Teoria Del Delito Universidad Autonoma de Mexico

TEORA DEL DELITO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSe rie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, Nm. 192Coor di na dor edi to rial: Ral Mr quez Ro me ro

Cui da do de la edi cin y for ma cin en com pu ta do ra: Jos Isi dro Sau ce do

RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

TEORA DEL DELITO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2004

Pri me ra edi cin: 1998Pri me ra reim pre sin: 1998Se gun da reim pre sin: 2000Ter ce ra reim pre sin: 2004

DR 2004 Uni ver si dad Na cio nal Au t no ma de M xi co

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Cir cui to Maes tro Ma rio de la Cue va s/nCiu dad de la Inves ti ga cin en Hu ma ni da desCiu dad Uni ver si ta ria, 04510 M xi co, D. F.

Impre so y he cho en M xi co

ISBN 968-36-6604-3

Para Ade y Arant xa

NDICE

Abreviaturas usadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11I. La teora del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

1. Sentido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152. El derecho penal y la ciencia del derecho penal . . . . . . . . . . 193. Ubicacin de la teora del delito en las ciencias penales . . . . . 264. Categoras fundamentales en la teora del delito o elementos del

delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

II. Fases de desarrollo de la teora del delito . . . . . . . . . . . . . . 351. La concepcin clsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362. La concepcin neoclsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383. La concepcin del finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394. El modelo lgico matemtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

III. El comportamiento humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

1. Formas que puede revestir el comportamiento humano de rele-vancia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47A. La accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51B. La omisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58C. Los delitos impropios de omisin . . . . . . . . . . . . . . . 62

2. El sujeto activo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70A. Las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

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B. Personas fsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

IV. La tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

1. El cuerpo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

2. El tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

3. Clasificacin de los tipos penales . . . . . . . . . . . . . . . . 99

4. Elementos del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101A. Elementos normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103B. Elementos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105C. Elementos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106D. Elementos descriptivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

5. Causas de atipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107A. Ausencia de alguno de los elementos bsicos del tipo . . . 109B. Error de tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

V. El dolo y la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

1. Evolucin de la teora del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

2. Clases de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115A. El dolo directo de primer grado o intencin . . . . . . . . . 116B. Dolo directo o dolo de segundo grado . . . . . . . . . . . . 116C. Dolo eventual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

3. Elementos del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118A. El conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118B. Querer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

4. El error de tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

5. La culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122A. Clases de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124B. Estructura de la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

6. La punibilidad en los delitos culposos . . . . . . . . . . . . . . 125

VI. La antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1311. La antijuridicidad y lo antijurdico . . . . . . . . . . . . . . . 131

294 NDICE

2. Injusto y antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1323. Los presupuestos y elementos de la antijuridicidad . . . . . . . 1344. Antijuridicidad formal y material . . . . . . . . . . . . . . . . 1345. Causas de exclusin de la antijuridicidad . . . . . . . . . . . . 1356. Causas de justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

A. Legtima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140B. Estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147C. Cumplimiento de un deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151D. Consentimiento del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . 152E. Ejercicio de un derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

7. Exceso en las causas de justificacin . . . . . . . . . . . . . . 156

VII. La culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

1. La culpabilidad como categora de la teora del delito . . . . . 157

2. Evolucin de la categora de culpabilidad en la teora del delito 159A. Teora sicologista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162B. La teora normativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164C. La teora normativa ante el finalismo . . . . . . . . . . . . 165

3. Presupuestos y elementos de la culpabilidad . . . . . . . . . . 167

4. El fundamento de la exigencia de culpabilidad . . . . . . . . . 167A. El principio de culpabilidad y la libertad de voluntad . . . . 167B. La necesidad de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169C. La motivacin como fundamento de la culpabilidad . . . . 170

5. La culpabilidad material y la culpabilidad formal . . . . . . . . 172

6. Causas de inculpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173A. Error de prohibicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173B. No exigibilidad de otra conducta . . . . . . . . . . . . . . . 175C. Error sobre las causas de inculpabilidad . . . . . . . . . . . 175

VIII. Las consecuencias jurdicas del delito . . . . . . . . . . . . . 1771. La pena, la punicin y la punibilidad . . . . . . . . . . . . . . 177

A. Clasificacin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

NDICE 295

B. Clasificacin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187C. Etapas por las que ha transitado la concepcin sobre la pena 191D. Teoras sobre los fines de la pena . . . . . . . . . . . . . . 198

2. Las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200A. Nocin de medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . 200B. Clasificacin de las medidas de seguridad . . . . . . . . . . 206

IX. La autora y la participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2091. La autora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

A. La concepcin unitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210B. La concepcin restrictiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211C. La concepcin extensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212D. La teora del dominio del hecho . . . . . . . . . . . . . . . 212

2. La autora mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2133. La coautora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2174. La participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

A. Induccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221B. Complicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223C. Encubrimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

X. Unidad y pluralidad de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

1. Pluralidad de acciones y unidad de delitos . . . . . . . . . . . 2272. El concurso ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2293. El concurso real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

4. La distincin entre el concurso ideal y el concurso real . . . . 2355. La solucin del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

A. El principio de alternatividad . . . . . . . . . . . . . . . . 237B. El principio de especialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 237C. El principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . 238D. El principio de consuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

XI. La tendencia de las leyes penales a finales del siglo XX . . . . . 241

1. La justicia penal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

296 NDICE

A. La seguridad pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242B. Extradicin interna e internacional . . . . . . . . . . . . . . 243C. El aseguramiento y decomiso de bienes . . . . . . . . . . . 244D. La funcin de legalidad del tipo penal y la intervencin de co-

municaciones privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248E. La libertad provisional bajo caucin y las garantas del incul-

pado en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2552. Los nuevos contenidos del Cdigo Penal . . . . . . . . . . . . 261

A. El delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262B. El dolo y la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262C. La tentativa punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264D. Personas responsables del delito . . . . . . . . . . . . . . . 264E. Causas de exclusin del delito. . . . . . . . . . . . . . . . . 264F. Consecuencias jurdicas del delito . . . . . . . . . . . . . . 265G. Aplicacin de sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267H. Capacidad de comprensin disminuida . . . . . . . . . . . 272I. Sustitucin y conmutacin de sanciones . . . . . . . . . . . 272J. Libertad preparatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273K. Condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273L. Perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo . . . . . . 274M. Prescripcin de la accin penal y de la sancin penal . . . . 274

3. El nuevo derecho penal de excepcin . . . . . . . . . . . . . . 275A. El tipo penal de delincuencia organizada . . . . . . . . . . 277B. Punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279C. Presuncin de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282D. Agravantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283E. Reglas en materia de prescripcin . . . . . . . . . . . . . . 283F. Responsabilidad penal en materia de intervencin de comuni-

caciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283G. Recompensas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284H. Delacin annima y colaboracin . . . . . . . . . . . . . . 285

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

NDICE 297

Teo ra del de li to, 1a. reimp., edi ta do por elInsti tu to de Inves ti ga cio nes Ju r di cas de laUNAM, se ter mi n de im pri mir el 1o. de oc tu -bre de 2004 en los ta lle res de For ma cin Gr -fi ca, S. A. de C. V. En esta edi cin se em plepa pel cul tu ral 70 x 95 de 50 ki los para las p -gi nas in te rio res y car tu li na cou ch de 162 ki -los para los fo rros; cons ta de 1000 ejem pla res.

ABREVIATURAS USADAS

CP Cdigo PenalCPs Cdigos penalesCPF Cdigo Penal FederalCFPP Cdigo Federal de Procedimientos PenalesCPEUM Constitucin Poltica de los Estados Unidos MexicanosLFCDO Ley Federal de Lucha Contra la Delincuencia Organizada

INTRODUCCIN

El anlisis de las ciencias penales nos permite entrever la serie de materiasque conforman su contenido, algunas con un carcter eminentemente dog-mtico y otras puramente tcnicas, pero al referir sus contenidos es precisoubicar a la parte de la ciencia encargada de efectuar la tarea de anlisis ysistematizacin de su contenido, siendo la teora la encargada de aportar lasexplicaciones respectivas.

Al referir el trmino de teora, surge a la mente una serie de conocimien-tos lgicamente estructurados que tratan de explicar determinados fenme-nos, precisamente la teora es el rea del conocimiento que nos permiteaprehender y comprender en toda su extensin a los contenidos del delito.No obstante que con cierta frecuencia escuchemos el reclamo de lospostulantes en el sentido de que la teora no vale, sino la prctica, esinconcuso que esta ltima no tiene mayor valor sino cuando encuentra unfundamento en los postulados tericos que norman los diversos procesosy trmites que se desarrollan en la prctica, adems de ser el fundamento ydireccin de la ley.

En efecto, existe una patente necesidad de supeditar precisamente elorigen de las leyes penales a la ciencia del derecho penal, en virtud de quecuando las reformas legales no se hacen tomando como referencia a ladogmtica, entonces se traducen en reformas que no tendern a facilitarla construccin jurdica para llevar una mayor seguridad en la aplicacindel derecho, sino que sern reformas inconsultas con una clara tendencia aengrosar la ley, disminuyendo la seguridad jurdica en la aplicacin de sta.

Al referir una teora del delito, resulta difcil concluir o inclusive avisorarsi sta se refiere a una sola clase de postulados, o si debemos de partir delanlisis de las teoras que se han propuesto para explicar sus contenidos,partir de la primera consideracin sera una labor muy limitada, pues sirecordamos que el derecho es una parte de las ciencias sociales y stas no

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son exactas, entonces sus contenidos habrn de variar en la medida de lasdiversas posturas que se propongan sobre cada uno de los conceptos,principios, frmulas o instituciones sujetas a anlisis

La teora del delito tiene como objeto analizar y estudiar los presupuestosjurdicos de la punibilidad de un comportamiento humano, sea a travs deuna accin o de una omisin, en estos trminos dicho anlisis no slo alcanzaa los delitos , sino incluso a todo comportamiento humano del cual puedaderivar la posibilidad de aplicar una consecuencia jurdico penal; entonces,ser objeto de anlisis de la teora del delito aquello de lo cual derive laaplicacin de una pena o una medida de seguridad, as como los casosextremos en los que no obstante existir una lesin o puesta en peligro de unbien jurdico, el comportamiento humano resulte justificado, no reprocha-ble, o bien, no punible.

Atento a lo anterior, la teora del delito guarda una gran cautela en tornoa los elementos que constituyen a cada uno de los tipos penales contenidosen la parte especial de un cdigo o de una ley, pues el objeto de anlisis sonlas categoras comunes a todo comportamiento punible. En este sentido, ladogmtica penal identifica a la accin, la antijuridicidad, la culpabilidad yla punibilidad, como elementos del delito, que para nosotros constituyenms bien las categoras sobre la base de las cuales se realiza el estudio deldelito y de la teora del delito.

La proyeccin de la teora del delito sobre el derecho penal, especfica-mente sobre la ley penal, no es ni ha sido siempre la misma. En el transcursode la historia las reformas legales incorporan nuevos conceptos acuadospor diversas teoras, tal es el caso del tema relativo a los delitos impropiosde omisin, que en nuestro pas no exista formalmente en el Cdigo PenalFederal sino hasta 1994, no obstante que algunos CPs ya la contemplaban,as como la ubicacin del dolo y la culpa en el tipo penal, tal y como sedesprende del contenido del artculo 7 del CPF y del artculo 168 del CFPP.

Los cambios introducidos a partir de las ltimas dcadas contrastan conel anterior contenido tradicional del CPF, sobre todo porque desde losorgenes de la codificacin penal mexicana existi la tendencia de adoptarposturas eminentemente clsicas o bien causalistas; en tal virtud, desde elprimer cdigo nacido en 1871, pasando por el de 1929 hasta el actual de1931, se adoptaron postulados clsicos y neoclsicos, siendo un ordena-miento que por el momento mismo de su origen, ignoraba en toda medidalas tendencias finalistas, circunstancia que reflej en gran medida la corrien-te adoptada y defendida por los ms de los autores mexicanos, los cuales en

12 INTRODUCCIN

su mayora siguen siendo fervientes defensores de la tradicin clsica,neoclsica y causalista del derecho penal, salvo escasas excepciones.

En atencin a lo anterior, el contenido del actual CPF incluye conceptoscomo la culpa y dolo, los cuales originalmente se expresaban a nivel deimprudencia e intencionalidad respectivamente, siendo hasta la dcadade los noventas que se incorpor la denominacin de dolo y culpa, supe-rndose el controvertido concepto de la preterintencin,1 e introducindoseuna clara posicin subjetiva respecto de la culpa en oposicin a los postu-lados objetivistas que daban fundamento a sta en su modalidad de impru-dencia, negligencia, falta de reflexin o falta de cuidado, circunstancia quecomplic en gran medida la idea de preterintencin que a pesar de sucriticado contenido se defiende con gran pasin, ms por tradicin que confundamentos, por algunos autores basados en postulados de origen clsico,neoclsico y causalista y sobre todo en cuestiones eminentemente objetivasvinculados con la culpabilidad.

El contenido de la presente obra se efoca al anlisis de los principalespostulados en materias como el origen y la evolucin de la teora del delito,el comportamiento humano penalmente relevante, la tipicidad, la antijuri-dicidad, el dolo, la culpa, la culpabilidad, las consecuencias jurdico penales,la autora, la participacin, la unidad y la pluralidad de delitos, con elobjetivo de permitir al lector un acercamiento general en el estudio de lateora del delito, a partir de bases generales que permitan conocer susprincipales conceptos.

De igual manera, decidimos incorporar en la parte final lo que denomi-namos las tendencias de las disposiciones legales mexicanas a finales delsiglo XX. Dicho captulo se divide en tres partes; la primera toca el tema dela justicia penal constitucional. Incorporar este apartado en un libro de teoradel delito, alude a la relevancia de dicha materia desde la perspectiva de lasgarantas constitucionales, la cual, en nuestro pas, influye en buena medidaen los contenidos de las leyes penales, sobre todo a partir de la inclusin anivel constitucional de conceptos como delitos graves, tipo penal, asegura-miento de bienes, decomiso, libertad provisional, caucin, derechos de lavctima, delincuencia organizada, comunicaciones privadas y otros tantos

INTRODUCCIN 13

1 La preterintencionalidad se define como cuando se causa un dao mayor al que se quiso causar,habiendo dolo directo respecto del dao querido y culpa con relacin al dao causado , para Jimnezde Asa, la esencia de ese anmalo concepto se inicia con el debate en torno a la existencia de un dolopreterintencional, o bien, entre el concurso del dolo y de la culpa, dominando la idea de que se trata dedelitos calificados por el resultado, La ley y el delito, Caracas, Editorial Andrs Bello, 1945, pp. 479 y ss.

conceptos que sera prolijo enunciar. Aun cuando las reformas en estosrubros son mltiples, destacan las correspondientes a la dcada pasada envirtud de la nueva tendencia que proyecta su contenido.

En relacin con lo anterior, el 3 de septiembre de 1993, aparecieronpublicadas una serie de reformas a los artculos 16, 19, 20 y 119 de laConstitucin, las cuales ocasionaron lo que nosotros llamamos una verda-dera revolucin en materia penal, es decir fueron superadas infinidad defrmulas constitucionales que tenan vigencia en la administracin y pro-curacin de justicia penal mexicana.

Por otra parte, abordamos la nueva tendencia del Cdigo Penal Federal,sobre todo a la luz de las reformas del diez de enero de 1994, las cualesentraron en vigor el primero de febrero de 1994, y provocaron un cambiotrascendental para el derecho penal mexicano, al introducirse una serie deconceptos novedosos y eliminar ciertas frmulas que resultaban contrariasa los principios planteados por la moderna dogmtica penal.

En tercer lugar, incluimos algunas consideraciones sobre la Ley Federalcontra la Delincuencia Organizada, en virtud de que su contenido nospermite afirmar la existencia de un nuevo derecho penal mexicano, slovlido para el caso de delitos cometidos bajo la esfera de la delincuenciaorganizada; este calificativo alude a los principios, frmulas y conceptosque engloban, los cuales difieren de buena medida con la tradicin jurdicamexicana.

El presente trabajo de investigacin pretende ser un modesto aporterespecto del conocimiento de la teora del delito, confesamos que quizshallamos quedado lejos de un anlisis profundo como el que amerita latemtica, cuestin por la cual de antemano realizamos esta advertencia ysolicitamos una adelantada disculpa por los excesos o defectos en los quehallamos incurrido en su redaccin.

Por ltimo, slo nos restara conservar la esperanza de que las lneascontenidas en la presente investigacin puedan ser una modesta aportacinal conocimiento y estudio de un tema tan importante como la teora deldelito, adems de una herramienta til para la enseanza de sta.2

14 INTRODUCCIN

2 Agradezco la labor de apoyo de la joven abogada velyn Luz Acevedo Bravo para la localizaciny seleccin de buena parte de las fuentes de informacin incluidas en el presente libro.

I. La teora del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

1. Sentido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2. El derecho penal y la ciencia del derecho penal . . . . . . . . . . 19

3. Ubicacin de la teora del delito en las ciencias penales . . . . . 26

4. Categoras fundamentales en la teora del delito o elementos deldelito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

I. LA TEORA DEL DELITO

1. SENTIDO

La teora del delito tiene como objeto analizar y estudiar los presupuestosjurdicos de la punibilidad3 de un comportamiento humano sea a travs deuna accin o de una omisin, en estos trminos dicho anlisis no slo alcanzaa los delitos sino incluso a todo comportamiento humano del cual puedaderivar la posibilidad de aplicar una consecuencia jurdico penal, entonces,ser objeto de anlisis de la teora del delito aquello de lo cual derive laaplicacin de una pena o una medida de seguridad, as como los casosextremos en los que no obstante existir una lesin o puesta en peligro de unbien jurdico, el comportamiento humano resulte justificado, no reprocha-ble, o bien, no punible.

En los trminos anteriores, resulta conveniente referir los presupuestosde punibilidad, circunstancia que nos remite al anlisis sistemtico de la leypenal, pues en dicho lugar es donde guardan cabida los tipos penales en sumodalidad de descripcin de comportamiento, elaborada por el legislador,bajo cuya base puede sobrevenir una pena o medida de seguridad ,4 tambinresulta conveniente revisar aquellos preceptos legales que no obstante estarinmersos en una disposicin de carcter eminentemente administrativo,contemplan tipos penales.5

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3 Jesheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, trad. Santiago Mir Puig, Barcelona, Bosch,1978, pp. 263 y ss.

4 Olga Islas de Gonzlez Mariscal aporta al respecto una depurada idea en torno al tipo, al sealarque es una figura elaborada por el legislador, descriptiva de una determinada clase de eventosantisociales, con un contenido necesario y suficiente para garantizar la proteccin de uno o ms bienesjurdicos, Anlisis lgico de los delitos contra la vida y la integridad corporal, 2 ed., Mxico, Trillas,1985, p. 25.

5 En este sentido nos referimos a los tipos penales contenidos en el Cdigo Fiscal de la Federacin,la Ley General de Poblacin, la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos y la Ley Federal contra laDelincuencia Organizada, de entre una amplia gama.

La teora del delito guarda una gran cautela en torno a los elementos queconstituyen a cada uno de los tipos penales contenidos en la parte especialde un cdigo o de una ley, pues el objeto de anlisis son las categorascomunes a todo comportamiento punible.6 En este sentido, la dogmticapenal identifica a la accin,7 la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidady la punibilidad,8 como elementos del delito, que para nosotros constituyenms bien las categoras sobre la base de las cuales se realiza el estudio deldelito y de la teora del delito.

Tambin existen opiniones en el sentido de que la teora del delito deberapartir de la accin como base de las categoras del delito y analizar el tipo;sin embargo, los elementos metajurdicos de los tipos penales, a pesar deno estar plenamente descritos en la ley juegan un papel de vital importanciaen su construccin. Tal es el caso de la norma jurdica, o bien, de las causas dejustificacin que anulan a la antijuridicidad. Al respecto, el CPF en el artculo17 seala que las causas de exclusin del delito se investigarn y resolvernde oficio o a peticin de parte, en cualquier estado del procedimiento, con locual se pretende evitar una aplicacin fra y abstracta de la ley.9

16 RAL PLASCENCIA VILLANUEVA

6 Idem.7 Algunos autores prefieren hablar de accin en tanto otros de conducta, sin embargo debe quedar

claro que sea cual sea el concepto utilizado debe dejar la posibilidad de englobar comportamientos anivel de accin, omisin y de la llamada omisin impropia, por nuestra parte consideramos convenientehablar de accin a nivel de un supraconcepto que da cabida a la accin, la omisin y la omisin impropia.

8 Respecto de la punibilidad existe un amplio e importante estudio realizado por Olga Islas con elcual estamos en total acuerdo y refiere la distincin entre los trminos pena, punicin y punibilidad,siendo la pena la real privacin o restriccin de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el rganoEjecutivo para la prevencin especial, determinada en su mximo por la culpabilidad y en su mnimopor la repersonalizacin , en tanto la punicin es la fijacin de la particular y concreta privacin orestriccin de bienes del autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevencin general ydeterminada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad , en este caso, la nica objecin a ladefinicin propuesta por Islas radica en no considerar el principio de legalidad en la punicin, traducidoen la frmula nulla poena sine lege, rectora de la imposicin de la pena, pues la pena slo puede serimpuesta a partir de los lmites establecidos en la ley. Finalmente, Islas entiende por punibilidad laconminacin de privacin o restriccin de bienes del autor del delito, formulada por el legisladorpara la prevencin general, y determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativa-mente por la magnitud del bien y del ataque a ste , de donde deriva la posibilidad de aplicar tres tiposde magnitudes de la punibilidad, una para los tipos dolosos de consumacin, otra para los culposos deconsumacin y finalmente para los de tentativa. Anlisis lgico de los delitos contra la vida y laintegridad corporal, op. cit., pp. 22-23.

9 Para explicar las causas de justificacin, Jescheck cita el famoso caso de Mignonette, en el cualun tribunal ingls tuvo que juzgar la conducta de dos marineros nufragos que, tras haber sufrido largasprivaciones, haban matado en su necesidad a un compaero agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaronhasta ser rescatados. El tribunal impuso primeramente la pena de muerte, pero despus la sustituy enva de gracia por una pena de privacin de la libertad por seis meses. Tratado de derecho penal, op. cit.,p. 264.

Por otra parte, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales prev en elartculo 168, tercer prrafo, la necesidad de constatar previamente si noexiste acreditada, en favor del inculpado, alguna causa de licitud, y enmateria de responsabilidad penal plantea la exigencia de datos suficientespara hacer probable la culpabilidad, siendo sorprendente la variante en elsentido de la calificacin sealada por el Cdigo Penal al referirlas comocausas de exclusin del delito, en tanto el Cdigo Procesal las abordaconsiderndolas causas de licitud, que slo incluyen en este supuesto las dejustificacin que en su caso anulan la posibilidad de estar ante la antijuridi-cidad.

Al afirmarse que la ciencia del derecho penal engloba a la teora deldelito, se adopta una clara postura en el sentido de atribuirle un origenderivado de la ley penal, lo cual es tanto como otorgarle una naturalezameramente positiva, pues en el derecho penal cobra bases en la teora deldelito cuyo contenido se ha incorporado paulatinamente a los preceptoslegales, en este orden de ideas, las categoras de accin y omisin, latipicidad (necesaria para fundar una imputacin penal), la antijuridicidad yla culpabilidad, se encuentran plenamente recogidas por el legislador einmersas en la ley penal, bajo cuya ausencia resulta absurdo plantear laposibilidad de la existencia de un delito y de una consecuencia jurdicopenal.

La proyeccin de la teora del delito sobre el derecho penal, especfica-mente sobre la ley penal, no es ni ha sido siempre la misma, pues vemoscmo en el transcurso de la historia las reformas legales incorporan nuevosconceptos acuados por diversas teoras, tal es el caso del tema relativo alos delitos impropios de omisin, que en nuestro pas no exista formalmenteen el Cdigo Penal Federal sino hasta 1994, no obstante que algunos CPsde los estados ya la contemplaban, as como la ubicacin del dolo y la culpaen el tipo penal como consecuencia de la ubicacin del comportamientohumano, traducido en la accin, omisin u omisin impropia, dentro deltipo penal, tal y como se desprende del contenido del artculo 7o. de CPF ydel artculo 168 del CFPP, al establecer que en los delitos de resultadomaterial tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que omitaimpedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo.

En estos casos, se considerar al resultado como consecuencia de uncomportamiento omisivo, cuando se determine que quien omite impedirlotena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato de su

TEORA DEL DELITO 17

propio actual precedente, lo cual es una muestra clara de la incorporacinpor parte del legislador de la calidad de garante, sujeta a los postulados queya Maurach planteaba en el sentido de atribuirla a cuestiones legales,contractuales, de vida o a ciertas comunidades de peligro, en que ha sidocolocado el sujeto activo para proteger un determinado bien jurdico.

En el mismo tenor se encuentra la reforma de 1994 al artculo 168 delCFPP en materia de los elementos del tipo, al sealar que consistirn en: laexistencia de la correspondiente accin u omisin y de la lesin o, en sucaso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurdico protegido; la formade intervencin de los sujetos activos; y la realizacin dolosa o culposa dela accin u omisin. Asimismo, se acreditarn, si el tipo lo requiere: a) lascalidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y su atribuibilidad ala accin u omisin; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) lascircunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin; f) los elementos normati-vos; g) los elementos subjetivos especficos y h) las dems circunstanciasque la ley prevea.

No obstante, a partir de 1999 se introdujo el concepto de cuerpo del delito,mismo que se integra al conjunto de elementos objetivos o externos queconstituyen la materialidad del hecho que la ley seala como delito, ascomo los normativos, en el caso que la descripcin tpica lo requiera.

Lo anterior, nos orilla a pensar en una nueva tendencia de las leyespenales mexicanas al considerar a la accin y a la omisin dentro del tipopenal, as como al dolo y la culpa como aspectos de la accin, es decir seintegra al tipo penal accin y dolo, postulados que representan pilaresfundamentales del finalismo, unido a los restantes elementos del tipo penalque retoman con gran precisin los postulados que sobre la teora semantienen en la actualidad como dominantes.

Los cambios introducidos a partir de los ltimos 10 aos, contrastan conel anterior contenido del CPF, sobre todo porque desde los orgenes de lacodificacin penal mexicana existi por tradicin una clara tendencia poradoptar posturas eminentemente clsicas o bien causalistas; en tal virtud,desde el primer cdigo nacido en 1871, pasando por el de 1929 hasta elactual de 1931, se adoptaron postulados clsicos y neoclsicos, siendo unordenamiento que por el momento mismo de su origen, ignoraba en todamedida las tendencias finalistas, circunstancia que reflej en gran medidala corriente adoptada y defendida por muchos autores mexicanos.


2. EL DERECHO PENAL Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

La denominacin de derecho penal es un trmino relativamente novedo-so, pues fue hasta principios del siglo XIX que se empez a utilizar ensustitucin de derecho criminal , el cual aluda al crimen, la tendencia delos autores en nuestro pas ha sido (desde sus orgenes como Estadoindependiente en el siglo XIX) adoptar el trmino derecho penal.

De igual manera encontramos la tendencia por el manejo de conceptoscomo derecho criminal, derecho de defensa social, derecho represivo,principios de criminologa y derecho protector de los criminales.

Al abordar el derecho penal debemos partir del supuesto de que com-prende dos aspectos fundamentales como son el aspecto objetivo y elaspecto subjetivo, el primero refiere el conjunto de normas jurdicas, entanto el segundo alude al derecho a castigar o lo que podramos considerarcomo la facultad del Estado para crear y aplicar en los casos concretos lasnormas penales, modernamente vista como una potestad del Estado desdela ptica de la punicin y de ejecutar las sanciones y medidas de seguridad.

Al definirse el derecho penal objetivo, resulta conveniente citar a VonLiszt para quien el derecho penal es el conjunto de las reglas jurdicasestablecidas por el Estado que asocian el crimen, como hecho, a la penacomo legtima consecuencia , en tanto para Jimnez de Asa es elconjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio delpoder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto dedelito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidaddel sujeto activo y asociado a la infraccin de la norma, una pena o unamedida de seguridad , ambos autores destacan la presencia de normasjurdicas a nivel de presupuesto de existencia del derecho penal, cuestinvlida, pues indiscutiblemente la distincin entre la esfera de la teora y dela ley se marca precisamente por el nivel en el cual la encontramos.

Para Eugenio Cuello Caln es el conjunto de leyes que determinan losdelitos y las penas que el poder social impone al delincuente , en tanto paraPessina es el conjunto de principios relativos al castigo , resaltando enestas definiciones la clara diferencia en torno a la concepcin del derechopenal como conjunto de leyes, conjunto de principios, as como al castigopor la consecuencia necesaria del delito, y al derecho penal como elelemento definidor de ambos, con lo cual olvidan que el derecho penaltambin contempla infinidad de temas entre los cuales podemos mencionarlas medidas de seguridad; las causas de justificacin, de atipicidad, de

TEORA DEL DELITO 19

inculpabilidad y de extincin de la pretensin punitiva por parte del Estado,por lo cual su definicin se mantiene muy restringida.

Por otra parte, Pavn Vasconcelos lo define como el conjunto denormas jurdicas, de derecho pblico interno, que definen los delitos ysealan las penas o medidas de seguridad aplicables para lograr la perma-nencia del orden social ,10 idea acorde con la propuesta de Castellanos Tena,autor que lo conceptualiza como la rama del derecho pblico internorelativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene porobjeto la creacin y la conservacin del orden social .11

En el caso de autores como Maggiore, la expresin derecho penal seutiliza para designar el conjunto de normas penales, como a la ciencia delderecho penal, estimada como aquella rama del conocimiento humanointegrada por un acervo de conceptos jurdicos de naturaleza intelectual,puede referirse al sistema de normas, o bien al de conceptos cientficos sobreel delito, el delincuente y la pena ,12 concepcin amplia del derecho penalque funde en su concepcin el aspecto dogmtico con el aspecto legal y porende le atribuye el carcter de sinnimo de ciencia del derecho penal.

Desde una vertiente diversa, Rodrguez Devesa entiende al derecho penalen dos vertientes a) como conjunto de normas (derecho penal objetivo, iuspoenale), b) como facultad (derecho penal subjetivo, ius puiniendi) ,13afirmacin que posibilita la distincin del derecho penal objetivo ysubjetivo, es decir la definicin de los delitos y la pretensin punitiva delEstado.

En un sentido ms depurado, Jescheck considera al derecho penal como

la materia que determina qu contravenciones del orden social constituyendelito, y seala la pena que ha de aplicarse como consecuencia jurdica delmismo. Prev, asimismo, que delito puede ser presupuesto de medidas de mejoray seguridad y de otra naturaleza.14

Postura a la que se adhiere Mir Puig al definirlo en el sentido de normasjurdicas que asocian al delito como presupuesto, penas y (o) medidas de


10 Pavn Vasconcelos, Francisco, Manual de derecho penal mexicano, 5 ed., Mxico, Porra, 1982,p. 17.

11 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal, Mxico, Jurdica Mexi-cana, 1963, p. 23.

12 Maggiore, Derecho penal, Bogot, Temis, 1954, p. 3.13 Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho penal espaol, Madrid, Artes Grficas Carasa, 1981, p. 7.14 Jescheck, Hans, Tratado de derecho penal, op. cit., vol. I, p. 15.

seguridad, como consecuencia jurdica ,15 concepcin que admite no sloa las penas, sino tambin a las medidas de seguridad como integrantes delderecho penal.

Con un claro nfasis en el derecho penal subjetivo, Juan del Rosal lodefine como aquella parte del ordenamiento jurdico positivo que regulael ejercicio del poder punitivo del Estado, a causa del hecho cometido, penasy otras medidas afines, ante y postdelictuales, y segn la personalidad delautor .16

Atento a lo anterior, el concepto de derecho penal amerita en primerainstancia delimitar que el manejo del concepto no es algo plenamenteextendido a nivel mundial, sino que existen diversas acepciones para lamisma materia; as, algunos sistemas jurdicos adoptan conceptos comoderecho criminal, derecho de defensa social, derecho represivo, principiosde criminologa, derecho protector de los criminales, entre otros con loscuales se trata de referir lo que la doctrina mexicana define como derechopenal.

a) Derecho criminal. Utilizar este concepto resulta restringido en aten-cin a que el derecho penal no slo enfoca su atencin a los criminales, sinoque tambin le interesa la situacin de la vctima, as como el aspectorelativo a las penas y medidas de seguridad. En algunos pases, sobre todoen los europeos y en los Estados Unidos de Amrica, se utiliza dichaterminologa, en atencin el contenido mismo de las leyes penales que ensu mayora refieren el concepto de crimen y no el de delitos, como suelesuceder en pases como el nuestro.

b) Derecho represivo. Es un trmino criticable en atencin a que lafuncin primordial del derecho penal en un Estado democrtico no espropiamente la represin, sino la tutela de bienes jurdicos sobre la base deconsecuencias jurdicas aplicables a los transgresores de los principiosinmersos, slo siendo admisible una denominacin en tal sentido paraaquellos regmenes de gobierno totalitarios.

c) Derecho de defensa social. Denominacin utilizada sobre todo enalgunos cdigos vigentes en el continente americano, pretendiendo extenderuna postura originada en Cuba por Jos Agustn Martnez, en la cual la penaimpuesta al delincuente era vista con un papel eminentemente retributivo yejemplar.

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15 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 3 ed., Barcelona, Promociones y PublicacionesUniversitarias, 1990, p. 11.

16 Rosal, Juan del, Tratado de derecho penal espaol, Madrid, Villena, 1978, pp. 16-17.

d) Principios de criminologa. Es un trmino desafortunado puesto queuna cosa es el estudio del hombre delincuente y otra cosa diversa el anlisisde los tipos penales, penas y medidas de seguridad, siendo por demsambicioso pretender restringir el derecho penal a simples principios decriminologa, sueo que los criminlogos crticos han mantenido durantemuchos aos, con la recurrente manifestacin de la necesidad de hablar deuna criminologa y de la desaparicin del derecho penal.

e) Derecho protector de los criminales. Acepcin que en gran medidadeja fuera aspectos relevantes del derecho penal, pues no slo se ocupa dela definicin de los derechos de los delincuentes, sino tambin de los de lavctima y del ofendido, as como de los temas relativos a la proteccin debienes jurdicos y la definicin de las penas y medidas de seguridad.Pretender enfocar al derecho penal como un medio de proteccin de loscriminales es desvirtuar su esencia y contenido; adems, no existe para loscriminales mayor proteccin en comparacin con la que generalmente seotorga al resto de la sociedad.

f) Derecho penal. Al respecto, se han emitido infinidad de crticas, v. gr.,la relativa a que dicho concepto slo refiere como contenido las penas,dejando fuera una amplia gama de temas, por ejemplo, la proteccin debienes jurdicos, las medidas de seguridad, la autora, la participacin, lapretensin punitiva del Estado, el delito y la responsabilidad penal. Enconsecuencia, una definicin de derecho penal debe presentarse con unaamplitud que admita la presencia de los anteriores conceptos a fin de resultaruna acepcin adecuada y ser factible de utilizarla en lo subsecuente, dejandode lado totalmente las restantes denominaciones.

Por otra parte, suele confundirse con cierta frecuencia a la ciencia penalcon el derecho penal, incluso, algunos autores utilizan el trmino de maneraarbitraria, tal como si fuesen sinnimos, a pesar de ser conceptos diversos,basados en la costumbre y la brevedad, con lo cual provocan que confrecuencia o en las ms de las veces se le otorgue dicho tratamiento.17

En efecto, la teora entiende a la dogmtica penal en un sentido mera-mente positivista y en tal situacin se le atribuye un mtodo que puedecalificarse de conformista y hasta de reaccionario como el positivismo engeneral, siendo que la utilidad de la dogmtica penal es precisamenteprovocar la construccin de conceptos que posibiliten la aplicacin del


17 Para Zaffaroni: en tanto tengamos en cuenta la diferencia conceptual, la falla no pasar de seruna mera cuestin de nomenclatura . Teora del delito, Buenos Aires, Ediar, 1973, p. 25.

derecho penal de manera segura y previsible, a fin de sustraerlo de lairracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin.

Para Luis Jimnez de Asa, la dogmtica jurdico penal consiste en lareconstruccin del derecho vigente con base cientfica ,18 de donde sedesprende la posibilidad de construir la dogmtica penal en la base delderecho vigente, circunstancia que nos obligara a supeditar precisamenteel contenido de una ciencia en torno a la voluntad manifiesta del legislador.El mismo autor refiere de igual forma el rechazo de la idea de un derechosuperior y racional por encima del vigente, lo que sera a su entenderresucitar el derecho natural, ya sepultado.

Lo anterior nos parece difcilmente explicable pues durante dcadas seha manifestado la necesidad de supeditar precisamente el origen de las leyespenales a la ciencia del derecho penal, en virtud de que cuando las reformaslegales no se hacen tomando como referencia a la dogmtica, entonces setraducen en reformas que no tendern a facilitar la construccin jurdicapara llevar una mayor seguridad en la aplicacin del derecho, sino que sernreformas inconsultas, circunstanciales, apresuradas, tendientes a engrosarla ley, disminuyendo la seguridad jurdica en la aplicacin de sta.19

Por otra parte, entender a la ciencia del derecho penal como algo derivadode la ley es una concepcin demasiado restringida, a la vez de inadmisible,en virtud de que la ciencia del derecho penal est integrada por materiascomo: a) las normas jurdicos penales; b) los delitos; c) las puniciones;d) las penas; e) las medidas de seguridad; que en su conjunto integran elobjeto cuya explicitacin, lgicamente estructurada, es la ciencia del dere-cho penal.20 En consecuencia, la ciencia del derecho penal se integraobviamente con las teoras explicativas de las cinco materias que constitu-yen el derecho penal, es decir, la teora de la ley penal; la del delito; de laspuniciones; la de las penas y la de todo lo concerniente a las medidas deseguridad.

Postura con la cual coincide la opinin de Castellanos Tena, al afirmarque la ciencia del derecho se escinde en diversos temas, segn el punto devista y la extensin que cada especialista pretenda darle; la parte general sedivide en introduccin, teora de la ley penal, teora del delito y teora de lapena y medidas de seguridad, la teora del delito comprender fundamen-talmente generalidades sobre la definicin, concepto, elementos positivos

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18 Jimnez de Asa, Luis, La ley y el delito, op. cit., p. 23.19 Zaffaroni, Teora del delito, op. cit., p. 25.20 Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Anlisis lgico de los delitos contra la vida, op. cit., p. 13.

y negativos; la vida del delito, la participacin y el concurso, el autor seadhiere a una clara orientacin docente que debemos entender en un ampliosentido, cuestin por la cual seala el contenido temtico de la ciencia delderecho penal, ms que el conjunto de teoras que la integran.

Otro sector de la doctrina destaca la presencia de la dogmtica y lasistemtica del derecho penal, como es el caso de Jimnez de Asa, paraquien el derecho penal es la ciencia del deber ser, la dogmtica jurdicopenal consiste en la reconstruccin del derecho vigente con base cientficay se edifica sobre el derecho que cambia al adaptarse progresivamente a lasconductas de hoy.21 La sistemtica del derecho penal la plantea en trespartes: la introduccin, la parte general y la parte especial. En la partegeneral sita a la ley penal, al delito, al delincuente y a la sancin, posturaa la cual se adhiere Pavn Vasconcelos.22

Atento a lo anterior, la sistemtica del derecho penal tendr comoconsecuencia un contenido referido a:

Introduccin Teora del delito Teora de la ley penal Teora de las penas Teora de las medidas de seguridad

Tambin, Carranc y Trujillo considera a la ciencia del derecho penalcomo el conjunto sistemtico de principios relativos al delito y a la pena ,en tanto para Eugenio Cuello Caln, constituye la ciencia que estudia eldelito como fenmeno jurdico y al delincuente como sujeto activo y, portanto, las relaciones que derivan del delito como violacin al orden jurdicoy de la pena como reintegracin de ese orden . Lo cual significa que entanto el derecho penal procede mediante el anlisis de las categorasjurdicas concretas, en relacin con los conceptos de delito, delincuente,pena y medidas de seguridad, la ciencia del derecho penal sistematiza dichosconceptos para lograr una nocin universal y abstracta del delito. Asimismo,mediante la aplicacin del mtodo cientfico, o sea el jurdico, se abarca el


21 Jimnez de Asa, Luis, La ley y el delito, op. cit., p. 256.22 Para Pavn Vasconcelos, la ciencia del derecho penal es el conjunto sistemtico de conocimientos

extrados del ordenamiento jurdico positivo, referentes al delito, al delincuente y a las penas y medidasde seguridad , la sistemtica engloba a la teora del delito en la parte general del derecho penal y laintegra con los conceptos de delito, presupuestos, elementos, aspectos negativos y las formas deaparicin , Manual de derecho penal mexicano, op. cit., pp. 29-33.

delito como fenmeno humano social y jurdico, al delincuente como sercorpreo y no un mero ente conceptual y a la pena como una consecuenciapoltica y social del delito aplicada segn los fines que con aqulla sepersiguen.

Para Ignacio Villalobos, en la actualidad existe una ciencia del derechopenal que ha llegado a formar un sistema de principios que fijan la naturalezadel delito, las bases, la naturaleza, la adecuacin y los lmites de la respuestarespectiva del Estado, en tanto la ciencia del derecho penal comprende ensu mbito a la dogmtica, es mucho ms que aqulla y, adhirindose aMaggiore, seala que no es slo reflexin sobre la ley formada, sino que espreparacin de la ley, es decir, precede a la formacin de sta y los conceptosdel derecho positivo, sealando las ideas que hay que hacer efectivas;como ciencia debe ser universal y no slo referida a un ordenamientoparticular; y como ciencia del derecho penal ha de ser no solamente lgicay exegtica, sino axiolgica, ontolgica, crtica y creadora .23

En estos trminos, la ciencia del derecho penal se integra con las teorasexplicativas de las cinco materias que constituyen el derecho penal, es decirla teora de la ley penal, la del delito, la de las puniciones, la de las penasy la de todo lo concerniente a las medidas de seguridad ,24 de lo cual sedesprende una primera distincin entre el derecho penal y la ciencia delderecho penal, en virtud de que sta comprende las teoras explicativas demanera sistemtica sobre diversas materias que al ser recogidas por ellegislador e integradas a la ley penal, constituyen el derecho penal.

Por otra parte, definir el derecho penal nos obliga a puntualizar quepodemos analizarlo desde una perspectiva objetiva y subjetiva, la primerareferida al conjunto de normas penales y la segunda en alusin al derechodel Estado a castigar y aplicar la ley.

El derecho penal subjetivo implicar la presencia de un derecho penalobjetivo en ausencia del cual ste no puede existir, por ende podemosestablecer la relacin de presupuesto y consecuencia entre ambos, peroanterior a todo la existencia de la ciencia del derecho penal.

Otra distincin entre ciencia del derecho penal y el derecho penal estribaen que la ciencia del derecho penal constituye la explicacin lgicamenteestructurada de las categoras que comprende el derecho penal con un origenprevio a la ley, mientras que el derecho penal deriva de la propia ley.

TEORA DEL DELITO 25

23 Maggiore, Derecho penal, op. cit., t. I., pp. 26, 61 y 63.24 Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Anlisis lgico de los delitos contra la vida y la integridad

corporal, op. cit., p. 13.

Lo anterior sirve de fundamento para que autores como Zaffaroni consi-deren que cuando las valoraciones se van apartando de las pautas sociales,se presenta un peligroso sntoma de la aproximacin a una situacin deguerra, por lo general, no slo se ataca a la dogmtica, sino que se vanevitando las consecuencias extradogmticas. La respuesta a lo anterior slopuede consistir en afirmar que una sana poltica criminal no puede ignorarla realidad social y el respeto en el grado mximo posible la diversidad depautas sociales.25

3. UBICACIN DE LA TEORA DEL DELITO EN LAS CIENCIAS PENALES

Para referir la teora del delito es necesario establecer con precisin suubicacin. En virtud de constituir un concepto eminentemente penal, seencuentra inmerso en la ciencia penal, ya que es sta la que engloba alconjunto de teoras explicativas de los conceptos penales fundamentales.

La ciencias penales se han clasificado de diversas formas, as, existenaquellos que refieren un contenido en el sentido de englobar a la teora deldelito como un aspecto inmerso en la dogmtica penal que, como especie,pertenece al derecho penal,26 en tanto que para otros autores, como es elcaso de Olga Islas de Gonzlez Mariscal,27 la incluyen dentro de la cienciadel derecho penal que, a su vez, se encuentra inmersa en la ciencias penales,siendo la teora del delito una de las teoras explicativas que la conforman,opinin vlida por ser la ms ampliamente extendida en la actualidad.

4. CATEGORAS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DEL DELITOO ELEMENTOS DEL DELITO

La teora del delito contempla categoras que resultan fundamentales parasu conformacin, en tales trminos encontramos al comportamiento huma-


25 Zaffaroni, Teora del delito, op. cit, p. 30.26 Jimnez de Asa Luis, La ley y el delito, op. cit., p. 25.27 Islas de Gonzlez Mariscal seala al respecto que Las categoras relativas a: las normas jurdico

penales, los delitos, las puniciones, las penas y las medidas de seguridad, integran en su conjunto el objetocuya explicacin, lgicamente estructurada, es la ciencia del derecho penal. Cabe advertir que se esthaciendo referencia a dos reas diferentes: por un lado, el objeto de conocimiento (derecho penal),constituido por las normas penales, los delitos, las puniciones, las penas y todo lo inherente a las medidasde seguridad; por el otro, el sistema conceptual (ciencia del derecho penal) elaborado acerca del conoci-miento de ese objeto, Anlisis lgico de los delitos contra la vida y la integridad corporal, op. cit., p. 13.

no,28

la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, loscuales se exponen en el orden antes sealado con el fin de cumplir unafuncin metdica desde el principio hasta el final, es decir, cada uno de losconceptos requiere analizarse segn dicho ordenamiento para as lograr unsistema que permita pensar un hecho calificado como delictivo.

Por otra parte, resulta interesante determinar los postulados y las teorasque pueden ser de utilidad para analizar esas categoras, adems de laconcepcin que a la luz de cada una de ellas pueda formularse. Iniciemoscon la evolucin de la teora en Alemania, para lo cual debemos empezarcon el modelo propuesto por Liszt y Beling, correspondiendo a un periododenominado clsico de la teora del delito. El antecedente del modelopropuesto por dichos autores se puede localizar los postulados que amediados del siglo XIX Stbel defenda sobre la distincin entre injusto eimputacin del hecho. Posteriormente, Luden establece una nocin tripartitade delito entendindolo con las categoras de accin, antijuridicidad yculpabilidad, las cuales Liszt y Beling, retoman y complementan.

Hasta entonces, los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad an noalcanzaban un desarrollo que permitiera su diferenciacin, por lo cual eranconfundidos con el concepto de imputacin.

En materia de antijuridicidad fue Ihering quien en 1867 propuso para elderecho civil el concepto de antijuricidad objetiva, al determinar la irrele-vancia de la culpabilidad en ciertas infracciones que provocan consecuen-cias jurdicas.

Este concepto de antijuridicidad se hizo manejable en el derecho penaly se introdujo en la estructura de la teora del delito, significando elabandono de la teora de la imputacin. Binding, para entonces, establecila separacin del derecho penal y del concepto de antijuridicidad, dndolesignificado autnomo, al establecer que la accin punible no vulneradirectamente a la ley penal, sino que se dirige en contra de la norma inmersaen la misma, vulnerando los mandatos o prohibiciones que a nivel de normacontiene, de tal manera que la teora del injusto debe aprenderse a partir delanlisis de dichas normas.

En lo relativo a la culpabilidad, sus antecedentes se remontan a Merkel,quien no obstante seguir los postulados de la teora tradicional de laimputacin, fue el primero en reunir el dolo y la imprudencia bajo el

TEORA DEL DELITO 27

28 Que para algunos es una conducta o bien una accin que engloba tanto comportamientos positivos(accin) como negativos (omisin), incluso a la omisin impropia o tambin llamada comisin poromisin.

concepto de determinacin contraria al deber, en tanto que Berner fue quiensitu en la base de la estructura de la teora del delito el concepto de accinfrente al cual todo lo dems que se dice del delito es nicamentepredicado .

La tipicidad se transform en un contenido descriptivo, superando suconceptualizacin como una mera adecuacin de la conducta al supuestodescrito por el legislador y contenido en la ley penal .

En estos trminos, surge a principios de siglo el concepto belingnianodel delito entendindolo como continente de las categoras accin, tipici-dad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad y ajustada a ciertas condicio-nes objetivas de punibilidad ,29 de donde se desprendi la llamadaconcepcin clsica del delito, la cual estuvo caracterizada por una estruc-tura sencilla y tambin didcticamente ventajosa ,30 que a la postre fueplenamente rebasada por lo limitado de sus explicaciones.

Resumiendo: la teora del delito se plantea en Alemania en tres pocas:la clsica, la neoclsica y el finalismo. En cada una existirn postulados entorno a la concepcin del delito, especficamente en materia de las catego-ras de accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Desde la primera dcada de los aos treinta del siglo XX, Welzel31 habaabandonado la corriente clsica y neoclsica del delito, construyendo una nuevaidea respecto de la accin humana, a la cual consider el eje central de la teoradel delito. La nueva teora plante una tajante separacin entre el mundo de loreal y el mundo formal. En este sentido, el concepto final de accin fueequiparado al dolo y, por ende, el dolo debera pertenecer al tipo, al igual quelos restantes elementos subjetivos, en atencin al papel del tipo visto comocontinente de los elementos tomados como base para la punibilidad.32

En cuanto a la culpabilidad, su subjetivizacin result del cambio de laubicacin de dolo, lo cual condujo al cambio del concepto material del


29 Von Beling, Ernest, Esquema de derecho penal. La doctrina del delito tipo, Buenos Aires,Depalma, 1944, pp. 142 y 55.

30 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, op. cit., p. 274.31 La teora final de la accin tuvo como precursores principalmente a Von Weber, Ernst Wolf y

Alexander Graf Zu Dhona, autores que no alcanzaron a madurar debidamente el concepto de la accinfinal, desarrollado por Welzel.

32 En este sentido, las modificaciones esenciales planteadas por la teora final de la accin fueron:a) la concepcin de la antijuridicidad separada del dolo; b) la introduccin de los supuestos de error deprohibicin, error de tipo (anteriormente se referan los errores de hecho y de derecho); c) en relacin

con las reglas de corresponsabilidad penal se estableci que slo regiran aquellos casos en donde eldolo se pudiera acreditar, esto es, en la induccin y la complicidad.

injusto. Para Jescheck,33 el problema del injusto es explicable mediante lareunin de los elementos subjetivos del tipo bajo el concepto superior deelementos personales del injusto y su contraposicin al desvalor delresultado entendido como desvalor de la accin. En dichos trminos, laconcepcin de una antijuridicidad, con un doble aspecto de accin antijur-dica y de lesin del objeto, estableci que el injusto no se agotara con lasimple daosidad social del hecho, sino que, en todo caso derivaba delcarcter defectuoso de una accin socialmente relevante, concepcin en lacual se incluyeron la voluntad criminal de la accin y el resultado del hecho.

Posteriormente, Armin Kaufmann34 estableci a los delitos de omisindentro del finalismo como una tercera forma de aparicin del delito, al ladodel delito doloso e imprudente de comisin. Esta tercera forma deaparicin del delito constituy dentro del finalismo un concepto no com-prendido del concepto final de la accin, cuya comprensin exiga en todossus aspectos la inversin de los principios propuestos para el delito decomisin.

En el sentido anterior, Jescheck consider que la reunin de los elemen-tos de la accn punible en un sistema se consigue en la definicin clsicadel concepto de delito como accin tpica, antijurdica y culpable ,35 la cualcalific con el carcter de indiscutible en virtud de recibir un apoyo casiunnime en Alemania, incluso admitida por la propia jurisprudencia.

En lo referente a la dogmtica penal mexicana, el anlisis lo podemosdividir bsicamente en dos partes en la etapa precolonial en donde elconocimiento de manera sistemtica del derecho penal es prcticamentedesconocido, pues aun cuando se reconoce la existencia de infinidad depreceptos penales, no existe noticia en nuestros das de una doctrina en lamateria.

Fue hasta consumada la Independencia que se empez a meditar en lanecesidad de elaborar nuevos cdigos penales, sin embargo, los esfuerzos a

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33 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, parte general, op. cit., p. 285. 34 En este sentido el discpulo de Welzel realiz modificaciones sustanciales en materia de la

antijuridicidad, los tipos abiertos y los elementos del deber jurdico en particular, las cuales complementClaus Roxin en materia de tipos abiertos y tipos cerrados, vase, Teora del tipo penal, trad. EnriqueBacigalupo, Buenos Aires, Depalma, 1979.

35 Definicin de la cual se obtienen los conceptos fundamentales que sern objeto de diferenciacinulterior mediante formulaciones jurdicas cada vez ms concretas, en el mismo sentido el autor afirmaque en la estructura de la teora del delito debe procurarse una unidad de perspectiva valorativa, conobjeto de evitar contradicciones que impregnen la totalidad. Pero la pureza sistemtica no requiere llevaral extremo la coherencia en todas las afirmaciones particulares, vase Jescheck, Hans Heinrich, Tratadode derecho penal, op. cit., p. 267 y 268.

nivel federal no se concretaron sino hasta 1870, poca en la cual el desarrollode la teora del delito y del derecho penal europeo marc el contenido delas leyes penales mexicanas.

En nuestro pas, constantemente se identifica a los elementos del delitocon las categoras de anlisis de la teora del delito, lo cual ha arrojado unapostura claramente enfocada a postulados causalistas, que trataremos derevisar.

Autores como Jos F. Ramrez, Jos Mara Fernndez, Juan Jos Zubizar(1849), Jos Julin Tornel (1853), Urbano Fonseca, Jos Mara Herrera yZavala, Antonio Martnez (1869), Jos Mara Lozano (1874), Diaz Conti yLen (1876), Antonio Medina y Ormaechea (1880), Antonio Martnez deCastro (1891), Francisco de Ass Garca Pelez y Agustn Verdugo (1899);Julio Guerrero (1901), Demetrio Sodi (1905), Enrique Osorno Aguilar(1907) y Miguel Macedo (1915), son los que hemos localizado con estudiosen materia penal, los ms de ellos con una clara influencia europea y, porende, con la defensa de planteamientos clsicos en materia del delito. Encaptulos subsecuentes analizaremos la proyeccin de sus ideas sobre losdiversos cdigos penales vigentes en nuestro pas y sobre el surgimiento deuna doctrina mexicana en materia penal.

En la actualidad podemos establecer que al delito se le considera unconjunto de elementos resultantes de los cuales cobra existencia. A conti-nuacin analizaremos los autores que han influido de mayor forma en laevolucin de la dogmtica penal del siglo veinte.

En relacin con lo anterior, Carranc y Trujillo lo considera el actotpicamente antijurdico culpable, sometido a veces a condiciones de pena-lidad, imputable a un hombre y sometido a sancin penal ,36 en donde elacto , independientemente de la tipicidad, es el soporte natural del delito; la imputabilidad , la base sicolgica de la culpabilidad, y las condicionesobjetivas las califica como advenedizas e inconstantes. En cuanto a laesencia tcnico jurdica del delito, el penalista mexicano la hace consistiren tres requisitos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, constituyendo lapenalidad, con el tipo, la nota diferencial del delito.

Por otra parte, Pavn Vasconcelos se adhiere a la concepcin analtica oatomizadora del delito, la cual analiza al delito a travs de sus elementos,sin perder de vista la estrecha relacin existente entre ellos, y sin negar su


36 Carranc y Trujillo, Ral y Carranc y Rivas, Ral, Derecho penal mexicano, parte general, 16ed., Mxico, Porra, 1991, p. 223.

unidad estima indispensable su anlisis mediante su fraccionamiento. Eneste sentido, entiende a la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad, laculpabilidad y la punibilidad como elementos del delito.37

Con una ptica diversa, Jimnez Huerta refiere a las figuras tpicas yparte del tipo para entender lo que llama conductas antijurdicas, el mssomero examen de las conductas tipificadas en un cdigo punitivo o en unaley especial, pone de relieve la configuracin de las mismas en las cualesentran en juego elementos de alcance diverso .38 Por lo cual, el comporta-miento injusto que concretiza el tipo es puntualizado, unas veces, por lamera descripcin de los elementos objetivos de la conducta tipificada, otrasa travs de la expresa referencia a la valoracin normativa de dicha conductay mediante el especial aprecio de la proyeccin que emerge desde lo msprofundo del nimo del autor.

Porte-Petit considera al concepto de delito en correspondencia a unaconcepcin bitmica o dicotmica de acuerdo con el contenido del artculo7 del CPF,39 y en relacin con este artculo descubre como elementos deldelito: una conducta o hecho, la tipicidad, la imputabilidad, la antijuridici-dad, la culpabilidad, a veces alguna condicin objetiva de punibilidad, y lapunibilidad. En tanto, Mrquez Piero, adhirindose a Jimnez de Asa, loentiende como toda accin (u omisin) antijurdica (tpica) y culpable(sancionada con una pena) ,40 definiciones de las cuales podemos entresa-car la diversa integracin de elementos, pues en tanto Porte-Petit incluyeprcticamente a todos los que la doctrina menciona, Mrquez Piero selimita a los cinco ms caractersticos como son la accin, la tipicidad, laantijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.

Para Castellanos Tena, en casi la totalidad de las definiciones seincluyen como elementos del delito: la accin, la tipicidad, la antijuridici-dad, la imputabilidad, la culpabilidad, la punibilidad y las condicionesobjetivas de penalidad ,41 el autor se adhiere sin reserva a la consideracinde que la imputabilidad, la punibilidad y las condiciones objetivas depenalidad no son elementos esenciales del delito, pues a la imputabilidad la

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37 Pavn Vasconcelos, Francisco, Manual de derecho penal mexicano, op. cit., pp. 152 y ss.38 Jimnez Huerta, Mariano, Derecho penal mexicano, parte general, 3 ed., Mxico, Porra, 1980,

vol. I, p. 75.39 Porte-Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la parte general de derecho penal, Porra,

Mxico, 4 ed., 1978, pp. 248 y ss. El artculo 7 del CPF contempla al delito como el acto u omisinque sancionan las leyes penales .

40 Mrquez Piero, Rafael, Derecho penal, parte general, Mxico, Trillas, 1986, p. 132.41 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal, op. cit., pp. 173 y ss.

entiende como un presupuesto del delito o, si se quiere, de la culpabilidad,pero no del delito. En tanto a la pena la visualiza como una reaccin delpoder del Estado42 y, por lo mismo, no forma, ni puede formar, parte deldelito, dado su carcter externo; en cuanto a las condiciones objetivas depenalidad, les niega el carcter de elemento esencial del delito, en virtud deque slo excepcionalmente las exige la ley como condicin para la imposi-cin de la pena.

Para Garca Ramrez, varios elementos concurren en el delito. Se hablade presupuestos generales y especiales, datos positivos y datos o circuns-tancias negativas. Si aqullos se renen sin que nada los excluya, existe elcomportamiento punible .43 En este orden de ideas, se hace patente lapresencia de elementos y presupuestos del delito, de tal forma que podemosclasificar a las definiciones del delito partiendo de los elementos incorpo-rados a la definicin.

La teora lgico matemtica del derecho penal propuesta por ElpidioRamrez y Olga Islas,44 considera a partir de un claro enfoque finalista, laconveniencia de una distincin entre el delito y el tipo penal propiamente,aclarando que el tipo se da en la ley penal, en tanto que el delito loencontramos en el mundo material, es decir, en la realidad.45 Por consecuen-cia, los presupuestos y elementos de uno y otro, aun cuando son coinciden-tes, aluden a circunstancias relativamente distintas; esto es: el tipo, a ladescripcin contenida en algn ordenamiento legal, y el delito, a las circuns-tancias de hecho al momento de la consumacin del delito.

Ahora bien, en virtud de que los elementos integrantes del delito debenser congruentes con los correspondiente al tipo, siendo stos: el deberjurdico, el bien jurdico, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material,


42 En este sentido, Santiago Mir Puig asume una posicin en torno a la funcin de la pena en el Estadosocial y democrtico del derecho, fundamentando ese derecho del Estado de punir los eventosantisociales, vase, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho,Barcelona, Bosch, 1979, pp. 23-25.

43 Garca Ramrez, Sergio, Derecho penal , El derecho en Mxico. Una visin de conjunto, Mxico,UNAM, 1991, pp. 364 y ss.

44 Para conocer el modelo lgico matemtico del tipo penal, puede consultarse a Islas de GonzlezMariscal, Olga y Ramrez, Elpidio, La lgica del tipo en el derecho penal, Mxico, Jurdica Mexicana,1970.

45 El planteamiento del finalismo se determin por el paso de una tajante separacin entre el mundoreal y el mundo formal, la cual era propia del neokantismo (la realidad del ser social), por eso se esforzen elaborar las estructuras lgico objetivas previas a toda regulacin jurdica y en edificar el derechosobre la base de la naturaleza de las cosas , vase Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal,op. cit., p. 283.

la voluntad dolosa o voluntad culposa, la actividad o inactividad, el resul-tado, las referencias de tiempo, ocasin o lugar; la lesin o puesta en peligrodel bien jurdico y la violacin del deber jurdico.46 Elementos a los cualesdebe sumarse lo relativo a la punibilidad, la cual constituye conjuntamentecon el tipo, a la ley penal, pues resultara absurdo pretender tutelar un bienjurdico penal, sin plantear una determinada punibilidad en la ley penal quecontenga al tipo que lo recoja.

Por lo cual, las categoras que integran al delito son la accin tpica,antijurdica, culpable y punible , negando en estos trminos cualquierposibilidad respecto a que la imputabilidad pueda ser tomada en cuentacomo categora, pues sta es una circunstancia que alude a una cualidadmental atribuible en todo caso al sujeto activo del delito, la cual debe seranalizada en ste.

TEORA DEL DELITO 33

46 Al respecto, el 3 de septiembre de 1993 se reformaron los artculos 16 y 19 de la Constitucinfederal, en los cuales se rescata la idea de los elementos del tipo penal, superando el trmino de cuerpodel delito , que no obstante haber cobrado carta de naturalizacin en nuestro pas, fue sustituido por elde tipo penal. Reforma que a su vez propici la modificacin del artculo 168 del Cdigo Federal deProcedimientos Penales, el cual establece como elementos del tipo penal: el bien jurdico, la accin, laomisin, el dolo, la culpa, la forma de intervencin de los sujetos activos, las calidades del sujeto activoy del pasivo, el resultado, el objeto material, los medios utilizados, las circunstancias de tiempo, lugar,modo y ocasin, los elementos normativos, los elementos subjetivos especficos y las dems circuns-tancias que la ley prevea.

II. Fases de desarrollo de la teora del delito . . . . . . . . . . . . . . 35

1. La concepcin clsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

2. La concepcin neoclsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

3. La concepcin del finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4. El modelo lgico matemtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

II. FASES DE DESARROLLO DE LA TEORA DEL DELITO

Actualmente existe un gran nmero de direcciones tericas en la dogmticajurdico penal, lo cual provoca serias contradicciones y, a su vez, unaconfusin respecto de la definicin ms adecuada para conceptos de lascategoras fundamentales de la teora del delito, por lo que resulta difcilcomprender los conceptos en toda su extensin, si no son tomadas en cuentalas direcciones tericas de los cuales proceden.

Los diferentes momentos tericos por los que ha atravesado la teora deldelito a nivel universal, son el producto de ms de un siglo de discusin yelaboracin de conceptos basados en la reflexin jurdica. La influenciaeuropea que existi en la poca colonial de los pases americanos provoc,entre otras cosas, la asimilacin de dichas teoras en Amrica, no obstanteque llegaban con un retardo de al menos dos o tres dcadas.

En atencin a lo anterior, las teoras alemanas que se presentaban a finesdel siglo pasado, se empezaron a comentar en Amrica hasta los aostreintas y llegaron a adquirir difusin quince o veinte aos ms tarde.

La mayora de los autores fija su opinin respecto del estudio y enseanzade la teora del delito, prefiriendo acogerse a posturas clsicas, o bien, a lapropuesta welzeniana de la accin final, lo cual supone una necesaria revisinde los conceptos clsicos, para posteriormente exponer la evolucin y eldominio de los derivados del modelo propuesto por la teora de la accin final.

El anlisis de la evolucin de la teora del delito manifiesta cuatro fases,la clsica, la neoclsica, el finalismo y el postfinalismo (vase el cuadro 1al final del presente captulo). Estos sistemas tienen una explicacin basadaen aspectos diversos, lo cual se agudiza con las diferentes corrientesdoctrinales sustentadas en la actualidad que no logran desplazar por com-pleto a las dems, coexistiendo en la actualidad percepciones de los dife-rentes momentos apuntados.47

35

47 Jescheck, Hans, Tratado de derecho penal, op. cit., pp. 271 y ss.

1. LA CONCEPCIN CLSICA

El modelo de la teora clsica del delito nace a partir de las ideaspropuestas inicialmente por Carrara en Italia y, posteriormente, a partir dela separacin iniciada por Rodolf von Jhering en 1867 de la contrariedad dela accin con las normas jurdicas y una censura a la disposicin anmicadel sujeto, utilizando algunos postulados de Bechmer.48

A principios del presente siglo, Liszt propuso una definicin del delitocomo acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena ; estaidea fue completada por Beling, a partir de dos puntos fundamentales: a) elproceso material causal, y b) el contenido objetivo de la voluntad, situacio-nes ambas que producen su impacto en el desarrollo de todo sistema y enlas construcciones dogmticas derivadas del mismo.

En tal sentido, la accin es la causa del resultado, en virtud de que elproceso causal naturalstico plantea forzosamente una relacin de causali-dad entre la accin y su resultado. Por lo que la causa de la causa es causade lo causado, por ende, la accin es ciega.

La concepcin clsica se encuentra caracterizada por concebir a la accinde una manera simple y clara, lo cual tiene trminos totalmente naturalsti-cos, como es el caso de una accin compuesta por un movimiento corporal(accin en sentido estricto) y la consecuente modificacin del mundoexterior (resultado) unidos por la relacin de causalidad.

Bajo esta concepcin surge la distincin entre la fase interna y externadel delito, la primera engloba la ideacin, deliberacin y resolucin, en tantola segunda, la exteriorizacin, preparacin y ejecucin.

La concepcin anterior, perdi total vigencia tratndose de la omisin enla que no era factible explicar la falta de movimiento corporal unida a unarelacin de causalidad. Liszt fue el primero en descubir la esencia de laomisin basada en el espritu y no en una forma de comportamientocorporal, en virtud de que la norma espera un determinado comportamientoy no simplemente una falta de actividad, sin embargo, con dicha explicacinse abandonaba el concepto naturalstico de la accin.

Con la concepcin de accin era necesario acreditar la concurrencia dela tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, para lo cual se opt por ladistincin entre elementos objetivos y subjetivos del delito.


48 Welzel, Hans, Derecho penal alemn, 11 ed., trad. Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez,Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 60 y 73.

Los objetivos se referan a la tipicidad y la antijuridicidad, en tanto lossubjetivos correspondan a la culpabilidad.

Dado lo anterior, el contenido del tipo se enfoc a elementos de carcterexterno derivados de la accin, desprovistos de todo predicado, lo cualnegaba la posibilidad de justificar un comportamiento. La valoracin jur-dica de este suceso no poda tener lugar hasta el momento de la antijuridi-cidad, y ello, en todo caso, desde una perspectiva puramente objetiva. Larelacin entre tipicidad y antijuridicidad se agotaba en ser la primera unindicio de la presencia de una norma prohibitiva.

En cuanto a la culpabilidad, la estructura clsica del delito reuni latotalidad de los elementos subjetivos y squicos desarrollados por el agente.En tal virtud, la imputabilidad se concibi como presupuesto de culpabi-lidad ; el dolo y la culpa se entendieron como formas o especies deculpabilidad, y el estado de necesidad se incluy como causa de exclusinde la culpabilidad . La conciencia de la antijuridicidad se reclam comoelemento de la culpabilidad por un sector de la doctrina con la mismadecisin con que otro sector la rechaz. En cuanto al concepto material dela culpabilidad, simplemente se ignor y la doctrina tuvo que conformarsecon una culpabilidad slo analizada desde la perspectiva subjetiva, es decir,desde una concepcin sicologista.

La concepcin clsica fue la resultante del pensamiento jurdico influen-ciado por el positivismo cientfico, el cual se entenda a partir de unaconcepcin limitada al derecho positivo y a su interpretacin; sta pretendiabordar todos los problemas del derecho con la simple ayuda de losconceptos jurdicos, excluyendo en lo posible de la dogmtica jurdica lasvaloraciones filosficas, los conocimientos sicolgicos y la realidad socio-lgica.

A travs de lo anterior, se obtuvo una imagen extremadamente formal delas caractersticas del comportamiento humano que deban contemplarse enla estructura del concepto del delito. Se distingui entre la accin entendidade forma naturalstica, el tipo concebido objetivo-descriptivamente, laesfera de la antijuridicidad delimitada objetivo-normativamente y la culpa-bilidad entendida subjetivo-descriptivamente. En una estrecha relacin conel carcter objetivo formal de dicho concepto de delito, se halla, sin duda,la idea de Estado de derecho, que se materializ en la bsqueda de seguridady calculabilidad del derecho, a realizar mediante la vinculacin del juez aconceptos sistemticos sencillos y comprobables. Tal planteamiento serva

TEORA DEL DELITO 37

de contrapeso a las exigencias de prevencin especial postuladas por laescuela moderna, patrocinadas por Liszt en la dogmtica clsica.

2. LA CONCEPCIN NEOCLSICA

La estructura del delito propuesta por Liszt y Beling se someti a unprofundo proceso de revisin, lo cual deriv en el abandono radical de losprincipios sistemticos precedentes, y en la reforma inmanente al sistemavigente hasta la fecha. En lugar de la coherencia formal de un pensamientojurdico encerrado en s mismo, se busc ahora construir el concepto dedelito a partir de los fines perseguidos por el derecho penal y de lasperspectivas valorativas que le sirven de base (teora teleolgica del delito).El modo de pensar propio de esta fase se determin por la teora depensamiento derivada de las ideas neokantistas, que conjugadas con elmtodo cientfico-naturalstico del observar y describir, restaur una meto-dologa propia de las ciencias del espritu caracterizada por el comprendery el valorar.

En cuanto al concepto de accin, se debilit su concepcin mediante eluso del trmino comportamiento, el cual englobaba la actuacin de lavoluntad humana en el mundo exterior, con lo que se transform encomportamiento voluntario, realizacin de voluntad, comportamiento es-pontneo o sencillamente comportamiento humano (concepto causal deaccin), y se pretendi suprimir el concepto de accin e iniciar el anlisisde la estructura del delito por la tipicidad.

En cuanto a la tipicidad, la concepcin puramente descriptiva y libre devalor en el tipo result hondamente afectada por el descubrimiento de loselementos normativos, que requieren la atribucin de un contenido de valorpara alcanzar un sentido susceptible de aplicacin.

De igual manera, se descubrieron los elementos subjetivos del tipo, locual vino a superar por completo la concepcin puramente objetiva ysimplemente determinada por factores pertenecientes al mundo exterior.

En cuanto a la antijuridicidad, la cual hasta entonces se le contemplabacomo oposicin formal a una norma jurdica, se dedujo la finalidad delos preceptos penales que era preciso concebir el injusto en formamaterial, como daosidad social. El punto de vista material abri la posi-bilidad de graduar el injusto segn la gravedad de la lesin de intereses. En


caso de que, en realidad, faltare toda lesin de intereses, el hecho no podraser antijurdico.

Con el auxilio de la antijuridicidad material, se desarrollaron nuevascausas de justificacin ms all de los supuestos legalmente previstos, porejemplo, el estado de necesidad supralegal, que responde a la consideracinde que, si no hay otro remedio, es til socialmente la salvacin de un bienjurdico de superior valor a costa de otro menos valioso.

En cuanto a la relacin tipicidad-antijurididad, sta sufri modificacionespor el reconocimiento de los elementos normativos del tipo y la concepcinmaterial de la antijuridicidad.

El tipo dej de aparecer como descripcin no valorativa de un procesoexterno y pas a ser un instrumento pleno de sentido en manos del legisla-dor, que reunira los elementos que lo conformaban. El tipo se convirti enun tipo de injusto, en el sentido de conjunto de los momentos de antijuricidadtpicos de la correspondiente clase de delito. Como consecuencia de unnuevo cometido, el tipo se ubic al mismo nivel de la antijuridicidad, comoen el sistema clsico, sin que se limitara a su tarea formal de fijacin de loselementos de la antijuridicidad, como en el sistema clsico; seguiransubsistiendo como nicos elementos materiales del delito la antijuridicidady la culpabilidad.

En cuanto a la culpabilidad, sta se transform de una concepcinmeramente sicologista a un reproche al autor, con lo cual se dio fcilrespuesta a lo que la concepcin sicologista haba dejado de resolver: pesea la presencia del hecho doloso, el reproche de culpabilidad desapareceraen caso de incapacidad de culpabilidad, pues no poda exigirse al enfermomental una formacin de su voluntad ajustada a derecho. Por lo que, noobstante la presencia de capacidad de culpabilidad y dolo, debera negarseel reproche de culpabilidad en el estado de necesidad. En la culpa, elreproche de culpabilidad no se diriga contra el concepto negativo de faltade representacin del resultado, sino contra la falta de atencin demostradapor el autor en el cumplimiento de un deber de cuidado.

3. LA CONCEPCIN DEL FINALISMO

La concepcin final de la accin iniciado por Welzel con base en eldesarrollo de ideas de Graf zu Dhona, Weber y Wolf, ha pasado por

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diferentes bases desde su origen en la segunda dcada del presente siglo ysu conformacin diez aos despus hasta lograr su actual desarrollo.

El planteamiento del finalismo se vio determinado por la separacin entreel mundo de lo real y el derecho propia del neokantismo a la realidaddel ser social. Por tal motivo se elaboraron las estructuras lgico-objeti-vas previas a toda regulacin jurdica y en edificar el derecho sobre la basede la naturaleza de las cosas . De dicho modo, la teora de la estructurafinal de la accin humana se apoy de forma inmediata en observacionesde la moderna sicologa sobre el comportamiento de los actos squicos.Incluso para el conocimiento de los valores acudi la nueva teora a lo queprecede a la existencia humana: el deber ser incondicionado, el sujetoresponsable, el carcter ordenado del actuar tico social y la concordanciade los rdenes tico sociales .

Para el finalismo, la accin es el ejercicio final de la actividad humana.En dichas condiciones, la accin no es ciega, sino final, negando la posibi-lidad de que existan acciones ciegas, o ms bien, sin una finalidad determi-nada de obrar conscientemente.

La fase interna de la accin se plantea con los siguientes elementos:a) el objetivo que se pretende conseguir;b) los medios empleados para su consecucin;c) las posibles consecuencias secundarias que se vinculan al empleo de

los medios que pueden ser relevantes o irrelevantes, desde la perspectivajurdico penal.

La fase externa se integra de la siguiente manera:a) es la puesta en marcha, la dinmica de los medios para realizar el

objetivo principal;b) el resultado previsto y el o los resultados concomitantes, yc) el nexo o relacin causal.En tal virtud, la accin slo tendr carcter final en funcin de los

resultados que el sujeto se haya propuesto voluntariamente, por lo que enaquellos resultados no propuestos, estaremos ante un resultado causal y nofinal.

Desde el ms puro finalismo, quien se apodera de un bien mueble ajeno,sin percatarse de su ajeneidad llevara a cabo una accin en sentido estric-tamente material, ya que habra realizado una serie de movimientos corpo-rales de carcter voluntario y as quedara integrado en el primer elementodel delito. Sin embargo, ese obrar, al no proponerse los fines tpicos, nodevendra en doloso, y no habra accin desde la perspectiva jurdico penal,


puesto que sus movimientos corporales voluntarios no habran terminadola finalidad de llevar a cabo un comportamiento con el dolo le

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