García Cavero - Sneak Peek

8/13/2019 Garca Cavero - Sneak Peek

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CRIMINAL COMPLIANCE


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CriminalCompliance

Palestra Editores

Lima 2014

Percy Garcia CaveroProfesor Ordinario Principal

Universidad de Piura


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CAPTULOI

CUESTIONES GENERALES DEL COMPLIANCE

El presente captulo se ocupar de algunas cuestiones generalesdel compliance o tambin llamado sistema de cumplimientonormativo. Si bien este libro se focaliza especcamente en sus impli-cancias jurdico-penales, antes de ello resulta necesario abordar demanera general cmo surge esta figura en la empresa moderna yqu funciones se le asigna. Una cabal comprensin del complianceslo puede conseguirse si se tienen claras las razones por las quehoy constituye un instrumento indispensable del buen gobiernode las empresas. De especial utilidad resulta tambin entrar adefinir los pasos operativos que usualmente deben darse parapoder conformar un programa de cumplimiento de la legalidaden una empresa. Debe advertirse que no existe la pretensin deagotar todas las cuestiones operativas que conlleva este complejoproceso empresarial interno, sobre todo si su contexto de aplica-cin resulta sumamente dinmico y dependiente, en gran medida,de las particularidades de cada empresa. De lo que se trata, ms

bien, es de ofrecer una hoja de ruta que pueda servir de gua a losencargados de formular, implementar y consolidar un programa decumplimiento normativo en la empresa.

I. ORIGEN

La institucin del compliance surge de la necesidad de controlarlos riesgos generados por las actividades empresariales. Resulta in-discutible que en los ltimos tiempos la intervencin preponderante


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de las corporaciones en diversos sectores sociales esenciales1las haconvertido en el principal foco de creacin de riesgos, especialmente

de los llamados nuevos riesgos2

. La dinmica de grupo que se de-sarrolla al interior de las empresas y que puede llegar a fomentaractuaciones ilegales, el uso industrial de la tecnologa en mbitosen los que no existe plena certeza sobre la aparicin de efectos se-cundarios nocivos o la vinculacin de la actividad empresarial conla generacin de riesgos masivos, son slo algunas de las nuevassituaciones propias del mundo empresarial moderno que ponen enevidencia la peligrosidad de la actividad corporativa en relacincon los intereses colectivos. Ante este panorama, es lgico que el

Estado, en tanto garante del bien comn, se vea en la necesidad deestablecer mecanismos de control para asegurar que el accionar delas empresas no traiga consigo consecuencias socialmente daosaso, en todo caso, reducirlas a niveles tolerables.

El aseguramiento de los riesgos provenientes de las empresas seha pretendido conseguir por medio de varios modelos que pendulanentre dos extremos claramente denidos. En una punta se encuentrael modelo basado completamente en la intervencin estatal, al asignaral Estado la labor de denir los mecanismos de prevencin, supervi-

sar su implementacin en cada empresa y sancionar a sta en caso deincumplimiento (modelo de comando y control)3. En la otra punta secoloca la visin absolutamente liberal de dejar en manos de la empresamisma la decisin de, en funcin de sus benecios econmicos y lasexigencias del mercado, incorporar las medidas de aseguramiento delos riesgos (el modelo de la autorregulacin)4. Luego de una disputa de

1 As, NIETOMARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 1, hace referencia a lo

que algunos llaman neocorporativismo para gracar el hecho de que lascorporaciones, y no los individuos, ocupan el papel hegemnico en la sociedad.Vid., igualmente, MAROTOCALATAYUD, en Derecho penal de la empresa, Arroyo/Lascano/Nieto (dir.), p. 421.

2 Vid., BOCK, Criminal Compliance, p. 29 y ss., en relacin con lo que calica deriesgos modernos. Igualmente, ENGELHART, Sanktionierung, p. 610, clasicandolos factores de riesgos de la empresa en dos grupos: Los riesgos por su existenciay los riesgos por la dinmica de grupo.

3 Vid., COCAVILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.),p. 44.

4 Resulta conveniente precisar que la autorregulacin no debe entenderse

como un retroceso del Estado en la funcin reguladora (desregulacin), sino,


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Cuestiones generales del compliance

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varias dcadas5, puede decirse que hoy en da reina el consenso de queambos extremos resultan impracticables. El primero por la imposibili-

dad del Estado para entrar a regular y controlar ecazmente aspectosque dependen de factores tan dismiles como las dimensiones de cadaempresa o las caractersticas particulares de los sectores del mercado enlos que sta realiza sus operaciones6; el segundo por la poca prioridadque la direccin de la empresa le termina asignando a este tema encomparacin con otros que le demandan sus intereses econmicos7. Elrechazo a ambos modelos extremos ha hecho que ganen terreno en laactualidad propuestas intermedias8, aunque ciertamente cabe advertirque la falta de viabilidad de un modelo general que asuma plenamente

uno de los extremos antes referidos no impide que, en algn sectorespecco, se pueda asumir un modelo ms prximo a alguno de ellos.

Desde los aos noventa del siglo pasado se ha ido consolidandocomo modelo de aseguramiento de los riesgos empresariales la lla-mada autorregulacin regulada9. Este modelo responde a la idea deque el control de los riesgos provocados usualmente por las empresasmodernas no se consigue de modo satisfactorio por medio de un in-tervencionismo estatal directo en la administracin empresarial, perotampoco se puede dejar a su absoluta discrecin la decisin de regularse

a s mismas de la manera ms eciente posible. Se trata, ms bien, degenerar las condiciones para que las corporaciones adopten, por mediode una coordinacin con los poderes pblicos y otros agentes sociales10,ciertas normas de comportamiento acordes con la normativa legal y

paradjicamente, como expresin de una regulacin ms rigurosa y ecaz.Vid., al respecto, ESTEVEPARDO,Autorregulacin, p. 27 y ss.

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NIETOMARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 3, destaca el enfrentamientode estas dos visiones en la dcada de los treinta del siglo pasado y cmo hanevolucionado en Europa y en los Estados Unidos de Norteamrica.

6 Vid., GMEZ-JARADIEZ, en Tratado, Bajo/Feijoo/Gmez-Jara, p. 114. Hacemencin a razones de complejidad, internacionalidad y presupuestales, COCAVILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 45 y s.

7 Similarmente, ENGELHART, Sanktionierung, p. 605.8 As,COCAVILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 45.9 Vid., NIETOMARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 3 y s.; ENGELHART,

Sanktionierung, p. 645 y ss.10 As, NIETOMARTN, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 176 y s.,

se reere a una regulacin cooperativa o tripartismo.


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se encarguen adems de asegurar su efectivo cumplimiento11. Estemodelo regulatorio del sector empresarial incorpora a las empresas en

el proceso de regulacin, aunque de manera subordinada a unos neso intereses predeterminados por el Estado12y sometidas tambin a lasupervisin estatal. No tiene lugar, por tanto, una ausencia del Estado,sino, ms bien, una presencia ms ecaz por medio de un control conun nivel mayor de sosticacin13.

La autorregulacin regulada es una forma de autorregulacin,por lo que su punto de partida es evidentemente el autosometimientode la empresa14, lo que signica que es la misma empresa la que es-tablece internamente parmetros de actuacin en consonancia con la

legalidad vigente. Esta forma de control de los riesgos empresariales secorresponde con el esfuerzo emprendido en la dcada de los noventapor diversos organismos internacionales de carcter econmico paraincorporar un componente tico en la actuacin empresarial (businessethics) y superar, por tanto, una visin de la empresa informada porlo puramente econmico15. Desde entonces el lenguaje empresarialordinario ha adoptado el trmino responsabilidad social corporativa(corporate social responsibility) precisamente para dar mayor concrecina la idea de dotar a las empresas de valores ticos16. Lo que se procura

es conseguir que las entidades empresariales se muevan, por razonesticas, a establecer una relacin respetuosa con el entorno social en elque llevan a cabo sus operaciones. Esta relacin de respecto va desdeel cumplimiento de ciertos estndares de orden laboral, pasando porla observancia de los derechos humanos y la preservacin de la cali-

11 Vid.,NIETOMARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 4; DARNACULLTAIGARDELLA,Autorregulacin y Derecho Pblico, p. 87.

12

Vid.,COCAVILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p.51. Cunto debe precisar el Estado, se deja a su criterio segn las necesidadesde poltica jurdica (vid., ENGELHART, Sanktionierung, p. 647).

13 As,NIETOMARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 4; COCAVILA, en Criminalidadde empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 47.

14 As, COCAVILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p.48, en relacin con lo que llama autorregulacin pura o voluntaria.

15 Sobre la tica de los negocios y la importancia que cada vez ms se le reconoceen el mundo empresarial,HEFENDEHL,JZ3/2006, p. 121 y s. Igualmente, THEILE,ZIS9/2008, p. 406.

16 As, NIETOMARTN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/

Ortiz de Urbina (eds.), p. 25.


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dad medioambiental, llegando a un trato responsable con los socios,proveedores, clientes y la comunidad en general17.

Uno de los mbitos especficos de la responsabilidad socialcorporativa est referido a la transparencia de la empresa frente ainversionistas o interesados que no se ocupan de su administracin(stakeholders). Dado que en la empresa moderna la propiedad y lagestin se encuentran por lo general separadas, como lo pone de ma-niesto, por ejemplo, el sistema de cotizacin de acciones en bolsa,resulta necesario asegurar un nivel de transparencia en la conduccinde la empresa que permita a estos terceros tener un cabal conocimien-to de los riesgos que asumen con su inversin o vinculacin con la

empresa. Esto se ha procurado alcanzar con lo que se conoce como elbuen gobierno corporativo (good corporate governance)18, lo que se hatraducido operativamente en la elaboracin de principios o cdigosque establecen determinados estndares en la direccin y supervisinde la empresa que deben implementarse para garantizar una adminis-tracin ordenada y conable19. Si bien las empresas no estn obligadaslegalmente a adoptar todos estos principios o estndares, los diversosordenamientos legales les imponen el deber de informar al mercadosu nivel de cumplimiento (comply or explain)20.

Dentro de los estndares del buen gobierno corporativo, cabedestacar la necesidad de incorporar en la empresa una cultura del cum-plimiento que asegure la observancia de la ley por medio de medidas

17 Vid., ENGELHART, Sanktionierung, p. 49.18 Vid., en este sentido, SIEBER, FS-Tiedemann, p. 455. En el caso del Per, PUGADE

LAROCHA, RPDE, 22 (64), 2007, p. 77, destacando como objetivos del gobierno

corporativo la transparencia y la profesionalidad; HERRERAVELARDE, en ElDerecho penal econmico, Prez Bejarano (coord.), p. 120 y ss.19 Destaca BOCK, Criminal Compliance, p. 205, su falta de carcter jurdico. En esta

misma lnea,AGUDO/MARCO/ACERO,Aposta Revista de Ciencias Sociales46 (2010),p. 2, sealan que el cdigo de buen gobierno est formado por recomendacioneso sugerencias.

20 Vid., en general sobre este tratamiento legal de los cdigos de buen gobiernocorporativo en diversos pases,AGUDO/MARCO/ACERO,Aposta Revista de CienciasSociales46 (2010), p. 13 y ss. En relacin a la regulacin alemana, TIEDEMANN,en El Derecho penal econmico en la era del compliance, Arroyo/Nieto (dir.), p. 37;en la relacin con la regulacin espaola BACIGALUPOZAPATER, Compliance yderecho penal, p. 11.


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de prevencin y deteccin de las infracciones legales (compliance)21. Lasupervisin del cumplimiento de estas medidas debe encargarse a una

persona funcionalmente independiente de la direccin de la empresa,lo que incide indiscutiblemente en la credibilidad de este sistema decontrol22. Se garantiza, de esta manera, a los inversionistas o a cualquierotra persona que quiera vincular sus intereses econmicos a la gestinexitosa de una empresa, que los riesgos de ver a la empresa inmersaen una disputa o conicto judicial se encuentran de alguna maneracontrolados por un programa de cumplimiento normativo. El que laempresa ajuste su actuacin a la legalidad deja de ser, pues, un temanetamente tico para adquirir tambin una signicacin econmica23.

Esto explica que la regulacin jurdica ponga la vista en el compliancecomo uno de los instrumentos ms signicativos del buen gobiernocorporativo24.

En los ltimos tiempos, los incentivos legales para el complianceno se reducen a la obligacin legal de informar a los inversores sobresi se ha adoptado en la empresa un programa de cumplimiento nor-mativo como un elemento de juicio que inuye decisivamente en elvalor de sus acciones. El que la empresa haya implementado un siste-ma de cumplimiento normativo ha comenzado a ser tenido en cuenta

tambin en la imposicin de sanciones jurdicas. En efecto, en los aossesenta, la empresa americana General Electric pretendi utilizar suprograma de cumplimiento normativo como medio de defensa frentea cargos penales, y si bien fracas en su intento, despert una ampliadiscusin en los Estados Unidos sobre la relevancia penal que podratener el hecho de que la empresa haya incorporado un programa decumplimiento normativo25. Ha sido en la dcada de los noventa, conla expedicin de las llamadas Federal Sentencing Guidelines, cuando setom nalmente la decisin legislativa de dar relevancia jurdico-penal

21 As,KUHLEN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz deUrbina (eds.), p. 69, seala que el compliance se inserta en la tendencia actualdel corporate governance.

22 As, NIETOMARTN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), p. 24.

23 As, BACIGALUPOZAPATER, Compliance y derecho penal, p. 46.24 As, ROTSCH, FS-Samsom, p. 142; ELMISMO, InDret 1/2012, p. 2; ENGELHART,

Sanktionierung, p. 48; HEFENDEHL,JZ3/2006, p. 122.25 Vid., al respecto, FORD/HESS, The Journal of Corporation Law34 (2009), p. 689.


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a la incorporacin de un programa de cumplimiento normativo comocriterio de determinacin de la pena a las empresas26.

Iniciado el presente siglo, el sistema jurdico da un paso ms enla atribucin de relevancia jurdica al compliance, pues ya no slo re-percute en la imposicin de las sanciones penales, sino que incluso sufalta de adopcin o la inobservancia de ciertos parmetros legalmentedenidos pasan a ser pasibles de sancin. En los Estados Unidos deNorteamrica este cambio de perspectiva vino de la mano de la pri-mera reaccin legal frente a los escandalosos fraudes cometidos porimportantes corporaciones a travs de estados nancieros falseados,esto es, la Sarbanes-Oxley Act (SOX) del 2002. Dicha regulacin tiene

una innegable impronta intervencionista al disponer medidas parael aseguramiento del comportamiento tico y el mejoramiento de lasprcticas de autogobierno en las empresas27. Si bien puede ser queesta poltica legislativa se encuentre ya presente en la Foreign CorruptPractices Act de 1977 (FCPA) en relacin con actos de corrupcin defuncionarios pblicos28, no es sino hasta con la SOX en que se apreciacon claridad la intervencin estatal en la denicin de los programasde cumplimiento normativo de las empresas29. La tendencia a exigirlegalmente de las empresas la implementacin de programas de cum-

plimiento normativo ha sido reiterada en la Dodd-Frank Wall StreetReform and Consumer Protection Act del 2010 que exige a las entidadesnancieras de riesgo sistmico el establecimiento de programas internosde cumplimiento de la normativa federal30.

26 Vid., BAER, Boston College Law Review 50 (2009), p. 964; ROTSCH, Handbuch,Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 1. Teil, 4, n.m. 13.

27 Vid., con mayor detalle, IMPERATO, Corporate Counsel ReviewVol. XXIV, 2,

November 2005, p. 346 y s. Calica a la SOX como un modelo de vigilancia ycontrol,BACKER,Michigan State Law Review, 1 (2004), p. 15 y s. Sobre algunas delas medidas ms saltantes de la SOX, vid., BUSSMANN/MATSCHKE, wistra3/2008,p. 89 y ss.

28 Vid., FORD/HESS , The Journal of Corporation Law 34 (2009), p. 689; BAER ,BostonCollege Law Review50 (2009), p. 962 y s.; ROTSCH, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 1. Teil, 4, n.m. 11; NIETOMARTN, en El Derecho penal econmicoen la era del compliance, Arroyo/Nieto (dir.), p. 195 y s.

29 Vid.,GMEZMARTN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), p. 127.

30 Vid., al respecto, GONZLEZDE LEN BERINI, en Criminalidad de empresa yCompliance, Silva Snchez (dir.), p. 131 y ss.


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En Europa, puede apreciarse un giro similar en el tratamientojurdico de los programas de cumplimiento normativo de las empresas.

La crisis econmica del 2007 encontr como una de sus principalescausas la realizacin de excesos o irregularidades producidos en unmercado nanciero desregulado31, por lo que en muchos pases euro-peos aument la tendencia a aprobar normas especiales para obligara las empresas a adoptar ciertas medidas en sus sistemas de preven-cin32. Por otro lado, la progresiva incorporacin de la responsabilidadpenal de las personas jurdicas, en franco abandono de la tradicineuropea-continental del societas delinquere non potest, ha sido aprove-chada para unir a esta responsabilidad penal la idea de los programas

de cumplimiento normativo como un criterio de fundamentacin o dedeterminacin de la pena a las entidades corporativas33. El complianceya no es solamente un instrumento que asegura el valor de la empresa,sino un criterio que se utiliza decisivamente en la determinacin de lasresponsabilidades jurdicas.

El Per no ha sido ajeno a la tendencia internacional antes rese-ada. La entonces llamada CONASEV, hoy SMV, redact en julio delao 2002, en coordinacin con otras instituciones pblicas y privadasvinculadas al mundo corporativo y empresarial, el documento deno-

minado Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas.Si bien en un primer momento el objetivo de dicho documento fuegenerar solamente un marco referencial, en el 2004 se dio un paso msall al establecerse la obligacin a los actores del mercado de valoresde incorporar en la memoria anual un detalle sobre el cumplimientode veintisis de los principios establecidos en el documento redactadoen el 200234. Esta exigencia legal permite sealar que la formulacinde los principios del buen gobierno corporativo no se reduce en la

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As, BACIGALUPOZAPATER, Compliance y derecho penal, p. 12;GONZLEZDELENBERINI, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 78 y s.32 As, GMEZ-JARADEZ, en Gobierno Corporativo y Derecho penal, Bajo Fernndez

(dr.), p. 154.33 As, en la legislacin penal espaola, BACIGALUPO, S., La Ley 7541 (2011), p.

4; GMEZ-JARADEZ, en La teora del delito en la prctica penal econmica, SilvaSnchez/Mir Linares (dir.), p. 537. De otro parecer, ORTIZDEURBINAGIMENO,Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.),p. 264. En la regulacin italiana que formalmente es administrativa, perosustancialmente ms cercana a la responsabilidad penal, vid., igualmente,FOFFANI, en LH-Zaffaroni/Tiedemann, valos/Quispe (coord.), p. 432.

34 Vid., PUGADELAROCHA, RPDE, 22 (64), 2007, p. 79.


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to econmico, en el que no se ha destacado algn fraude masivo degran escala, lo que explica que no se le haya dado a los programas de

cumplimiento normativo ese cariz que, por el contrario, s ha tomadoen los Estados Unidos de Norteamrica y en Europa. Sin embargo, enla medida que diversas modicaciones legales en mbitos econmicosespecialmente sensibles se han realizado en consonancia con ciertos pa-rmetros internacionales, la lgica de los programas de cumplimiento seha venido introduciendo veladamente en la normativa legal nacional36.Basta con revisar la normativa sobre la proteccin del medio ambien-te, la seguridad en el trabajo o el lavado de activos para comprobarque el legislador impone a las empresas la obligacin de implementar

programas de cumplimiento normativo sectoriales, as como de seguirciertos parmetros en su conformacin. Por consiguiente, el tema delcompliance no es un tpico de discusin que se pretende sencillamenteimportar, sino un mecanismo empresarial al que la propia legislacinnacional ha dado ya un protagonismo inocultable.

II. FINALIDAD

El compliance constituye un mecanismo interno de supervisinen la empresa37, cuya nalidad es asegurar la observancia de la ley en

las actividades corporativas (to be in compliance with the law)38. Estanalidad esencial se bifurca, a su vez, en dos funciones diferenciables:La funcin de prevencin y la funcin de conrmacin del Derecho39.

La funcin de prevencin del compliance conlleva la implementa-cin de un conjunto de medidas organizativas y de vigilancia al interiorde la empresa, tendentes a evitar que se produzcan infracciones legales.Se lleva a cabo una prevencin situacional de dichas infracciones a nivelde la estructura empresarial40. Colocar la prevencin de las infracciones

36 En relacin con el lavado de activos,BLANCOCORDERO, Eguzkilore23 (diciembre2009), p. 120, destaca la existencia de estndares internacionales de la laborlegislativa en la lnea del compliance.

37 As, ROTSCH, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 1. Teil, 4, n.m. 3.38 Similarmente, con la idea de delidad al Derecho, BOCK, en Compliance y teora

del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), p. 107.39 As, destacan GOLDSMITH/KING, Vanderbilt LawReview 50 (1997), pp. 3, 9;

ENGELHART, Sanktionierung, p. 650, que el compliance apunta a evitar o, entodo caso, detectar las conductas ilcitas.

40 El objetivo de la prevencin situacional es bloquear las oportunidades para

realizar infracciones legales mediante cambios ambientales. Vid., al respecto,

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