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5324.9 Seguridade Social.indd 1 18/06/2015 11:05:01

Fundamentos daSeguridade Social

Wagner Balera Livre-Docente em Direito Previdenciário é Professor Titular na Faculdade de Direito da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo. Membro do Conselho Editorial da Revista de Previdência Social (LTr) e Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo.

Thiago D’Avila Fernandes Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP (2004).

Advogado e autor de artigos nas áreas previdenciária e trabalhista.

Fundamentos da Seguridade Social


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Junho, 2015

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Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI X Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: DIGITAL PAGE Versão impressa — LTr 5324.9 — ISBN 978-85-361-8509-5 Versão digital — LTr 8748.4 — ISBN 978-85-361-8492-0

Balera, Wagner

Fundamentos da seguridade social / Wagner Balera, Thiago D`Avila Fernandes. — São Paulo : LTr, 2015.

Bibliografia

1. Previdência complementar — Brasil 2. Seguro social — Brasil I. Fernandes, Thiago D`Avila. II. Título.

15-04885 CDU-34:368.4(81)

1. Brasil : Previdência social : Direito previdenciário 34:368.4(81)

2. Brasil : Seguridade social : Direito previdenciário 34:368.4(81)


5

Sumário

À Guisa de Prefácio ............................................................................................11

Introdução ............................................................................................................13

Capítulo I — Considerações Metodológicas

I.1. Delimitação do objeto de estudo ...................................................................17

I.1.1. Recurso ao direito comparado ..............................................................19

I.1.2. Recurso ao direito pretérito...................................................................21

I.2. Método sistemático na abordagem do direito positivo .............................21

I.3. Seguridade social: expressão polissêmica ....................................................23

I.3.1. Seguridade social como política ...........................................................25

I.3.2. Seguridade social como direito positivo .............................................25

I.3.3. Seguridade social como serviço público .............................................26

I.3.4. Seguridade social como economia .......................................................28

I.4. Sinopse ..............................................................................................................29

Capítulo II — Dinâmica Histórica da Proteção Social

II.1. Fases da proteção social ................................................................................31

II.1.1. Fase embrionária (até 1922) .................................................................33

II.1.2. Fase de Implantação (1923-1930) ........................................................34

II.1.3. Fase de Expansão (1931-1959) .............................................................36


6

II.1.4. Fase de Uniformização (1960-1965) ....................................................40

II.1.5. Fase de Unificação (1966-1987) ............................................................42

II.1.6. Fase de seguridade social (desde 1988) ..............................................44

II.2. Sinopse .............................................................................................................45

Capítulo III — Sistema de Seguridade Social

III.1. Considerações gerais ....................................................................................47

III.2. Noção de sistema e conceito aglutinante ..................................................48

III.3. Sistema de direito da seguridade social e sistema da ciência dogmá- tica da seguridade social ..............................................................................51

III.4. Sistema do direito da seguridade social e retrocesso social ...................52

III.5. Sistema de seguridade social e sistema de proteção social ....................54

III.6. “Justiça securitária”: Conceito aglutinante do sistema do direito da seguridade social ..........................................................................................56

III.7. Valores pressupostos ao sistema do direito da seguridade social .........59

III.8. Atributos jurídicos do sistema do direito da seguridade social e seus subsistemas ......................................................................................................62

III.9. “Justiça securitária” e relações jurídicas de seguridade social ..............63

III.10. Estrutura da norma de seguridade social ...............................................65

III.11. Conteúdo da relação jurídica de custeio .................................................67

III.12. Conteúdo da relação jurídica prestacional..............................................68

III.13. Classificação dos subsistemas de seguridade social ..............................70

III.14. Sinopse .........................................................................................................72

Capítulo IV — Valores e Princípios do Direito da Seguridade Social

IV.1. Noção de princípio do sistema ...................................................................76

IV.2. O valor da justiça securitária .......................................................................78

IV.3. O bem-estar securitário: justiça securitária na relação jurídica prestacional ............................................................................................................81

IV.4. Princípios relativos ao bem-estar securitário ............................................83


7

IV.4.1. Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento ........84

IV.4.2. Princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e servi-ços às populações urbanas e rurais .....................................................89

IV.4.3. Princípio da seletividade e distributividade das prestações .........93

IV.4.4. Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios ....................94

IV.4.5. Princípio do caráter democrático e descentralizado da gestão do sistema.....................................................................................................95

IV.5. Princípio da solidariedade securitária: justiça securitária na relação jurídica de custeio ...........................................................................................97

IV.5.1. Dinâmica do conceito de solidariedade securitária ........................99

IV.5.2. Solidariedade securitária e regimes financeiros do sistema ........100

IV.5.3. Solidariedade securitária e limites da proteção .............................102

IV.6. Princípios da solidariedade securitária ...................................................103

IV.6.1. Princípio da equidade na forma de participação do custeio .......103

IV.6.1.1. Princípio da equidade, contribuições sociais e classifica- ção dos tributos .......................................................................104

IV.6.2. Princípio da diversidade da base de financiamento .....................107

IV.7. Sinopse .........................................................................................................108

Capítulo V — Regime ou Subsistema Contributivo de Seguridade Social

V.1. Regimes públicos de previdência ..............................................................111

V.1.1. Regime geral de previdência social ..................................................112

V.1.1.1. Princípios aplicáveis ..................................................................114

V.1.1.2. Risco social como bem jurídico tutelado ................................116

V.1.1.2.1. Limites objetivos: riscos sociais protegidos ............119

V.1.1.3. Limites subjetivos: sujeitos protegidos ...................................119

V.1.1.4. Limites quantitativos das prestações ......................................121

V.1.1.5. Regime financeiro ......................................................................123

V.1.1.5.1. Regime financeiro de capitalização introduzido pela Lei n. 9.876/99 ..............................................................124


8

V.1.1.5.2. Correlação custeio/benefício .....................................125

V.1.1.6. Benefícios previdenciários no regime geral de previdência social .........................................................................................126

V.1.1.6.1. As reformas constitucionais ......................................126

V.1.1.6.2. Das prestações concedidas no âmbito do regime geral de previdência social ........................................127

V.1.1.6.2.1. Do auxílio-doença .......................................129

V.1.1.6.2.2. Da aposentadoria por invalidez ................131

V.1.1.6.2.3. Do auxílio-acidente .....................................133

V.1.1.6.2.4. Da pensão por morte ..................................135

V.1.1.6.2.5. Da aposentadoria por idade ......................137

V.1.1.6.2.6. Da aposentadoria por tempo de contri- buição ...........................................................138

V.1.1.6.2.7. Da aposentadoria especial .........................140

V.1.1.6.2.8. Do salário-família ........................................143

V.1.1.6.2.9. Do auxílio-reclusão .....................................144

V.1.1.6.2.10. Do salário-maternidade ...........................145

V.1.1.6.2.11. Do seguro-desemprego ............................146

V.1.2. Regimes próprios de previdência .....................................................147



V.1.2.2.1. Limites objetivos: riscos sociais protegidos ............152




V.2. Regimes privados .........................................................................................155

V.2.1. Previdência privada ............................................................................156



V.2.1.2.1. Limites objetivos: riscos protegidos.........................160


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V.2.2. Ações privadas de saúde ....................................................................162

V.3. Sinopse ...........................................................................................................163

Capítulo VI — Regime ou Subsistema Assistencial de Seguridade Social

VI.1. Ações públicas de saúde ............................................................................168

VI.1.1. Princípios aplicáveis ..........................................................................169

VI.1.2. Necessidade social como bem jurídico tutelado ...........................171

VI.1.2.1. Limites objetivos: necessidade social protegida ..................171

VI.1.3. Limites subjetivos: sujeitos protegidos ...........................................172

VI.1.4. Limites quantitativos das prestações ..............................................172

VI.1.5. Regime financeiro ..............................................................................173

VI.2. Ações públicas de assistência social .........................................................175

VI.2.1. Princípios aplicáveis ..........................................................................176

VI.2.2. Necessidade social como bem jurídico tutelado ...........................177

VI.2.2.1. Limites objetivos: necessidade protegida .............................178

VI.2.3. Limites subjetivos: sujeitos protegidos ...........................................178

VI.2.4. Limites quantitativos das prestações ..............................................178

VI.2.5. Regime financeiro ..............................................................................179

VI.3. Ações privadas de assistência social ........................................................180

VI.4. Sinopse .........................................................................................................181

Capítulo VII — Conceito de Seguridade Social

VII.1. Conceito de seguridade social .................................................................184

VII.1.1. Conceito universal de seguridade social .......................................184

VII.1.2. Conceitos de seguridade social ......................................................186


10

VII.2. Conceito jurídico do sistema do direito da seguridade social ............188

VII.3. Sinopse ........................................................................................................190

Conclusão ...........................................................................................................193

Bibliografia ........................................................................................................197


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À Guisa de Prefácio

Este Fundamentos da Seguridade Social, de Wagner Balera e Thiago D’Avila Fernandes é uma auspiciosa novidade no Direito Previdenciário brasileiro.

Nada menos de 208 substanciosas páginas de estudo científico aprofun-dado, com uma linguagem incisivdadamente técnica e, ao mesmo tempo, acessível aos estudiosos.

Os autores citados, nacionais e estrangeiros, são de peso e sua contribui-ção é relevante. Ressaltam que é imprescindível aprender com eles quando as opiniões trazidas têm validade na análise de questionamentos problemáticos nacionais.

Todo o tempo, esta obra destaca a importância da remissão ao Direito Comparado, infelizmente pouco praticado em outros livros.

Promove introdução jurídica de realce, resultando em um livro de consulta obrigatória em qualquer curso de bacharelado e pós-graduação.

Ressalta-se a abordagem promovida do princípio da vedação do regresso que, aos poucos, vai se incorporando à bibliografia nacional, colimado não como simples pretensão, mas suscitando os seus fundamentos técnicos.

O simples exame da bibliografia de autores citados, listados em 208 pá-ginas dará uma ideia da importância deste estudo.

Apresenta uma boa novidade: o resumo sintético muito útil no final de cada capítulo na forma de sinopses e uma sinopse final com 19 conclusões.

Em suma, esta obra aborda enfaticamente a seguridade social, sem se olvidar da previdência social, tornando a teoria securitária relevante valor utilitário.

Cada um dos benefícios da Lei n. 8.213/91 são apresentados para o leitor interessado em conhecê-los.


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Temos agora, uma enciclopédia de Direito Securitário, forçando a obvie-dade do lugar comum de assegurar que enriquece a bibliografia nacional de forma inaudita.

Estão de parabéns os dois autores e a LTr por esta magnífica publicação.

Wladimir Novaes Martinez


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Introdução

Estabelecemos, desde o início dos trabalhos, a necessidade de adoção de uma linha metodológica, a fim de que evitássemos o indesejável “sincretismo metodológico”(1) que, segundo entendemos, tanto atrapalha o desenvolvimento científico. Não por desprezo às demais concepções metodológicas, mas apenas por mera opção acadêmica enveredamos, no presente estudo, pelo positivismo metodológico, que compreende a atividade do exegeta como sendo limitada a descrever o ordenamento jurídico em vigor, isto é, a formular proposições des-critivas atinentes ao direito positivo, constituído por proposições prescritivas.

O sistema do direito da seguridade social, como qualquer outro, é forma-do por valores, princípios, regras de estrutura e comportamento, entrelaçados entre si e ao redor de conceito aglutinante ou unificador, por nós denominado de justiça da seguridade social ou, de maneira mais simples, “justiça securi-tária”, presente tanto na relação jurídica prestacional de seguridade social (“bem-estar securitário”), como na relação jurídica de custeio (“solidariedade securitária”).

Assim, o conceito do sistema do direito da seguridade social apresenta--se como de grande relevância, pois é o único capaz de demonstrar não só as ligações existentes entre valores, princípios e regras, mas principalmente os elos existentes entre estes e o conceito aglutinante do sistema de seguridade social.

Levando em conta tais premissas, abordamos os princípios do sistema do direito da seguridade, distinguindo-os de acordo com o tipo da relação jurídica ao qual estão subordinados (prestacional ou custeio) e fazendo o devido enquadramento hierárquico dos mesmos nos quadrantes do bem-estar ou solidariedade securitários, sem descuidar do vínculo com a justiça secu-ritária.

(1) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 2.


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Observamos também que o ordenamento pátrio adota um sistema híbrido ou misto, que mescla características de um modelo contributivo com outro assistencialista de seguridade social. A Constituição Federal não concebeu um sistema puro de seguridade social. Com efeito, foram abordados os dois subsistemas de seguridade social (contributivo e assistencial), levando-se em conta as variações dos princípios e regras, consoante o subsistema ou quadrante da seguridade social em análise.

Ao final, considerando que somente podemos estabelecer o conceito de algum instituto do direito desde que recolhamos: “sua idealidade, sua arquite-tura lógica, sua constituição inteligível, a condição necessária da possibilidade do objeto como ser real”(2), firmamos um conceito de seguridade social de caráter aglutinante e que reconhece a forte presença de um sistema híbrido ou dual de proteção social.

Consignamos que, em nenhum momento, tivemos a pretensão de analisar todos os princípios e regras do sistema do direito da seguridade, mas, tão so-mente, apresentar os assuntos retro mencionados, mostrando a dificuldade de se observar o sistema sob perspectiva unitária (conceito aglutinante), quando convivem dentro do mesmo universo duas realidades tão distintas (subsistema contributivo e assistencial), aparentemente inconciliáveis.

(2) VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito de direito. In: Escritos jurídicos e filosóficos. São Paulo: Axis Mundi — IBET, 2003. v. 1, p. 10.


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Capítulo I

Considerações MetodológiCas

Embora as considerações feitas ao longo deste trabalho não tenham por finalidade explorar os árduos campos da filosofia e da teoria geral do direito, estamos convencidos de que não pode existir verdadeira ciência sem sério com-prometimento com uma metodologia. Qualquer trabalho científico, para que assim possa ser denominado, deve esclarecer a linha metodológica adotada e, o que é ainda mais importante, observá-la ao longo de todo o discurso científico.

Se assim não for, as proposições descritivas elaboradas pelo cientista do direito, que formam o sistema da ciência do direito(3), não passarão de verda-deiro emaranhado doutrinário, revelador das sérias dificuldades enfrentadas pelo cientista em descrever o seu objeto. Se o estudioso não se identifica com uma metodologia, não enxergará o objeto de seu estudo claramente.

Hans Kelsen condenou esta problemática, denominando-a de “sincretis-mo metodológico”(4), ressaltando, ainda, que tal prática “obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto”(5). Assim sendo, só se pode identificar o objeto de estudo tomando certa posição científica, logo no início do trabalho, e respeitando-a ao longo de todo o discurso teórico. Vale dizer, cumpre esclarecer o modo pelo qual o direito está sendo analisado, visto como são várias as abordagens possíveis de tal objeto de conhecimento.

(3) VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 168.(4) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 2.(5) KELSEN. Loc. cit.


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O pensador austríaco, ao propor a adoção de uma teoria pura do direito, reconhece que como “teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu pró-prio objeto”(6). Para tanto, deve ser excluído do conhecimento do direito tudo o que não possa rigorosamente ser chamado de direito, libertando a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.

Com isto, Kelsen não desconhece que o direito possa ser visto sob diversas perspectivas. No entanto, o estudo dogmático do direito não pode confundir-se com outro de psicologia do direito, de história do direito, de política do direito, etc. Cada ótica deve ser considerada uma ciência em particular e, como tal, dispõe de objeto próprio, não sendo possível a fusão de perspectivas.

O magistério de José Souto Maior Borges esclarece que é “uma questão de mera decisão doutrinária optar ou não pelo positivismo metodológico no estudo do mundo jurídico”(7), pois, na verdade, “não se trata de uma posição ideologicamente positivista; ela apenas desconsidera, no âmbito de suas investigações, quaisquer outros tipos de abordagem estranhos ao estudo do ordenamento jurídico vigente. Não nega a existência de outros campos de investigação científica legítima, como a Sociologia do Direito. É metodolo-gicamente positivista, porque o seu método consiste em descrever o direito positivo — e só este”(8).

Com estas considerações teóricas, não pretendemos nos afastar da prá-tica. Buscamos base teórica para encontrarmos soluções bem fundamentadas para os problemas apresentados na casuística. Aliás, a distinção entre teoria e prática já foi refutada por doutrinadores de tomo(9). Lourival Vilanova explica:

“É opinião dominante no pensamento jurídico contemporâneo, entre os que se dedicam à Ciência do Direito, quer como finalidade predominantemente teórica, quer predominantemente prática, e em qualquer que seja o campo específico dessa ciência, a de que, sem teoria geral do Direito e sem outras investigações mais delicadamente

(6) KELSEN. Op. cit., p. 1.(7) BORGES, José Souto Maior. Obrigação tributária: uma introdução metodológica. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 19.(8) Ibidem, p. 98.(9) Nesse sentido, Ricardo Guibourg estabelece que “Las teorías no tienen buena prensa: las miradas pre-fieren dirigirse a la práctica. Estos son tiempos de pragmatismo, definido y valorado como la disposición a obtener ciertos resultados concretos. Lo demás es pura teoría, como suele decirse con además despectivo.Si ésa es una condición presente, de hecho, en nuestra cultura, su expresión no deja de ser curiosamente contradictoria. Porque el menosprecio de la teoría es, en si mismo, una actitud teórica. Toda cultura — hasta la más pragmática — está estructurada en teorías. No necesariamente en las teorías de las que hablan los teóricos, sino también, y aún más intensamente, las teorías que presuponen implícitamente los prácticos.Cuando perseguimos un resultado concreto mediante cierta acción, presuponemos que una acción de ese tipo es apropiada para lograr aquel resultado. Esa presuposición — acertada o errada — es una construcción teórica., elaborada a partir de la generalización de situaciones anteriores [...]”. El papel de las teorias en la cultura juridica de nuestro tiempo. Universitas Iuris, v. 15, p. 171, 1997.


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abstratas, não se domina nem a teoria, nem a prática, nem o saber científico especializado, nem sua aplicação aos fatos concretos.”(10)

Na mesma senda, J. J. Gomes Canotilho aproxima a teoria da prática ao averbar:

“A necessidade da ‘dogmática’ e da ‘teoria’ não implica qualquer distanciação perante as necessidades da prática e da vida. Mas com-preenda-se a mensagem aqui insinuada. Sem as teorias de Newton não se teria chegado à Lua — assim o diz e demonstra Sagan; sem o húmus teórico, o direito constitucional dificilmente passará de ve-getação rasteira, ao sabor dos ‘ventos’, dos ‘muros’ e da eficácia.”(11)

Desta feita, faz-se mister ressaltar que, ao desenvolvermos esta linha de considerações teóricas, não pretendemos fugir da prática, mas sim buscar maior respaldo teórico para tomada de decisões apresentadas na casuística, para que não se limite a ser “vegetação rasteira”, descartável a cada modifi-cação de natureza infraconstitucional ou infralegal, que, nos tempos de hoje, é cada vez mais frequente.

Do mesmo modo, não acreditamos que o positivismo seja capaz de solu-cionar todo tipo de problema apresentado ao intérprete. Trata-se, tão somente, de fórmula de buscar “um conceito jurídico de seguridade social que compete ao jurista encontrar”(12), tomando como premissa que “para a investigação ju-rídica, vale o aqui e o agora”, segundo temos externado em nossos estudos(13).

Assim, importa esclarecer que não pretendemos, nos estreitos limites deste estudo, adotar concepção diversa do positivismo jurídico, por simples opção metodológica e limitação intelectual, sem qualquer desprezo às demais formas de análise do direito que, certamente, proporcionariam visão do direito da seguridade social por óticas diferenciadas.

I.1. Delimitação do objeto de estudo

O esclarecimento da linha metodológica adotada, que coincide com a própria atividade de delimitação do objeto-formal, é atividade imprescindível para o desenvolvimento de qualquer trabalho disposto a ser científico. Portanto, é atividade precedente a qualquer outra.

(10) VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 33.(11) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 14.(12) BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 85.(13) BALERA, Wagner. Introdução à seguridade social. In: MONTEIRO, Meire Lúcia Gomes (coord.). Intro-dução ao direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1998. p. 41.


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Ressaltamos que, enquanto trabalho de dogmática jurídica, o presente estudo pretende descrever as normas jurídicas vigentes no ordenamento jurí-dico pátrio, inseridas dentro do sistema de seguridade social.

O objeto-formal(14) pertencente a qualquer ciência não aparece delimitado, pronto para ser examinado pelo cientista. Definir o objeto-formal é incumbência do estudioso o que importa em recortar, dentre os vários aspectos existentes em torno do tema aquele ou aqueles que sejam do interesse para a ciência.

Na ciência do direito, sucede o mesmo. Como vimos, há várias ciências em torno do mesmo objeto-material — o direito —, sendo que cada qual formula proposta cognoscente para o direito, levando em consideração certa perspec-tiva. Daí, temos a história do direito, sociologia jurídica, antropologia cultural do direito, dogmática jurídica, etc., cada qual com o respectivo objeto-formal.

O objeto-formal da ciência do direito é o direito positivo. Assim, ciência do direito e direito positivo são figuras distintas, que se situam em planos diferentes, cada qual com o seu sistema dotado de características próprias. A linguagem de cada sistema é portadora de organização lógica e de funções semânticas e pragmáticas diversas(15).

O direito positivo é vertido numa linguagem prescritiva, que tem por objetivo — função pragmática — disciplinar o comportamento humano, sujei-tando-se à lógica deôntica. Já a ciência do direito é constituída em linguagem descritiva, tendo por finalidade mostrar a forma pela qual se apresenta o seu objeto — o direito positivo — sendo-lhe aplicável à lógica clássica ou apofântica.

Como dito anteriormente, procuraremos estudar a dogmática jurídica ou ciência do direito, cujo objeto formal consiste nas normas jurídicas vigentes em determinado território, relativizando a importância do direito passado, que já não é mais vigente e o direito futuro, de que ainda não temos notícia.

A necessidade de delimitação do objeto de estudo não escapou a Alman-sa Pastor, denominada “pressuposto de observação” por aquele especialista quando escreve:

“(...) la seguridad social, como instrumento ordenado a liberar de las ne-cesidades sociales, no puede estudiarse en abstracto, sino en el plano real de ordenación jurídica en cada país y en cada momento determinado. Este presupuesto de observación, además, indica con qué extensión e intensidad potencia el ordenamiento a la seguridad social a fines de protección de ne-cesidades sociales.”(16)

(14) DE SANTI, Eurico Marcos Diniz. Lançamento tributário. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 25-26.(15) CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 1.(16) PASTOR, José Manuel Almansa. Derecho de la seguridad social. Madrid: Tecnos, 1977. v. I, p. 74-75.


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Com efeito, na empreitada dogmática da seguridade social, importa descrever as normas jurídicas pertencentes ao sistema do direito positivo correspondente a tal seara da normatividade, normas aptas a produzir efeito, isto é, a gerar, modificar e extinguir relações jurídicas.

I.1.1. Recurso ao direito comparado

Tendo por objeto a descrição das normas jurídicas válidas no ordenamento jurídico brasileiro, que compõem o sistema normativo da seguridade social, não é pertinente a descrição de normas pertencentes aos quadros normativos do direito alienígena. Só as normas jurídicas do ordenamento brasileiro são objeto deste estudo.

No entanto, para bem conhecer o ordenamento jurídico pátrio, como produto de certo labor universal, importa examinar outros ordenamentos jurí-dicos. É tomando conhecimento de outros sistemas normativos e cotejando-os com o nosso, que as peculiaridades aqui existentes se tornam mais destacadas. Porém, é somente esta a finalidade do recurso ao direito comparado: destacar as particularidades do sistema nacional. As proposições descritivas (ciência do direito) ou prescritivas (direito positivo) existentes no direito comparado não podem ser consideradas aplicáveis ao sistema nacional; não é esta a finalidade do estudo comparado do direito(17).

Recorda José Artur Lima Gonçalves que Geraldo Ataliba e Cléber Giardino utilizaram exemplo significativo ao descreverem a importância do estudo do direito comparado, com as restrições necessárias, ao explicarem:

“Para efeitos didáticos, recorremos a uma imagem de alcance pro-pedêutico singular. Se se perguntar a um jovem aldeão japonês quais são as características de seu povo, quais são suas notas típi-cas, os traços que o singularizam, ele certamente designará traços universais de modo a revelar sua incapacidade de perceber — nesse objeto de consideração que lhe é tão familiar (seu povo) — o que tem de comum com outros povos e o quem tem de peculiar, singular, próprio, típico, característico. Se levarmos esse jovem a percorrer rapidamente a Europa, a África, a América e então renovarmos a pergunta, a resposta virá fluente, fácil, imediata: ‘as peculiaridades do homem japonês são: olhos rasgados, pele amarela, cabelos ne-gros e lisos, etc.’. Só após estabelecer comparações, lhe foi possível destacar com precisão, concisão e presteza o que é peculiar ao seu povo. Antes, não obstante tudo isso já lhe fosse familiar, tudo soava

(17) GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. São Paulo: Ma-lheiros, 1997. p. 19-22.


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universal, indistinto e comum. Só a comparação tornou possível a identificação dos elementos distintivos. Assim também se passa no direito. Muita vez, só percebemos os traços típicos e as singularidades do nosso direito positivo, mediante o estudo de outros direitos (do direito comparado). Parece que este exemplo deixa rigorosamente demonstrado que o direito comparado tem a magna utilidade de nos permitir melhor conhecimento do nosso direito e mais segura elaboração da nossa ciência jurídica.”(18)

Com efeito, o recurso ao direito comparado surge como armamento po-deroso na trilha do conhecimento do direito positivo pátrio, mas que deve ser usado com cautela, para que as soluções utilizadas em problemas existentes no direito comparado, não sejam adotadas indistintamente no direito nacional. O direito comparado deve servir, tão somente, para a perfeita compreensão das características e peculiaridades do sistema do direito positivo pátrio.

Ressalte-se, no entanto, que não pode ser enquadrado na fenomenologia do direito comparado o trabalho normativo que, com proficiência e eficiência, realiza a Organização Internacional do Trabalho.

Com efeito, esse organismo das Nações Unidas recebeu mandato especifi-co da comunidade global para estabelecer o fio condutor das normas relativas ao universo da seguridade social.

Todos os anos, desde a fundação da OIT, ocorrida em 1919, a Conferência Internacional do Trabalho cuida de elaborar atos normativos que, segundo procedimento bem definido, são adotados pelos países integrantes daquela instituição.

Cumpre destacar, dentre tais atos normativos, aquele que pode ser con-figurado como verdadeiro modelo de codificação da seguridade social.

Trata-se da Convenção n. 102, de 1952, que estabelece as assim denomi-nadas Normas Mínimas de Seguridade Social(19).

Verificar e cotejar o sistema jurídico brasileiro com os padrões de seguri-dade social que a comunidade internacional estabelece é modo de integração normativa que permite, seguramente, os avanços que todos esperam no que concerne aos padrões de proteção social.

I.1.2. Recurso ao direito pretérito

Da mesma forma que o direito alienígena não faz parte do objeto formal da ciência do direito (dogmática jurídica), o direito passado também não o

(18) ATALIBA, Geraldo. GIARDINO, Cléber. Estudo inédito sobre o ICM na constituição. In: GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda — pressupostos constitucionais, p. 20-21.(19) Tais normas foram introduzidas formalmente no sistema jurídico brasileiro por intermédio do Decreto Legislativo n. 269, de setembro de 2008.


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faz. O objeto da ciência do direito é o direito positivo válido em determinado ordenamento jurídico. Portanto, é o conjunto de normas jurídicas válidas que deve ser descrito; não as normas passadas, que já deixaram de viger, ou as normas futuras, que ainda não se tem conhecimento(20).

Contudo, embora o objeto da ciência do direito seja descrever o ordena-mento jurídico válido, faz-se mister conhecer o ordenamento jurídico passado, para que as peculiaridades das normas jurídicas válidas sejam ressaltadas. O raciocínio é idêntico àquele desenvolvido no recurso ao direito comparado. Não que as normas jurídicas pretéritas façam parte do objeto da dogmática jurídica, no entanto, merecem ser estudadas, tão somente, para o perfeito co-nhecimento do direito atual.

No particular, tenhamos presente, com o apoio da doutrina(21), o magistério de Vicente Rao, que assim leciona:

“[...] quando se interpreta norma atual e vigente, tudo aconselha a investigação das normas que a antecederam, pois esta investiga-ção revelará: a) as sucessivas transformações sociais que ditaram as normas anteriores e a atual; b) as sucessivas e correspondentes soluções jurídicas adotadas; c) o laço de continuidade entre as fases de transformação e entre as soluções consecutivas.”(22)

Nesta medida, o direito passado merece exame para que se conheça, com profundidade, o direito presente.

Aliás, até mesmo os trabalhos normativos podem ser de utilidade para o estudioso.

Como doutrina Vilanova(23): “o texto normativo que não chegou a ter vigência pode ser de interesse do conhecimento dogmático”, desde que o seja “por via indireta; não por si mesmo, e sim em função da realidade que pretendia normar, ou como dado explicativo para o Direito em vigência”.

I.2. Método sistemático na abordagem do direito positivo

A visão sistemática do direito é a que melhor tem serventia, para propor-cionar uma análise firme de qualquer instituto integrante do direito positivo,

(20) CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 10.(21) Neste sentido: COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro, p. 16; OLEA, Manuel Alonso. Insti-tuciones de seguridad social, p. 17; MAZONNI, Giuliano. Existe um conceito de seguridade social, p. 24; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 15.(22) RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1977. v. I, p. 474. (23) VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 169.


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