Kang Segundo Dictamen PG

8/6/2019 Kang Segundo Dictamen PG

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"K , y So sicasacin"S.e. K. 121; L. XL1V.-

Sup r ema Cor te :-1-

La Sala II I de la Cmara Nacional de Casacin Penal anul la absolucindictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis respecto de, entreotros, y, S K (fs. 3559/3559 vta. y 3563/3579 vta.) asi como la resolucinde fs. 2810/2812, y dispuso el reenvo de la causa a otro tribunal para la realizacinde un nuevo juicio (fs. 4000/4012).

Este pronunciamiento fue dejado sin efecto por V.E. en virtud delrecurso de hecho interpuesto por la defensa del imputado, oportunidad en la cual seorden al a quo que tratara el agravio planteado por esa parte vinculado con lasupuesta violacin del principio ne bis in idem derivada de aquella decisin (Fallos:330:2265, agregado a fs. 4428/4429).

Como consecuencia de esta resolucin, la Sala 1 de la Cmara Nacianal deCasacin Penal dict nuevo fallo en el que -rechaz los recursos de casacin de laquerella y del Ministerio Fiscal dirigidos contra la absolucin (fs. 4473/4482 vta.).

Ello condujo a la articulacin de la apelacin federal por parte del FiscalGeneral a fs. 4487/4503, la que fue concedida a fs. 4524/4525.

- I l -Cabe destacar que en el fallo cuestionado originalmente, el tribunal de

juicio haba advertido falencias en la prueba instrumental que impidieron alcanzar elgrado de certeza necesario para arribar a una condena, aun cuando a fs. 2810/2812 al proveer respecto de la instruccin suplementaria solicitada por la fiscala- habaentendido que las medidas probatorias propuestas, precisamente dirigidas a subsanardichos extremos, excedan las facultades otorgadas por el articulo 357 del CdigoProcesal Penal de la Nacin, adems de que eran ajenas a la platafonna fctica yprobatoria del debate.

En tales condiciones y sobre la base de esta contradiccin, se estructuroportunamente la crtica que dio fundamento a la anulacin de ambas resoluciones aladvertir que "el mismo Tribunal ha sido el responsable de la ausencia de la pruebaque l luego calific como dirimente" (fs. 4000/4012).

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Sin emb:ugo, como ya se dijo, el d tJII! censun', la posibilidad de Llnarerrogradacin del juicio, en \'irrud de lu presunta rransgresin ;1 la regla f/(' !Jjy JI dcm,\. rechaz los recursos de los ,1CusaJores (fs. -1--1- 7.lj-l--1-X2 \-t;.).

I':n 1:1 impugnacin extr:lordinana, el apelante sustento su reclamo en laJoctrina de b Corre sobre :lrbitr:lrieJaJ de sentencias, :11 entender lJue se Jubb()torgaJo :l dicha garanra (onstucion:11 un:1 ntensin impn lp que desyirruab:l lafinalid:ld y alc:lnce de las normas que la e( lnsagran. De esra m;lOera y luego de unanlisis ponnellorizado de cada uno de los '"otos cue ClJ11form:1ron 1:1 mayora,ClH:Stioll la afirm;1Cin de que, en el C:lSO, el juicio de reen\"o implicara un Ji.' ilJido!; prohibido, en arencin a que bs rqdas estabkcid:1s ;1 par ti r del precedente"'\[attei" (Fallos: 27 2:IXX no eran aplicables al supuesto en el llue la natura!cz:1 deJos yicios atribuidos ; la sentencia no firme, no impur:lblcs :11 ' \Iinisterio Pblicoi"iSC;l, impedan considerar supt'l":ld:ls las l.:uatro empas esenCiales del proceso demodo raJ que pudier;ln operar los principios ...1e preclusin ~ pn):-_':JTsi\-idad.

J ~ este sentido, dirigi sus objeciones contra b interpretacin \" alcancel/ue se asign ; la garant;] constituciom11 del debido proet.:so e lntent demostrar yuese incurri en un apmtamicnto ineliu"oco de las disposiciones leg:l\es aplicables, enespecial de las yue establecen las facultades: funcill1leS de clll1trollllle, rl)r mediodel recurso de clsacil1, ejerce el \Iinisrerio Pblico hscd pan e\'itar yue seconfmnen scntcnei:1s ;lbsolurorias arbirrarias llue afecun 1;1 iegalilbd, cuy;l defensadebe proteger p)r mandat() constituCiJ11;ll (;lrtcu!() 12() de b


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media inters institucional en reparar el agravio si ste existe y tiene fundamento enla Constitucin, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el derecho aobtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea lanaturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se trate (Fallos: 331:2077 y suscitas).

En este sentido, soy de la opinin que el recurso debe prosperar por ladeficiente fundamentacin que presenta la decisin, en tanto no se ajusta a ladoctr ina de V.E. acerca del alcance que cabe atr ibuir al principio constitucional de nebis in idem, lo que configura causal de arbitrariedad (ef. doctrina de Fallos: 318:2060 ysus citas).

En efecto, estimo que la afirmacin por parte del a quo de que laprohibicin de la mltiple persecucin penal por un mismo hecho impide, a partirdel recurso acusatorio, la revisin de una absolucin y la consecuente realizacin deun nuevo juicio, no ha atendido al criterio del Tribunal en cuanto descarta laviolacin a tal precepto constitucional cuando la decisin de retrotraer el procesoobedeci a la existencia de vicios esenciales (Fallos: 312:597, citado precisamente enuno de los votos que conformaron la mayora, y 326:1149), tal como ocurre en el subjudice en el que se cuestion aquel pronunciamiento por deficiencias en sufundamentacin originadas en el contradictorio anlisis del tribunal de juicio sobre elmrito y la oportunidad asignados a la prueba solicitada por el acusador pblico.

Al respecto, ha establecido V.E. que "el proceso penal se integra con unaserie de etapas a travs de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juezen condiciones de pronunciar un veredicto de absolucin o de condena y por ello,cada una de estas fases constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, enforma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que lesuceden".

"Dentro de este itinenario, el respeto a la garanta de debido proceso,invocable tanto por la persona que se encuentra sometida a juicio como por losdems actores del proceso (Fallos: 306:2101, considerando 15) consiste en la correctaobservancia de estas formas sustanciales relativas a la acusacin, defensa, prueba ysentencia".

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"Y e :1llu donde estos p n n C 1 p l o ~ encuentran ~ Imne: e aXlom;ltlco quelos actos p r o c e ~ ; , d c ~ precluyen cuand() han Sido cumplid(ls (lbseIY:1ndo las formasque b ley establece, salyo ~ u p u e s t o s de nulidad" ( l ' a l l o ~ : _ \ ~ ( ) : II"'lJ, acpite III de!dlCtamen de e ~ t ; l Procurac'm Gel1eral, a c u ~ - ( ) s fundmllelHos ~ conclusiones remitie! \"(J{O de la mayora dd Tribunal, y ~ l l S ciras, en especial, dd precedente ":'-.btt";en el mIsmo sentldo, Fallos: 30S:170l).

De e ~ t ; l nuncra y dado que una sentencia ,lnllbdJ, segun el rgImendescnpro, carece de efectos , mal puede afirmarse lllle nisr:1n dos f:111os LJue juzguenel mIsmo hecho pues, como ha est;lblecido \ .k, en estos CISOS, h a ~ ' s()lo uno quepuede considerarse dlido (Fallos: 3I2:'")\)' y)2: 11-+9).

Con rales :mtecedcntes, y de acuerdo con la intcrprer;lCln expues ta por elTribunal en "\'erbeke", \';1 mencionado, e posible :lt lrmar lllle en los fallos " ~ I a r r e i "~ "Polak" (Fallos: 321:282) citados por d " (Jlf(lell s u ~ t e n t ( ) de su d e c i ~ l n , hl Corteh,l yedado b renm'acln de actos dd p r ( ) C ~ O s(")lo "cuando L1 deci:lraci('ll1 de nulKbdno S ncuenrra dirigid;l a c\itar la restt"lccin de garantbs esenClales de la defensa enJUICIO o algn otro derecho ( l ' a l l ( ) ~ : .)23:929" lo lJLle constituH' b esenCl


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De tal manera, la retrogradacin no est constitucionalmente prohibidacuando se orienta a reeditar actos afectados por vicios que comprometen lasgarantas del debido proceso legal y la defensa en juicio, pero s 10 est, en principio,cuando su objetivo es cubrir meras deficiencias probatorias o de preceptos adjetivos;en otras palabras, defectos cuya naturaleza no altera la sustanciacin del debate en lafonna que asegura el artculo 18 de la carta fundamental.Sobre esa base, y considerando que tanto la resolucin desincriminatoriacomo la que se pronunci respecto de la instruccin suplementaria solicitada por elfiscal -que fue considerada por la Sala III de la Cmara Nacianal de Casacin Penalcomo su antecedente necesario- ostentaban vicios que las descalificaban como tales(detallados a fs. 4000/4012) soy de la opinin que no pudieron resultar amparadaspor los principios de preclusin y progresividad, de modo que resulte prohibida sureedicin como consecuencia del recurso del acusador, tal como sostiene el a quo.Por el contrario, se es precisamente el sentido del instituto de la nulidad, previsto entodos los cdigos procesales, que persigue la nueva realizacin de los actos viciados,pero ya bajo las fonnas legales, actividad que no puede, en estos tnninos,considerarse violatoria de la garanta que impide el bis in idem.

En este sentido, resulta fundamental analizar que, a diferencia del caso"Mattei", la naturaleza de los defectos sealados en el sub lite impide afinnar que sehubiera desarrollado un juicio en los tnninos asegurados constitucionalmente, enparticular en lo que se refiere a las etapas de prueba y sentencia, y aleja al caso de laproteccin constitucional que se invoca. Considero que ello es as pues, mientras endicho precedente los supuestos vicios se relacionaban con deficiencias probatorias, loque aqu se cuestiona es la arbitraria fundamentacin de diferentes decisiones deltribunal de juicio que, aunque vinculadas con la prueba, condujeron a ladescalificacin de actos esenciales del proceso.

A pesar de que esta cuestin resultaba detenninante para la solucin delcaso, en el decisorio impugnado se desconocieron tales extremos y slo se invocdogmticamente la aplicacin de la garanta, sin atender al alcance que le asign lajurisprudencia de V.E., razn por la cual considero que, en este aspecto, el falloimpugnado no satisface las condiciones de validez de las sentencias judiciales.

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I':n ~ i m i b r direccin, en d recurso extraordl1l


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fuera la naturaleza de los errores que el Estado hubiera cometido en su intentoanterior de provocar una condena" (Es. 4479 vta., con cita de la disidencia del doctorPetracchi en Fallos: 323:929).

Por el contrario, la doctrina del Tribunal que hasta aqu se ha analizadorefuerza la idea de que la naturaleza e importancia del vicio condicionan la vlidaprogresin de cada uno de los actos del proceso y, con ella, la extensin de laimposibilidad de su renovacin. En este mbito, la responsabilidad del Estado -encuyo concepto el a quo incluye tanto la actuacin del fiscal como la de los jueces- ensu produccin parece slo incidir en el respectivo examen que merece lacontribucin del imputado en la nulidad cuyo saneamiento persigue el reenvio, yfrente al cual pretende ampararse. Por esa razn, considero que no puede serconcebida, en fonna autnoma, como indicador de la transgresin de la garantaconstitucional en s.

En mi opinin sta es la interpretacin que mejor recoge la doctrina de laCorte que surge, entre otros, de Fallos: 305:1701; 312:597, 2434; 321:1173 y 323:929,en los que se privilegi la nueva realizacin de los actos viciados con defectosesenciales, sin que la circunstancia de no haber sido generados por la defensa hayasido considerada, en tales supuestos, un elemento descalificante para su renovacin.

En este sentido, en el precedente "Polak" sobre el que el a quo bas sudecisin, el Tribunal ha concluido en la imposibilidad de retrotraer el proceso ante lacomprobacin de que el vicio sobre el que se estructur la necesidad de un nuevodebate se vinculaba al incumplimiento de nonnas adjetivas como son las decompetencia de los magistrados, razn por la cual no impeda el vlido desarrollo decada una de las etapas del juicio que se hallaban protegidas por los principios deprogresividad y preclusin.

Frente a esas condiciones, el anlisis que tambin se realiza en el fallosobre la actuacin defectuosa del fiscal y el tribunal, slo puede entenderse en elcontexto de la valoracin acerca de si la conducta procesal del imputado ha causadoo no la nulidad (ef. considerandos 13 y 14) y, con ello, si puede ampararse en lasreglas que proscriben la realizacin del nuevo proceso, en un contexto en que reitero,a diferencia del sub lite, se trataba de un juicio en el que se haban observado susfonnas esenciales.

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No e ~ c a p ; l a c ~ r ; l parte que el " ,//11) sLlstent(') su deClsin, en ese aspecto,en la cita que en lhcho precedente se real1z(') de b ]urisprudencu de la Corte Supremade los Estados Lnidos de .\mrica, a partir de 1


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orden pblico que se pretendieron oponer a esa parte, en tanto la actuacin del fiscal(detallada en el considerando 14) hubiera implicado una manipulacin de esas reglas.

En tales condiciones y aun cuando la comprobacin de este extremo seorienta a descartar la participacin del imputado en la nulidad 10 cual, en el caso, notiene incidencia alguna pues, como he expuesto uf supra, no se ha cumplido laprimera condicin vinculada con el debido proceso legal, considero relevante sealarque, de todos modos, el a quo se ha limitado a su invocacin sin probar que en autosse verifiquen esas condiciones. Por el contrario, se advierte de la lectura delexpediente que en reiteradas oportunidades la representante del Ministerio PblicoFiscal propugn la realizacin de la medidas cuestionadas (tal como se detalla a fs.4008/4008 vta.) a fin de evitar, precisamente, la solucin que ahora se impugna.

-V-Otra de las crticas contenidas en la apelacin federal se dirigi contra lainterpretacin y alcance que se asign a la garanta constitucional del debido proceso

que, como se dijo, tambin ampara a este Ministerio Pblico. En tal sentido) elrecurrente se agravi de la exgesis irrazonable realizada por el a quo de las normasque establecen y regulan la funcin de control que ejerce el acusador pblico paraevitar que se confinnen sentencias absolutorias arbitrarias que afectan la legalidadcuya defensa le es exigida constitucionalmente (artculo 120 de la Constitucinnacional, ley 24.946 y artculos 456 y 458 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

En efecto, soy de la opinin que la decisin que) aun cuando nocuestion en s la capacidad del acusador para impugnar, impidi la nueva realizacinde un juicio en el que se haban verificado vicios esenciales que impidieron por sunaturaleza el desarrollo del proceso en la forma que asegura la Constitucin nacional,vaci de contenido la facultad otorgada a este rgano del Estado para cumplir conaquel cometido. Ello pues, en las condiciones dadas en el sub examine, no se entiendequ sentido tendra el ejercicio de tal derecho (reconocido por la mayora delTribunal en "Arce", Fallos: 320:2145) si no es para sanear el defecto que gener lanulidad, de modo de recomponer el debido proceso legal, de acuerdo con la solucinestablecida en el artculo 471 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

Lo contrario implicara que el representante del Ministerio Pblico, anteuna decisin judicial que se estim carente de fundamentacin, deba abstenerse de

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ejercer las atribuciones que la propia cana fundamenralle rec()once y de acuerdo conla forma establecida ('n b ley ritualllue reglamenta su ejercicio, lo que lo conducira aac tuar en conte1 Je lns (,bjetinls que sc le han confiado, es decir, controlar laLlCiollalidad dc ese ,lCto de gobierno \. promO\Tr la actu;lCin de b justicia en ddcnsade la legalidad y de los intC1"eses de la sociedad (artculos 1o ~ 12ll de la Constitucinnacional).

En tales condiciones, el J (j11lJ se ha limitado ,l imocar la transgresir'll1 alm,ltldaro que impide b mltiple persccUCi(')!1 penal, sin ,Hui izarlo en relaci{l11 contales funcionl's y los reyuisitos LJuc, con igual h:lsC constiruclonal, debe reunir todadecisin judici,ll pae\ ser considerad:1 taL en especiaL ~ com() se (".;puso e11 el acpireIJI de este dictamen, la de ser deriY,1Cin r;v(l11ada del dcrec\1() \'igente Cll11 aplicacina las constanci;\s comprobadas de b caLlS,L

Por las r


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significado que se le atribuya en el derecho interno de los Estados", sino como"aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que adquiera las cualidades deinmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada" (caso 11.006, InfonneN 1/95 sobre Per, del 7 de febrero de 1995, acpite V.B.3).

En tales condiciones, la afirmacin que surge del voto del vocalpreopinante por la mayora en cuanto a que "la no convalidacin de la sentenciaabsolutoria como consecuencia del recurso fiscal implicara para el imputado unnuevo riesgo procesal que ya haba superado vlidamente con xito" (fs. 4479 vta.)ha desatendido el valor que cabe otorgar a la facultad de recurrir del acusadorpblico, as como la influencia que el reconocimiento de esa funcin por las nonnasprocesales traera aparejado respecto de las garantas ya mencionadas.

-VI-Por todo lo expuesto, considero que la sentencia debe ser descalificada

como acto jurisdiccional vlido, pues se sustenta en afirmaciones dogmticas y enfundamentos aparentes, todo ello con grave menoscabo de los derechosconstitucionales invocados, que no se muestra como una derivacin razonada delderecho vigente con arreglo a las constancias comprobadas en la causa, motivo por elcual resulta viable su impugnacin con base en la alegada doctrina de la arbitrariedad.

Finalmente, creo conveniente sealar que, en tales condiciones, laconvalidacin de una sentencia arbitraria absolutoria "es ms grave an si se tiene encuenta que esa anomalia, en las particulares circunstancias del caso, evidencia laomisin del ejercicio de facultades propias del tribunal concernientes a la mejoraveriguacin de los hechos que se reconocen de inters para la apreciacin de laresponsabilidad del imputado (Fallos: 314:1447); sin perjuicio de recordar laexigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios, la cual reconoce razconstitucional" (Fallos: 321:1385, considerando 8).

Por ello, y los dems fundamentos expuestos por el Fiscal General,mantengo el recurso extraordinario interpuesto a fs. 4487/4503.

Buenos Aires, ,fIde febrero de 2010.ES COPIA ESTEBAN RIGHI

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