Manual Reales CCC MQ

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M ANUAL DE

DERECHOS REALES

EDUARDO MOLINA QUIROGA

©Eduardo Molina Quiroga, 2015

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducida

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ISBN 978-987-03-2847-6

SAP 41790168 Argentina

Molina Quiroga, Eduardo

Manual de derechos reales.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.784 p.; 24x17 cm.ISBN 978-987-03-2847-61. Derecho Civil. 2. Derechos Reales.CDD 346.043


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CAPÍTULO 1 - I NTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación(1) (en adelante Cód. Civ. y Com.) modifica en variosaspectos la metodología del Código Civil de Vélez Sarsfield (en adelante Cód. Civil).

La Comisión redactor a(2) (en adelante la Comisión), en expresión luego reiterada por el Poder

Ejecutivo Nacional, al remitir el proyecto al Congreso de la Nación, realizó una introducción sobre losaspectos valorativos que caracterizan al Cód. Civ. y Com., que unifica las normas de los Códigos Civil ylo que quedaba del Código de Comercio, incorpora numerosas instituciones contenidas en leyesexistentes — que son derogadas expresamente — , así como realidades no contempladas totalmente o

parcialmente en la normativa vigente.

La introducción, que pretende ser una guía para entender la orientación de la nueva ley, enuncia en primer término unaidentidad cultural latinoamericana. Al respecto se dice en los fundamentos queexiste en el Cód. Civ. y Com. una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano,cambio que se considera relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de latradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación, en nuestra legislación.

Para apoyar esta afirmación se reseña que el Código Civil francés, sancionado por ley del 21 de marzode 1804, influyó con sus criterios tanto a Europa — Italia (1865), Portugal (1867), España (1889) — ,como a América (Quebec [1866], Luisiana [1870]), Perú (1852), Chile (1857), Argentina (1871) y Brasil(1917).

Se reconoce la importancia de esta tradición durante toda la historia del derecho argentino, razón porla que se la ha respetado en sus aspectos esenciales, pero se enuncia que también se han incorporadonociones propias de la cultura latinoamericana, así como una serie de criterios que se considerancomunes a la región.

Otro de los ejes del Cód. Civ. y Com. es la constitucionalización del derecho privado. En tal sentidose señala que aunque la mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre elderecho público y privado, en el Cód. Civ. y Com. se toman muy en cuenta los Tratados en general, en

particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad,estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho

privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Si bien esta cuestión haquedado algo relativizada por las modificaciones introducidas por el PEN y el mismo Congreso, sobretodo en lo referente a la responsabilidad del Estado, la invocada concepción se advierte en casi todos loscampos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos deincidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de losconsumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Por ello, y más allá de algunasdiscrepancias puntuales con el texto sancionado, compartimos la convicción de que existe unareconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

También se define como un Código de la igualdad , afirmando que mientras los textos vigentes

regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidadrespecto de las asignaciones previas del mercado, el Cód. Civ. y Com. busca la igualdad real,desarrollando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables, entérminos de la Comisión.

En línea con lo precedente, también se presenta como un código basado en un paradigma nodiscriminatorio. Se sostiene que en la tradición histórica, el sujeto de derechos privados ha sido elhombre y que ello se ha cambiado para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadasen el sexo, la religión, el origen o su riqueza. Por ello en los nuevos textos del Cód. Civ. y Com.

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aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidadesoriginarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta el momento.

Aunque el Anteproyecto sufrió modificaciones importantes en este aspecto, el Cód. Civ. y Com. dauna importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la ConstituciónArgentina y de modo coordinado con la brasileña. Esto tiene un impacto significativo en el modo de

relacionamiento con los recursos naturales.

En materia de bienes, la mayoría de los códigos decimonónicos han quedado desactualizados. Elloobedece a que aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque síuna utilidad, como sucede con el cuerpo (v.gr. art. 17 Cód. Civ. y Com.), órganos, genes, etc. La relaciónexclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurrecon los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que sonmencionados en el código como del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental losconsidera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado. Todo ello requiere una concepción másamplia, que ha sido receptada en el Cód. Civ. y Com., aun cuando también en este aspecto el proyectoera más ambicioso.

§ 1. Aspectos vinculados a la elaboración del Anteproyecto

Seguramente no faltarán quienes cuestionen el método seguido para la redacción del Anteproyecto, pero en lo que a nosotros nos consta creemos que se utilizó un procedimiento ampliamente participativo,como nunca antes de se había hecho.

Se tuvieron en cuenta los antecedentes más significativos del Derecho comparado, la doctrina de losautores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de los congresos de juristas,y los criterios de la jurisprudencia.

También se consideraron los anteriores proyectos de reforma tanto del Código Civil, como deunificación de la legislación civil y comercial, en concreto: Proyecto de 1926 preparado por JuanAntonio Bibiloni; Proyecto de 1954, redactado bajo la dirección de Jorge Joaquín Llambías; Proyecto deUnificación de la Legislación Civil y Comercial, proveniente de la Cámara de Diputados de la Nación(año 1987); Proyecto de la denominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de1993; Proyecto elaborado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 468/1992; yfundamentalmente el Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del PoderEjecutivo Nacional 685/1995. Esta base fue enriquecida por numerosos trabajos críticos de la doctrina ydecisiones jurisprudenciales que también se consideraron.

La Comisión comenzó su trabajo de manera inmediata a su designación, y se convocó a una amplia participación en dos niveles: a) se permitió que el público en general hiciera propuestas hasta un plazodeterminado, y todas ellas fueron motivo de análisis y discusión; b) se formaron grupos de trabajo para

permitir una amplia participación de todos los especialistas del país y varios del área latinoamericana.Mediante estos grupos de labor se ha tenido en cuenta la opinión de juristas representativos de todas lastendencias y todas las regiones del país, cuyo listado figura en el Anexo 1 "Agradecimientos" delAnteproyecto.


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A medida que la comisión fue avanzando con la redacción de las partes generales, las distribuyó paraque todos opinaran. Una vez recibidas las observaciones, se volvió a discutir. Puede decirse que laelaboración del Anteproyecto tuvo una amplísima participación de los especialistas y de la comunidad.Asimismo, hubo un proceso muy dinámico de discusión con los distintos grupos, de manera deaprovechar al máximo la inteligencia colectiva.

La amplia participación y discusión por parte de toda la doctrina le permitió a la Comisión sostenerque se habían tenido en cuenta todas las opiniones, aunque no era posible adoptarlas a todas, por lo quefueron materia de debate para admitirlas o no sobre la base de decisiones razonables y fundadas.

Este procedimiento le permitió a la Comisión decir que la mayoría de los artículos expresaban un altogrado de consenso existente en la comunidad y que en aquellos supuestos controvertidos, se tomarondecisiones que no estuvieron orientadas por las impresiones personales, sino por los valoresrepresentados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o jurisprudenciales yaadoptadas en nuestro país.

El Anteproyecto — luego convertido en ley 26.994, con modificaciones — unifica los Códigos Civil yComercial, aspecto sobre el cual había una amplia coincidencia en la doctrina jurídica argentina.

La estructura del Anteproyecto — respetada en general por la ley sancionada — contiene un TítuloPreliminar y luego una Parte General para todo el Cód. Civ. y Com., así como partes generales paradiversas instituciones que regula. En este aspecto, se sigue la opinión de muchos autores, entre ellos,Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general. En esta tesis cabe computar todoslos proyectos de reforma integral realizados en el país: el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el de1998.

Otro aspecto que distingue al Cód. Civ. y Com. del Código de Vélez Sarsfield, es la ausencia de notas,tal como lo decidiera también el Anteproyecto de 1998 y por las mismas razones.

En cuanto a las definiciones — que abundan en el Cód. Civ. y Com. — , la Comisión explicó que sóloincluyó aquellas que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opiniónde Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al art. 495 Cód. Civil.

Es de destacar la redacción de las normas, que busca ser lo más clara posible, a fin de facilitar suentendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razón se hanevitado las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordinario y las frases demasiado extensas queimportan dificultades de lectura. Manifiesta la Comisión que trató de conservar, en lo posible, las

palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, los numerosos cambiossociales, científicos, culturales, económicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje

jurídico, han hecho inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenómenos.

También se ha puesto énfasis en la gramática, y en especial, se ha tratado de usar el tiempo presente

en la redacción de todo el articulado, porque es el que más se adapta a la buscada claridad expositiva.

§ 2. El Cód. Civ. y Com. y las normas

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En la estructura interna del Cód. Civ. y Com. se ha respetado el orden de partes generales que se habíausado en el Proyecto de 1998, el que, a su vez, tiene su base en otras experiencias anteriores. En opiniónde la Comisión, que compartimos, las partes generales permiten la utilización de conceptos normativosque luego se especifican, así como una lectura más sencilla de todo el sistema. Dejamos a salvo que enesta materia de Derechos Reales, no coincidimos totalmente con la ubicación de algunos institutos, peroello no invalida la afirmación precedente.

El Cód. Civ. y Com. se relaciona con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha demandadoun esfuerzo importante a fin de lograr la mayor coherencia posible, sobre todo teniendo en cuenta queesas leyes contienen reglas, frases y vocablos disímiles.

Como consecuencia de la constitucionalización del derecho privado, el Cód. Civ. y Com. contiene unimportante contenido de normas de orden público en áreas relevantes.

Otro aspecto interesante en el Cód. Civ. y Com. es la función del derecho supletorio como modelo, yasí, en materia contractual, por ejemplo, se describen reglas que pueden ser dejadas de lado por las

partes, pero que cumplen la función de aportar una guía que, si es seguida, disminuye los costos detransacción y la litigiosidad.

El vínculo del Cód. Civ. y Com. con otros microsistemas normativos autosuficientes es respetuoso. Esdecir que se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario. Seconsideró inevitable una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sustérminos a lo que la doctrina había señalado como defectuoso o insuficiente. También ha sido inevitableuna reforma parcial a la ley de sociedades, para incorporar la sociedad unipersonal y otros aspectostambién sugeridos por la doctrina. En algunos casos se incorporan las leyes con escasas modificaciones,como ocurre, por ejemplo, con las fundaciones y el leasing . Finalmente, en otros, no hay ningunamodificación, como sucede con la ley de seguros o de concursos y quiebras.

§ 3. Parte General de Derechos Reales

El Código Civil de Vélez Sarsfield (en más el Cód. Civil) no contenía una teoría general de losderechos reales, y tampoco una definición de esta clase de derechos patrimoniales.

En tal sentido, fueron fundamentales las notas al Libro III, "De los derechos reales", que dice: "Altratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el método deMackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales"; y de la nota alTítulo IV de dicho Libro, que dice: "...derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una

relación directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona,que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto".

En los fundamentos elaborados por la Comisión, se recuerda que este tema se incluyó, en el Cód.Civil, en el Libro Tercero sobre Derechos Reales; y en el Proyecto de 1998, en el Libro Segundo,dedicado a la Parte General, modalidad que fue considerada insuficiente. Aun reconociendo que estaregulación no podía ser exhaustiva, ya que, en gran medida, se encontraba en leyes especiales, laComisión decidió incluir una serie de pautas generales en el Título Preliminar del Anteproyecto, comofórmula de equilibrio, que el texto definitivo del Cód. Civ. y Com. ha conservado, en general.


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El Cód. Civ. y Com. mantiene la clasificación tradicional en materia de derechos reales, que se basaen derechos individuales de las personas sobre bienes (susceptibles de valoración económica), y, almismo tiempo, contempla otros aspectos tales como los derechos de propiedad comunitaria de los

pueblos originarios (art. 18(3)) — que se dice será motivo de una ley especial — (4); derechos sobre elcuerpo humano y sus partes (art. 17(5)); y los derechos de incidencia colectiva (art. 14(6)).

§ 4. Bienes, cosa y patrimonio

El Cód. Civil dedicó el Título I del Libro III (Derechos reales) a regular "las cosas consideradas en símismas, o en relación a los derechos", a partir del art. 2285 (ex 2311)(7) y siguientes. El Cód. Civ. yCom., por el contrario, además de las consideraciones formuladas precedentemente, trata estos temas enel Título Preliminar y con más amplitud, en el Libro I, Parte General, Capítulo 3, titulado Bienes conrelación a las personas y los derechos de incidencia colectiva.

El Cód. Civil identificaba a los bienes con la valoración económica, fueran materiales (cosas) oinmateriales. Sin embargo, desde el punto de vista económico, los objetos pueden o no tener valor

patrimonial. Si tienen valor económico, pueden a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surgede la oferta y la demanda, enfoque que primaba en el Cód. Civil. El art. 2285 (ex 2311), Cód. Civildefinía a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Desde el punto de vistafísico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino tambiéntodo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. (nota alart. 2285 [ex 2311] Cód. Civil). Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para noabarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello "debemos limitar la extensión de esta palabra a todolo que tiene un valor entre los bienes de los particulares" (nota citada).

El Cód. Civ. y Com., amplía el concepto de bien a otros supuestos, como se anticipó, tales como los bienes ambientales, el cuerpo humano o partes del cadáver.

En cuanto al vocablo "patrimonio", da lugar al distingo entre bienes patrimoniales yextrapatrimoniales. Habitualmente se considera que el patrimonio es un atributo de la persona, y estáintegrado por bienes, es decir, que tienen valor económico.

En el Título Preliminar, el Cód. Civ. y Com. establece que "Las personas son titulares de los derechosindividuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en esteCódigo" (art. 15 Cód. Civ. y Com.) y que "Los derechos referidos en el primer párrafo del art. 15 puedenrecaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Lasdisposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de

ser puestas al servicio del hombre" (art. 16 Cód. Civ. y Com.)(8)

.

Luego, en el Libro Primero, en el que se incluyen las normas sobre la persona humana (Título I) y la persona jurídica (Título II), en el Título III, Capítulo 1, Cód. Civ. y Com. (arts. 225 a 234) se regulan los bienes, destinando la Sección 1ª a los Bienes con relación a las personas y los derechos de incidenciacolectiva; la Sección 2ª (arts. 235 a 239) a los Bienes con relación a las personas y la Sección 3ª(arts. 240 a 241) a los Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva.

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La explicación para esta ubicación, que reconoce como antecedente el Proyecto de 1998, es que eneste Título se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa, innovando con respectoal Cód. Civil, en el que se considera a las cosas como elemento del derecho real y no de todo derecho,como es en realidad. El Cód. Civ. y Com. trata no sólo de las cosas sino de los bienes, de percepción ycontenido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista.

§ 5. Conceptos

La Sección 1ª, en los arts. 225 a 234, Cód. Civ. y Com., contiene una serie de definiciones yclasificaciones sobre los bienes en general y las cosas en particular.

En primer término se ocupa de establecer que son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas

incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre(art. 225 Cód. Civ. y Com.), mientras queinmuebles por accesión son las cosas muebles que seencuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, losmuebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntaddel propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación delinmueble o a la actividad del propietario (art. 226 Cód. Civ. y Com.). En esta última parte se modifica loque disponía el art. 2290 (ex 2316) Cód. Civil(9).

No se menciona la categoría de inmuebles o muebles por su carácter representativo, que estabaregulado en el Cód. Civil en el art. 2291 (ex 2317)(10).

Define a las cosas muebles como aquellas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerzaexterna (art. 227 Cód. Civ. y Com.), simplificando la redacción del art. 2292 (ex 2318) Cód. Civil(11).

§ 6. Clasificaciones

En la misma sección (art. 228 Cód. Civ. y Com.) se dice que son cosas divisibles las que pueden serdivididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo yanálogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su

fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, lareglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales (12). La normareproduce con mejor redacción el art. 2300 (ex 2326) Cód. Civil(13).

El art. 229 Cód. Civ. y Com. define a las cosas principales como aquellas que pueden existir por símismas.

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a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislaciónespecial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva yla plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;

b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas. Se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y

más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad conla legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;

c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunasnavegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud desatisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicioregular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de suinterés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho pordonde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias.Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la mismamanera que los ríos;

d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataformacontinental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto lasque pertenecen a particulares;

e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, deconformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;

f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad ocomodidad común;

g) los documentos oficiales del Estado;

h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

A su vez, el art. 236 Cód. Civ. y Com. (que reemplaza al art. 2316 [ex 2342] Cód. Civil(17)) estableceque son del dominio privado del Estado, nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuestoen leyes especiales, los siguientes bienes:

a) los inmuebles que carecen de dueño;

b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, segúnlo normado por el Código de Minería;

c) los lagos no navegables que carecen de dueño;

d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;

e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

Advertimos como novedad la inclusión expresa de los lagos no navegables que carecen de dueño,agregado que podría considerarse redundante con lo establecido en el inc. a). En el Cód. Civil, el uso ygoce de estos lagos correspondía a los propietarios ribereños (art. 2323 [ex 2349] Cód. Civil).

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El art. 237 Cód. Civ. y Com. indica que las cosas que son bienes públicos del Estado soninenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a lasdisposiciones generales y locales. Y aclara que la Constitución Nacional, la legislación federal y elderecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumeradosen los dos artículos (235 y 236 Cód. Civ. y Com.). Esta norma sustituye el art. 2315 (ex 2341) Cód.Civil, pero agrega la característica de indisponibilidad de los bienes del dominio público.

El art. 238 Cód. Civ. y Com., con un criterio residual, dice que los bienes que no son del Estadonacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los

particulares, sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales, norma equivalente al art. 2321 (ex 2347) Cód. Civil(18), mientras se elimina porreiterativo el art. 2322 (ex 2348) Cód. Civil. Y el art. 239 se refiere específicamente a las aguas quesurgen en los terrenos de los particulares, las que pertenecen a sus dueños, quienes pueden usarlibremente de ellas, siempre que no formen cauce natural.

Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés públicoestablezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni enmayor medida de su derecho.

En cambio, la misma norma establece que pertenecen al dominio público si constituyen cursos deagua por cauces naturales, y que los particulares no deben alterarlos. El uso por cualquier título de aguas

públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por losterrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno.

Estas normas no sólo sustituyen sino que aclaran a los arts. 2323 (ex 2349) y 2324 (ex 2350) Cód.Civil.

§ 8. Bienes de incidencia colectiva

La Sección 3ª de este Capítulo establece que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienesmencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Paraello, debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés

público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna,la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en laley especial(19).

Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable (art. 241 Cód. Civ. y Com.)(20).

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§ 9. Función de garantía

La conocida expresión de que "el patrimonio es la prenda o garantía común de los acreedores", si bienno tenía recepción expresa en el Cód. Civil, podía deducirse de varias disposiciones, y era reconocida

por doctrina y jurisprudencia. Este principio significa que todos los bienes del deudor responden por lasdeudas que él tenga y ante un incumplimiento, los acreedores pueden ejecutar sus bienes y cobrarse del

producido de éstos.

El patrimonio puede definirse como el conjunto de bienes de una persona, como lo dice el art. 2286(ex 2312) Cód. Civil y sostenían autores como Enneccerus, Kipp y Wolf o en nuestro derecho,Guillermo Borda. También se ha dicho que es el conjunto de bienes y de deudas de una persona(Raymundo Salvat). Y para otros autores como Bensa y Fadda, es el conjunto de relaciones jurídicas deuna persona mientras cuenten con un valor venal. En opinión de Chiappini, en nuestro derecho el

patrimonio es solamente el activo económico, argumentando que ésa es la acepción castiza de la palabra patrimonio, y así lo que dice el mencionado art. 2286 (ex 2312) Cód. Civil y su nota(21). Sin embargo, ladoctrina aceptó la tesis de Aubry y Rau y considera el patrimonio como un atributo de la personalidad.Esta acepción se ve reforzada en el Cód. Civ. y Com. por la ubicación de los textos relacionados con los

bienes en el Libro en que se regulan tanto la persona humana como la persona jurídica.

En el Cód. Civil varios artículos responden a este principio, tales como el art. 475 (ex 505) inc. 3º:cuando permite al acreedor obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes; el art. 932 (ex961) cuando permite pedir la revocación de los actos del deudor realizados en perjuicio o fraude de susderechos, el art. 2286 (ex 2312) del cual fluye el propio significado de "patrimonio", etcétera.

El principio por el cual la universalidad de los bienes del deudor constituye una garantía común paratodos los acreedores, está ligado indisolublemente al carácter patrimonial de la responsabilidad deldeudor.

Su gradual aceptación marcó un proceso de sustitución de la responsabilidad estrictamente personaldel obligado, conforme a la cual el deudor soportaba las consecuencias del incumplimiento sobre su

propia persona. Este último criterio predominó en los sistemas primitivos y también en el antiguo

derecho romano, donde regía la figura del nexum(22), conforme a la cual el acreedor podía aprehender aldeudor incumpliente, convertirlo en esclavo, venderlo o inclusive matarlo, hasta la sanción de la lex

poetelia(23). A partir de entonces irrumpió un sistema de responsabilidad predominantemente patrimonial, que habría de acentuarse con el correr de los siglos.

Hoy la totalidad de las legislaciones contemporáneas consagran el principio de la responsabilidad patrimonial del deudor, principio que no es absoluto, ya que tiene dos importantes limitaciones. Uno esel régimen de privilegios, en virtud del cual algunos acreedores tienen derecho a ser pagados antes queotros, o las garantías reales o derechos reales de garantía que facultan al acreedor a separar bienes deldeudor para satisfacer sus créditos en forma independiente. Por otro lado, hay bienes a los cuales el

principio no se aplica, porque no pueden ser embargados ni ejecutados, ya que se los consideraindispensables para la subsistencia del deudor o de su familia y es justo que no se prive a ningún hombre

de lo que necesita para subsistir. Los bienes excluidos (inembargables) pueden resultar del Código Civilo de leyes especiales. Así, por ejemplo, los créditos por alimentos; el lecho cotidiano del deudor y de sufamilia; la ropa y muebles de uso indispensables; instrumentos de trabajo; los sepulcros, salvo que ladeuda sea por el precio de venta, construcción o suministro de materiales; los sueldos y salarios, en la

proporción fijada por la ley; las jubilaciones y pensiones, salvo que la deuda sea por alimentos o litisexpensas; la indemnización: por accidentes de trabajo; la indemnización por despido u otras causas, quese le deban al trabajador. En particular la vivienda es uno de los bienes que puede ser incluida en estacategoría, cuando se dan los requisitos de la ley (arts. 240 a 256, especialmente 249, Cód. Civ. y Com.).

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En algunas legislaciones extranjeras este principio está consignado expresamente, como por ejemploen el Cód. Civil de Francia, art. 2092(24); Cód. Civil de España, art. 1911(25) y Código de Italia,art. 2740(26). Como no estaba expresamente establecido en el Cód. Civil, Rezzónico lo fundaba en un

principio "inmanente de razón y justicia"(27).

El fundamento de este principio consiste en dos presunciones: el que se obliga compromete lo suyo; y

al contratar, el acreedor sopesa la responsabilidad patrimonial del deudor. Esta garantía sería ilusoria siel deudor incumple y sus derechos, explican Planiol y Ripert, "de nada servirían si no le proporcionaran,cuando la ocasión lo requiriera, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor, para realizarlosdespués, los valores que le sirven como prenda o garantía". De allí que las leyes, la doctrina y la

jurisprudencia concuerdan en que esta garantía colectiva conforma "una serie de atributos que permitenal acreedor salvaguardar el porvenir y superar la resistencia, la mala voluntad del deudor solvente"(28).

El patrimonio como prenda común tiene como excepción el sistema de privilegios, que consiste en elderecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, como dice el art. 3835 (ex3875) Cód. Civil. De acuerdo al sistema de igual condición de los acreedores ( pars conditio creditorum),si el patrimonio es insuficiente respecto a las deudas, los acreedores deben ser tratados en paridad porcategorías, lo cual lleva a prorratas. De esta manera no se viola la regla de la igualdad pues esta reglatrata igualmente a los iguales pero desigualmente, en proporción, a los desiguales.

Esta "prenda" común también se excepciona cuando algunos de los bienes del deudor son declaradoslegalmente como inembargables e inejecutables, como ocurre con el art. 219 del CPCyCN, sin perjuiciode tal carácter otorgado por el art. 14 bis C.N. al bien de familia.

En el Cód. Civ. y Com., el principio reseñado tiene expresa consagración en el Capítulo 2, del TítuloIII, que regula la función de garantía de los bienes. El art. 242 Cód. Civ. y Com. dice expresamente quetodos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantíacomún de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaraninembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantíalos bienes que los integran.

El art. 243 Cód. Civ. y Com. aclara que si se trata de los bienes de los particulares afectadosdirectamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede

perjudicar la prestación del servicio.

Estas disposiciones deben complementarse con lo regulado en la Sección 3ª del Capítulo 2, del LibroTercero sobre "Derechos personales", "Garantía común de los acreedores".

Así el art. 743 Cód. Civ. y Com. establece que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen lagarantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor,

pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.

El art. 744 Cód. Civ. y Com. determina que quedan excluidos de la garantía prevista en el artículoanterior las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sushijos; los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; lossepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación;los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; los derechos de usufructo, uso yhabitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de losarts. 2144, 2157 y 2178 Cód. Civ. y Com.; las indemnizaciones que corresponden al deudor por dañomoral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; la indemnización poralimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de

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homicidio; los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. Esta últimadisposición comprende los Códigos Procesales que establezcan inembargabilidad de ciertos bienes, o lasConstituciones y leyes provinciales sobre, por ejemplo, vivienda única (29).

El art. 745 Cód. Civ. y Com. es una norma de naturaleza claramente adjetiva; dice que el acreedor queobtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con

preferencia a otros acreedores, pero dicha prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios enlos procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellosse determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar únicamente elsobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

En los fundamentos de la Comisión se justifican estas normas en el carácter unitario que debe tener laregulación de la garantía patrimonial del deudor, de los bienes que la comprenden, y sus exclusiones. Seha criticado que se haya omitido regular acerca de dos cuestiones que agitan a la doctrina y a la

jurisprudencia: la posición de la inhibición y la del embargante no registral de un bien registrable, porejemplo un automotor (30).

§ 10. Derechos reales

El Cód. Civ. y Com. se ocupa en el Libro Cuarto de los Derechos Reales, y a diferencia del Cód.Civil, tiene un Título I, sobre "Disposiciones generales", cuyo Capítulo 1 contiene los "Principioscomunes". En éste se introducen novedades tales como definir el concepto de derecho real, su objeto,estructura y los derechos específicos que confiere a su titular. También se refiere a la convalidación, unaenumeración que agrega nuevas figuras a las conocidas, clasifica los derechos reales y se refiere a suejercicio. Éstos serán los temas motivo de este capítulo.

En los Fundamentos redactados por la Comisión se dice que Vélez Sarsfield incluyó en el Cód. Civiluna muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos (2476 [ex 2502] a 2479 [ex2505]), el último reformado a los fines de modernizar el rumbo con la inscripción registral quecomplementaba la ley 17.801 (DJA E-0721).

La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y, por eso — decía la Comisión — , elcodificador repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez. Ello motivó incluiruna parte general de los derechos reales, además de partes generales internas propias de algunosderechos reales.

Esta Parte General, dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales, a

las reglas sobre su adquisición, transmisión y extinción y a los requisitos para su oponibilidad, siguiendoun esquema básico originado en el Proyecto de 1998, reúne las normas generales relativas a estosderechos, a fin de agrupar las pautas dispersas en el articulado del Cód. Civil, o que han surgido de la

jurisprudencia y doctrina interpretativa.

Por otro lado, el procedimiento de regularización de la titularidad de las tierra s(31) queda encomendadoa la ley especial, pues se entiende que corresponde al diseño de políticas estatales particularizadas y noes propio del derecho privado.

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La falta de regulación o regulación parcializada y separada del Código de los conjuntos inmobiliarios,el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie los tornan ajenos a los principios generalesclásicos y de difícil interpretación y aplicación práctica. El crecimiento de este tipo de propiedad, que

brinda mayor aprovechamiento de los recursos al utilizarse en común, por otro lado trae mayorconflictividad por la convivencia más cercana. La proximidad del vecino y la comunidad de interesesrequiere una adaptación de la normativa a aspectos impensados en tiempos del codificador . A tal punto

es así en el Cód. Civil que el principio de la accesión, según el cual todo lo edificado y plantado pertenece al dueño del suelo, está ínsito en las bases del régimen; y la comunidad en el condominio tienecomo nota más típica su tendencia hacia la partición, principios impensables para estos derechoscompartidos, que en alguna ocasión se denominaron "propiedades coparticipativas" (XXII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil).

§ 11. Concepto de derecho real

Con una redacción muy similar a la del Proyecto de 1998 (art. 1815), el art. 1882 Cód. Civ. y Com.define el derecho real como "el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre suobjeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y lasdemás previstas en este Código".

Avanzando en la descripción de los caracteres del derecho real en el art. 1883 Cód. Civ. y Com. precisa que "El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye suobjeto, por el todo o por una parte indivisa". Pero agrega que "el objeto también puede consistir en un

bien taxativamente señalado por la ley".

Esta disposición podemos relacionarla con la diferencia entre derechos reales y derechos personales o

creditorios, que analizaremos a continuación. "El derecho real supone necesariamente la existenciaactual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haberun derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino elcumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existenciaactual de la cosa a la cual ese hecho debe aplicarse", como dice la nota al Título IV del Libro III delCódigo Civil.

Bajo el título de "Estructura", el art. 1884 Cód. Civ. y Com. establece el principio del orden público enesta materia, también conocido como número cerrado, en estos términos: "La regulación de los derechosreales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión,duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no

previsto en la ley, o la modificación de su estructura". Reproduce con otra redacción la regla del

art. 2502 del Código Civil, que disponía: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todocontrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiesevaler".

Desarrollando lo establecido en el concepto de derecho real (art. 1882 Cód. Civ. y Com.), el art. 1886Cód. Civ. y Com. aclara que el derecho o facultad de persecución consiste en la posibilidad de perseguirla cosa en poder de quien se encuentra, y que la facultad de preferencia permite hacerla valer conrespecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.


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§ 12. Derechos reales y personales

Como se mencionó y constituye un tema clásico en doctrina, se distinguen los derechos reales y losderechos personales, creditorios u obligaciones. Una y otra categoría son, por su contenido económico,"derechos patrimoniales", aunque existen entre ambos importantes diferencias(32).

El derecho personal o creditorio, según el art. 724 Cód. Civ. y Com., que define a la obligación, es unarelación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestacióndestinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacciónde dicho interés. El derecho real, en cambio, como ya se ha dicho, consiste en esencia un poder jurídico(art. 1883 Cód. Civ. y Com.), que se integra por un complejo de facultades que se ejercen sobre una cosadeterminada.

De lo expresado se deduce que el objeto de los derechos personales es una prestación, o sea unaconducta determinada, que puede consistir en un "dar", "hacer" o "no hacer") y que debe ser material y

jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debecorresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor (art. 725 Cód. Civ. y Com.). Elobjeto de los derechos reales es siempre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye suobjeto, por el todo o por una parte indivisa, aunque también puede serlo un bien taxativamente señalado

por la ley (art. 1883 Cód. Civ. y Com.).

Mientras en los derechos personales se reconocen tres elementos: un sujeto activo (acreedor), unsujeto pasivo (deudor) y el ya mencionado objeto (prestación), en los derechos reales sólo se identificandos: el titular del derecho real y el objeto, que es la cosa en los términos ya mencionados.

En el derecho personal, el beneficio es alcanzado por el acreedor a través de la persona del deudor,dado que es entre ellos que existe el vínculo jurídico obligación. En el derecho real, la utilidad se obtienedirectamente de la cosa y sin intermediarios, lo que se califica como inmediatez o inherencia.

En cuanto a su oponibilidad, los derechos personales son relativos, pues tienen efectos sólo contra personas determinadas, que son quienes tienen un vínculo como sujetos pasivos, o dicho de otro modo, producen consecuencias entre los sujetos de la obligación. A los derechos reales se los califica comoabsolutos, lo que traduce su oponibilidad contra cualquier persona.

Como consecuencia de lo expuesto, en la mayoría de los derechos personales no se exige publicidad,salvo casos muy especiales, mientras que es requisito de la oponibilidad contra todos que exista un

conocimiento cierto de su existencia, lo que se obtiene con la publicidad, que en el Cód. Civ. y Com. selogra mediante la posesión para las cosas muebles no registrables y mediante la inscripción en el registrorespectivo para las cosas muebles registrables y los inmuebles (cfr. art. 1893 Cód. Civ. y Com.).

En los derechos personales, aun cuando la prestación sea de dar cosa cierta, no se establece con lacosa ninguna inherencia; el derecho real, en cambio es inherente a la cosa y se adhiere a ella. Comoconsecuencia de esta inherencia, aparecen las facultades de persecución y preferencia a las que noshemos referido al comentar el art. 1882 Cód. Civ. y Com.

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La facultad de persecución habilita al titular del derecho real a perseguir la cosa y reclamarla decualquiera que la tenga en su poder. Su funcionamiento se comprueba incluso en derechos como lahipoteca, en la que el titular del derecho real no tiene la posesión de la cosa gravada pero puede obtenersu liquidación judicial sin importar en manos de quién esté ésta, lo que es diferente del caso de otrosacreedores que sólo pueden hacer vender la cosa mientras ella pertenezca a su deudor y en principio no

pueden perseguirla. La acción real de reivindicación es el instrumento básico mediante el cual el titular

del derecho real puede reclamar la restitución de la posesión de la cosa de la que ha sido privado en sutotalidad o en parte material (art. 2252 Cód. Civ. y Com.).

El derecho de preferencia es la otra facultad que distingue a los derechos reales, conforme la máximaromana "primero en el tiempo, más fuerte en el derecho" ( prior in tempore potior in iure). El derecho de

preferencia (ius preferendi) se manifiesta por la exclusión de todo otro derecho real o personal posteriorincompatible con él, o la postergación de uno compatible(33). Esta facultad es independiente y nada tieneque ver con los privilegios, que son cualidades o modos de ser de un crédito (derecho personal), creados

por ley, que permiten que un crédito sea cancelado con preferencia a otr o(34). "Cuando los derechos personales procuran hacerse efectivos en las ejecuciones colectivas, siguen la ley del concurso; si los bienes no alcanzan para satisfacer todos los créditos, se distribuyen a prorrata entre los distintosacreedores, salvo que sean créditos privilegiados, preferencia excepcional que no guarda relación algunacon la fecha del crédito"(35).

En los derechos reales, la incidencia del orden público adquiere relevancia principal y laautorregulación de los intereses es excepcional. La presencia del orden público es dominante en losderechos reales, pero no exclusiva. Son exclusivamente de orden público las normas que hacen a laesencia del derecho real, que llamaremos estatutarias; encuadran aquí las disposiciones que indicancuáles son los derechos reales y los alcances de su contenido. Las normas reglamentarias atinentes a losderechos reales no son de orden público"(36). Esto se relaciona con el art. 1884 Cód. Civ. y Com., queexpresamente establece: La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido,adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por laley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.

De ello, como consecuencia, surge otra diferencia, ya que mientras el número de los derechos

personales es ilimitado, el de los derechos reales es un número cerrado (numerus clausus), conforme lonormado por el ya citado art. 1884 Cód. Civ. y Com.

Es importante distinguir aquí entre dos conceptos "creación" y "fuentes" de los derechos reales. La"creación" legal de los derechos reales "no significa que la ley sea su única causa fuente. Lo que seconsagra es la imposibilidad jurídica para los particulares de constituir otros derechos reales que losexpresamente configurados por la ley"(37). La causa fuente de los derechos reales puede ser la voluntadde las partes o la ley, que en general es una causa excepcional, ahora expresamente citado en el Cód.Civ. y Com., mientras que la voluntad de los particulares, en cambio, es la fuente fundamental queorigina los derechos reales (más aún, en los derechos reales de garantía la única fuente es la convenciónde partes).

Directamente relacionado con el orden público y el número cerrado se encuentra la tipicidad de losderechos reales, que ahora aparece en el concepto de estructura que refiere el art. 1884 Cód. Civ. y Com.

Pese a estas diferencias, en la realidad negocial se presentan numerosas relaciones o vinculacionesentre ambas clases de derechos.

En numerosos casos el derecho personal es el camino a seguir para adquirir un derecho real(38). Losderechos reales reconocen como fuente actos jurídicos, y en tal sentido tales actos reciben el nombre de"título suficiente"(39). Ese acto jurídico engendra obligaciones personales. La tradición como "modo

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suficiente" es un acto jurídico real(40), que unido al "título suficiente" produce la adquisición del derechoreal, pero simultáneamente es la prestación — objeto — de un derecho personal(41).

A su vez, los derechos reales suelen engendrar derechos personales, tales como la obligación deltitular del derecho de propiedad horizontal de contribuir a las expensas comunes; la del usufructuario deotorgar fianza o confeccionar un inventario, etcétera.

Los derechos reales "de garantía" cumplen una función accesoria de derechos personales.

§ 13. Convalidación

Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la

constitución o transmisión queda convalidada (art. 1885 Cód. Civ. y Com.).

§ 14. Enumeración

El art. 1887, acorde a lo que establecía el art. 2477 (ex 2503) Cód. Civil enumera como derechosreales en el Cód. Civ. y Com. catorce (14) figuras, entre los que aparecen, además de los conocidos

dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda, la propiedad horizontal (que si bien la doctrina mayoritaria consideraba un derecho real autónomo, noestaba mencionada en el Cód. Civil) y cuatro (4) nuevos derechos reales: los conjuntos inmobiliarios; eltiempo compartido; el cementerio privado y la superficie (que sustituye a la superficie forestal).

§ 15. Clasificaciones

En este aspecto, el Cód. Civ. y Com. innova con respecto al Cód. Civil, y siguiendo la técnica delProyecto de 1998 (arts. 1821 y sigtes.) clasifica a los derechos reales en Derechos reales sobre cosa

propia o ajena (art. 1888); Derechos reales principales y accesorios (art. 1889); Derechos reales sobrecosas registrables y no registrables (art. 1890) y los que se ejercen o no por la posesión (art. 1891) .

Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedadhorizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie siexiste propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena, es decir el

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usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda. El caso de lasuperficie variará según exista o no propiedad superficiaria.

El art. 1888 también se refiere a la carga o gravamen real, indicando que con relación al dueño de lacosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. La regla es que lascosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un

gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.

Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía, comola hipoteca, la anticresis y la prenda.

Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulosen el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando losdocumentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de suinscripción. En principio, son registrables todos los derechos reales sobre cosas inmuebles y el dominioy condominio sobre automotores y caballos pura sangre de carrera.

Todos los derechos reales mencionados se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la

hipoteca. Como la decisión adoptada por la Comisión redactora fue no incluir a los regímenes especiales,no figura en el Cód. Civ. y Com. la prenda sin desplazamiento, o prenda con registro, regulada por eldecreto-ley 15.348, ratificado por ley 12.962 (DJA F-0282).

Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados, sin que su titularostente la posesión.

§ 16. Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad

La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título ymodo suficientes, dice el art. 1892 Cód. Civ. y Com.

Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, quetiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. Esta precisión no se encontraba en el Cód.Civil, que se refería al título suficiente en el art. 2576 (ex 2602) Cód. Civil, como causa necesaria de latradición, para que este modo fuera también suficiente.

Vale la pena transcribir en esta parte los fundamentos de la Comisión redactora, que originalmente, ycon nuestro apoyo explícito, intentó incorporar como modo suficiente en materia de adquisición dederechos reales sobre cosas inmuebles a la registración constitutiva, propósito del que desistió

posteriormente.

El texto pertinente dice: "La mayor modificación en este punto que importaría un cambio sustancial,estaría referida al modo suficiente cuando se trata de la adquisición, constitución, modificación,transmisión y extinción de derechos reales sobre cosas registrables".


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Por otro lado es destacable la incorporación en el art. 1892 Cód. Civ. y Com., que se refiere al "títuloy modo suficientes" para adquirir derechos reales, de un párrafo que dice: "La inscripción registral esmodo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casoslegalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera". El textomejora la redacción de proyectos anteriores(42).

En el art. 1893 Cód. Civ. y Com., sobre oponibilidad, se propone: "Si el modo consiste en unainscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad delderecho real". Aunque nos hubiera gustado una redacción diferente, consideramos positivo el texto.

En el art. 1895, párr. 2º, Cód. Civ. y Com., se recepta lo que opinaba la doctrina y jurisprudenciamayoritaria al establecer que"Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sininscripción a favor de quien la invoca". La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agregaen un tercer párrafo, que dice: "Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien lainvoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosaregistrable y éstos no son coincidentes"(43).

Esta disposición debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 Cód. Civ. y Com., sobre los efectos

respecto de terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que haresultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamadosdirectamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y atítulo oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se harealizado sin intervención del titular del derecho". Decimos esto en la convicción de que la exigencia de

buena fe deberá analizarse con los requisitos previstos en el art. 1895 in fine Cód. Civ. y Com.

En cuanto a la servidumbre positiva, como se ampliará en el capítulo respectivo, el primer uso esmodo suficiente de adquisición.

Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben sercapaces y estar legitimados al efecto.

A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto del Cód. Civ. yCom.

El art. 1893 Cód. Civ. y Com. establece que para que los modos en que la adquisición o transmisiónde derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código sean oponibles aterceros interesados y de buena fe, deben tener publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso, aspecto sobre elque nos hemos explayado precedentemente.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y

suficiente para la oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos queconocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.

Como novedad, en esta materia, se incorpora la figura de la adquisición legal, estableciendo en elart. 1894 Cód. Civ. y Com., que se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisiónforzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos yfosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables;



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la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes ysubadquirentes de buena fe.

En el art. 1895 Cód. Civ. y Com. se reproduce la regla contenida en el art. 2386 (ex 2412) Cód. Civil,estableciendo que la posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que nosean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales, excepto que el

verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.

Con esta redacción se reparan ciertos aspectos que podían señalarse al texto de Vélez, ya que el 2386(ex 2412) Cód. Civil(44)no mencionaba la necesidad de adquisición a título oneroso, que contemplaba elart. 2740 (ex 2767) Cód. Civil(45), lo que requería remitir a este último. También debe señalarse quemientras el Cód. Civil se refiere al "poseedor de buena fe", el Cód. Civ. y Com. agrega el carácter de"subadquirente", para diferenciar la situación del despojante del que adquiere la posesión de una cosamueble y lo realiza convencido de la legitimidad de su adquisición. La otra cuestión a destacar en elart. 1895 Cód. Civ. y Com. es la aclaración sobre el carácter de cosa mueble no registrable, ya que éstastienen un régimen distinto, donde la adquisición legal que introduce el art. 1894 Cód. Civ. y Com. norige.

Ampliando esta diferencia, se dispone que respecto de las cosas muebles registrables no existe buenafe sin inscripción a favor de quien la invoca. Es decir que la posesión no es suficiente, aunque sea de buena fe, ya que ésta no puede invocarse si no existe inscripción registral, como se profundizará alanalizar el régimen jurídico de los automotores.

Y cerrando la necesaria actualización de la legislación civil en esta materia, el artículo en comentarioagrega que tampoco existe buena fe, aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivorégimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no soncoincidentes. Como se verá, estos elementos son los códigos identificatorios de motor y chasis en losautomotores, aspecto que se tratará en el capítulo respectivo.

El art.1896 Cód. Civ. y Com. dispone expresamente que un juez no puede constituir un derecho real oimponer su constitución, excepto disposición legal en contrario. Este aspecto resuelve la polémica que se

presentaba, fundamentalmente con respecto a derechos reales de garantía en procesos judiciales tanto delfuero penal como de familia.

A partir de los arts. 1897 a 1905 Cód. Civ. y Com. se regula la Prescripción adquisitiva, cuyaubicación en esta parte del nuevo código no cuestionamos, ya que es un modo de adquisición de lamayoría de los derechos reales, pero preferimos analizarla en un capítulo aparte, entre otros motivos,

porque consideramos que previamente debe comentarse lo referido a la posesión, como relación de poder que constituye uno de los elementos esenciales de este modo de adquisición. El mismo art. 1897Cód. Civ. y Com. dice que la prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosaadquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

§ 17. Transmisibilidad

El art. 1906 Cód. Civ. y Com. establece que todos los derechos reales son transmisibles, exceptodisposición legal en contrario.



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Entendemos que esta norma se relaciona con los arts. 2586 (ex 2612) Cód. Civil que decía: El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación seráválida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él ; y el art. 2587 (ex2613) Cód. Civil Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en susderechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, pormayor término que el de diez (10) años.

§ 18. Extinción

El art. 1907 Cód. Civ. y Com. establece que, sin perjuicio de los medios de extinción de todos losderechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destruccióntotal de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en losderechos reales sobre cosa ajena.

Es decir que para el nuevo código se reconocen tres modos de extinción que sirven para todos losderechos patrimoniales, y los especiales de los derechos reales, que se analizarán en cada caso, éstos seextinguen por tres causas:

a) Destrucción total de la cosa, si la ley no autoriza su reconstrucción.

b) Abandono.

c) Consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.

18.1. Concepto

El Cód. Civil, en el capítulo V del Título V, dedicado al dominio de las cosas y los modos deadquirirlo, dedicaba los arts. 2578 (ex 2604) a 2584 (ex 2610) regulaba la extinción del dominio.

Con una redacción distinta, y refiriéndose al derecho de propiedad, el art. 2578 (ex 2604) Cód. Civilrezaba: El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo totalde la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio.

El Cód. Civ. y Com. establece que los derechos reales se extinguen por la destrucción total de la cosa,si la ley no autoriza su reconstrucción.

La doctrina que se ocupó del tema en relación al Cód. Civil, era frecuente que clasificara las causas deextinción del dominio en absolutas y relativas. Absolutas serían aquellas que implican la extinción deldominio no sólo para el propietario, sino también para cualquiera, porque hacen a la cosa objeto del


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derecho en sí misma que son los supuestos contemplados por los arts. 2578 (ex 2604) y 2579 (ex2605(46)) Cód. Civil.

Relativas serían aquellas en las cuales el derecho se extingue para el propietario porque lo adquiereotra persona, que comprende las restantes hipótesis contempladas en el Capítulo: arts. 2580 (ex 2606) al2594 (ex 2610) Cód. Civil.

Con relación al abandono, se dudaba sobre ubicarlo dentro de las causales absolutas o relativas, ya quesi bien es cierto que el derecho se extingue para el propietario, la cosa queda sin titular, y es posible queotro adquiera el dominio de ella.

Realizaremos una breve reseña sobre los modos de extinción, conforme a esta clasificación que hacíala doctrina.

El supuesto de destrucción o consumo total de la cosa al que se refería el art. 2578 (art. 2604) Cód.Civil parecía relacionarse con la nota a dicho artículo (47). En cambio, si la destrucción era parcial, elderecho continuaba sobre los restos. La redacción del Cód. Civ. y Com. confirma esta solución.

Cuando la cosa es puesta fuera de comercio, el Cód. Civil daba un ejemplo en la nota al art. 2578 (ex2604): "Cuando un río forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada".

Los animales salvajes domesticados que recuperan su antigua libertad, se transforman en resnullius susceptibles de apropiación. En el caso de que pierdan la costumbre de volver a la residencia desus dueños, si recuperan su anterior libertad, la extinción es absoluta; pero si se acogen en predios ajenosy contraen la costumbre de vivir en ellos, su propietario los adquiere por accesión (arts. 2566 (ex 2592) y2567 (ex 2593) Cód. Civil, y nos encontraríamos frente a una extinción relativa del dominio.

El abandono que se menciona en el art. 1907 Cód. Civ. y Com., se contemplaba en el art. 2581 (ex2607) Cód. Civil(48), norma que puede referirse tanto a cosas muebles como a inmuebles.

Respecto de los muebles, el abandono los convierte en res nullius susceptibles de apropiación,conforme al 1947 Cód. Civ. y Com.

En cambio, el abandono de un inmueble sólo puede realizarse mediante manifestación de voluntadexpresa vertida en escritura pública que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad. Recién en esemomento se operaría la extinción del dominio por abandono. El hecho de no usar y gozar de la cosa noacarrea pérdida del derecho(49).

Los inmuebles que carecen de dueños pasan al dominio privado del Estado, según lo establecen tantoel art. 2316 (ex 2342), inc. 1º, Cód. Civil, como el art. 236, inc. 1º, Cód. Civ. y Com. Se ha sostenido, sinembargo, que el hecho de carecer de otro dueño exigiría una prueba más contundente que la solamanifestación del titular registral, habida cuenta del efecto meramente declarativo de la inscripción y el

principio de "no convalidación" de nuestra ley registral. Y como en la hipótesis de inscribirse aquellamanifestación de voluntad el Registro debería cancelar el asiento dominial del abdicante y colocar alEstado en su lugar, dicho Registro estaría obligado a sustanciar un proceso administrativo deinvestigación, de dudoso valor jurídico, para descartar otros posibles titulares (por error en laregistración o por adquisición por usucapión). Por ello, esta doctrina concluye en que en el actualderecho vigente, en materia de inmuebles, será necesaria — a los fines de instrumentar un abandono — laintervención judicial que declare producido el abandono y ordene al mismo tiempo la cancelación delasiento registral y la consignación de quien resulta el nuevo titular dominial del inmueble abandonado(arg. art. 12, ley 17.801 [DJA E-0721])(50).

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§ 19. Expropiación

19.1. Concepto. Fundamentos

La expropiación es un procedimiento de derecho público, por el cual el sujeto expropiante (sujeto

activo), obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares (sujetos pasivos), en virtud de unaley que los declara de utilidad pública, y para el cumplimiento de los fines dispuestos en esta ley, previo pago de una justa indemnización

Si bien en la actualidad hay consenso en ubicar a este instituto en el campo del Derecho Público, noestá de más un breve comentario, dado que en algún momento se la consideró tanto un modo deextinción del dominio, y simultáneamente un modo de adquisición del dominio por parte del Estado.

En el Cód. Civil hay referencias a la expropiación en los arts. 1294 (ex 1324), inc. 1º, Cód. Civi l(51); 2485 (ex 2511), Cód. Civil, que reglamenta el 17, CN, estableciendo que en caso de expropiacióncorresponde: justa indemnización-valor real y perjuicio directo por la privación de la propiedad; y en el2584 (ex 2610)(52)(modo de extinción del dominio).

En el Cód. Civ. y Com. sólo se la menciona en el art. 255, sobre régimen de vivienda, y en elart. 2516, sobre revocación de legados(53).

Etimológicamente "expropiar" significa tanto como "privar del dominio o de la propiedad" (dellatín exponer: fuera y proprietas: propiedad).

Como institución jurídica apunta al acto por el cual el Estado — lato sensu — priva al titular de suderecho de propiedad, con un fin de utilidad pública y mediante el pago de una justa indemnización y delos perjuicios que se sigan inmediatamente de ella.

En cuanto al fundamento de esta potestad del Estado, se lo ha querido ver en el dominio eminente,mencionado en la primera parte de la nota al art. 2481 (ex 2507) Cód. Civil. — y que no sería más queuna manifestación de la soberanía, que se concreta en un derecho superior y exclusivo dentro de su

propio territorio — . Esta tesis se ha dejado de lado en la actualidad, pues si se aplicara en todo su rigor,hasta impediría exigir indemnización alguna, y también recuperar la cosa cuando no se la destina al finde utilidad pública(54).

Se habla asimismo de colisión entre el interés colectivo y el privado, de la cual debe resultar triunfanteel primero; también de un "consentimiento presunto" prestado por los miembros que, al formar parte dela colectividad, aceptan la expropiación que ella impone por ley. Se encuentra también justificativo en

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los fines del Estado, el cual no podría cumplir con su obra de bien común si no contara con la facultad deexpropiar y aun en el carácter relativo de la propiedad privada, con función social(55).

19.2. Naturaleza jurídica

Como anticipamos, en el Cód. Civil la expropiación aparece contemplada como un supuestode compraventa forzosa, en el art. 1294 (ex 1324) inc. 1º, posición que ha sido desechada, por cuantoimplica colocar a la institución íntegramente en la órbita del Derecho Civi l(56).

También se ha sostenido que se trata de un instituto de carácter mixto , en el sentido de que entraría en parte en la esfera del Derecho Público (en lo relativo a la calificación de utilidad pública, poderautorizado para formularla y procedimiento) y en parte en la del Derecho Privado, en lo que se refiere a

transferencia del dominio, del que la expropiación priva al particular y especialmente en cuanto al montode la indemnización(57).

Últimamente la tesis que coloca a la expropiación íntegramente dentro del Derecho Público, pareceser mayoritaria, incluso en materia de indemnización, a la que se le niega el carácter de "precio"equiparable al de una compraventa y se la considera un "derecho público subjetivo", cuya base legal estádada por el art. 17 de la Constitución Nacional, porque en definitiva resultan aplicables las reglas queregulan la responsabilidad del Estado en cuanto obra como poder público(58).

19.3. Régimen jurídico

La expropiación aparece contemplada en el art. 17 de la Constitución Nacional: "La propiedad esinviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundadaen ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamenteindemnizada... La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino...".

En cuanto a su regulación legal, en el ámbito nacional está dada por la ley 21.499 (DJA ADM-1092),que reemplazó a la anterior ley 13.264, que regía desde el año 1948.

En la esfera provincial, cada Estado la considera en su Constitución y en leyes locales relativas a lamateria.

Naturalmente, al estudiar su régimen jurídico, ha de tenerse también muy en cuenta a la jurisprudencia.

En resumen, en el derecho argentino actual es una institución que no encuadra en el DerechoPrivado(59).

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CAPÍTULO 2 - POSESIÓN Y TENENCIA

El Título II del Libro Cuarto sobre Derechos Reales se dedica a las relaciones de poder del sujeto conla cosa. En el Cód. Civ. y Com. estas relaciones se circunscriben a dos: la posesión y la tenencia.

Como se ha señalado en el capítulo anterior, la posesión es el contenido de la mayoría de los derechosreales y gran parte del sistema gira a su alrededor, además de su ubicación en el Còd. Civ. y Com.,corresponde analizarla en forma previa a los distintos derechos reales a los que se dedican los capítulossiguientes.

§ 1. Fundamentos de la reforma

La Comisión que elaboró el Anteproyecto, al fundamentar las reformas introducidas en materia de posesión y tenencia, explica que se inclinó por organizar una Parte General de la posesión, en laconvicción — que compartimos — acerca de la conveniencia de que las diversas piezas del Cód. Civ. yCom. estuvieran precedidas por ciertas disposiciones aplicables a la gran mayoría de las relaciones

jurídicas y derechos allí reconocidos y regulados, con la finalidad de evitar repeticiones confusas ysobreabundantes.

Se incluye a la posesión en el concepto amplio de relación de poder, a fin de comprender las dosexpresiones principales de esta figura: posesión y tenencia.

La Comisión se inclinó — entre varias opciones — por emplear la expresión "relación de poder", sobretodo frente al término "relaciones reales" — utilizado en el Proyecto de 1998 — por ser éste demasiadoamplio, ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. También explicó que era unaexpresión equívoca, teniendo en cuenta que en Europa se la emplea a veces para hacer referencia alderecho real, al valerse de los términos "relación real" para significar "derecho real", por oposición a"relación personal", en vez de "derecho personal".

Más allá de estas cuestiones semánticas, el término que ha quedado incorporado al Cód. Civ. y Com.es "relación de poder", para referirse a la posesión y la tenencia, que a los efectos de la teoría posesoria,según la Comisión, son las únicas relaciones de poder que interesan. El agregado del servidor de la


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posesión sólo se utiliza para la defensa extrajudicial de la posesión, ya que no puede aceptarse que seejerza violencia que implica a la persona, y por tal razón se admite que quienquiera que esté en o con lacosa se defienda.

Se pondera que la mera yuxtaposición local para modificar o ampliar la noción a relaciones reales nomerece la pena, pues como simple relación de lugar constituye un contacto físico que carece de toda

voluntariedad y, en consecuencia, tampoco produce efectos jurídicos. El que está dormido o encadenadono tiene la posibilidad de actuar en derecho en los ámbitos de la posesión. Es necesaria la voluntad.

Con pequeñas modificaciones se han tomado las definiciones de posesión y tenencia del Proyecto de1998, como también la calificación de las figuras, salvo que se restablece la subdivisión de la posesiónen viciosa y no viciosa por sus importantes efectos jurídicos y para honrar adecuadamente el valor

justicia.

Se entiende que el poseedor calificado como de mala fe, por no haber realizado las diligencias que lehubieran permitido conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a quien quebrantóintencionalmente la ley con violencia o cometiendo hurto.

También se mantiene la regla que establece que cuando no sea posible determinar el tiempo en quecomenzó la mala fe, se estará al día de la citación a juicio.

§ 2. Relaciones que pueden existir entre una persona y una cosa

En materia de derechos patrimoniales, es clásica la distinción entre derechos personales y reales.

Los derechos personales se describen como aquellos en los que el objeto es una conducta o prestación(que puede consistir en dar, hacer o no hacer), de un sujeto (pasivo, deudor, obligado) en favor de otrosujeto (activo, acreedor, titular del crédito).

En los derechos reales lo que se presenta es una relación directa entre el sujeto (titular del derechoreal) y una cosa. Ya hemos señalado en el capítulo anterior que el Cód. Civ. y Com. define al derechoreal como el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en formaautónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas eneste Código (art. 1882 Cód. Civ. y Com.).

Cuando analizamos esta relación directa entre sujeto y cosa advertimos que, bajo una mismaapariencia física, se pueden distinguir varias situaciones, con distintos efectos jurídicos. Estas relacionessujeto-cosa se pueden clasificar de acuerdo a la intensidad de los efectos jurídicos que producen. Así

podemos comparar desde la mera yuxtaposición física o local, que como se dijo, es inocua para elderecho, hasta la posesión legítima, que es precisamente el ejercicio de un derecho real, o dicho de otromodo, es tal cuando se ejerce en tal calidad.

Analizaremos entonces las relaciones de poder, agrupadas en dos grandes especies: posesión ytenencia, conforme lo regula el Título II del Libro IV del Cód. Civ

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