Manual Teoria Juridica del Delito

MANUAL DE TEORIA

JURIDICA DEL DELITO

Licda. Silvia Lizette Kuri de MendozaPresidentaDra. Mirna Ruth Castaneda de AlvarezDr. Ren Mauricio Castillo PanameoDra. Mara Hortensia Cruz de LpezLicda. Marta Alicia Aguirre de PrezLic. Jos Ricardo Reyes EscotoDr. Carlos Mauricio Molina Fonseca

Dr. Jos Ernesto Criollo, DirectorLicda. Berta Rosario Daz ZelayaSub-Directora

Lic . Mario Alber to Salamanca

Impresos Mltiples

Impresos Mltiples yCentro de Documentacin yReproduccin Bibliogrfica.Consejo Nacional de la Judicatura

Escuela de Capacitacin Judicial:

Director de la Unidad TcnicaEjecutiva del Sector de Justicia:

Impresos por:

Diseo y diagramacin:

Diseo de portada:Patricia Martnez

345. 027 284S487m Serrano Piedecasas Fernndez, Jos Ramn

Manual de teora jurdica del delito / Jos Ramn Serranoslv Piedecasas Fernndez, Juan Mara Terradillos Basoco. -- 1a. ed. --

San Salvador, El Salv. : Consejo Nacional de la Judicatura, Escuelade Capacitacin Judicial, 2003

230 P. ; 23 cm.

ISBN 99923-809-8-5

1. Derecho procesal penal-El Salvador. 2. Delitos-El Salvador. 3.Culpa jurdica-El Salvador. I. Terradillos Basoco, Juan mara, coautII. Ttulo

BINA /jmh

MANUAL DE TEORIA JURIDICA DEL DELITO

INDICE

PROLOGOPROLOGOPROLOGOPROLOGOPROLOGO

CAPTULO UNOCAPTULO UNOCAPTULO UNOCAPTULO UNOCAPTULO UNOCONTENIDO Y SIGNIFICADO DE LA TEORA DEL DELITOCONTENIDO Y SIGNIFICADO DE LA TEORA DEL DELITOCONTENIDO Y SIGNIFICADO DE LA TEORA DEL DELITOCONTENIDO Y SIGNIFICADO DE LA TEORA DEL DELITOCONTENIDO Y SIGNIFICADO DE LA TEORA DEL DELITO . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 99999

1- Introduccin. .................................................................................................................................... 91.1 El Estudio cientfico del Derecho Penal. ..................................................................... 91.2 Historia de la Ciencia del Derecho Penal. ............................................................... 10

1.2.1 Beccaria y el pensamiento de la Ilustracin. ............................................... 101.2.2. La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento Liberal

La Escuela clsica. ................................................................................................ 111.3 El positivismo en la Ciencia del Derecho Penal ...................................................... 14

1.3.1 El Positivismo Criminolgico. ................................................................................ 151.3.2. El Positivismo jurdico normativista. ................................................................. 16

A. El Positivismo Jurdico Penal ....................................................................... 16B. El Positivismo Jurdico normativista. ......................................................... 17C. El Positivismo Jurdico Sociolgico. .......................................................... 17D. Ciencia del Derecho Penal y Positivismo. ............................................... 18E. La Escuela Correccionalista. ......................................................................... 19

1.4 La crisis del Positivismo Jurdico. .................................................................................. 191.4.1 El neokantismo. ........................................................................................................... 201.4.2 El finalismo. ................................................................................................................ 21

CAPTULO DOSCAPTULO DOSCAPTULO DOSCAPTULO DOSCAPTULO DOSEVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO.EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO.EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO.EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO.EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 32 32 32 32 3

1.- Introduccin. ................................................................................................................................... 232.1. Consideraciones generales. ............................................................................................... 232.2. La necesidad de un conocimiento sistemtico. ...................................................... 252.3. Aspectos generales en la evolucin del concepto de delito. ............................... 26

2.3.1. Conceptos bsicos del sistema penal. ................................................................ 262.3.2. Fases de elaboracin del sistema del Derecho Penal. ................................ 272.3.3. Especial mencin de la Teora normativo-funcional. ................................. 29

2.4. El tipo de injusto: evolucin del concepto. ............................................................. 312.4.1. El naturalismo (El positivismo legal). ................................................................ 312.4.2. La sistemtica del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo. ..... 322.4.3. El finalismo. ................................................................................................................ 33

2.5. La culpabilidad: evolucin del concepto. .................................................................. 34

1


CAPTULO TRESCAPTULO TRESCAPTULO TRESCAPTULO TRESCAPTULO TRESEL COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTE.EL COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTE.EL COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTE.EL COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTE.EL COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTE. . .. .. .. .. . 3 73 73 73 73 7

1.- Introduccin. ................................................................................................................................... 373.1. El significado poltico de la categora comportamiento. ........................................... 373.2. Teoras negadoras del elemento accin. .............................................................. 383.3. Teoras relativizadoras del concepto accin. .................................................................. 393.4. Propuesta. ....................................................................................................................................... 42

CAPTULO CUATROCAPTULO CUATROCAPTULO CUATROCAPTULO CUATROCAPTULO CUATROEL INJUSTO PENAL.EL INJUSTO PENAL.EL INJUSTO PENAL.EL INJUSTO PENAL.EL INJUSTO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 54 54 54 54 5

1. Introduccin. ..................................................................................................................................... 454.1 La Antijuridicidad. ....................................................................................................................... 47

4.1.1 Antijuridicidad formal y material. ............................................................................... 474.1.2 El bien jurdico. .................................................................................................................. 48

A) Concepto y naturaleza de los bienes jurdicos. .................................................. 49a) Teora Sociolgica del Bien Jurdico. .............................................................. 49b) Teoras Constitucionales. ..................................................................................... 50

B) Funciones del bien jurdico. ...................................................................................... 514.1.3 Desvalor de Accin y Desvalor de resultado. .......................................................... 524.1.4 Relacin entre Tipicidad y Antijuridicidad. ............................................................. 55

4. 2 Tipicidad y Tipos Penales. .................................................................................................... 574.2.1 Estructura. ............................................................................................................................. 584.2.2 Elementos. ........................................................................................................................... 584.2.3 Clases. .................................................................................................................................... 60

4.3 La imputacin objetiva del resultado. .................................................................................. 634.3.1 Causalidad e imputacin objetiva como elementos del tipo objetivo. ......... 654.3.2 La relacin de causalidad como presupuesto de la imputacin

objetiva del resultado. ..................................................................................................... 65A) Causalidad: cuestiones previas. ........................................................................ 65B) La causalidad como condicin. ....................................................................... 67C) Teoras evolucionadas de la causalidad. ....................................................... 70

4. 3. 3 La imputacin objetiva. ............................................................................................... 71A) La imputacin objetiva: el principio del riesgo. .................................... 71

a) Riesgos adecuados socialmente. .................................................................. 72b) Disminucin del riesgo. .................................................................................. 73

B) Criterios adicionales al principio del riesgo. ................................................ 73a) Creacin o no creacin del riesgo no permitido. ................................. 73b) Incremento o no del riesgo permitido. ..................................................... 74c) La esfera de la proteccin de la norma. ................................................... 74

2


4.4 EL tipo de injusto doloso. ......................................................................................................... 754. 4.1 Introduccin. ...................................................................................................................... 754.4.2 Concepto de dolo. ............................................................................................................. 764.4.3 Las clases de dolo. ........................................................................................................... 78

A)Dolo directo ...................................................................................................................... 78B) Dolo eventual. ................................................................................................................. 78

a ) La teora de la voluntad. .................................................................................. 79b) La teora de la probabilidad o de la representacin. ................................ 79

4.4.4 El error de tipo y la ausencia de dolo. .................................................................... 804.4.5 Los elementos subjetivos del injusto. ......................................................................... 82

4.5 El tipo de injusto culposo. ........................................................................................................ 834.5.1 Introduccin. ........................................................................................................................ 834.5.2 El sistema de numerus clausus. ................................................................................... 844.5.3 Concepto. .............................................................................................................................. 864.5.4 Estructura. ............................................................................................................................ 86

A) Infraccin del deber de cuidado. ........................................................................... 86B) Resultado. ......................................................................................................................... 89

4.5.5 Clases. .................................................................................................................................... 904.6 La omisin. ..................................................................................................................................... 91

4.6.1 El Concepto de omisin y clases. .............................................................................. 91A) Concepto natural de omisin. .................................................................................. 92B) Concepto normativo. .................................................................................................... 93

4.6.2 Delitos de omisin propios. ......................................................................................... 94A) tipicidad objetiva. .......................................................................................................... 94B) tipicidad subjetiva. ......................................................................................................... 94

4.6.3 Los delitos de omisin impropios o de comisin por omisin. ...................... 95A) Regulacin legal de los delitos de comisin por omisin. ............................ 95B) Primera condicin: posibilidad de realizar el delito por va omisiva. ...... 97C) Segunda condicin: existencia de un deber jurdico de obrar. ................ 98

4.6.4. Fuentes y funciones de la posicin de garante. ............................................ 99i) Fuentes legales de la posicin de garante. ..................................................... 99ii) Las funciones que dimanan de la posicin de garante. ............................... 100

1) Funciones protectoras de un bien jurdico. ................................................... 100i) Deberes de garante deducidos de una estrecha relacin vital. ......... 101ii) Deberes que dimana de la regulacin legal de determinadas profesiones. .......................................................................................................... 101iii) Deberes de garante deducidos de la asuncin voluntaria de especficas funciones protectoras. ...................................................... 102

2) Deber de vigilancia de una fuente de peligro. ............................................. 102

3


CAPTULO CINCOCAPTULO CINCOCAPTULO CINCOCAPTULO CINCOCAPTULO CINCOLA CULPABILIDADLA CULPABILIDADLA CULPABILIDADLA CULPABILIDADLA CULPABILIDAD .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0 41 041 041 041 04

1.- Introduccin. ................................................................................................................................... 1045.1. Concepto y estructura. ............................................................................................................... 105

5.1.1. Evolucin. ............................................................................................................................. 1055.1.2. Culpabilidad y prevencin. .......................................................................................... 1075.1.3. Propuesta de concepto. ................................................................................................... 1095.1.4. Estructura. ............................................................................................................................ 110

5.2. Imputabilidad e inimputabilidad. ........................................................................................ 1115.2.1. Imputabilidad. .................................................................................................................... 1115.2.2. Inimputabilidad. ............................................................................................................... 112

A. Enajenacin mental. ................................................................................................... 112B. Grave perturbacin de la conciencia. .................................................................... 113C. Desarrollo psquico retardado. .................................................................................. 113

5.3. Acciones liberae in causa. ........................................................................................................ 1145.4. Medidas de seguridad. ............................................................................................................... 1155.5. Causas de exclusin de la culpabilidad (Artculos 27 y 28 CP). ............................... 116

5.5.1. No Exigibilidad de otra conducta. .............................................................................. 1175.5.2. El denominado estado de necesidad disculpante. .............................................. 117

CAPTULO SEISCAPTULO SEISCAPTULO SEISCAPTULO SEISCAPTULO SEISEL ITER CRIMINIS.EL ITER CRIMINIS.EL ITER CRIMINIS.EL ITER CRIMINIS.EL ITER CRIMINIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1.- Introduccin. ................................................................................................................................... 1196.1. El delito imperfecto o tentado. ............................................................................................... 1206.2. La consumacin como forma perfecta de ejecucin. ............................................. 1206.3. El iter criminis y sus fases. ....................................................................................................... 121

6.3.1. La fase interna. .................................................................................................................. 1216.3.2. La fase externa. ................................................................................................................. 122

6.4. Formas imperfectas de ejecucin punibles: Los actos preparatorios. ..................... 1226.4.1. La proposicin. .................................................................................................................. 1236.4.2. La conspiracin. ............................................................................................................... 123

6.5. Formas imperfectas de ejecucin punibles:La tentativa. Distincin entre actos preparatorios y tentativa. ................................. 1236.5.1. Teora objetivo-subjetiva. ................................................................................................ 1256.5.2. Teora objetiva. .................................................................................................................. 126

6.6. La valoracin del peligro. Tentativa idnea e inidnea. .............................................. 1276.7. El desistimiento. ........................................................................................................................... 131

4


CAPTULO SIETECAPTULO SIETECAPTULO SIETECAPTULO SIETECAPTULO SIETEAUTORIA Y PARTICIPACINAUTORIA Y PARTICIPACINAUTORIA Y PARTICIPACINAUTORIA Y PARTICIPACINAUTORIA Y PARTICIPACIN .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

I.- Introduccin. ................................................................................................................................... 1337.1. Consideraciones generales. ....................................................................................................... 1337.2. Autora. ....................................................................................................................................... 135

7.2.1. Autora y delitos especiales. .......................................................................................... 1367.2.2. Actuacin en nombre de otro. .................................................................................... 137

7.3. Participacin. ................................................................................................................................ 1377.3.1. Participacin en delitos especiales. ............................................................................ 1377.3.2. Participacin e imprudencia. ....................................................................................... 1377.3.3. Participacin y omisin. ................................................................................................ 1387.3.4. Instigacin. .......................................................................................................................... 1397.3.5. Complicidad. ...................................................................................................................... 139

7.4. Delitos cometidos a travs de los medios de difusin. .................................................. 1407.5. Conceptos generales sobre las circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal. ......................................................................................................... 140

BIBLIOGRAFA ................................................................................................................................... 142

5


PrlogoEn la actualidad, la dogmtica jurdico penal es un edificio de complejas propo-

siciones abstractas, rigurosamente sistematizadas, para lograr la solucin ms coheren-te de un caso con relacin al ordenamiento jurdico y de valores en que opera elintrprete de las normas penales. Este edificio conceptual se ve enriquecido permanen-temente por la labor de investigadores que van perfeccionando la ms importanteherramienta que el aplicador del Derecho Penal indispensablemente necesita conocery manejar. Se trata de la concrecin de casi un siglo de profundos estudios que intentandeterminar el contenido de las normas penales, sus presupuestos y sus consecuencias.En definitiva, de aclarar lo que la ley quiere castigar y cmo quiere hacerlo.

1

Son variados los modelos que para el estudio del concepto jurdico penal deldelito se han propuesto: causalismo, neokantismo, finalismo, post-finalismo yfuncionalismo. Cada uno de ellos posee su propio mtodo de estudio y presenta opcio-nes diferentes para el anlisis del delito. La presente obra facilita el estudio de la TeoraJurdica del Delito desde una perspectiva sencilla, sin dejar de ser profunda, sistemticay prctica, accesible tanto para el operador del sistema de justicia como para el acad-mico estudioso del Derecho Penal.

Esta obra no rehuye la toma de posicin respecto de divergencias actuales en ladoctrina y aunque su enfoque tiende a la generalidad, satisface con maestra las exi-gencias de un manual y las que se derivan de una investigacin especfica sobre lasprincipales figuras concretas del Derecho Penal actual. Temas tan complicados como eldolo eventual, el error de prohibicin y la infraccin del deber objetivo de cuidado sonexpuestos con una en forma didctica, con ejemplos de la cotidianeidad que hacen quela complejidad de aqullos sea superada por la comprensin del lector. El contenidoincluye desde la evolucin histrica de la ciencia del Derecho Penal y las categoras delconcepto jurdico penal del delito -comportamiento, injusto (Tipicidad y antijuridicidad),culpabilidad- hasta llegar al iter criminis, autora y participacin. El texto se enriquececon opiniones de reconocidos tratadistas del Derecho Penal, doctrinas de reciente crea-cin y lo ms importante, propuestas concretas sobre los puntos controversiales.

Es indispensable resaltar que una de las bases del incalculable valor de esta obraes su incardinacin en el ordenamiento jurdico salvadoreo. Los autores desarrollansus construcciones tomando como base la Constitucin de la Repblica y el CdigoPenal salvadoreos, por lo que el lector no se enfrentar al riesgo de la traslacinacrtica de comentarios centrados en legislaciones forneas. La razn de esta calidadespecial se debe a que los autores, tanto el profesor Jos Ramn Serrano PiedecasasFernndez como el profesor Juan Mara Terradillos Basoco, adems de ser doctrinarios

1 MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho Penal, 2 ed, editorial B de F, Buenos Aires2001, p. 212.

7


muy reconocidos y respetados, conocen muy de cerca la legislacin penal salvadorea,en virtud de los mltiples cursos y conferencias que han dictado en nuestro pas, ascomo investigaciones escritas comentando la misma.

Por ello, el Consejo Nacional de la Judicatura se honra en presentar esta distin-guida produccin acadmica, como una contribucin ms al avance y mejora en laaplicacin del Derecho Penal salvadoreo, ya que el uso de la dogmtica haceposible, por consiguiente, al sealar lmites y definir conceptos; una aplicacin seguray calculable del derecho penal; hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitra-riedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, msimprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factoresincontrolables la condena o absolucin(Gimbernat).

CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA.

8


9


CAPTULO UNOCONTENIDO Y SIGNIFICADODE LA TEORA DEL DELITO

SUMARIO: 1- Introduccin. 1.1 El Estudio cientfico del Derecho Penal.1.2 Historia de la Ciencia del Derecho Penal. 1.2.1 Beccaria y el pensamientode la Ilustracin. 1.2.2. La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamientoLiberal. La Escuela clsica. 1.3 El positivismo en en la Ciencia del DerechoPenal 1.3.1 El Positivismo Criminolgico. 1.3.2. El Positivismo jurdiconormativista. A. El Positivismo jurdico Penal B. El Positivismo Jurdiconormativista. C. El Positivismo jurdico Sociolgico. D. Ciencia del DerechoPenal y Positivismo. E. La Escuela Correccionalista. 1.4 La crisis delPositivismo Jurdico. 1.4.1 El neokantismo. 1.4.2 El finalismo.

1 . INTRODUCCIN.1 . INTRODUCCIN.1 . INTRODUCCIN.1 . INTRODUCCIN.1 . INTRODUCCIN.

Cada vez que intentamos aproximarnos sistemticamente a un rea nueva delsaber cientfico, lo primero es conocer la evolucin histrica que la misma ha tenido.Es ese primer aspecto aproximativo que el autor nos brinda en el presente captulo,llevndonos en la historia de la ciencia del Derecho Penal por las diferentes concep-ciones del mismo desde Beccaria y el pensamiento de la ilustracin hasta una de lasltimas escuelas de la ciencia del derecho penal: el finalismo. Por ello despus de lalectura del presente captulo el lector podr diferenciar los momentos histricos por losque ha pasado la ciencia del derecho penal, distinguiendo unos de otros por sus carac-tersticas bsicas.

1 . 1 . El estudio cient f ico del Derecho Penal .1 . 1 . El estudio cient f ico del Derecho Penal .1 . 1 . El estudio cient f ico del Derecho Penal .1 . 1 . El estudio cient f ico del Derecho Penal .1 . 1 . El estudio cient f ico del Derecho Penal .

Preguntarse acerca del significado de la teora del delito implica reflexionar concarcter previo acerca del contenido de la actividad cientfica, cuyo objeto de conoci-miento es el Derecho penal. Las preguntas centrales seran: qu es lo que se quiereconocer y cmo se puede llegar a conocer el Derecho penal. Ninguno de estas dosinterrogantes ha tenido, ni tiene siempre, la misma respuesta.

As, el objeto y la actividad que en relacin con el mismo quiere desarrollarsedeterminar necesariamente el mtodo que se utilice. La exposicin de las lneas gene-rales del conocimiento cientfico del Derecho penal en el momento actual ha de venirprecedida de una sinttica exposicin de su evolucin histrica hasta la actualidad.Existe una lnea de pensamiento que arranca de la Ilustracin y llega hasta nuestrosdas y que condiciona la respuesta a dar a las dos preguntas iniciales. Esta evolucindel pensamiento penal no sigue, ni mucho menos, una lnea homognea, y la mayorparte de las veces es utilizado el rechazo de las conclusiones a las que llega el movi-miento precedente como punto de partida para la elaboracin de las nuevas construc-ciones. En la exposicin de esta lnea de pensamiento hay indudables cortes que

10


suponen un paso atrs, o que tuvieron importancia reducida en un mbito y en unmomento histrico concreto. En este apartado se prescindir de su examen, centrn-dose nicamente sobre la referida lnea de pensamiento, que partiendo de la Ilustra-cin, llega hasta nuestros das.

El estudio del pensamiento cientfico referido al Derecho penal se centra en lasdenominadas Ciencias penales: Dogmtica Jurdica, Poltica Criminal y Criminologa.El contenido que tradicionalmente se les asigna es el siguiente: la Dogmtica es unadisciplina estrictamente jurdica que tiene como objeto el estudio exclusivo del Dere-cho positivo penal. La Poltica criminal, por su parte, se ocupa de valorar la legislacinpenal desde el plano de los fines que con ella pretendan ser obtenidos y propone, en sucaso, regulaciones alternativas. Finalmente, la Criminologa estudia el delito como unhecho de la vida social o como un hecho de la vida del individuo.

1 .2 . Historia de la ciencia del Derecho Penal .1 .2 . Historia de la ciencia del Derecho Penal .1 .2 . Historia de la ciencia del Derecho Penal .1 .2 . Historia de la ciencia del Derecho Penal .1 .2 . Historia de la ciencia del Derecho Penal .

1 .2 . 1 . BECCARIA y el pensamiento de la I lustracin.1 .2 . 1 . BECCARIA y el pensamiento de la I lustracin.1 .2 . 1 . BECCARIA y el pensamiento de la I lustracin.1 .2 . 1 . BECCARIA y el pensamiento de la I lustracin.1 .2 . 1 . BECCARIA y el pensamiento de la I lustracin.

La moderna ciencia del Derecho penal arranca del pensamiento ilustrado y, enconcreto, de la obra de BECCARIA De los delitos y de las penas, mxima representa-cin del pensamiento de la Ilustracin en el campo penal. Con anterioridad existanestudios que tenan por objeto el Derecho penal. Pero la naturaleza del Derecho penalanterior a este momento histrico, la radical diferencia entre el Derecho de antes y elde despus de la Ilustracin, hace que las obras que con anterioridad trataron temaspenales carezcan de inters directo para la comprensin de la actual Ciencia del Dere-cho penal.

Cesare Bonesana, marqus de BECCARIA, public de forma annima en 1764Dei delitti e delle pene. El contenido de esta obra no surge ex novo sino que vieneprecedida de una coyuntura histrica y cultural que favoreca la aparicin de estudiosde este tipo. La vigencia de una legislacin penal, que hunda sus races en el medioevo,y que responda a una concepcin teocrtica de poder, y la propia crisis poltica delsiglo XVIII, que haba ocasionado un notable endurecimiento de la justicia penal, en-traban en contradiccin con las ideas filosficas imperantes, que defendan un modelode sociedad que tomaba al individuo y su libertad como punto de partida. Esta situa-cin propiciaba la adopcin de posiciones crticas frente al ordenamiento punitivo, quequedan claramente reflejadas en el libro del marqus de BECCARIA. Por tanto, De losdelitos y de las penas es un libro crtico, que sera hoy incluido dentro del apartado dela Poltica criminal, ya que en l se recogen sistemticamente todas las objeciones queel pensamiento ilustrado formulaba a la legislacin penal del Antiguo Rgimen. No setrata tampoco de una obra aislada, sino que en este marco histrico-poltico tambinMONTESQUIEU, MARAT y en especial VOLTAIRE en su Defensa de los oprimidos,pusieron serios reparos al Derecho penal de la poca. BECCARIA parte de los presu-puestos filosficos imperantes, es decir, del contrato social como origen de la constitu-

11


cin de la sociedad, instrumento mediante el cual los individuos hacen dejacin demnimos de libertad en manos del Estado y de su poder punitivo para que ste seencargue de la conservacin de los restantes derechos y libertades. El desarrollo lgicode estos principios y su comparacin con el Derecho penal del Antiguo Rgimen leconduce a la formulacin de una ardiente crtica que reposa sobre dos pilares: lainterdiccin de la arbitrariedad frente a la que proclama el principio de legalidad de losdelitos y de las penas y, frente a la tradicional vinculacin delito-pecado y la previsinde penas extremadas, el principio de humanidad de las mismas. De estos principiosextrae una lista de reformas concretas a desarrollar que constituyen la base del Derechopenal liberal: humanizacin general de las penas, abolicin de la tortura, igualdad antela ley, proporcionalidad entre el delito y la pena.

La obra de BECCARIA reflejaba las exigencias jurdico-penales de su tiempo, loque explica el xito del libro y la inmediata trascendencia legislativa de su contenidoque hizo que en poco tiempo ms de 80 de sus propuestas llegaran a ser convertidas enley. La plasmacin de las lneas generales de la obra de BECCARIA se produce a lolargo de todo el siglo XIX en la legislacin penal de corte liberal, de la mano de lospenalistas que ms tarde quedaron integrados bajo la denominacin de Escuela clsi-ca.

1 .2 .2 . La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento l iberal .1 .2 .2 . La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento l iberal .1 .2 .2 . La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento l iberal .1 .2 .2 . La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento l iberal .1 .2 .2 . La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento l iberal .La Escuela clsicaLa Escuela clsicaLa Escuela clsicaLa Escuela clsicaLa Escuela clsica

El protagonismo de la Ciencia del Derecho penal va a ser inicialmente desarro-llado por la Ciencia del Derecho penal italiana. La llamada Escuela clsica elaborauna Ciencia del Derecho penal acorde con las exigencias del liberalismo de esta prime-ra poca. El protagonismo italiano en este primer momento, as como las caractersti-cas de sus propias construcciones, estaba favorecido por la propia situacin poltica ylegislativa italiana. La inexistencia de una legislacin nica en toda Italia hasta finalesdel XIX, el carcter no liberal de las existentes y la falta de unidad poltica, exigan a ladoctrina, que responda a las directrices del pensamiento liberal, mantenerse alejadadel Derecho positivo y preparar construcciones que pudieran servir de base a un futuroCdigo Penal. Resultado de su actividad es el Cdigo italiano de 1889, que JIMNEZDE ASA calific como la obra ms perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillan-te desenvolvimiento alcanzado en el siglo pasado por la ciencia penal italiana.

Si por escuela se entiende la direccin de pensamiento que tiene una determi-nada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar, y responde a unos determinadospresupuestos filosficos penales, tendremos dificultades para aplicar tal denominacin ala que tradicionalmente se denomina Escuela clsica, al ser sta una denominacinadoptada a posteriori, con un sentido despectivo, por el positivista Enrique FERRI. Enella pretenda englobar a todos los autores que, con anterioridad a la aparicin delpositivismo criminolgico, se haban ocupado de problemas jurdico-penales. Esta pos-tura olvidaba que antes del positivismo haban sido ya varias las direcciones doctrinales

12


que, defendiendo incluso posiciones opuestas, se haban ocupado del delito. Todo ellorelativiza en gran manera el englobar dentro de la denominacin Escuela clsica atodos los penalistas que realizan su obra entre la Ilustracin y la aparicin del positivismo.

La lnea ideolgica de la Escuela clsica arranca del pensamiento de BECCARIA,continuado en Italia por FILANGIERI con su Ciencia de la legislacin y porROMAGNOSI, autor de la Gnesis del Derecho penal en cuya obra aparecen grme-nes de alguna de las ideas que ms tarde desarrollar el positivismo criminolgico, lateora psicolgica de los spinta y contraspinta. Estos dos autores pueden considerar-se como antecesores de la Escuela clsica que aparece esencialmente vinculada aCARMIGNANI, ROSSI y CARRARA, siendo el Programma de este ltimo la obracumbre de la Escuela. Fuera de Italia es obligada la referencia a FEUERBACH y aBENTHAM, como representantes del pensamiento penal que se desarrolla bajo el pri-mer Estado liberal. FEUERBACH, autor del Cdigo bvaro de 1813, realiza aportacio-nes decisivas en la formulacin del principio de legalidad y en la fundamentacin de laprevencin general. Por su parte, BENTHAM abund en las consecuencias de unaconcepcin utilitaria de la pena y lleva a cabo importantes estudios en el mbitopenitenciario.

Aunque por lo antes dicho, con excepcin de su ubicacin temporal, es difcilformular una lista completa de rasgos comunes a esta escuela, pueden sealarse lossiguientes:

a) El mtodo empleado por los autores clsicos fue un mtodo racionalista, abstractoy deductivo. Los integrantes de esta Escuela parten de una serie de principiosgenerales preexistentes en los que fundamentan en ltimo trmino susconstrucciones. Su creencia en la existencia de un Derecho natural hace que suselaboraciones no estn realizadas en funcin de un ordenamiento concreto y quebusquen por tanto la formulacin de criterios vlidos para todo tiempo y lugar.As, CARRARA consideraba que el delito es la infraccin de la ley del Estado, perosta a su vez ha de adaptarse a la ley natural.

Obsrvese que con ello se abandonaba la tesis ilustrada del contrato social comobase de la sociedad, idea fundamental en la obra de BECCARIA y FILANGIERI.Es claro que el objeto de anlisis no es el derecho positivo, sino un derecho idealque debe ser elaborado con ayuda de la razn y del cual las leyes estatales han deextraer un contenido.

b) De este planteamiento puede deducirse su vinculacin al liberalismo poltico y alos dos pilares del mismo, la legalidad como medio para defender los derechosfundamentales y la humanizacin en la sancin penal. De su vinculacin al principiode legalidad se deriva la configuracin del delito exclusivamente como ente jurdico.Afirma CARRARA que el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico.Por su parte, la propugnada humanizacin de las penas se deriva de la revalorizacin

13


del hombre frente al poder del Estado, postulado fundamental del pensamiento1iberal. Finalmente, el principio de igualdad era consagrado formalmente a travsde la admisin de la igualdad de todos los hombres en funcin de que todos elloseran igualmente libres. El hombre es responsable penalmente en cuanto lo esmoralmente, y lo es moralmente por gozar del libre albedro. Esta afirmacin de lalibertad de la persona es elevada por la doctrina clsica a la ms alta categoraconstituyendo la base de todo su sistema, base de barro que pondr en crisis elpensamiento social.

c) La relativa unanimidad existente en los planteamientos sealados desapareca enla finalidad de la pena. En ella existan dos direcciones claramente determinadas:de una parte, ROSSI mantena posturas esencialmente retributivas, propugnandoque el fin esencial del Derecho penal es el restablecimiento del orden socialperturbado por el delito. Frente a ello, CARMIGNANI estimaba que el castigo deldelito tiene por fin evitar que se perturbe la seguridad de la convivencia humana,con lo que aspira un fin claramente preventivo. Ambas finalidades se adecuaban alas exigencias del Estado liberal preindustrial.

En su conjunto, las aportaciones de esta Escuela estn en la base de los prime-ros Cdigos Penales europeos del siglo XIX, con lo que los rasgos positivos de estalegislacin son tambin aportacin de la Escuela clsica. As se trata de normas quereflejan una humanizacin general del sistema punitivo frente a las normas preceden-tes y la cristalizacin de una serie de garantas firmes frente al poder del Estado.

Junto a estos aspectos positivos, el mtodo lgico abstracto empleado y su excesi-va vinculacin iusnaturalista lleva a los autores de esta Escuela a importantes errores,como el alejamiento de la realidad, que les conduce a no proponer soluciones vlidasfrente al crecimiento de la delincuencia, o el total desconocimiento de la desigualdadmaterial.

Ambas no son sino consecuencias de objeciones que pueden ser formuladas almodelo de Estado liberal no intervencionista al que la Escuela obedece, pues su plan-teamiento iusnaturalista les lleva a alejarse de la dimensin social, lo que queda paten-te en su olvido del delincuente, que nicamente constitua un elemento ms en laconsideracin del delito como ente jurdico.

Tal olvido provocaba la falta de soluciones frente a un aumento progresivo delas cifras de reincidencia que ser precisamente lo que preocupe a los pensadores pos-teriores. Por otro lado, con reconocer que todos los hombres eran igualmente libres, nose estaba, al igual que a nivel poltico, considerando materialmente iguales a todos losindividuos, pues con ello se desconoca la totalidad de sus circunstancias de tipo perso-nal y social. Esta situacin es paliada tarda y muy parcialmente con la admisinlegislativa de las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Junto a los dosdefectos sealados, la Escuela clsica olvida el mundo penitenciario, no afrontaba lasituacin de los menores delincuentes, etc.

14


1 .3 . El posit ivismo en la ciencia del Derecho Penal .1 .3 . El posit ivismo en la ciencia del Derecho Penal .1 .3 . El posit ivismo en la ciencia del Derecho Penal .1 .3 . El posit ivismo en la ciencia del Derecho Penal .1 .3 . El posit ivismo en la ciencia del Derecho Penal .

La concurrencia en la segunda mitad del siglo pasado de un nuevo concepto deCiencia, unido a la variacin del carcter del Estado, producen un profundo cambiode orientacin en los estudios del Derecho. El gran desarrollo alcanzado en el XIX porlas ciencias de la naturaleza provoca un ambiente cientfico entendiendo por tal, comoexpone LATORRE la actitud mental que vea en las ciencias el camino para resolverlos problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no slo unmtodo de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino tambin unsaber de salvacin que redimir a la humanidad de sus miserias y la conducir a lafelicidad. Tal direccin de pensamiento, progresivamente acrecentada por el desarrollode la filosofa positivista, lleva a reservar el carcter de Ciencia a las ciencias de lanaturaleza y a las matemticas, pues slo en ellas concurren los rasgos de exactitud yde posibilidad de percepcin por los sentidos, slo ellas progresan, y slo ellas utilizanel mtodo emprico, caracterstico del concepto positivista de ciencia. Por el contrario,la ciencia jurdica difcilmente poda superar tales requisitos. En 1847, en el Berln revo-lucionario, el fiscal von KIRSCHMANN niega en una sonada conferencia el carctercientfico a los estudios jurdicos.

Las razones son conocidas: falta de objeto estable en cuanto las leyes cambiande acuerdo con la voluntad del legislador , ausencia de progreso y su falta de aptitudpara contribuir al desarrollo del progreso general de la humanidad. De ah sudescalificadora frase de que dos palabras del legislador bastan para convertir en papelde viejo bibliotecas jurdicas enteras.

Junto a este nuevo concepto de Ciencia, el Estado liberal, al que respondan lasconcepciones cientficas y metodolgicas anteriores, atraviesa una profunda crisis. Larevolucin industrial, la aparicin del proletariado como elemento de lucha poltica ylas revoluciones de 1848 reclamaban, con carcter general, la adopcin por los pode-res pblicos de polticas intervencionistas. En el mbito propio del Derecho penal elaumento de la tasa de criminalidad haca an ms acuciante la adopcin de unaaccin positiva del Estado en la lucha contra la criminalidad. Todo este conjunto defactores repercuten en el campo de la Ciencia del derecho, que, en primer lugar, va apretender adoptar el mtodo de las ciencias de la naturaleza, el nico que recibe elmarchamo de cientfico.

Aunque sobre esta unidad metodolgica, las lneas generales que la Ciencia delDerecho haba desarrollado en los distintos pases junto a las distintas opciones polti-cas, determinaron la presencia en la misma de diversas direcciones. Con carcter gene-ral en el mbito penal las dos grandes corrientes fueron el positivismo criminolgico,desarrollado sobre todo en Italia, y el positivismo jurdico, inicialmente aparecido enAlemania. La diferencia esencial entre ambas reside en el objeto de anlisis: el positivismocriminolgico estudi al delito y al delincuente como realidades naturales, mientrasque el positivismo jurdico centra su anlisis sobre las normas jurdicas.

15


1 .3 . 1 . El Posit ivismo criminolgico1 .3 . 1 . El Posit ivismo criminolgico1 .3 . 1 . El Posit ivismo criminolgico1 .3 . 1 . El Posit ivismo criminolgico1 .3 . 1 . El Posit ivismo criminolgico

La irrupcin en el panorama jurdico de la Escuela positiva estindisolublemente unida a la obra de LOMBROSO, y la culminacin y desarrollo desus consecuencias a FERRI y GAROFALO. Csar LOMBROSO era mdico de prisio-nes, con una formacin en el mtodo experimental obtenida en la Universidad deViena, y sus trabajos constituyen el punto de arranque de esta Escuela al hacerlospblicos peridicamente en revistas a partir de 1871 y con posterioridad en 1876 en suconocido libro Luomo delinquente. Por su parte, Enrico FERRI, defiende muy jovenuna tesis doctoral de gran resonancia acerca de La teora de la imputabilidad y lanegacin del libre albedro con lo que cuestionaba la base de la responsabilidad penal.

En su amplia obra hay que destacar, por su repercusin posterior, la Sociologacriminal. Finalmente, GAROFALO, que gozaba de una ms completa formacin jur-dica y a la vez de ideas ms moderadas, fue autor de La Criminologa, e hizo accesi-bles a los cuerpos legales buena parte de las construcciones positivas, al dotarles deuna fundamentacin y consistencia jurdica de la que careca la obra de los otros dosautores.

La caracterstica fundamental de esta Escuela reside en la utilizacin del mto-do experimental, del mtodo cientfico. Del empleo de este mtodo emanan las res-tantes caractersticas.

La utilizacin del mtodo inductivo-experimental est justificado, segn el pro-pio FERRI, por la idea de que todas las Ciencias tienen una misma razn de ser y unidntico objeto: el estudio de la naturaleza y el descubrimiento de sus leyes para bene-ficio de la humanidad. La adopcin de este punto de partida les lleva a una variacinsustancial en el objeto, y ste no ser ya el delito como ente jurdico, sino como accinhumana, buscando la determinacin de las causas naturales o sociales que lo hanoriginado y para valorarlo como expresin de la personalidad del delincuente.

Tal estudio lleva a los positivistas a rechazar los puntos bsicos sobre los quedescansaba la Escuela clsica. En primer lugar, negaron el libre albedro. Las investiga-ciones empricas de LOMBROSO, que le conducen a la admisin de la existencia deun delincuente nato, y el alegato de FERRI en su tesis doctoral, exigan buscar otrafundamentacin a la reaccin penal. sta no podr seguir siendo la responsabilidadmoral, sino que los actos del hombre pueden ser imputados, y es, por tanto, responsa-ble de ellos porque vive en sociedad. Con ello, no se niega el derecho a penar, sino quese busca otro fundamento. Este concepto bsico precisaba para ser aplicable al derechopositivo de un complemento que le concretizara y sirviera de criterio rector a la hora dedeterminar la cantidad de sancin a imponer en cada caso. Su construccin se iniciacon la temibilita de GAROFALO, que designa la perversidad constante y activa deldelincuente y la cantidad de mal previsto que hay que tener por parte del mismodelincuente.

16


El intento de superar el Estado liberal no intervencionista y de afrontar suprobada ineficacia frente a las cuotas de criminalidad es patente en todas las construc-ciones de esta Escuela. Estas bases ideolgicas de un Estado intervencionista se reflejanen su concepcin de la lucha contra la criminalidad. El anlisis de los factores determi-nantes del comportamiento delictivo hace que la conciban de forma mucho ms global,como misin del Estado que no se limita a la aplicacin del ordenamiento jurdicopenal cuando ha sido quebrantado, sino que ha de actuar en unos casos sobre elmismo delincuente, en otros sobre los factores exgenos a l que le llevan al delito para,de este modo, poder lograr una reduccin de las cifras de criminalidad.

La orientacin general hacia el futuro, en tanto que todo su sistema estestructurado sobre la base del autor del hecho delictivo y no sobre la base del actomismo, provoca el abandono de toda postura retribucionista relativa la sancin penal.Se llega, incluso, a evitar la utilizacin del trmino penal, por sus reminiscenciasretribucionistas, y se busca la adecuacin de la sancin penal a las condiciones parti-culares de cada delincuente, de tal modo que posibilita la superacin de su temibilita.La existencia de delincuentes incorregibles llevar a la introduccin del criterio deinocuizacin a travs de la pena capital o de las largas privaciones de libertad.

El Positivismo criminolgico, por cuanto estudia las causas del delito, constitu-ye el origen de la actividad cientfica que hoy denominamos Criminologa. Respecto alderecho positivo, su aportacin ms importante ha consistido en establecer las basespara el movimiento de reforma europeo.

Ms que por sus soluciones a problemas concretos, su aportacin ms relevanteconsiste en subrayar la necesidad de concebir la lucha contra el delito en el marco dela poltica general del Estado y en dar un contenido a la reaccin penal distinto alpuramente represivo. Por el contrario, debe valorarse negativamente el olvido en suspropuestas de las garantas individuales, y el haber prescindido del estudio del derechopositivo. Polticamente la va que abre el Positivismo criminolgico es peligrosa encuanto que su idea organicista de la sociedad, valorando slo al hombre en cuantomiembro de ella, coincide con la base de los posteriores planteamientos totalitarios.

1 .3 .2 . El Posit ivismo jurdico normativista1 .3 .2 . El Posit ivismo jurdico normativista1 .3 .2 . El Posit ivismo jurdico normativista1 .3 .2 . El Posit ivismo jurdico normativista1 .3 .2 . El Posit ivismo jurdico normativista

A. El Posit ivismo jurdico penalA. El Posit ivismo jurdico penalA. El Posit ivismo jurdico penalA. El Posit ivismo jurdico penalA. El Posit ivismo jurdico penal

La recepcin del Positivismo por parte de la ciencia alemana del Derechopenal tuvo efectos distintos a los producidos en Italia. Tambin se efecta un cambiode mtodo, pero el objeto de interpretacin ser el derecho positivo, pues, comorecuerda SCHMIDT: el camino hacia el positivismo haba sido iniciado mediante laaguda fundamentacin por parte de Feuerbach de todo el pensamiento jurdicosobre la ley.

17


Esta vinculacin a la ley tiene que ponerse en relacin con la vigencia del princi-pio de legalidad como principio bsico de toda construccin liberal. Por otra parte, lapropia situacin legislativa alemana favoreca an ms esta tendencia al promulgarse en1871 el primer Cdigo Penal alemn, vlido para la totalidad de los estados alemanes.

La vinculacin a la ley tambin apareca favorecida por la aportacin de laEscuela Histrica, en la que se hunden las races del logicismo que domina la argu-mentacin sistemtica positivista. La confluencia de todas estas razones es la causa quedetermina la aparicin del positivismo jurdico penal, caracterizado por la considera-cin del Derecho positivo como la realidad a examinar y a la que debe dirigirse elmtodo de investigacin.

Dentro de este marco, la vinculacin cultural y poltica de los respectivos auto-res al modelo de Estado liberal no intervencionista, o por el contrario, a las exigenciasdel Estado social intervencionista, determina la existencia de dos corrientes con pro-fundas divergencias entre s, que quedan plasmadas en la finalidad de la pena y en elmbito que se asigna a la Ciencia del Derecho penal.

B. El Posit ivismo jurdico normativista.B. El Posit ivismo jurdico normativista.B. El Posit ivismo jurdico normativista.B. El Posit ivismo jurdico normativista.B. El Posit ivismo jurdico normativista.

Para los representantes de esta direccin, cuya principal figura es BINDING, elexclusivo objeto de anlisis del jurista lo constituye el derecho positivo. En l existenprincipios generales, pero no como algo a priori, sino deducidos de los textos positivos.Por ello, es principio no cuestionable la exclusin de toda valoracin metajurdica.Cualquier problema que no quede dentro del derecho positivo carece de inters para elpenalista. Esta vinculacin a la ley no debe ser entendida como una vinculacin a lavoluntad del legislador. BINDING defiende una vinculacin al contenido de la ley en lainterpretacin, a lo que atribuye una propia lgica interna e independiente.

El carcter estrictamente liberal de sus construcciones queda patente en su teo-ra de la pena. BINDING aboga por una concepcin exclusivamente retribucionista dela pena, como compensacin de la violacin del orden jurdico y estima que unapostura que incorporara finalidades preventivas supondra incluir valoracionesmetajurdicas. Esa defensa de las teoras absolutas de la pena se corresponde con lateora de la pena del Estado de Derecho ms clsico, configurada por KANT y HEGEL,que circunscribe la intervencin estatal a la restauracin del orden jurdico perturbado.En el planteamiento de BINDING aparece ya la actitud mental tpica del positivismode aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo al margen de los otrosaspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso.

C. El Posit ivismo jurdico sociolgico.C. El Posit ivismo jurdico sociolgico.C. El Posit ivismo jurdico sociolgico.C. El Posit ivismo jurdico sociolgico.C. El Posit ivismo jurdico sociolgico.

La segunda tendencia del Positivismo jurdico est representada fundamental-mente por Von LISZT, que es cabeza de la Escuela sociolgica, tambin denominada

18


Nueva Escuela o direccin moderna. El Positivismo representado por esta tendenciaadopta como punto de partida las exigencias del nuevo modelo de Estado, el Estadosocial de Derecho, lo que la lleva no slo a una diferente orientacin en cuanto a lafinalidad asignada a la pena, sino tambin a una distinta concepcin de la propiaCiencia del Derecho penal. La figura de Franz Von LISZT ocupa toda una poca delDerecho penal y muchas de sus construcciones son en gran medida vlidas hoy en da.Von LISZT es autor del famoso Programa de Marburgo, con el que se abre una era enel campo de la Ciencia penal; adems, desarroll a lo largo de su vida una intensaactividad cientfica tanto en el mbito nacional como internacional. En 1880 public laprimera edicin de su Tratado, fue fundador con Van HAMEL y PRIS de la UninInternacional de Derecho penal, impulsor de las reformas penales de principio de siglo,asimismo fund en 1881 la ms importante publicacin peridica de Derecho penal, laZstw y, finalmente, desarroll una importante funcin docente en su seminario de laUniversidad de Berln, por el que pas toda una generacin de penalistas europeos.

Independientemente de las variaciones que sus construcciones experimentarona lo largo del tiempo, su obra, y en general su concepcin de la Ciencia del Derechopenal, est presidida por un dualismo, reflejo del dualismo del Estado al que responda.Entiende que la actividad cientfica en el Derecho penal ha de abarcar dos mbitos, porun lado, el estudio del delito y la pena en la realidad, por otro, el estudio sistemtico delos preceptos penales; todo ello comprendido dentro del trmino por l acuado degesamte Strafrechtswissenschaft, cuya traduccin espaola no resulta agraciada: cien-cia penal totalizadora o integrada.

La dualidad de objetos le conduce necesariamente a un dualismo metodolgico:mtodo emprico, para el examen del delito y de la pena como hechos que se producenen la realidad, y mtodo jurdico, para el estudio del Derecho positivo. En esta cons-truccin concibe a la Poltica Criminal como actividad cientfica que propone solucio-nes en la lucha contra el delito. Dentro del mtodo jurdico la construccin de vonLISZT se caracteriza por el rechazo a acudir a la filosofa para el estudio cientfico delDerecho positivo, estudio que se ha de efectuar mediante la lgica formal y por lautilizacin de la realidad emprica metajurdica dentro de la construccin dogmtica.

Junto a esta amplitud de la ciencia del Derecho Penal, su construccin, asenta-da sobre la ideologa de un Estado intervencionista, propugna el rechazo de la sancinpenal meramente retributiva, defendiendo una pena orientada hacia la prevencinespecial, estructurada sobre un triple contenido: correccin de los delincuentes suscep-tibles y necesitados de mejora, abstencin en el caso de delincuentes no necesitados demejora e inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles.

D. Ciencia del Derecho Penal y Posit ivismoD. Ciencia del Derecho Penal y Posit ivismoD. Ciencia del Derecho Penal y Posit ivismoD. Ciencia del Derecho Penal y Posit ivismoD. Ciencia del Derecho Penal y Posit ivismo

La aportacin del positivismo jurdico a la Ciencia del Derecho Pe-nal es decisiva, en especial en cuanto supone el punto de arranque de lo que hoy

19


denominamos Dogmtica jurdica. La aplicacin del mtodo experimental al estudiode la ley lleva a afirmar la existencia de unos contenidos comunes en todos los delitos:los elementos del delito. Estos elementos poseen un contenido claramente diferenciadoy guardan entre s una relacin lgica. La apreciacin por el juez de la concurrencia detodos ellos determinar la afirmacin de la responsabilidad penal. Esta construccincreada por el positivismo jurdico ha sido el marco de discusin de la Ciencia delDerecho penal hasta nuestros das y su evolucin ha supuesto el desarrollo de la Dog-mtica jurdica hasta unos niveles no conocidos en otras ramas del ordenamientojurdico.

E. La Escuela correccionalistaE. La Escuela correccionalistaE. La Escuela correccionalistaE. La Escuela correccionalistaE. La Escuela correccionalista

El espaol SANZ DEL RO defendi las ideas correccionalistas de RDER,discpulo del filsofo alemn KRAUSE, un alemn cuyo pensamiento humanista re-sultaba excntrico en el radicalismo germnico de KANT y HEGEL, pero que encon-tr en Espaa y en Iberoamrica un terreno abonado por lo mejor del humanismocristiano. En el mbito penal su idea central es la consideracin del delito como unadeterminacin defectuosa de la voluntad contraria al Derecho, que revela una enfer-medad psquico-moral que necesita una correccin que elimine la voluntad injusta. Lapena, por tanto, va dirigida a la correccin de aqul que ha delinquido. Este plantea-miento tuvo amplia difusin en la Espaa de la segunda mitad del siglo XIX, perohabitualmente incorporando a sus construcciones elementos que provienen de otrasconcepciones del Derecho penal. En esta corriente de pensamiento hay que situar laobra de ARAMBURU, SILVELA, CONCEPCIN ARENAL y, especialmente, DORA-DO MONTERO.

Don Pedro DORADO MONTERO, catedrtico de la Universidad de Salamancay figura clave junto con UNAMUNO para explicar su resurgimiento, propugna en suobra posiciones correccionalistas a las que llega desde planteamientos inicialmentevinculados al positivismo criminolgico. Es obligada la referencia a su Derecho protec-tor de los criminales en el marco de un concepto revolucionario de la idea de Estado,superadora de lo regresivo por lo tuitivo y que propugna una idea de la pena como unbien para quien la recibe. Esta utopa es una de las ms originales y brillantes aporta-ciones realizadas por un penalista espaol a la reflexin sobre Derecho de castigar.

1 .4 . La cris is del posit ivismo jurdico.1 .4 . La cris is del posit ivismo jurdico.1 .4 . La cris is del posit ivismo jurdico.1 .4 . La cris is del posit ivismo jurdico.1 .4 . La cris is del posit ivismo jurdico.

Ya desde finales del XIX comienzan a desarrollarse movimientos doctrinalesencaminados a la superacin del Positivismo jurdico y en esta lnea hay que situarentre otras a la Escuela del Derecho libre, a la jurisprudencia de intereses, a las diversastendencias de neokantismo y a la teora fenomenolgica del derecho. Dentro de estascorrientes las dos citadas en ltimo lugar, el neokantismo y la teora fenomenolgicadel Derecho, son las que tienen ms trascendencia sobre la Ciencia del Derecho penal,en gran medida por ser sus impulsores, a la vez, estudiosos del Derecho punitivo.

20


1 .4 . 1 . El neokantismo1.4 . 1 . El neokantismo1.4 . 1 . El neokantismo1.4 . 1 . El neokantismo1.4 . 1 . El neokantismo

Dentro de las dos grandes direcciones de este movimiento: la escuela de Marburgoy la Sudoccidental alemana, es sta la que juega un papel decisivo en la evolucin dela Ciencia penal. Su origen hay que situarlo en la conferencia pronunciada enEstrasburgo, en 1894, por WINDEBAND, bajo el ttulo Historia y Ciencia de la natura-leza. Su desarrollo terico, con carcter general, gira en torno a la obra de RICKERT ysu influencia en el campo penal tiene lugar, en particular, a travs de las aportacionesde LASK, RADBRUCH y SAUER. La objecin bsica que desde esta Escuela se formu-la al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de Ciencia. Como recuerda LARENZ:Es preciso plantear la cuestin de s, en efecto, se puede aprehender la totalidad de larealidad de la que se tiene noticia con los mtodos de la ciencia natural exacta. Si larespuesta a esta cuestin fuera negativa, se habra probado con ello la justificacin y lanecesidad de otra clase de ciencias, a saber las ciencias del espritu, y de otra clase demtodos distintos de los cientficos naturales.

La respuesta dada por los autores encuadrados en esta direccin fue, efectiva-mente, negativa, pues las ciencias naturales slo permiten un conocimiento parcial,aquello igual que se repite, pero no posibilitan la determinacin de aquellos rasgos queidentifican o hacen relevante a un objeto en su individualidad. Para poder realizar estetipo de conocimientos es necesario referir los datos de la realidad a los valores de unacomunidad. Esta referencia de hechos de la realidad a los valores se realiza a travs delas ciencias de la cultura, entre las que se encuentra el Derecho. Es importante subrayarel carcter subjetivista de la construccin neokantiana; la realidad es la misma que enel enfoque positivista, pero es tomada en consideracin desde los valores de quien lainterpreta.Tales reflexiones llevan a efectuar una divisin tajante: de un lado, las cien-cias naturales que consideran su objeto como libre de valores y de sentido y, de otro, lasciencias culturales, que refieren su objeto a los valores y tienen por tanto, sentido.

Esta distincin terminante provoca una divisin metodolgica entre ciencias delser, las ciencias naturales, y ciencias del deber ser, las ciencias de la cultura. La consi-deracin de la Ciencia del Derecho como ciencia del deber ser ha estado en la base delos estudios jurdico-penales hasta nuestros das y ha producido efectos de distintosigno. De una parte ha servido de base para un gran desarrollo de la Dogmtica jurdi-co-penal, en particular de los estudios de la teora del delito, al delimitar con claridadqu era lo que en su opinin deba constituir el objeto de anlisis que perteneca a laCiencia del Derecho Penal, frente al que deba ser analizado por las ciencias de lanaturaleza, en este caso por la Criminologa.

Junto a este efecto positivo est el negativo de favorecer el vivir de espaldas a larealidad, de prescindir de los resultados de las ciencias empricas; en suma, la objecina la separacin de ambas ramas del conocimiento es precisamente el no establecer vasde comunicacin y coordinacin entre mbitos. El finalismo opone por tanto alsubjetivismo neokantiano, en el que los resultados dependan de las valoraciones delsujeto, el objetivismo de la naturaleza de las cosas de las estructuras lgico-objetivas.

21


El traslado del neokantismo al estudio del Derecho Penal produce nicamenteuna revisin de los resultados a los que se haba llegado mediante el positivismo jurdi-co, lo que viene a confirmar, como sealara WELZEL, el carcter complementario deambas teoras, que se explica si se considera la identidad del punto de partida, ya queel concepto de lo que es realidad es el mismo en ambos casos: el derecho positivo. Eneste sentido la aportacin del neokantismo consiste en la aplicacin a ese objeto de lasestructuras del pensamiento del intrprete.

Dentro de esta corriente hay que destacar entre otras muchas las obras de FRANK,RADBRUCH, MAYER, ENGISCH y, sobre todo, MEZGER. En Espaa la influencia deesta corriente ha sido muy importante. En su desarrollo son claves las aportaciones deJIMNEZ DE ASA, con su Discurso de apertura del curso 1931-1932, que abre elinters por la Dogmtica, la traduccin y notas de RODRGUEZ MUOZ al Tratadode Derecho penal de MEZGER y el Derecho Penal, Parte General de ANTN ONECA.Estas obras son claves para poder comprender la evolucin y contenido de la actualDogmtica Penal espaola y latinoamericana. Ahora bien, el estudio integral del Dere-cho Penal sigui ocupando a buena parte de la Ciencia del Derecho Penal hispana,que junto a estudios dogmticos realiz importantes trabajos poltico-criminales quegarantizan su conexin con la realidad. La obra de JIMNEZ DE ASA y de ANTNONECA exterioriza claramente esta dualidad.

Marcadas sus vidas y su obra por el drama de la guerra civil, uno en el forzadoexilio de Hispanoamrica y el otro en el exilio interior de su ctedra de Salamanca, trashaber sido expropiado de la de Madrid y de su condicin de Magistrado del TribunalSupremo, profundizaron en el contenido que deba tener un Derecho Penal que seadecuara a las exigencias del trgicamente perdido Estado de Derecho.

1 .4 .2 . El f inal ismo1.4 .2 . El f inal ismo1.4 .2 . El f inal ismo1.4 .2 . El f inal ismo1.4 .2 . El f inal ismo

Surge esta teora en el marco de los planteamientos fenomenolgicos de losaos veinte, influida, como reconoce su ms destacado representante, WELZEL,por las nuevas direcciones de la psicologa del pensamiento y de la teora sociol-gica de WEBER. El punto de partida de sus construcciones es distinto del adoptadopor las anteriores corrientes de pensamiento. Para los finalistas los resultados delas ciencias culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el cien-tfico introduzca en su consideracin del objeto, sino que el objeto que se quiereanalizar condiciona los resultados del razonamiento cientfico. Todo ello provocaun giro bsico en el enfoque cientfico pues, como afirma WELZEL, el mtodo nodetermina el objeto de conocimiento, sino que, al contrario, el mtodo, de formaesencialmente necesaria, tiene que regirse por el objeto como pieza ontolgica delser que se trata de investigar.

El finalismo sigue admitiendo la distincin entre ciencias de la naturaleza yciencias del espritu, claramente diferenciadas en funcin de la parte del ser que una y

22


otra esperan llegar a conocer. Las ciencias naturales pretenden el conocimiento de larealidad causal, la Ciencia del derecho estudia la realidad de las acciones humanas ensu finalidad. En este sentido no aspiran a una Ciencia penal integradora o total sinoque dan por buena la divisin neokantiana. WELZEL traslada este planteamiento de lafilosofa del Derecho al mbito penal con su Studien zum System des Strafrechts,publicado en 1939. Sobre este punto de partida la realidad debe condicionar las cons-trucciones del intrprete. En concreto, la naturaleza final de las acciones del hombre ysu libertad no pueden ser desconocidas a la hora de determinar el contenido de loselementos de la teora del delito, WELZEL y sus seguidores, entre los que se encuentranautores como MAURACH, KAUFMANN y HIRSCH, elaboran un sistema en la teoradel delito que se aparta del propugnado por el positivismo y neokantismo, en el conte-nido de los distintos elementos y en sus consecuencias prcticas.

El enfrentamiento entre la sistemtica neokantiana y la finalista ha ocupadopreferentemente la atencin de la doctrina durante un largo perodo de tiempo. Elestado de la Ciencia del Derecho Penal en la actualidad est en gran medida condicio-nado por las consecuencias positivas y negativas de esta autntica lucha de escuelasque monopoliza durante dcadas el debate doctrinal. La consecuencia negativa msimportante ha sido, en la totalidad de las corrientes doctrinales incluibles en el positivismoa pesar del intento inicial del finalismo, el caer en la actitud de aislamiento de larealidad.

Por el contrario, en el aspecto positivo la Dogmtica jurdico penal ha adquiridoun nivel de desarrollo superior al de otras ramas del ordenamiento jurdico, lo queresulta muy conveniente pues se trata en definitiva de limitar mediante criterios segu-ros la intervencin del Estado sobre los derechos fundamentales de la persona yproporcionar as la mxima seguridad jurdica. Dejando de lado sus especificidades, elpiso comn que distingue a las cuatro es el debate acerca del ser -lo ontolgico- y deldeber ser - lo normativo- como punto de partida de la especulacin terica delDerecho.

El causalismo y el finalismo comparten lo primero mientras que el neokantismoy el funcionalismo lo ltimo. Posterior a la lectura del presente captulo podr com-prenderse de mejor manera la diferencia de matices que aportan las mismas en elentendimiento de los diferentes niveles de la Teora Jurdica del Delito.

23


CAPTULO DOSEVOLUCIN DE LA TEORA

DEL DELITO.

SUMARIO: I.- Introduccin. 2.1. Consideraciones generales. 2.2. Lanecesidad de un conocimiento sistemtico. 2.3. Aspectos generales en laevolucin del concepto de delito. 2.3.1. Conceptos bsicos del sistema penal.2.3.2. Fases de elaboracin del sistema del Derecho Penal. 2.3.3. Especialmencin de la Teora normativo-funcional. 2.4. El tipo de injusto:evolucin del concepto. 2.4.1. El naturalismo (El positivismo legal). 2.4.2.La sistemtica del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo. 2.4.3. Elfinalismo. 2.5. La culpabilidad: evolucin del concepto.

I . INTRODUCCIONI. INTRODUCCIONI. INTRODUCCIONI. INTRODUCCIONI. INTRODUCCION

En el presente captulo los puntos bsicos que fija el autor son dos: 1. La tareade construccin de un sistema dogmtico del derecho positivo vigente -en particular,del Derecho Penal Salvadoreo- ha de basarse en un irrestricto desarrollo de lasnormas constitucionales, trascendiendo de esa manera del mero formalismo interpretativoa una tarea continuadora de la proteccin de los derechos fundamentales. Esto resultade importancia por la gravedad e intensidad de las consecuencias jurdicas que carac-terizan a este sector del ordenamiento jurdico. Ello significa una toma de postura y unanlisis crtico del estudioso hacia los desbordes del poder cuando es utilizado demodo excesivo o desproporcionado para solucionar un conflicto social. 2 En la laborde los diversos operadores del sistema de justicia peanl, es necesario un conocimientoordenado de las normas penales para su correcta comprensin.

La dogmtica jurdico-penal es la disciplina que lo proporciona. Ella se ha defi-nido como la ciencia que se encarga de interpretar, sistematizar y criticar a las normaspenales, establecer entre las mismas grados de orden y coherencia intrasistemtica enorden a una aplicacin clara, segura y racional de la ley. Su mayor elaboracin tericaes la teora jurdica del delito, que define a est como un comportamiento tpico,antijurdico y culpable. La definicin en la actualidad es aceptada de forma mayorita-ria por la doctrina y la jurisprudencia, pero existen diferencias en el entendimiento decada una de las caractersticas mencionadas.

2 .1 . Consideraciones generales .2 . 1 . Consideraciones generales .2 . 1 . Consideraciones generales .2 . 1 . Consideraciones generales .2 . 1 . Consideraciones generales .

Desde los ataques de von KIRSCHMANN contra el carcter cientfico de laJurisprudencia se ha intentado probar el carcter cientfico del Derecho fijando comocriterios de estricta cientificidad la metodologa y la sistemtica e indicando que ambosestn presentes en la jurisprudencia moderna (ENGISCH).

24


De esta manera se procura construir un sistema de conocimientos y juicios devalidez objetiva, que merezca la calificacin de cientfico. La teora del delito esuna forma de sistematizar el Derecho Penal. Pero hay que tener presente, comoinevitable punto de partida, que existe una equivalencia de construcciones dogmti-cas (ENGISCH). En otras palabras, que pueden justificarse diferentes localizacionessistemticas. Lo fundamental sigue siendo el respeto a los principios y garantas resul-tantes de la forma de Estado constitucionalmente consagrada.

Al intrprete se le exige que critique los preceptos jurdicos que atenten contraestos principios, y que realice su tarea orientada por ellos. Respetando este punto departida, la opcin sistemtica queda en un segundo plano pues todas las teorasresuelven, con mayores o menores diferencias, problemas que se les presentan ysuelen dar, en definitiva, soluciones similares. La teora general del delito despliegasu eficacia en un nivel de abstraccin medio entre la ley y el caso, proyectando la leysobre la realidad, ponindola en contacto con el caso y regulando esta comunicacin(HASSEMER).

Una concepcin de la teora del delito que guarde relacin con los impera-tivos constitucionales, ha de intentar superar una caracterizacin puramente for-mal de la infraccin criminal. Ello no supone, obviamente, que la determinacindel contenido del Derecho Penal haya de realizarse al margen del ordenamientopositivo, sino que, partiendo de l, ha de trascender el nivel de anlisis formal,pues, como recuerda BRICOLA, la teora del delito debe tener como objeto exclu-sivo el derecho positivo, pero no como un dato definitivo, sino como algo quepuede ser cambiado y a cuya modificacin estructural debe cooperar el jurista sinque con ello exceda los lmites de su competencia. Un mnimo de racionalidad enla utilizacin del Derecho Penal trae como consecuencia la afirmacin de que,segn hemos visto, si las acciones penales se caracterizan por su contenido aflictivo,su utilizacin debe reservarse para las conductas que produzcan una grave pertur-bacin de la vida social.

El rasgo que diferencia las acciones que son consideradas delictivas de los com-portamientos antijurdicos objeto de otras ramas del ordenamiento jurdico radica, portanto, en su gravedad. Gravedad que reposa en un doble juicio de valor que recaesobre la importancia del bien jurdico (valoracin positiva) y sobre la gravedad delataque (valoracin negativa) y que, sistemticamente, tendr reflejo en el contenido deltipo del injusto.

El resultado de este doble juicio de valor ha de ponerse en relacin con losmedios de que dispone el Estado para asegurar el funcionamiento y desarrollo delsistema social (GARCIA RIVAS). Desde otra perspectiva, debe tenerse presente que loscitados juicios de desvalor son un producto histrico, en el que convergen una serie defactores determinantes de los criterios de seleccin de los intereses tutelados y del gradode intensidad de la tutela (BUSTOS).

25


As, las peculiaridades del modelo estatal, que responden a la influencia defactores culturales, de estructura econmica, nivel de desarrollo, etc. determinan lahistoricidad del concepto de delito. Historicidad que, a su vez, se apoya en el distintocontenido de los modelos sociales y afecta a la totalidad del sistema penal, aunque semanifiesta ms acusadamente en mbitos muy especficos como pueden ser los delitospolticos, los sexuales o los econmicos. Entre estos factores, juegan tambin un papelrelevante los componentes irracionales que subyacen en cada sociedad.

Ello introduce un componente de irracionalidad en la seleccin de las conduc-tas que deben ser evitadas, pero debe tenerse en cuenta que los factores de irracionali-dad disminuyen en proporcin directa al grado de formacin cultural de la sociedad.

Desde luego, estos factores deben desaparecer tendencialmente si se aspira a unmnimo de coherencia que haga reservar la intervencin penal slo para asegurar losbienes jurdicos estimados imprescindibles. Ahora bien, el estudio del Derecho Penaldesde la perspectiva de su consideracin como instrumento de control social no puedeignorar los datos que aporta el examen del contenido de los procesos de seleccinsocial, tanto en los denominados procesos de criminalizacin primaria, es decir, laseleccin de los comportamientos criminales, como de los de criminalizacin secunda-ria, es decir, el control ejercido por las distintas instancias que tienen a su cargo laaplicacin de la norma penal, fundamentalmente jueces y policas (TERRADILLOS).

Las conclusiones crticas que en muchos casos se derivan de este examen hande tenerse en cuenta al plantearse el estudio de los caracteres generales del delito y susconsecuencias jurdicas.

2 .2 . La necesidad de un conocimiento sistemtico.2.2 . La necesidad de un conocimiento sistemtico.2.2 . La necesidad de un conocimiento sistemtico.2.2 . La necesidad de un conocimiento sistemtico.2.2 . La necesidad de un conocimiento sistemtico.

La teora del delito es la disciplina que se ocupa de la sistematizacin, interpre-tacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrinacientfica en el campo del Derecho Penal (ROXIN). Se trata de un conocimientoinseparablemente vinculado a la idea de sistema; es decir, a una ordenacin lgica delos conocimientos propuestos. El que la teora del delito pueda proporcionar seguridady racionalidad depende en gran medida del nivel de desarrollo que haya sido alcanza-do en el estudio del sistema.

En la dogmtica jurdico-penal y en la teora del delito en particular el contenidode los enunciados usados son de tres tipos: trminos jurdicos definidos legalmente,trminos tcnicos dotados de un contenido sumamente abstracto - como el de injustoe imputacin -, y conceptos procedentes del lenguaje comn a los que se atribuyendeterminado efectos jurdicos. Una de las tareas ms difciles en la construccin sistem-tica de la ciencia penal la constituye, precisamente, exigir que estas nociones se encuen-tren libres de contradicciones internas, que sean entre si independientes y comprensivas.Precisar semntica y sintcticamente su contenido es un ejercicio que permite alcanzaruna mayor claridad sonbre los supuestos jurdicos (SERRANO-PIEDECASAS).

26


En otros trminos, la Teora del delito no se conforma con exponer conjunta-mente y tratar sucesivamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sinoque intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que la componen en un todoordenado y de ese modo hacer visible simultneamente la conexin de las categorasconcretas.

No obstante, como advierte SCHNEMANN, no se puede caer en la tentacinde orientar la sistematizacin de la ciencia penal segn un modelo axiomtico cerra-do, en el que la totalidad del conocimiento cientfico se retrotrae a un nmero limita-do de frmulas fundamentales de las que pueden derivarse todos los dems enuncia-dos. Muy al contrario, dada la enorme complejidad de la sociedad humana, que hastaahora ni siquiera ha sido posible ser evaluada empricamente, se propone un sistemade anlisis abierto. Un modelo, que, en suma, no obstaculice el desarrollo social yjurdico, sino que lo favorezca o, al menos, se adapte a l y no prejuzgue las cuestionesjurdicas an no resueltas. Por esta razn, la indeterminacin del lenguaje ordinario,que usualmente se ha considerado como un inconveniente a la hora de interpretardeterminados elementos normativos del tipo, debe verse como una posibilidad de aper-tura del sistema a nuevas valoraciones sociales.

En definitiva, el razonamiento sistemtico es una tarea irrenunciable para unacultura jurdica que pretenda estar libre de contradicciones internas. Sin embargo, laapertura del sistema nos lleva, por otra parte, a no sobrevalorar los logros obtenidos, demodo que la aparicin de nuevos problemas debern provocar una saludable revisiny puesta a prueba de la sistematizacin alcanzada.

2.3 . Aspectos generales en la evolucin del concepto del deli to.2.3 . Aspectos generales en la evolucin del concepto del deli to.2.3 . Aspectos generales en la evolucin del concepto del deli to.2.3 . Aspectos generales en la evolucin del concepto del deli to.2.3 . Aspectos generales en la evolucin del concepto del deli to.

2 .3 . 1 . Conceptos bsicos del s istema penal .2 .3 . 1 . Conceptos bsicos del s istema penal .2 .3 . 1 . Conceptos bsicos del s istema penal .2 .3 . 1 . Conceptos bsicos del s istema penal .2 .3 . 1 . Conceptos bsicos del s istema penal .

En la moderna Teora del delito existe un acuerdo en lo relativo a la denomina-cin de sus elementos substanciales. En efecto, un penalista de los aos treinta y otrode los noventa no dudaran en definir el delito como conducta tpica, antijurdica yculpable, adems de la eventual integracin de otros componentes de la punibilidad(BERDUGO y OTROS). Podramos incluso apuntar una sucinta idea de cada uno deesos elementos sin que tampoco existieran grandes discrepancias. As, la exigencia deuna conducta humana evidencia un determinado comportamiento dominado o almenos dominable por la voluntad. De esta suerte, no son acciones en sentido jurdico-penal los efectos producidos por las fuerzas de la naturaleza, los animales o las perso-nas jurdicas; asimismo, los meros pensamientos, las actitudes internas o, en definitiva,cualquier acto que escape al control de la voluntad.

En segundo lugar, el principio de legalidad se proyecta sobre la Teora del delitoexigiendo la tipicidad de esa conducta, es decir, que est prevista en la Ley. Por eso, noes posible derivar acciones punibles de principios jurdicos generales sin un tipo fijado,

27


como ocurre en algunas consecuencias jurdicas civiles. La exigencia de la antijuridicidadse deriva de que a veces la conducta se realiza bajo condiciones que la justifican.

Esas condiciones, denominadas causas de justificacin, proceden de todo elordenamiento jurdico. Por ltimo, la accin tpica y antijurdica ha de ser culpable, esdecir, ha de poderse hacer responsable de ella al autor. Para ello constituye un presu-puesto ineludible determinar la imputabilidad o capacidad de responsabilidad del mis-mo y la ausencia de causas de exculpacin, como las que suponen, por ejemplo, lapresencia de un error invencible de prohibicin o el estado de necesidad exculpante,precisamente, exigir que estas nociones se encuentren libres de contradicciones inter-nas, que sean entre si independientes y comprensivas. Precisar semntica ysintcticamente su contenido es un ejercicio que permite alcanzar una mayor claridadsobre los supuestos jurdicos (SERRANO-PIEDECASAS).

En otros trminos, la Teora del delito no se conforma con exponer conjunta-mente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurarla totalidad de los conocimientos que la componen en un todo ordenado y de esemodo hacer visible simultneamente la conexin de las categoras concretas.

Las categoras bsicas hasta aqu descritas han sido paulatinamente elaboradaspor la doctrina a lo largo de dcadas de discusin cientfica. As el concepto de accinaparece por primera vez en el manual de A.F.BERNER (1857) como fundamento de lateora del delito. La exigencia de un reconocimiento de la antijuridicidad materialindependiente del concepto de culpabilidad es formulado por von JHERING en suescrito Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht (1867).

El concepto de tipo se debe a E.BELING (1906) en su monografa Die Lehrevom Verbrechen. Para el desarrollo de la teora de la culpabilidad tuvo especial impor-tancia los aportes de R.FRANK recogidos en su ber den Aufbau des Schuldbegriffs(1907). Por ltimo, la evolucin del sistema en su totalidad ha contado en la primeramitad de este siglo con impulsos tan decisivos como los de Franz von LISZT y ErnestBELING, Max MAYER y Edmund MEZGER, as como los de Hans WELZEL el funda-dor de la teora final de la accin. En la actualidad, se impone una nocin funcional dela teora del delito siendo su mximo representante Claus ROXIN.

2.3 .2 . Fases de elaboracin del s istema del Derecho Penal .2 .3 .2 . Fases de elaboracin del s istema del Derecho Penal .2 .3 .2 . Fases de elaboracin del s istema del Derecho Penal .2 .3 .2 . Fases de elaboracin del s istema del Derecho Penal .2 .3 .2 . Fases de elaboracin del s istema del Derecho Penal .

El objeto y en especial el contenido de la Teora del delito no han sido siemprelos mismos. En efecto, dejando de lado las primeras manifestaciones de la dogmticapropias de la Ilustracin, nos encontramos con tres grandes corrientes metodolgicas:la formalista o positivista, en la que encuentra asiento el causalismo, la neokantiana yla finalista producto, sta ltima, de una concepcin fenomenolgica.El mtodoneokantiano modifica el enfoque puramente jurdico-formal propio del positivismojurdico causalista, introduciendo consideraciones axiolgicas que

Manual Teoria Juridica del Delito

Documents

Transcript of Manual Teoria Juridica del Delito