CAPITULO I

EL PROBLEMA

1.1- DESCRIPCION DEL PROBLEMA

La globalizacin de la economa, la vorgine informtica, la hiperproduccin y el impresionante desarrollo de la tecnologa que permite una interrelacin ms fluida a travs del ciberespacio, por ejemplo con el denominado e-bussiness y con sesiones no presenciales etc. han dejado obsoletos los antiguos sistemas y conceptos que se manejaban en una sociedad organizada. Paralelamente a ello, la posibilidad de dar certeza a estas interrelaciones ha sufrido una merma ostensible pues la misma tecnologa ha facilitado el ingreso indiscriminado de los agentes sociales al mercado sin detenerse a dar seguridad. Lo relevante es la libre interrelacin aun sobre la plena identificacin de dichos agentes.

Si bien por el juego propio de la seguridad dinmica aquellos que adquieren sern protegidos an en desmedro de quienes podran estar perjudicados sin tener mayor culpa, no debemos olvidar que hay que cuidar que todos los presupuestos y condiciones, para que dicha seguridad del trfico o comercio jurdico se concretice y operen, deben ser escrupulosamente diseados y cumplidos para poder, de algn modo, equilibrar de una forma justa, el desequilibrio entre la seguridad esttica y la seguridad dinmica(1), y los que hoy se han beneficiado por el juego del trfico se vean luego perjudicados, al ser elementos estticos de dicho trfico, en desmedro de la propia seguridad dinmica que ayer los amparo. Imaginemos que un banco X otorg una hipoteca a Z quien apareca como propietario de un inmueble en la Sunarp, pero en realidad los dueos eran B y C, esposos; por el juego de la seguridad dinmica o del trafico el banco mantendr su adquisicin y tal vez se adjudicara dicho inmueble. Pero luego Y, un hbil estafador, falsifica unos documentos y hace aparecer como que el Banco le vendi el inmueble y se lo vende a D y E esposos, quienes actan de buena fe e inscriben estas transmisiones en la Sunarp, obteniendo el inmueble en desmedro del propio Banco que, ahora, se ve perjudicado por lo que ayer lo protegi: la seguridad del Trfico.--------------------------------------(1) Seguridad esttica, significa que el titular de un derecho subjetivo no podr ser privado de ste sin su consentimiento; seguridad dinmica significa que el adquiriente de un derecho subjetivo no puede ver ineficaz su adquisicin en virtud de causa que no conoci o que no debi conocer al tiempo de llevarla a cabo DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol . II. Ed. Tecnos . Madrid. 1986. pag.237.

Estos presupuestos a los que aludimos son: a). La buena fe; b). La plena identificacin de los contratantes y c). La Seguridad documental, debiendo buscarse tambin aplicar los mismos sin entorpecer o dificultar el trfico jurdico.

Es en este espectro que intentaremos demostrar que con la intervencin de un tercero imparcial equipado con un bagaje tcnico-jurdico y que adems sea responsable por los daos que ocasione en su actividad (2), se encargue de : identificar plenamente a los intervinientes (3), dar la seguridad documental necesaria (4) e invista de fe, no slo el acto que se realiza en su presencia sino el accionar y querer de los intervinientes(5). Como realidad problemtica, enfocara una sntesis de aquellos casos en los cuales un instrumento no otorga ni confiere la seguridad jurdica que la ley le atribuye, bien por haberse otorgado en base a informacin falsa o indebida, o por haberse incumplido, por impericia o mala praxis, todas, alguna o algunas de las exigencias formales que debe revestir a todo instrumento notarial; en cuyo caso, el Notario se ver sumido en un proceso administrativo disciplinario debido a la irresponsabilidad funcional cometida, todo lo que se analizara en detalle en la presente investigacin; asimismo, se estudiarn los presupuestos facticos y jurdicos que suponen el quebrantamiento de la buena fe y los delitos contra la fe pblica. En ella tambin se tratarn los riesgos que corre el Notario cuando da fe, de manera derivada; pues, la ausencia de buena fe de la cual se presume todos estamos premunidos - puede terminar convirtindose en un serio enemigo del instrumento notarial, debido a que ha tenido su origen en declaraciones y realidades inexistentes.

El desarrollo de las funciones del Notario y su contribucin a la sociedad y al estado. As tambin, formara su marco conceptual, el definir las principales transacciones que se llevan a cabo en un oficio notarial y que son plasmadas en instrumentos pblicos; para ello, se desarrollara la deontologa notarial, esto es, la disciplina que estudia los deberes del Notario; entre ellos, verificar la identidad de los comparecientes a travs de la lectura biomtrica de sus huellas dactilares; exigir el uso de los medios de pago, cuando corresponda; exigir el pago de impuestos - dependiendo del acto que formalice; cursar informaciones a los entes interesados en conocer sobre las transacciones sospechosas que pudieran realizarse en los oficios notariales, a consecuencia del lavado de activos; y, en general, cumplir cabalmente con las exigencias que la normatividad requiere a los instrumentos notariales, y que llevaran a cabo, en forma previa y, en algunos casos, a consecuencia de la transaccin formalizada.

1.2.-FORMULACION DEL PROBLEMA

1.2.1.- Problema General

De qu manera el instrumento Pblico notarial en el Per garantiza positivamente la seguridad jurdica en las transacciones financieras en el ao 2013?

1.2.2.- Problemas Especficos

1.- Como los instrumentos pblicos notariales, garantizarn la legalidad en las transacciones financieras en el Per en el ao 2013?

2.- De qu manera La Seguridad Jurdica como mecanismo de paz social brindar la confianza colectiva en la poblacin en relacin a los instrumentos pblicos notariales?

3.- Qu requisitos debe poseer el autor del instrumento pblico, como la mxima garanta de seguridad?

4.- Es la Seguridad Jurdica garanta de estabilidad en el trfico jurdico?

1.3.- OBJETIVOS DEL ESTUDIO

1.3.1.- Objetivo General

Contribuir al fortalecimiento del instrumento pblico notarial en el Per para que garantice la seguridad jurdica en las transacciones financieras en el ao 2013

1.3.2.- Objetivos Especficos

1.- Conocer las principales bondades de los instrumentos pblicos notariales, para que garanticen la legalidad en las transacciones financieras, en el ao 2013

2.- Desarrollar el concepto seguridad jurdica como mecanismo de paz social para que de la confianza colectiva en la poblacin en relacin a los instrumentos pblicos notariales, en el ao 2013 3.- Desarrollar el modo y forma en que un Abogado llega a ser Notario y autor del instrumento pblico, confirindole al mismo mxima garanta de seguridad, por la exigente formalidad que posee y los prerrequisitos que se solicitan para su extensin, en el ao 2013

4.- Analizar a la seguridad jurdica como garanta de estabilidad en el trfico jurdico,

1.4.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA

El principal argumento para justificar la investigacin lo constituye el convencimiento que tiene el autor en relacin al hecho de que la seguridad jurdica, en conjunto con la justicia, la libertad y la equidad, constituye uno de los principales mecanismos para obtener la paz social entendido como aquel estado social en el que existe un absoluto entendimiento, armoniosa convivencia y buenas relaciones entre las diversas clases y estamentos de una sociedad -. Por ello, hablar de seguridad jurdica, equivale no solo a tratar un tema referido a los Notarios y operadores del derecho, sino a un tema social de altsima relevancia.

Tambin la presente investigacin busca poner de relieve la delicada funcin que desarrolla el Notario, la misma que muchas veces es poco reconocida por el estado y la sociedad.

En su desarrollo del tema, tambin se buscar hacer hincapi en el poco o nulo apoyo que recibe este profesional, sobre todo, por parte del gobierno, en aras de procurar un mayor respaldo por parte del estado a esta noble funcin.Finalmente, exponer los riesgos que entraan a la seguridad jurdica, las veces en que el estado, en la presuncin de que el Notario es un funcionario pblico - cuando no lo es - le impone determinadas reglas de conducta y obligaciones que se encuentran al margen de las funcionales, las que tienden a desnaturalizar su funcin, sin tomar en consideracin su invalorable aporte a la sociedad, por la importante funcin que desempea.

1.5.-HIPOTESIS DE LA INVESTIGACION

1.5.1.- Hiptesis Principal

H.-Los instrumentos pblicos notariales en el Per garantizaron la seguridad jurdica en las transacciones financieras en el ao 2013

HO.-Los instrumentos pblicos notariales en el Per No garantizaron la seguridad jurdica en las transacciones financieras en el ao 2013

1.5.2.- Hiptesis Secundarias

-H1.- Los instrumentos pblicos notariales, garantizan la legalidad en las transacciones financieras en el Per, en el ao 2013

- H2.-La seguridad jurdica como mecanismo de paz social brinda la confianza colectiva en la poblacin en relacin a los instrumentos pblicos notariales.

H3.-El Notario y autor del instrumento pblico, es la mxima garanta de seguridad, por la exigente formalidad que posee

- H4.-Seguridad jurdica garanta de estabilidad en el trfico jurdico,

CAPITULO II

MARCO TEORICO

2.1 ANTECEDENTES2.2 FUNDAMENTACION TEORICA2.2.1.- EL INSTRUMENTO PBLICO NOTARIAL2.2.2.- SEGURIDAD JURIDICA EN LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS2.2.3.- REALIDAD DEL NOTARIO PERUANO2.2.4.- DEFINICION DE CONCEPTOS

CAPITULO II

MARCO TEORICO

2.1 ANTECEDENTES

Entre los antecedentes bibliogrficos, tenemos los siguientes:

MARIA MARLENY GALDAMEZ GUARDADO RAFAEL HORACIO MELENDEZ GIL WENDY SARAI NUEZ REYES.- TESIS 2009.- UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR Realizan un trabajo de investigacin sobre el EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL, CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO concluyendoEl Estado en general ha depositado cierta clase de fe pblica en la persona del Notario, con el objeto de brindar seguridad jurdica en los instrumentos que ste autoriza en los que participan las voluntades de los que acude a solicitar sus servicios. Por esta razn debe prestar suficiente garanta de su actuar frente a los particulares, siendo esta la razn del por qu se le exige un grado de responsabilidad en diferentes escenarios legales.

En ocasiones los Notario no realiza diligentemente su labor de asesoramiento, fase importante en su actividad profesional, lo que conlleva a elaborar instrumentos que no contienen la verdadera voluntad de las partes que lo otorgan. Los Notarios delegan funciones a personas que gozan de su confianza pero que no se encuentran autorizadas para el ejercicio de la Abogaca ni mucho menos para el Notariado, limitndose a autorizar instrumentos, sin tomarse el tiempo necesario para su revisin y correccin. La falta de una continua actualizacin del Notario sobre nuevas formas de contratacin trae como consecuencia no satisfacer las necesidades o exigencias de los negocios de los otorgantes. En razn del alto porcentaje de notarios suspendidos e inhabilitados se recomienda la evaluacin peridica de los profesionales autorizados, lo que implicara una preparacin constante en el Notario, no olvidndose de lo regulado en la ley y actualizndose con todas aquellas figuras jurdicas que van surgiendo con el transcurso del tiempo, tales como: nuevos contratos, formas de contratacin electrnicas, reformas recientes a los cuerpos normativos, en fin a todo lo que respecta a la funcin notarial.

Chmul Pineda Flor de Mara, De Paz Canizles Carlos Alberto, Hernndez de Ibarra Vernica Elizabeth, Palacios Castillo, Erwin Rosalvo. Tesis 2011 UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR Desarrollan un trabajo de investigacin sobre El ejercicio notarial frente a los avances tecnolgicos, tales como la firma digital y la seguridad jurdica en el trfico de bienes y servicios. Es notable la influencia ejercida por la incorporacin de los avances tecnolgicos al ejercicio de la funcin notarial, ya que supone para los legisladores, la obligacin de contemplar la posible creacin de una nueva Ley de Notariado que regule tales avances, ya que segn los conocedores de la informtica, el dejar a un lado la tecnologa en el rea de las leyes volvera obsoleta la legislacin. Cuando se incorporan los avances tecnolgicos al ejercicio de la funcin notarial, se influye en el actuar mismo de los Notarios, puesto que ellos debern prepararse acadmicamente en la informtica y equiparse con todos los aparatos tecnolgicos, para desempear de mejor manera la funcin notarial; dicha funcin asumira un rol diferente al acostumbrado, puesto que el Notario ya no legitimara el acto o contrato, sino pasara a ser un ente certificante de las firmas de los contratantes, cuando de contratacin electrnica se trate. Ese reto se extendera a la poblacin en general, a la clase poltica y econmica, las cuales se veran obligadas a adaptarse a nuevas tendencias mundiales, dejando de lado el aislamiento tecnolgico. Cuando se utilizan los avances tecnolgicos en el trfico de bienes y servicios, se logra garantizar la seguridad jurdica en la medida que su utilizacin no se contraponga a lo establecido en la Constitucin. Adems la garanta de seguridad jurdica se logra cuando las instituciones privadas y los registros pblicos de los cuales hace uso el Notario, poseen un personal capacitado, as como el equipo tecnolgico capaz de manejar, almacenar y conservar la informacin a travs de soportes electrnicos.

XXVII CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO Lima 2013 Tema II La Seguridad Jurdica del Mercado Inmobiliario: La necesidad de instrumentos de regulacin

Este tema resulta de gran actualidad e importancia para el Notariado en un momento en el cual se cuestiona su utilidad por las instituciones afines a la Nueva Economa. Es un tema con repercusin en la paz social y en la economa de un pas. El Presidente de la Unin Internacional del Notariado Dr. Jean-Paul Decorps ha sealado como uno de los objetivos prioritarios de la Unin, el avanzar hacia a un Notariado moderno, esto es, a hacia un Notariado siempre al servicio del Estado, de los ciudadanos y de los agentes econmicos. La funcin esencial del notario es otorgar, en el desarrollo de su actividad, seguridad jurdica y sta se obtiene cuando con su actuacin brinda una asesora calificada e imparcial, elaborando escrituras que permitan la fijacin preventiva de los hechos y actos jurdicos, encauzando a los particulares en el mbito de la realizacin natural del Derecho.

La funcin esencial del notario es otorgar, en el desarrollo de su actividad, seguridad jurdica y sta se obtiene cuando con su actuacin brinda una asesora calificada e imparcial, elaborando escrituras que permitan la fijacin preventiva de los hechos y actos jurdicos, encauzando a los particulares en el mbito de la realizacin natural del Derecho.

El Mercado Inmobiliario es sumamente cambiante y el Notariado tiene necesidad de estar a la altura de los requerimientos de cambios de la realidad social. La regulacin del mercado busca el equilibrio, da seguridad y limita los riesgos entre los diferentes actores; contribuye a crear un clima de confianza. El notario del sistema continental Europeo o de tipo latino, debe responder a las exigencias de la sociedad. Debe con su actuacin otorgar justicia preventiva como medio para alcanzar la seguridad jurdica. El Notariado debe estar presente y al servicio del Estado y la sociedad en la necesaria regulacin del mercado inmobiliario, constituyndose como un factor indispensable de equilibrio y de seguridad jurdica en el proceso del mercado inmobiliario, dadas las caractersticas que inspiran su actuacin. Un pas competitivo al que todos aspiramos, es el que cuenta con la certeza y seguridad jurdica en sus transacciones; las cuales se realizan con prontitud, con bajos costos y con absoluta seguridad jurdica.

Ensntesis, el servicio notarial debeser entendido como aquel sistema que permite acercar el servicionotarial a la sociedad, evitando el desplazamiento de losusuarios para obtener informacin.DE TAL MANERA QUE SOLO DEBAN ACUDIR PARA LOS FINES QUE EL NOTARIO DEBA CUMPLIR LO QUE LA LEY LE IMPONE, ES DECIR, IDENTIFICAR A CADA UNO DE LOS COMPARECIENTES, JUZGAR LA CAPACIDAD CON LA QUE COMPARECEN, EL CONOCIMIENTO DEL ACTO JURDICO QUE ESTN OTORGANDO Y LA LIBERTAD CON QUE PROCEDEN.LA CAPACIDAD DEL AGENTE SLO PODR SER JUZGADA POR EL NOTARIO EN EL TRATO DIRECTO, PORQUE ES ALL DONDE SE APRECIAN SUS CAPACIDADES.

CONCLUSIONES PLASMADAS EN DIVERSOS CONGRESOS DE LA UNION INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO (UINL.)

En el XXV Congreso internacional del Notariado celebrado en Madrid en el ao de 2007, en el tema I, EL DOCUMENTO NOTARIAL COMO INSTRUMENTO DE DESARROLLO EN LA SOCIEDAD se concluy:

Como es bien conocido, el notario es un oficial pblico que ha recibido una certificacin por parte del Estado de conferir en carcter de autnticos a los documentos de los cuales es autor, asegurando la conservacin, de la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva de dichos documentos. La autora del documento por parte del notario y su control de la legalidad distingue a la notarial de otras formas documentales en que la actividad del profesional se limita a la legitimacin o autenticacin de la firma. Por un lado, que nuestro sistema de transmisin inmobiliario sostiene, incluso con cierta ventaja, la comparacin en cuanto a su coste o precio con otros sistemas, como el del seguro del ttulo o el de la participacin de otros profesionales jurdicos o inmobiliarios. El notario imparcial unifica a los aspectos contractuales de asesoramiento, acomodacin al ordenamiento y conservacin del documento, mientras que otros sistemas reparten esas actividades entre diferentes profesionales con el consiguiente aumento de costo. Por otro lado, que las caractersticas de la funcin notarial hacen que sta contribuya a corregir ciertas deficiencias del funcionamiento del mercado como son las asimetras informativas y la falta de produccin de externalidades positivas o bienes pblicos. Las asimetras informativas se equilibran por la imparcialidad del notario y su obligacin (en muchos casos legal) de especial asistencia al contratante dbil. Tambin se superan los riesgos de seleccin adversa al estar el costo del servicio y la homogeneidad de su contenido establecidos legalmente. La produccin de externalidades positivas tambin aparece claramente porque con su actividad el notario aporta certeza y seguridad a las relaciones, aumenta el valor de la propiedad regularizada al expulsar del sistema a las propiedades engaosas y produce un importante efecto antilitigioso que alivia la carga de trabajo de los tribunales. En el I Congreso Internacional del Notariado, celebrado en Buenos Aires en 1948, se estableci Que: el notario latino es un profesional del derecho, encargado de una funcin pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirindoles autenticidad, conservar los originales de stos y expedir copias que de fe de su contenido. En el XXI Congreso Internacional del Notariado, celebrado en 1995 en Berln, se consider que: las funciones pblicas y sociales del Notariado estn, de un modo muy particular al servicio del respeto de la legalidad y el mantenimiento de la seguridad jurdica y de la equidad. En el XII Congreso Internacional del Notariado, celebrado en Buenos Aires en el ao de 1973 se concluy lo siguiente:

La necesidad de la intervencin de una persona investida de la funcin pblica, competente e imparcial en todo tipo de contratacin, an y sobre todo cuando una de las partes sea una persona u organismo pblico. . Que la nica persona idnea para cumplir esta funcin en una forma adecuada es el notario, dado que l es garanta de imparcialidad y competencia cientfica. Que el notario es el nico que puede ofrecer a la administracin pblica una colaboracin til y suficiente a sus actividades contractuales para bien del inters social, creando los instrumentos idneos para ello. Tambin se acord que: Conviene que se intensifique la intervencin del Notario en todas las etapas del proceso adquisitivo de la propiedad inmueble urbana, pues el Notario cumple una funcin cautelar que afirma la paz y la seguridad jurdica. Procede que se haga notar a los poderes pblicos la eficaz intervencin del Notariado en la configuracin de negocios atpicos para atender a la problemtica surgida en materia inmobiliaria urbana; y que se intensifique la relacin entre el Estado y el Notariado para el estudio de las leyes que, en su caso, hayan de promulgarse en esta materia. En el XIV Congreso Internacional del Notariado, celebrado en Guatemala en 1977, se estimo Que: -La apetecida seguridad slo se logra en el mayor grado: Mediante la prestacin de la funcin notarial de tipo latino que cubre todo el negocio jurdico causal de transmisin de inmuebles, desde el previo asesoramiento a las partes acerca del medio jurdico ms adecuado para los fines que se persiguen, la imparcial mediacin para resolver las discrepancias de detalle, la interpretacin e incluso el alumbramiento de su voluntad emprica y su traduccin jurdica, la calificacin del negocio y su ajustamiento a derecho, hasta su redaccin autntica.

2.2 FUNDAMENTACION TEORICA

2.2.1.- EL INSTRUMENTO PBLICO NOTARIAL

2.2.1.1.- FUNCIN NOTARIAL.

Es de vital importancia puntualizar que es Funcin, en trminos generales es el desempeo, cumplimiento, accin y ejercicio de una actividad cientfica; en otros trminos la funcin es la accin y ejercicio de un empleo, facultad u oficio. Es el conjunto de tareas que la persona realiza de manera repetitiva y sistemtica. Una funcin tambin puede ser transitoria, sin embargo para que un conjunto de tareas se convierta en funciones deben desempearse en forma reiterada Esta actividad reviste de importancia para el campo del Derecho Notarial y mayormente en el ejercicio de la funcin notarial. Debemos partir del curso diario de la vida de los negocios, del trfico jurdico, los acuerdos entre las gentes, la coincidencia de sus voluntades sobre puntos concretos, que ofrecen un inters general, con el fin de producir efectos legales y jurdicos vinculantes.de las gentes se hace mediante palabras escritas, se da nacimiento al documento escrito que ser aquel en que las ideas aparecen representadas por las palabras. Lo caracterstico de la funcin notarial se cumple con la creacin y perfeccionamiento del instrumento pblico. Pero con un criterio ms amplio y dentro del campo de la teora, puede decirse que lo esencial de la funcin notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos y dems actos extrajudiciales que pasan ante el notario. Segn el Manual del Derecho Notarial, un concepto ms sencillo de la funcin notarial podra ser: que ella se da cuando varias personas, acordes en sus pretensiones jurdicas, comparecen ante el notario para que ste las situ en un molde previsto en la ley, les imprima el carcter de veracidad, autenticidad y las revista del ms alto grado de seguridad. La funcin del notario al ejercer la funcin notarial es consagrar una fehaciente seguridad jurdica dentro de la sociedad.

FORMAS DE ACCEDER A TRAVES DE LOS TIEMPOS: Histricamente, en diferentes momentos y lugares, se han establecido diversas formas de acceder a la funcin notarial, que Bernardo Prez Fernndez del Castillo, en su obra Derecho Notarial, las resume de la siguiente forma:

A.- Venta de Notaras.- En Mxico, se empezaron a vender las notaras desde el tiempo de la colonia, prctica que continu, una vez lograda la independencia.En este sistema, el oficio notarial se converta en parte del patrimonio de su titular, razn por la cual lo poda enajenar, arrendar, sacar a subasta, renunciar a l y, en caso de muerte, formaba parte del haber hereditario.Este sistema fue derogado en Mxico en el ao 1901; ms su influencia se dej notar en el Per, lo que explica el hecho que aos atrs se pudiera adquirir el oficio notarial por herencia.

B.- Nombramiento poltico.- A travs de este sistema, algunos gobernantes tenan la facultad discrecional de designar libremente a los notarios, como una forma de premio poltico a servicios recibidos o para satisfacer un compromiso. Bajo este sistema, no se consideraba la preparacin tcnica ni cientfica del candidato y tampoco se ponderaban las buenas costumbres inherentes al ejercicio del cargo.Esta forma de ejercer a la funcin fedante cay en desuso ante el riesgo evidente que el sometimiento del notario al gobernante fuera en detrimento de la ley o la bsqueda del bien comn.

C.- Ttulo profesin.- En algunos pases puede obtenerse el ttulo de abogado y posteriormente existe la posibilidad de realizar una especializacin en materia de Derecho Notarial. Este es el caso de Argentina, donde existe la Universidad Notarial y en la que los alumnos pueden obtener el grado de doctores en la especialidad de Derecho Notarial. En la Provincia de Qubec, en Canad, es la especialidad del posgrado indispensable para ser Notario.

D.- Sistema de adscriptos.- El Notario o titular de una notara, nombra a un adscripto, es decir, a un aspirante a Notario, que colabora con l, lo sustituye en sus ausencias temporales, y en el caso que aquel fallezca o renuncie, asume la funcin notarial. Para tener la calidad de adscripto, en ocasiones es necesario rendir un examen terico-prctico, pero otras veces es suficiente contar con el ttulo de abogado. Este sistema no es confiable, desde el momento que puede darse el caso que el adscripto pague al Notario con el objeto que este renuncie.

E.- Sistema de oposicin.- Se entiende por oposicin a una seleccin realizada a base de mritos acadmicos, experiencia o examen, y por la que se otorga la vacante al mejor postulante. Existen dos clases: E.1.- Oposicin cerrada: Aquella en la cual solo pueden participar las personas que ya sean notarios y, por tanto, tengan ttulo profesional en Derecho. E.2.- Oposicin abierta: Aquella en la que participan, sin restriccin alguna, los profesionales en Derecho que deseen ejercer la funcin notarial, debiendo someterse a las evaluaciones que estn estipuladas por ley para el acceso a la funcin notarial.Si nos referimos, especficamente, a la realidad peruana, encontraremos que a principios de la vida republicana, las notaras o escribanas se provean por subasta pblica o adquiran por herencia, para posteriormente pasar la funcin notarial a ser regulada previa convocatoria, siendo la Corte Superior de Justicia la encargada de proveer la plaza realizando la seleccin de entre los inscritos mediante votacin de sus miembros. Recin en el ao 1979, con la dacin de la Ley 22634, se establece el concurso pblico de oposicin y mritos para el ingreso a la funcin notarial. Unos aos despus, en el ao 1992, entra en vigencia el Decreto Ley 26002, que determina que el ingreso al notariado se realiza mediante concurso pblico de mritos, examen que tiene lugar ante un jurado, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que establece la norma legal, tanto para el postulante (artculo 10 del Decreto Ley 26002), como para la conformacin del jurado (artculo 11 del Decreto Ley 26002). Finalmente, en el ao 2008, se publica el Decreto Legislativo N 1049 Decreto Legislativo del Notariado; norma que rige el acceso al notariado hasta el da de hoy, y que mantiene la forma de acceso al notariado planteada por su norma antecesora.

2.2.1.2.- FUNDAMENTO DE LA FUNCIN NOTARIAL.

Este tema reviste suma importancia para la investigacin dado que la funcin notarial es una potestad dada por el Estado al notario como delegado, con la misin de dar fe pblica a los actos que ante l se otorguen para garantizar la eficacia de estos frente a terceros. El notariado es una institucin necesaria en las distintas sociedades desde tiempos remotos, ya que su funcin cumple con las necesidades de las personas que pretenden autenticar determinados actos jurdicos o hacer constar hechos jurdicos. De esta manera el notario dotado con las atribuciones que le confiere el Estado puede ejercer su funcin en beneficio de las personas, que como vimos anteriormente tendrn que solicitar la actuacin del notario para que pueda actuar conforme a la ley. Los actos jurdicos que se pretendan oponer ante terceros no podran gozar de este beneficio si no existiera la institucin del notariado, porque a travs de ella se da forma y autenticidad a dichos actos, respaldados con la fe pblica que ostenta el notario. El Maestro Luis Carral y de Teresa expone la siguiente idea para dejar en claro la necesidad de la intervencin de los notarios en una sociedad: "La labor del notario, bien entendida y bien desempeada, constituye un verdadero apostolado y puede asegurarse que sin notarios competentes y honorables, muchsimas personas, pero especialmente las de humilde condicin, seran vctimas diarias del abuso y del engao". Hace tiempo, cuando los hombres se vieron en la necesidad de tener seguridad en sus transacciones, buscaron a aquellas personas que tuvieran conocimientos en la escritura para que ellas se la otorgaran, debido a que en ese entonces eran pocas las personas que posean estos conocimientos. De este modo surgi la necesidad de investir a determinadas personas de fe pblica. Desde que el Estado deleg en el notario la misin de dar fe, ha sido fundamental de la funcin notarial, revestir de solemnidades y dar fe en los derechos y obligaciones de los hombres. Para que cumpla con este relevante papel debe estar revestido del ms alto sentido de responsabilidad, ya que en sus manos deposita la atencin de serios y caros intereses patrimoniales y extra patrimoniales, que exigen el necesario conocimiento cientfico alta conciencia y mente sana para garantizar eficientemente a quienes buscan protegerse bajo su sombra.La funcin del notariado tiene primordial importancia social y jurdica, en cuanto tutela la aplicacin y actuacin de la ley, para asegurar la paz pblica y el ordenamiento social. El notario es el consejero de las familias y el modelador de los negocios jurdicos, el que debe actuar con sumo tacto y esmerada honestidad, y cuando menos disuadir desde su despacho inevitables litigios o apagar rencores.La expresin Doy Fe, que expresa el notario, imprime plena y absoluta autenticidad a los actos y contratos que ante sus oficios se celebran, a tal grado que es ley o tiene fuerza de ley lo que el notario certifica o da fe, afirmacin que demuestra adems, la trascendencia e importancia de la funcin notarial. Es fundamental el papel que desempea el notario como autorizante y certificante del Estado, a tal punto que los actos y contratos que ante l se celebran revisten la fuerza de ley y seguridad jurdica para los otorgantes. Como todas las ramas de la Ciencia del Derecho, no es posible aislar el Derecho Notarial de las dems reas o disciplinas jurdicas, porque se interrelacionan entre s, dando paso a la integracin del Derecho, es por tal razn, que creo a bien tocar un poco, de que forma el Derecho Notarial se relaciona con otras ramas del Derecho. A continuacin doy paso a dicha relacin.Derecho Constitucional: Como todas las ramas del Derecho, el Derecho Notarial, tiene su asidero o fundamento legal en la Constitucin de la Repblica o Carta Magna, Nuestra Constitucin garantiza la libertad y la seguridad jurdica como valores fundamentales y derechos subjetivos del ciudadano, cuya efectiva realizacin debe amparar y promover el poder pblico. Pues bien, a esos objetivos de seguridad y de libertad debe servir el Notariado. Para ello, su configuracin institucional debe garantizar a cada notario el ejercicio independiente e imparcial de su funcin, solo sometido al ordenamiento jurdico, y a las normar de organizacin del Notariado. La configuracin moderna del Notariado debe servir a la realizacin objetiva de los principios constitucionales de seguridad y de libertad, que son vitales para la realizacin de nuestro Estado de Derecho. La funcin del Notario no queda reducida de mero fedatario de aquello que ve, oye o percibe, al notario corresponde ejercer de modo personal, una funcin jurdica Dada la importancia de esta funcin, se vuelve imprescindible acotar la naturaleza de dicha funcin ntimamente con el Derecho Notarial, puesto que para el Derecho Civil o patrimonial, se ubica en el derecho privado y a aquel se le conoce como derecho comn. Se sabe que el derecho civil patrimonial abarca los actos jurdicos, obligaciones, contratos civiles, derechos reales y personales, es por ello que es de suma importancia para el campo notarial, y por esa razn debemos dominar el derecho notarial, porque para dominar el mismo en la prctica debemos dominar temas como la escritura pblica, el testimonio, los instrumentos pblicos protocolares, los instrumentos pblicos extra protocolares, entre otros temas propios del derecho notarial. Es de suma importancia destacar que las reglas para la conformacin de todos los elementos de un contrato, de la naturaleza que se trate, estn dados por el Derecho Civil, mientras que el Derecho Notarial, brinda los parmetros y requisitos que deben observarse al momento de elaborar dicho contrato o declaracin por el Notario. ntimamente con el Derecho Notarial, puesto que para el Derecho Civil o patrimonial, se ubica en el derecho privado y a aquel se le conoce como derecho comn. Se sabe que el derecho civil patrimonial abarca los actos jurdicos, obligaciones, contratos civiles, derechos reales y personales, es por ello que es de suma importancia para el campo notarial, y por esa razn debemos dominar el derecho notarial, porque para dominar el mismo en la prctica debemos dominar temas como la escritura pblica, el testimonio, los instrumentos pblicos protocolares, los instrumentos pblicos extra protocolares, entre otros temas propios del derecho notarial. Derecho Registral:Eel derecho registral abarca todo lo referente a los registros pblicos, sea cual fuere la clase que se trate, entre los cuales podemos citar: Registro de la Propiedad, Registro de Vehculos Automotores, Registro de Armas, Registro de Comercio, Registro de Propiedad Intelectual, Registro del Estado Familiar, Registro Nacional de las Personas Naturales, Registro Martimo Portuario, Registro de Aviacin Civil. Todos ellos requieren de actuaciones legalmente certificadas y autorizadas por un Notario, y cada uno dependiendo del caso, requerir de requisitos o exigencias especiales por el tipo de informacin que maneje, de igual forma requerir mayor diligencia del notario en su actuar. Respecto del Registro de la Propiedad, el notario presenta documentos de Propiedad de Inmuebles objeto de inscripcin, tambin instrumentos relativos a diversos derechos reales que recaen sobre los inmuebles, pudiendo presentar: compraventas, constituciones y cancelaciones de hipotecas, constitucin de usufructo, traspaso por herencia, particiones extrajudiciales, reunin de inmuebles, remediciones, desmembraciones, etc. En el Registro Pblico de Vehculos Automotores se realiza la inscripcin de la titularidad de los vehculos nuevos y usados, as como los documentos relativos a la constitucin, transmisin y transferencias de dominio, tenencia legtima de bienes, constitucin de gravmenes sobre el dominio de dichos bienes, as como la inscripcin de los documentos de importacin que amparan la propiedad o modificaciones a las caractersticas bsicas de los bienes. El Registro de Armas, funciona como una dependencia del Ministerio de la Defensa Nacional En los Registro de Comercio, el notario interviene como autor de diferentes documentos mercantiles, entre stos: Poderes Mercantiles, Constitucin de Sociedades, Sociedades Liquidadas, Sociedades Modificadas, Otros Documentos, todos inscribibles en el referido registro.

Derecho Mercantil: El derecho comercial se relaciona tambin con el Derecho Notarial porque el primero regula todas aquellas instituciones y figuras que le sirven al comerciante, sea ste de carcter individual o colectivo o social, en sus relaciones cotidianas, pero a la vez es de subrayar que en varios aspectos, el Derecho de los comerciantes o mercantil, se encuentra supeditado a observar y a acatar las reglas dadas por el Derecho Notarial, que para el caso podemos ejemplificar los siguientes documentos: Para la constitucin de Sociedades o Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, es necesario el otorgamiento de escritura pblica, ya que as lo exige la ley para su constitucin jurdica, el cual reza: Las sociedades se constituyen, modifican, transforman, fusionan y liquidan por escritura pblica. Asimismo el mismo Cdigo regula todos los requisitos que debern ser contenidos en dicha Escritura de Constitucin o modificacin de que se trate. Por ello hay relacin con la Ley del Notariado, en lo atinente a los requisitos de fondo y de forma para una Escritura Matriz. As tambin pueden mencionarse los casos en que la ley obliga al notario a extender Actas Notariales, y por ello citamos los siguientes casos: Sustitucin de Poderes, Protesto de Letras de Cambio, Protesto de Cheques, Cancelacin de Hipotecas Reconocimiento de Documento Privado y Notificaciones de Crditos cedidos o dados en prenda

Derecho Sucesorio: Este se relaciona con el notario en lo referente al otorgamiento de Testamentos Abiertos, en los cuales el testador acude ante el notario a formular y dar forma a su ltima voluntad segn las clusulas correspondientes. Y en cuanto a los testamentos cerrados, el notario nicamente participa en la protocolizacin del acta notarial.. Derecho Tributario:Eel conjunto de normas tributarias referidas al notario y a los actos en que ste intervine pueden constituir una normativa especial, ya que si bien los impuestos, obligaciones formales y materiales, y procedimientos parecen comunes con otros sujetos a los cuales le ley tributaria se dirige, ninguno de ellos cumple la funcin del notario

2.2.1.3.- FASES DE LA FUNCIN NOTARIAL.. Fase Directiva o Asesora.

El primer aspecto o fase de la funcin notarial, tiene aplicacin cuando el notario recibe e interpreta la voluntad de las partes que se allegan a su persona, para asegurar un negocio determinado, por medio del instrumento que se formalizar, siempre que ste corresponda o concuerde con la verdadera voluntad e intencin de los otorgantes que suscribirn el documento; a esta fase que tiene un primer lugar o momento en la actividad notarial, se le suele llamar fase directiva o asesora, y en efecto la misin del notario debe ser la de instruir con su autoridad de jurisconsulto o experto en leyes y normas legales, a los interesados, sobre las posibilidades que la ley les otorga, siempre que sean factibles y que cumplan con los requisitos mnimos legales, as como hacer saber a los comparecientes o intervinientes las consecuencias de la relacin que quiere establecerse para nacer al mundo jurdico. La obligacin del Notario, de asesorar a las partes sobre el alcance jurdico del negocio,

Fase Legitimadora.

La funcin legitimadora (es mejor conocida como el encuadramiento de las estipulaciones de las partes en el ordenamiento jurdico), es una operacin o ejercicio mental que realiza el notario, como conocedor de las leyes, que se refieren a los actos regulados por el derecho privado. La realiza el Notario al verificar que las partes contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado a calificar la representacin en los casos que se ejercite, la cual conforme a la ley y a su juicio debe ser suficiente. El Notario desarrolla esta actividad dando forma legal a la voluntad de las partes, encuadrndola en las normas que regulan el negocio. Al legitimar los actos de los particulares sometidos a su arbitrio el Notario se convierte en el arquitecto jurdico de la forma documental pblica. No crea, no constituye el acto jurdico, pero s lo moldea dotndole de la forma exigida por la ley para conseguir sus plenos efectos. Dentro de esta labor legitimadora el principio de calificacin notarial se imbrica de manera notable con tres extremos diferentes: admite el acto dndose por requerido, lo dota de un nombre reconocido en Derecho y redacta el instrumento pblico luego de adecuar y ajustar la voluntad de las partes a las exigencias del ordenamiento legal vigente. Para garantizar la plena eficacia del documento as otorgado tendr que cuidar el Notario la capacidad de las partes en el acto que se documenta, la capacidad para comparecer y la capacidad para disponer

nicamente resta decir que en el Notariado Latino, por el hecho que el notario es el encargado de aplicar la ley en los contratos o actos que autoriza, ste acta como un asesor de las partes en cuanto a ellas; adems ante la oscuridad, contradicciones u omisiones que puedan presentarse, el notario es la persona llamada a aclararla e interpretarla para luego dejarla plasmada en lo que se denomina el instrumento notarial o pblico.

Fase Autenticadora.

El segundo aspecto de la definicin de funcin notarial, es la de dar forma legal a la voluntad de sus clientes y esta tiene etapas. Primeramente el notario debe calificar la naturaleza jurdica del acto o negocio que pretende realizar, luego examinar la legalidad de dicho acto o negocio, seguidamente expresar la voluntad de sus clientes con sus propias palabras o en lenguaje tcnico legal, una vez concluido este paso, las partes tienen que dar su consentimiento en el documento elaborado y obtenido, y esto tiene lugar mediante la puesta de sus firmas. Lo anterior se muestra en el instrumento notarial, una vez concluida su lectura, y ms precisamente cuando el notario, coloca en la parte final del documento elaborado la siguiente frmula: Expliqu a los otorgantes los efectos legales de esta escritura o acta notarial segn fuere el caso, se las leo ntegramente en un solo acto, la ratifican y firman conmigo. DOY FE..

La funcin autenticadora y legitimadora notarial recae sobre los actos, negocios o hechos jurdicos humanos o naturales. Fundamentalmente, la autenticacin y legitimacin notarial se refiere o aplica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones de Derecho privado.

2.2.1.4- EL INSTRUMENTO NOTARIAL:

Todo acto o hecho (jurdico) que busque tener consecuencias jurdicas debe tener una forma preestablecida. Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera escrita un acto o un hecho jurdico. De esta manera, el instrumento pblico es considerado por los estudiosos del Derecho (especialmente por los procesalistas) como el medio de prueba ms eficaz que existe en los procesos judiciales. As, el instrumento pblico se constituye en la forma concreta y tangible del ejercicio de la funcin notarial.

Los Instrumentos Pblicos Notariales El maestro argentino Carlos N. Gattarl, dice que el Instrumento notarial Es aquella especie de documento jurdico pblico, en el cual, una persona singular con el oficio de autenticar, conocida como Notario, Escribano o su equivalente, procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad. Por otra parte, el mismo Gattarl, indica, que, el Notario no puede autenticar fuera del instrumento en el cual procede a dar su fe una vez autorizado, ste se convierte en autntico como emitido por tal oficio pblico, determinado autenticante de los dichos y hechos de las partes percibidas por el Notario y autenticado pasivamente porque sus hechos y dichos tambin lo son, no pudiendo contradecir, variar ni alterar su contenido. En este sentido, podemos entender que para que el Notario pueda autenticar un hecho o un acto, es necesario que lo haga por medio del instrumento notarial, ya que por s solo no podr hacerlo; as, es necesario que el Notario se apoye en el instrumento para dar plena autenticidad al acto o al hecho que se trate. Bernardo Prez Fernndez del Castillo, al referirse al documento notarial, afirma que los documentos notariales son aquellos que constan en forma original en los protocolos: Escritura pblica y acta. Tambin lo son los testimonios, copias certificadas y certificaciones. Este autor agrega, adems, teniendo en cuenta la disposicin expresa contenida en la Ley del Notariado Mexicano, que, por ser el documento notarial un documento pblico, tiene pleno valor probatorio y conserva la apariencia jurdica de validez mientras no sea declarado judicialmente nulo. Pedro C. Verdejo Reyes, por su parte, opina que los documentos pblicos que redacta y autoriza el Notario pueden clasificarse, genricamente, en dos clases comprensivas fundamentales, la escritura y el acta, teniendo en cuenta que los testimonios notariales son considerados como actas por la doctrina imperante en el mbito notarial, con la caracterstica especial de no formar parte del protocolo notarial, y que la jurisdiccin voluntaria se acta por el Notario en forma de acta conclusiva del acto. Por nuestra parte, tomando como referencia lo contenido en el Decreto Legislativo del Notariado N 1049, diremos, que, los instrumentos notariales "son aquellos que el Notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su funcin, dentro de los lmites de su competencia y con las formalidades que establece la ley". Esta definicin guarda concordancia con las funciones que la misma ley le asigna al Notario, como profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Hecha esta introduccin, de carcter general, pasaremos a analizar el concepto de instrumento pblico desde sus diferentes perspectivas y aceptaciones.

Desde un punto de vista epistemolgico.- El trmino "instrumento" proviene del latn instruere, que significa instruir, ensear, dar constancia, y se refiere a todo aquello que sirve para conocer o fijar un acontecimiento.

Desde un punto de vista legal.- En materia del instrumento pblico, como lo hace la mayora de la legislacin comparada, este aspecto es considerado dentro del campo procesal. En nuestro pas, en el Derecho Procesal, se utiliza la denominacin de documento en la parte que se refiere a los medios probatorios, considerando a los documentos como a "todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho" (artculo 192, inciso 3 del Cdigo Procesal Civil) y a los documentos escritos los clasifica en pblicos y privados (artculo 233 del Cdigo Procesal Civil). Posteriormente, en el Cdigo Procesal Civil se hace referencia a otras clases de documentos, como los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas y otras reproducciones de audio o vdeo, la telemtica. En general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado (artculo 234 del Cdigo Procesal Civil). Es importante tener en cuenta que el Cdigo Procesal Civil actual distingue el instrumento del documento, pretiriendo usar la denominacin genrica del documento cuando se refiere a instrumento, como se aprecia en los artculos 235 y 236 del Cdigo Procesal Civil, en los que se mencionan a los documentos pblicos y documentos privados, respectivamente.

Desde el punto de vista de los fines.- Enrique Gimnez Arnau dice que Es el documento pblico, autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurdicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurdicos. Pero adems agrega que el instrumento pblico es tambin un medio legal por medio del cual se hace ejecutiva la obligacin contenida en l. Es en el instrumento pblico, donde las partes manifiestan su voluntad, dndole forma impresa a sus pensamientos. Este autor considera, en sntesis, que son tres los fines principales del instrumento pblico: Crear y dar forma a los negocios jurdicos. Probar la realizacin de un hecho o en su caso, que ha nacido un negocio jurdico. Dar eficacia al acto o al hecho que fue plasmado en el propio instrumento.

Desde el punto de vista de la doctrina.- Nos parece Interesante la propuesta que hace Pedro C. Verdejo Reyes en su obra Derecho Notarial, cuando afirma que a teora general del instrumento pblico, constituye la piedra angular del Derecho Notarial moderno y su punto de referencia para aquellas tendencias funcionalistas, que en el orden doctrinal, aspiraron con xito a liberarlo como disciplina independiente y autnoma del Derecho, teniendo en cuenta que toda la actividad del Notario se encamina, en definitiva, a su construccin, dentro de un mbito de esencial legalidad.La doctrina es uniforme en cuanto al concepto de documento e Instrumento, considerando al primero como el gnero y al segundo como la especie. Dentro de esta uniformidad conceptual, tomamos las definiciones que sobre ambos ha dejado quien fuera el maestro sanmarquino, el Dr. Mario Alzamora Valdez, en su obra Teora del Juicio Ordinario, edicin de 1966, al considerar:

1. Como Documento: Todo objeto fsico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de un hecho o de un acontecimiento cualquiera. 2. Como Instrumento: Todo objeto material representativo del pensamiento, la escritura.

Desde el punto de vista de los principios.- Analicemos lo que, en relacin a esta perspectiva, nos expone: Pedro C. Verdejo Reyes, quien considera que son dos los principios bsicos en los que descansa la teora general del instrumento pblico: el principio de la pre-constitucin de prueba y el principio del instrumento-forma. Pasemos a desarrollarlos brevemente: * El principio de la prueba pre-constituida.- Sirve de aval a la teora tradicional de la fe pblica, sostenida por Fernndez Casado, segn la cual al imprimir el Notario, en uso de sus facultades delegadas por el propio Estado, una cobertura de autenticidad al instrumento pblico, garantiza su eficacia probatoria. * El principio del instrumento-forma.- Si bien no es exclusivo del Derecho Notarial, constituye en el mbito del instrumento pblico la esencia misma de su conformacin, des-doblada, en formas de ser y formas de valer.

Desde el punto de vista del negocio entre particulares.- Pedro C. Verdejo Reyes cita a Gonzales Palomino, quien afirma que las formas de un negocio pueden ser exigidas por la ley o establecidas por los particulares, con la finalidad de hacer valer el negocio y hacer perfecto, como tal, el negocio. La forma en tales casos (refirindose a esta ltima), no es requisito del negocio, sino un aadido al negocio mismo, algo que es sumado al negocio, posterior del negocio, por ms que surjan en el mismo instante, muchas veces, negocios perfectos (principio consensualita) y forma superpuesta de eficacia (principio de pre-constitucin de prueba). La forma constitutiva del negocio (principio del instrumento-forma) es siempre forma de declaracin de voluntad, forma de ser a quien la ley exige especficamente una forma de solemnidad (instrumento ad solemnitatem) sin la cual el negocio jurdico instrumentado no se perfecciona, por lo que reiteramos que la forma y la prueba son dos planos paralelos y superpuestos en estratos que existen y persisten.

Desde el punto de vista de la voluntad.- El Dr. Elvito Rodrguez Domnguez, opina que el instrumento no solamente representa el pensamiento, sino tambin la voluntad, y en el mbito del Derecho, bsicamente es representacin de la voluntad.Manifestacin de voluntad, porque el acto jurdico es la exteriorizacin de la voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas (artculo 140 del cdigo civil). Sabemos que la manifestacin de voluntad puede ser escrita o verbal, aspecto que es considerado por nuestra legislacin en el artculo 141 del Cdigo Civil. Agrega el mismo Dr. Elvito Rodrguez que el instrumento no solamente es representacin de la voluntad y del pensamiento, sino tambin descripcin de objetos o hechos.

CARACTERSTICAS DEL INSTRUMENTO PBLICO:

Una vez definido el concepto de instrumento pblico, podemos precisar cules son sus caractersticas principales, las mismas que, para Gimnez Arnau, constituyen las siguientes:

Presuncin de veracidad. Expresin formal externa de un negocio jurdico. Presuncin de validez de lo probado y expresado en el documento.

El autor considera que estas caractersticas configuran el tringulo prueba-forma-eficacia, desde el momento que el instrumento pblico persigue:

Dar autenticidad y fuerza probatoria

FIN

Hacer el documento eficaz por medio de su validezLlenar los requisitos formales

Como se puede observar, cada componente de este tringulo interacta con los restantes para llegar al fin que se pretende. Adems, el instrumento pblico deber reflejar la tcnica jurdica y la legalidad del acto. Una vez que el instrumento toma forma por medio de la escritura, se prolonga su existencia en el tiempo y puede ser guardado en los medios modernos conocidos. Al mismo tiempo, debe ser tambin un medio de garanta de terceros, porque al contar las declaraciones contenidos en el instrumento pblico con la fe pblica, tendrn validez frente a todos aquellos interesados que puedan presentarse.

Agrega, Pedro C. Verdejo Reyes que el instrumento pblico presupone un negocio o un hecho jurdicamente relevante del cual es FORMA, sin embargo, la finalidad histrica inicial del instrumento pblico tenemos que buscarla en la necesidad humana de dejar constancia de sus relaciones jurdicas, obligaciones en el mbito formado o de transmisin de derechos especficos sobre objetos reales o de obligaciones personales que afectan su patrimonio personal, a fin de poder acreditar en tiempo y espacio, su veracidad y alcance, la prstina finalidad de la forma documental fue meramente procesal, probatoria. Personalmente, comparto la afirmacin que hace Verdejo al expresar, que, todo documento, como hecho, tiene un autor. En el caso del instrumento pblico notarial, el autor es el Notario, quien est investido de la facultad fedante por delegacin hecha por el Estado. La ley regula los requisitos que el instrumento pblico debe cumplir, mientras la observancia de las formalidades y solemnidades, el contenido y la fuerza dinmica, la ponen las partes y el autor, que las adapta a las normas legales aplicables y, al estructurar el instrumento, da forma al negocio, a la manifestacin de voluntad o a la relacin de hechos jurdicamente relevantes. De esta forma, el Notario crea o confirma los primeros y, al autorizarlos, en cumplimiento de su funcin fedante, les otorga plena eficacia jurdica.

CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS: Se puede hacer una distincin genrica entre los instrumentos pblicos y los privados:

1. Instrumentos Pblicos.- Son aquellos en los que ha intervenido un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, dejando constancia de:

Los hechos realizados en su presencia. La declaracin formulada por las partes. Los hechos propios del funcionario quien lo expide. El resultado de un procedimiento administrativo. Que en poder del funcionario, obran los originales, cuyas copias son iguales y sirven de prueba documental.

El Artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, considera como documento pblico:

Al otorgado por funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones. A la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por Notario, segn la ley de la materia. A la copia del documento pblico, que tiene el mismo valor que el original si est certificada por el Auxiliar Jurisdiccional respectivo, Notario o Fedatario, segn corresponda. 2. Instrumentos Privados.- Son aquellos otorgados por las partes, sin intervencin del funcionarlo pblico. Adems, estos instrumentos pueden ser:

Documentos escritos y firmados por sus autores. Documentos escritos por un tercero, pero firmados por el autor. Documentos escritos y firmados por un tercero a ruego del autor. Documentos escritos por el autor, pero sin firma. Documentos no escritos ni firmados por el autor.

El artculo 236 del Cdigo Procesal Civil, considera como documento privado a aquel que no tiene las caractersticas de un documento pblico; considerando que la legalizacin o certificacin del documento privado no lo convierte en pblico.

3. Formas generales del instrumento pblico.- Al concebir al instrumento pblico como un documento redactado y autorizado por un funcionario especial, a quien la ley le encarga su redaccin, solemnizacin y autenticacin, en uso de sus facultades regladas, debemos tener presente, que, ste es expedido por una persona natural, que ejerce una funcin pblica, ya sea por nombramiento, designacin o eleccin popular (funcionarios pblicos), o por un profesional en derecho que en forma independiente ejerce una funcin pblica (el Notario).

LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES SON CINCO:

1. La escritura; 2. El acta notarial; 3. El testimonio; 4. La copia certificada; y, 5. La certificacin.

1.- ESCRITURA

Es el instrumento original que el notario asienta en los folios para hacer constar bajo su fe, uno o varios actos jurdicos (manifestaciones externas de la voluntad para producir consecuencias jurdicas), que firmado (o con huella) por los comparecientes, el notario autoriza con su sello y firma autgrafa.

2.-ACTA NOTARIALEs el instrumento original que el notario asienta en los folios, para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por l o que le consten, con la autorizacin de su firma y sello y eventualmente, si se hacen declaraciones, con la firma (o la huella) del solicitante.

3.-TESTIMONIOEs la copia en la que el notario transcribe ntegramente una escritura o un acta notarial o se incluye reproducidos, los documentos anexos que obran en el apndice. Siempre se deber insertar en el testimonio los documentos con los que se acredite la satisfaccin de requisitos fiscales, aun cuando se hubieran mencionado en la escritura.

4. CONCEPTO DE COPIA CERTIFICADACopia certificada, es la reproduccin total o parcial de una escritura as como sus respectivos documentos del apndice o slo de stos o de algunos de stos que el notario slo expedir para las siguientes cuatro finalidades:Primera:para acompaar declaraciones, manifestaciones o avisos de carcter administrativo o fiscal o para obtener inscripcin registral de escrituras o actas;

Segunda:Para acompaar informes solicitados por autoridad con relacin a alguna escritura o acta;Tercera:Para remitirla a alguna autoridad administrativa judicial, ministerial o fiscal que ordene su expedicin; y,Cuarta:Para entregar al otorgante que la solicite, la reproduccin de algn o algunos de los documentos que obren en el apndice.

5. CONCEPTO DE CERTIFICACINEn la relacin que hace el notario de un acto o de un hecho que obra en su protocolo, en un documento que l mismo expide o en un documento preexistente, as como la afirmacin de que una transcripcin o reproduccin coincide fielmente con su original. Toda certificacin ser autorizada por el notario con su firma y sello.

2.2.1.5.- EL NOTARIO COMO OPERARIO DEL DERECHO

La figura del Notario, es o tendra que ser, en lnea prctica, una figura de primer plano. l es uno de los principales operarios o, si se quiere, tcnico del Derecho. Los germanos del ltimo tiempo formaron la palabra (una de aquellas palabras compuestas que constituyen el orgullo de la lengua tudesca Rechtswher), que quiere decir algo equivalente a custodio del Derecho, o, mejor, guardin del Derecho. Indudablemente, entre los operarios u obradores del derecho, deca, el Notario tiene una posicin de gran relieve.

2.2.1.5.1.- El Notario como DocumentadorHasta ahora habamos dicho: El Notario es un documentador, un creador de documentos. Es cierto, pero no es slo esto. De serlo, maana podra quedar en nada. Pues bien, nos habamos limitado a decir: El Notario es el documentador de las declaraciones de voluntad y, tal vez, de las declaraciones de saber. Y sta era ya una formula evolutiva en cuanto expresa la distincin entre el documento y lo que el documento representa, en torno a cuya distincin, yo particularmente, he tratado de aclarar las ideas. Si en lugar de contraponer al documento la declaracin, se le opone el acto, se encuentran enseguida dificultades porque tenemos la mala costumbre de confundir acto y documento.

As, por ejemplo, los documentos se distinguen an en escrituras privadas y actos pblicos, donde la palabra acto pblico significa acto sino documento; en suma, para expresarse con frase vulgar, indica el continente no el contenido. Al respecto, nos hemos propuesto esta vez, profundizar en esta distincin. Esta especie de desercin anatmica exige que el bistur sea empleado con mucho cuidado: Mientras estamos en materia de acto pblico y en particular de documento notarial, donde la parte declara y el Notario escribe o hace escribir, la distincin entre declaracin y documento es fcil; pero cuando, por el contrario, se pasa del campo del documento pblico al privado, que en Italia an se llama la escritura privada (y yo deseara llamar documento autgrafo), comienzan las dificultades. A veces se ha procurado superarlas diciendo: La declaracin, en el documento privado, es el escribir, el documento es lo escrito; y por esto la primera es un hombre que escribe; el documento es una cosa. Cuando nos encontramos frente a aquel documento simple u ordinario, que toma el nombre de quirografario, un ttulo de crdito (el cual sirve a la circulacin de los derechos y tal vez de las obligaciones) entonces, con el fenmeno de la incorporacin, el bistur del anatomista encuentra dificultades an mayores, constituidas, para expresarse en trminos quirrgicos, por ciertas adherencias, que casi no se acierta a separar y desnitrificar. Pero, aun cuando la materia sea atractiva, no quiere seguir por este camino. Dar, pues, como propuesta aquella distincin entre documento y declaracin, entre continente y contenido, entre cosa y acto.Tales distinciones autorizan decir - y ste es el punto fundamental de las consideraciones que nos permitimos ofrecer - que ser documentador es una parte de la profesin del Notario, a la cual, sin embargo, son encomendadas otras y ms importantes funciones.

El porvenir de la documentacinDir primero que sta es la parte de la profesin del Notario que no tendramos que maravillarnos si un da desapareciese. Aqu tengo que recordar ciertas ideas mas, que se refieren a la nocin de lo que yo llamo el documento directo. En cierto punto, se ha propuesto distinguir entre los documentos indirectos, que son, generalmente, los documentos grficos (las escrituras) y los documentos directos, cuyo prototipo es la fotografa o, por ser exactos y usar trminos precisos, el fotograma, que es el resultado de la fotografa. Desde que estudi por primera vez las pruebas, me di cuenta de la diferencia que se interpone entre el documento notarial, representacin de la realidad, que se forma a travs de la mente del notario, y el documento mismo, representacin de la realidad, que se forma sin esa mediacin. Si nos ponemos a pensar que: Cuando un Notario escribe lo que le declaran las partes, hay una placa fotogrfica que se impresiona, pero en su cerebro. Si l se vale (alguna vez creo se valga an aqu) de la fotografa, entonces la cosa cambia, porque la placa est en la cmara fotogrfica. As, yo he distinguido los documentos directos de los indirectos, y he aadido que el documento directo, esto es, el fotograma o fotografa, es el tipo genuino del documento: Es un tipo tardo por lo que respecta a su aparicin en el teatro de la historia; pero es, sin duda, el tipo del documento ms puro. Cul ser, en el futuro, el desarrollo del documento directo? He aqu un punto sobre el cual reclamo vuestra atencin. Por mi parte, creo que an estamos al principio de la evolucin que puede conducirnos muy lejos. Hoy, el documento directo, al menos en lo que respecta a su eficacia probatoria, sirve slo a travs de la intervencin del Notario, porque la fotografa debe ser autenticada. Pero no es aventurado predecir que la tcnica encontrar el medio de prescindir de tal inversin a fin de garantizar la autenticidad del documento. Alguno, naturalmente, a la cinematografa y a su combinacin con la fonografa. Aplicaciones procesales de estos descubrimientos empiezan a ser frecuentes. Debe tenerse presente los adelantos de la grabacin fonogrfica, que hoy se emplea en demasa: aludo a las sorpresas que puede presentar y a los incidentes que puede provocar el uso indiscreto de aquellos aparatos grabadores de conversaciones, que se emplean ya en muchas oficinas mercantiles. Los adelantos de la grabacin fonogrfica, unidos con la registracin cinematogrfica, podran, a mi entender, garantizar en el futuro contra cualquier posibilidad de engao en la autenticidad de la declaracin. As, mientras hasta hoy el testimonio olgrafo no puede ser hecho por quien no sabe o no puede escribir, no me parece poder excluir que en futuro el testamento que por los secretos equivaldr al olgrafo, pero que no se llamar as porque no ser escrito, podr ser hecho combinando la representacin fonogrfica con la cinematogrfica. Estas previsiones son lcitas pensando en las maquinas ordinarias, por as decirlo. Pero si de stas se pasa a las mquinas electrnicas, es ilcito imaginar que todo vuelo de la fantasa pueda ser superado por la realidad. Sabemos an poqusimo de las mquinas electrnicas, pero cuando pensamos (son cosas que verdaderamente plantean problemas que se van mucho ms all del Derecho) que a ellas se atribuye, sin metfora, sensibilidad y memoria, verdaderamente el porvenir de la documentacin puede reservarnos increbles sorpresas. Una de las mquinas electrnicas ya pues en prctica es, por ejemplo, la que sustituye el mtodo Braile para la escritura de los ciegos: esta mquina, que lee por el ciego, est dotada de sensibilidad. 2.2.1.5.2.-El Notario como intrpreteSi entre dos, los cuales hablando dos lenguas diferentes no llegan a entenderse, queremos establecer un puente (como entre dos que estn separados por un ro), aparece a punto la figura de un intermediario, que cumple idntica misin que los romanos asignaban al nuntis. Pero no existe slo la necesidad de traducir de un idioma a otro. Aqu hay otras necesidades de traduccin; ahora, la cuestin se presenta ms difcil, y la indagacin ms delicada. La verdad es sta: que los juristas nos servimos, por necesidad, de especiales conceptos tcnicos, y como el vehculo de los conceptos son las palabras, empleamos o palabras diversas de las ordinarias o palabras diversas de las ordinarias o palabras ordinarias con significado especial. El proceso nos ofrece, en particular, esta experiencia preciosa. De ella trae origen la insercin entre la parte y el juez de aquel intermediario o mediador, que es el defensor. Ms exactamente, esta que se resuelve en la necesidad de traducir en trminos empricos la visin emprica de la realidad que puede tener normalmente la parte es una de las dos razones que determina la exigencia de la mediacin. Otra razn, an ms profunda, es la que se oculta en el concepto expresado con la palabra parte. La parte, en cuanto es parte, est encerrada en s y opuesta a la otra parte. Esta limitacin o clausura, que se resuelve en la oposicin, hace que cada parte sea, no tanto estimulada, cuanto dominaba por su inters, que, en el calor de la lucha judicial, se hace pasin; ahora bien, la pasin no es un estado de nimo favorable para exponer las propias razones, y menos an para aceptar la controversia eficaz y ordenada. De aqu una primera exigencia de la mediacin del defensor, el cual descarga o reduce la energa potencial de las partes. Pero al lado de esta razn hay otra ya indicada: por la naturaleza del Derecho y, sobre todo, del Derecho moderno, desgraciadamente cada vez ms complicado, la controversia debe desenvolverse en un lenguaje que la parte no conoce. Juicio Procesal y ExtraprocesalEl Notario, sin embargo, no acta en el proceso. Por esto, al principio acente un contraste, ms aun, una inversin de funciones entre l y el defensor. Y en este sentido, el doctor Palomino hace poco habl, con una frmula que me gusta mucho, de una tarea antiprocesalista del Notario. Puede parecer singular, desde este aspecto, que los Notarios espaoles, consciente de tener que obrar, no tanto fuera del proceso, sino contra el proceso, muestren tanto inters por el estudio del Derecho procesal. Pero la extraeza desaparece, en primer lugar, cuando se reflexiona, en lneas generales, que para conocer bien una cosa se necesita, sobre todo, observar a su contrario; adems, en particular, que para combatir alguna cosa es necesario conocerla bien. Ya desde este aspecto, amigos Notarios, vuestro inters por la investigacin procesal me parece plenamente justificado. Pero el fenmeno que estoy considerando debe tener una razn ms profunda. Desde cierto perfil, esto se une al ms reciente desarrollo de mi pensamiento jurdico. Me he dado cuenta, por ltimo, que el estudio del proceso como nosotros lo habamos conducido, a ejemplo de los tudescos, y an estamos orientndolos, es algo superficial. Nosotros hemos estudiado el proceso, hasta hoy, ms como continente que como contenido. El contenido del proceso es el juicio, del cual sabemos an muy poco. Pero el juicio jurdico no opera solamente en el proceso. El proceso, dira mi amigo Betti, es el lugar de emergencia del juicio jurdico; en otros trminos, el proceso, el juicio puede ser sometido a observacin con mayor tranquilidad y provecho. En suma, en el proceso, el juicio se ve a simple vista; pero esto no quiere decir que, con dimensiones frecuentemente microscpicas, el juicio no exista en cualquier experiencia jurdica. Por esto, uno de los adelantos que merece poder hacer en la segunda edicin de la Teora general del Derecho, que en Espaa es an caso del todo desconocida, consiste en haber introducido un captulo sobre los juicios jurdicos al lado de los delicados a las relaciones y a los hechos jurdicos. Probablemente, aquello que vosotros buscis en el estudio del Derecho Procesal, mucho ms que el conocimiento del proceso es el conocimiento del juicio.

2.2.1.5.3.- El Notario hombre de buena feEsta es una verdad que, por fortuna es reconocida por el sentido comn, mejor por el Notario que por el Abogado o por los dems profesionales del Derecho. La manzoniana figura del Azzeccagarbugli es la caricatura del Abogado, no del Notario. Es mucho ms fcil que una habilidad sin escrpulos haga la fortuna de un Abogado, que de un Notario. En suma, est difundida la intuicin que sobre todo para un Notario lo idoneidad tcnica no sea suficiente sin idoneidad moral. Ms que hombre de Derecho el Notario se considera como hombre de buena fe. He aqu una ltima frmula que debera detenernos a admirar. Por el contrario, frecuentemente somos como los joyeros que acostumbrados a manejar los brillantes, las esmeraldas, los zafiros, no se dan cuenta de las maravillas que pasan por sus manos. Fe, por tanto, pero en qu? La fides bona, sobre la cual los romanos, prodigiosos artistas del derecho, han insistido tanto y a la que han atribuido nada menos que una virtud taumatrgica, en el sentido que opera verdaderos milagros en el Derecho, no quiere decir ms que fe en el bien, como el buen sentido quiere decir simplemente sentido del bien. Hombre de buen sentido es el que ve las estrellas donde otro, con la mirada menos aguda, no la sabe ver; hombre de buena fe es el que se fa de las estrellas que ha visto. Por lo cual no durara ante la paradoja de que el Derecho por todos sus profesionales y por el Notario an ms que por los otros deba ser estudiado ms para conocer la debilidad que para exaltar la fuerza; y sobre todo para saber que el Derecho es un medio limitado y a menudo pobre como todos los artificios humanos, y slo la justicia es un fin. Por todo esto ha sido para m motivo de admiracin y complacencia ver que la profesin de Notario en Espaa es particularmente elevada: si vosotros estis convencidos de ms vale la justicia que el Derecho, esto es un seguro auspicio de la renovada de vuestro pas.

2.2.2.- SEGURIDAD JURIDICA EN LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS

2.2.2.1.- LA SEGURIDAD JURIDICA: INSTRUMENTO IDNEO DE PAZ SOCIAL.- Para conceptualizar adecuadamente la figura, empezaremos por citar la definicin que al respecto da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola; para el cual, el trmino Seguridad significa: Cualidad de Seguro. Seguidamente, nos remitiremos al significado del trmino seguro, y hallaremos que su significado es: Libre y exento de todo peligro, dao o riesgo.El Diccionario Jurdico Tesauro nos aclara el panorama al definir a la Seguridad Jurdica: Como aquella garanta de estabilidad en el trfico jurdico que permite el libre desenvolvimiento de los particulares. Adiciona tambin, que, es un supuesto esencial para la vida de los pueblos, y coadyuva al desenvolvimiento normal de los individuos e instituciones que lo integran.El desenvolvimiento de la vida social en todas sus facetas requiere estar libre y exento de todo peligro, dao o riesgo. El trfico jurdico negocial o contractual, econmico y comercial debe desenvolverse con total libertad y seguridad, no debe verse afectado por ningn tipo de peligros u obstculos. La teora de la seguridad jurdica tiene como base una concepcin del derecho que responde a la estructura racional que busca organizar las relaciones humanas de un modo previsible; se impone con la revolucin francesa. Para la burguesa capitalista industrial francesa surgida de la revolucin, la certeza en las relaciones interindividuales, la seguridad en la expectativa de comportamiento, la delimitacin clara e incontrovertible entre lo lcito y lo ilcito, era una ley de vida. As nace la concepcin de la seguridad jurdica como necesidad objetiva de la sociedad, principalmente de su clase dirigente.Existen teoras que enfocan a la seguridad jurdica en su sentido instrumental y como valor econmico. Cuando se invoca su sentido instrumenta se refiere a los mecanismos y procedimientos (entre los que habr que considerar incluidas a determinadas instituciones, como el notariado), establecidas para garantizar el estado de certeza y la ausencia de incertidumbre que implica la propia seguridad jurdica. Cuando se refiere a la seguridad jurdica como valor econmico, est significando la posibilidad de efectuar una valoracin, es decir, evaluar el grado de utilidad o aptitud de esos medios para cumplir la finalidad para la que fueron creados. Y esa valoracin tiene que ser econmica. Los que propugnan esta teora indican que la eficiencia es una regla de valoracin econmica. La eficiencia es una medida para justificar la existencia de las instituciones.La labor del notario es altamente eficiente porque empleando los medios disponibles logra el resultado esperado por la sociedad, cul es, seguridad jurdica, y sin costo alguno para el Estado. Antes bien el notario brinda servicios a la sociedad (usuarios), brinda seguridad jurdica, colabora con el Estado y con su funcin preventiva de conflictos coadyuva con la paz social. Entonces, la funcin notarial no solo es eficiente sino tambin es eficaz; pues, alcanza los resultados esperados con la debida aptitud y competencia. Responde a los intereses y necesidades de la sociedad y del Estado. En este estado cabe preguntarse: La institucin notarial es garanta de seguridad jurdica en el Per? La institucin notarial en el Per y en los dems pases que han adoptado el Sistema del Notariado Latino, estn ntimamente vinculadas a la seguridad jurdica; esto es, pretenden ser y de hecho son garanta de estabilidad jurdica para el desenvolvimiento de la vida en sociedad. La institucin notarial es fundamental para la sociedad; por ello, la legislacin y la doctrina, a su turno, definen al notario como profesional del derecho, magistrado de la paz, magistrado social o magistrado de la jurisdiccin voluntaria, al cual acuden las partes libre y voluntariamente con la certeza que van a encontrar la orientacin y ayuda profesional para la redaccin de los documentos que les den certeza de seguridad jurdica. La institucin notarial, entonces, es producto de la realidad social y responde a ella. Es organizada por la sociedad, el Estado y el derecho positivo para dar fe, autenticidad y seguridad jurdica a los actos, negocios y contratos de las personas naturales o jurdicas, la que se plasma en las diversas actividades y funciones que realiza el notario, quien tutela la certeza de verdad, la confianza y la seguridad jurdica que requiere la sociedad. El jurista francs Paul Chardn, sostiene que el notariado brinda seguridad en una poca en que todos los valores estn desquiciados.La primigenia concepcin que consideraba al notario como una suerte de testigo calificado cede el escenario a una concepcin acorde a los nuevos tiempos. Ya no es un simple "fedatario" como propugnan los defensores del llamado "notariado libre" o "popular", sino un profesional del derecho, como sostiene la norma jurdica peruana (Decreto Legislativo N 1049 - Decreto legislativo del Notariado) y el Sistema del Notariado Latino, acorde a la doctrina moderna, pero un profesional del derecho especializado, dedicado nicamente a su funcin notarial; el notario, una vez nombrado como tal, ya no litiga como los dems abogados ni es notario de una de las partes. El notario lo es de ambas partes desde el inicio hasta el final del procedimiento notarial, cumpliendo todas las actividades o facultades propias de su insigne funcin. En el Per actual el notario est respondiendo positivamente a los retos que la realidad le plantea en cuanto a la seguridad jurdica, pese a los injustos cuestionamientos del neoliberalismo econmico que insisten en reducir todo a formularios y convertir al notario peruano, profesional del derecho, en simple public notary o "fedatario-testigo".

2.2.2.2.-IMPARCIALIDAD, PRESUPUESTO PARA LA SEGURIDAD JURDICA NOTARIAL:

En opinin de muchos autores, la imparcialidad guarda estrecha correspondencia con el concepto de neutralidad y que a esta se debe la confianza de las partes que viene a ser el fundamento imprescindible de la actividad notarial.El notario es titular de una funcin pblica conferida por el Estado. Su integridad viene garantizada por principios legales profesionales, ocupando para l, lugares prioritarios, la imparcialidad y la independencia. El notario, por disposicin de la ley del notariado al asumir el cargo deja de ejercer la abogaca y deber dedicarse exclusivamente a la funcin notarial. No se puede ser notario y, a la vez, abogado patrocinante de una de las partes, sera como ser juez y parte, se dejara de ser imparcial para parcializarse con una de las partes. Imagnense que la funcin notarial sea "libre" y que la ejerza cualquier abogado y que ste a la vez ejerza la funcin notarial y de fe de los actos de su cliente contra la otra parte. No cabe duda, que las propuestas de los patrocinadores del llamado "notariado libre" o "popular", colisionan con las fortalezas del Sistema del Notariado Latino - nuestro sistema - que otorga alta seguridad en los actos en los que ha participado o intervenido el notario. Sabiamente, la sociedad ha dispuesto que el notario se aparte del patrocinio y la defensa y se dedique exclusivamente a la funcin notarial, lo que contrae el presupuesto de la imparcialidad, ingrediente necesario para ejercer la augusta funcin notarial. Al igual que el juez, el notario debe ser imparcial. No se concibe un juez que se parcializa con una de las partes, dejara de ser juez. Lo mismo ocurre con el notario, un notario parcializado con alguna de las partes, no sera notario; puesto que atentara contra la esencia de la funcin notarial: la credibilidad, la imparcialidad y la independencia. Los negocios, actos jurdicos y contratos que se produzcan en el despacho notarial, al estar dotados de imparcialidad, son garanta de verdad, aquella verdad oficial que se requiere para el desenvolvimiento seguro y fluido de la sociedad en todas sus facetas. La sociedad sabe muy bien que puede confiar en funcionarios autnomos e imparciales, los cuales son valorados y respetados por la ciudadana, quienes ven con absoluta confianza el ejercicio de su funcin. El notario es y debe ser un tercero imparcial frente a las partes; no debe tener ningn tipo de subordinacin jerrquica, econmica, ni de otra ndole con ellas; por ello, es totalmente coherente que se le prohba al notario ejercer la profesin de abogado litigante en virtud de las diferencias existentes entre uno y otro (litigante-notario), siendo el notario un ente imparcial y el abogado litigante un ente totalmente parcial que debe patrocinar a su cliente hasta las ltimas consecuencias.El abogado patrocinante o litigante, siempre actuar a favor de su patrocinado o cliente, dado que de la contraparte se encargar su propio abogado. Cada abogado agotar todos los medios y recursos que estime necesarios para hacer ganar la causa de su cliente, an en detrimento de la otra parte, y no pocas veces emplear la tinterillada o chicana en desmedro de la ley y la justicia. En cambio el notario nunca se comprometer con una de las partes en perjuicio de la otra. Es notario de las partes y no solo de una de ellas; por eso se le tiene confianza. Las partes exponen lo que quieren y el notario le da forma jurdica y rodea de solemnidades al caso presentado. Un notario que se parcializa con alguna de las partes pierde la confianza y la sociedad lo margina. Si acta de manera incorrecta o ilegalmente, se le sanciona y se le aparta de la funcin notarial. Por el contrario, aquel notario que haya encarnado la grandeza de la confianza que la sociedad deposita en l, buscar que los actos que formaliza, se apeguen ntegramente a las normas legales y a la justicia, de modo que no existan discordias y con ello se eviten litigios posteriores.El notario, profesional del derecho, que sabe que la longevidad de su ilustre institucin est ligada a los milenios de historia de la humanidad, a sus instituciones y a la confianza que la sociedad ha depositado en ella, nunca faltar a esa confianza y, por ello, querr ser el leal depositario de fe pblica; as, pondr mucho celo y cuidado en todos los negocios, actos jurdicos, contratos y dems actuaciones en las que participe. La seguridad jurdica notarial ser su norte. Su experiencia y horas de reflexin, estudio, especializacin, capacitacin y actualizacin permanente para ampliar o perfeccionar sus conocimientos, los aplicar al autorizar, legalizar o autenticar y dar certeza de verdad a los actos que se le confe. El notario pondr todo su empeo para que prime la seguridad jurdica notarial y no se vicie su actuacin. Por ello, quien aspire a ser notario debe conocer los siglos de historia de su aeja institucin y estar revestido de altos valores ticos y morales, muy necesarios para una institucin que requiere autonoma e imparcialidad. As este profesional del derecho ser garanta de probidad, rectitud, honradez, equidad y moralidad.

2.2.2.3.-EL INSTRUMENTO NOTARIAL COMO DOCUMENTO DOTADO DE FE:

La figura jurdica del Notario, es quiz una de las pocas a las cuales la doctrina no ha dedicado mucha atencin, tal vez porque tratndose de un profesional cuya labor la desarrolla y cumple siempre en condiciones de normalidad en la que se dan, por fortuna, la mayor parte las relaciones sociales, sta pasa un tanto desapercibida y hasta es posible que se crea que carezca de importancia, en la medida que no llama la atencin y por no resultar llamativo, no merece dispensarle tiempo alguno. Por el contrario, existen numerosos estudios, pequeos, grandes y voluminosos en algunos casos, de otras instituciones jurdicas como el Poder Judicial, El Ministerio Pblico, El Tribunal Constitucional, entre otras; en estos casos, motivados por la funcin misma que tienen que ejecutar estos rganos del Estado, funciones de suma importancia para restablecer el orden social resquebrajado, en unos casos o el orden jurdico vulnerado, en otros; tan necesarios como tiles, para conseguir el respeto de los derechos, el cumplimiento de las obligaciones y la pacfica y normal convivencia de las personas, base indispensable para el desarrollo social. Esta poca preocupacin por el estudio de la Institucin del Notariado, el rgano que la ejerce, su naturaleza, la funcin notarial, la fe pblica, entre otros conceptos, es mayor an en el mbito nacional, donde existen pocas publicaciones de textos jurdicos y legales referidos a la materia, textos que con mucho esfuerzo han logrado realizar Notarios preocupados por su quehacer; tampoco se conoce la existencia de algn estudio hecho sobre esta institucin por Abogados o Juristas. Por ello, llama la atencin tomar conocimiento que en la dcada del 40 y 50 del siglo pasado, estudiosos del derecho, juristas investigadores y doctrinarios de talla internacional, hayan dedicado unas lneas a esta rama tan importante pero tan poco valorada, que nos hace pensar que estaramos ante la labor de la modesta ama de casa de las ciencias jurdicas, labor tan poco considerada, tan poco valorada; pero sin la cual, la clula bsica de la sociedad, difcilmente hubiera podido realizar su funcin con xito. Maestros del derecho procesal, de la talla de Eduardo J. COUTURE y de Francisco CARNELUTTI, ya haban mostrado su preocupacin por estudiar la Fe Pblica y al Notario; el primero analiza el concepto de Fe Pblica, en una Introduccin al Estudio del Derecho Notarial, publicado en 1,947 por la Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Montevideo; mientras que el segundo de ellos hace lo propio en una Conferencia, sobre la Figura Jurdica del Notariado, pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 17 de mayo de 1,950. El profesor Eduardo J. COUTURE, muestra su preocupacin por precisar un concepto de Fe Pblica, expresa que la precisin del concepto es solo aparente y en la medida que se medita sobre l, se va ensanchando y perdiendo exactitud; seala que el concepto de Fe Pblica que se tiene en el derecho notarial y en el derecho penal, es confrontacional y existe una anttesis que debe superarse; as tambin con el concepto de plena fe establecido en el Cdigo Civil Uruguayo, con el cual existe una diferencia sustancial que debe ser aclarada.- Tambin existe un ligamen entre fe pblica y teora de la solemnidad y fe pblica como calidad del instrumento notarial y el proceso en el cul se instrumento sirve de prueba. Podra reclamarse al clebre y recordado profesor, que los conceptos tambin evolucionan, que la realidad supera la ms fructfera imaginacin y que esta realidad es cambiante y en virtud de dichos cambios los conceptos deben comprender las nuevas situaciones que se presentan; pero como nos demuestra en su breve ensayo, no le falta razn al sealar que "todos estos temas procuran solamente aislar al concepto de fe pblica, depurndolo de otros elementos que son adyacentes a l, y que no lo integran, necesariamente: La buena fe; la conviccin psicolgica colectiva; la verdad; y, la autoridad". Continua definiendo Couture a la Fe Pblica como aquella "creencia notoria o manifiesta"; considera tambin el Maestro, que, la Fe Notarial "Es un atributo de la propia calidad del escribano que reviste el funcionamiento y ste, con solo intervenir y autorizar un acto cualquiera con su firma, le impone autenticidad, que es lo que en el fondo implica la fe notarial de que se es depositario"; no obstante, la Fe Pblica se ha hecho extensiva a otros sujetos, actuarios o secretarios, prolongando la idea, y posteriormente a otras personas o funcionarios, por lo que el Escribano, no tiene el sentido de un monopolio. La prolongacin a que se refiere el autor, haciendo un parangn con nuestra norma positiva, la podemos hallar en la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General -, la cual, dentro de su Ttulo II: Del procedimiento administrativo; Captulo III: Iniciacin del procedimiento, en su artculo 127, regula el Rgimen de Fedatarios, disponiendo que cuando el administrado tenga que cumplir requisitos de autenticacin de documentos, podr hacerlo por medio de los fedatarios institucionales que cada entidad de la administracin debe designar; podemos citar tambin el caso de los Secretarios Judiciales, los cuales estn facultados para expedir copias certificadas, previa orden judicial, tal como lo establece el Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial; es ms la Ley 26887 - Ley General de Sociedades -, en su artculo 188-A, entre las facultades conferidas al Gerente, est la de "expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad", facultades de certificacin que son concordantes con los artculos 67 y 70 del Reglamento del Registro de Sociedades Resolucin N 200-2001-SUNARP-SN -, los cuales regulan los requisitos para la inscripcin del aumento de capital social, entre ellos, la certificacin del Gerente, indicando que se ha cumplido con otorgar el derecho de suscripcin preferente a los socios de la empresa, o que la capitalizacin de los crditos contra la sociedad es conveniente. Expresa tambin, que, en el alargamiento del concepto, se advierte que entre los instrumentos pblicos aparecen algunos cuya entidad, ms que rigurosamente instrumental, vienen a adquirir un carcter simblico. Como lo podemos apreciar, en nuestro caso, revisando algunos tipos penales que el Cdigo Penal ha regulado dentro del Ttulo XIX, de los Delitos contra la Fe Pblica, Captulo II, donde se ha incluido en su Artculo 434 a los sellos