Good Governance bei M&A-Transaktionen · – Verstoß gegen das Verbot der Selbstbindung des...

Good Governancebei

M&A-Transaktionen

Inhaltsübersicht

• Fallstricke bei der Due Diligence

• Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements (BCA)

• Incentivierung des Managements

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GOOD GOVERNANCE BEI M&A-TRANSAKTIONEN

Fallstricke bei derDue Diligence

Fallstricke bei der Due Diligence

• Interessenkonflikt zwischen Offenlegungswunsch undVerschwiegenheitspflicht?

• Beschränkungen der Offenlegung durch

– Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen

– Kartellrechtliche Beschränkungen

– Datenschutzrechtliche Beschränkungen

• Gestaltungsmöglichkeiten

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ÜBERSICHT


• Kaufinteressent besitzt großes Interesse an der Offenlegung derwesentlichen Unternehmensinformationen.

• Geschäftsleiter der Zielgesellschaft unterliegen jedoch grundsätzlich einerVerschwiegenheitspflicht zum Wohle der Gesellschaft.

– Der Vorstand der AG ausdrücklich gem. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG.

– Für Geschäftsführer der GmbH keine entsprechende Regelung, jedoch wird

• in § 85 GmbHG (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) eineentsprechende Verschwiegenheitspflicht vorausgesetzt;

• dies aus der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung sowie derTreuepflicht abgeleitet.

• Grenzen der Verschwiegenheitspflicht: Bspw. falls Offenlegung imGesellschaftsinteresse ist oder bei Bestehen gesetzlicherAuskunftspflichten.

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VERSCHWIEGENHEITSPFLICHT VS. INFORMATIONSINTERESSE


• Voraussetzung für Offenlegung bei der GmbH:

– Gestattung der Due Diligence durch Gesellschafterbeschluss nötig, dakeine Angelegenheit der laufenden Geschäftsführung.

– Bei Interesse nur eines Gesellschafters an seiner Anteilsveräußerung unddem damit verbundenen Informationsinteresse wird Einschränkung seinesInformationsrechts gem. § 51 a GmbHG angenommen.

• Gesetzliche Informationsrechte werden durch Treuepflicht desGesellschafters ggü. Gesellschaft und Mitgesellschaftern begrenzt.

• Zustimmung der Gesellschafterversammlung daher auch erforderlich,wenn der Gesellschafter die gem. § 51 a GmbHG erfragtenInformationen an potentielle Kaufinteressenten weitergeben will.

• Voraussetzungen für Offenlegung bei der AG:Gestattung der Due Diligence durch (einstimmigen) Beschluss desGesamtvorstandes (Zustimmung der Hauptversammlung und/oder desAufsichtsrats nur im Einzelfall erforderlich).

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VORAUSSETZUNGEN FÜR OFFENLEGUNG DER INFORMATIONEN


• Umfassendes Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung alsoberstem Organ der Gesellschaft, somit auch Weisung zurInformationsweitergabe im Rahmen einer Due Diligence möglich.

• Aber Grenzen des Weisungsrechts vorhanden, bspw. aufgrundFestsetzungen des Gesellschaftsvertrages oder gesellschaftsrechtlicheTreuepflicht.

• Ausführung von rechtswidrigen Weisungen der Gesellschafterversammlungunzulässig.

• Jedoch Pflicht zur Befolgung von wirtschaftlich nachteiligen Weisungen.

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WEISUNGSRECHT EINES GESELLSCHAFTERS DER GMBH


• Grundsätzlich keine Weisung durch veräußerungswilligen Aktionär zurZulassung einer Due Diligence möglich.

• Sonderfall Beherrschungsvertrag: strittig, ob Weisung zur Zulassungeiner Due Diligence von § 308 AktG gedeckt.

– Dafür: geplante Beendigung der Konzernverbindung steht noch imZusammenhang mit der beherrschenden Stellung und betrifft dasKonzernverhältnis unmittelbar.

– Dagegen: Weisung außerhalb des Bereichs der einheitlichen Leitung derkonzernverbunden Unternehmen; betrifft die Eigentümer- undVermögensinteressen des verkaufswilligen Aktionärs.

– Vermittelnd: Weisungsrecht nach § 308 AktG grds. Instrument derKonzernleitung; im Einzelfall mit den Konzerninteressen abzuwägen.

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WEISUNGSRECHT EINES AKTIONÄRS DER AG


• Gestattung einer Due Diligence ist keine Alles- oder Nichts-Entscheidung.

• Kriterien: Person des Erwerbers, Stadium des Verfahrens, Art und Umfangder begehrten Informationen.

• Maßnahmen zum Schutz des Geheimhaltungsinteresses:

– Sicherstellung einer hinreichend verfestigten Erwerbsabsicht (bspw. durchunterzeichneten Letter of Intent)

– Geheimhaltungsvereinbarungen

– Einschaltung von Beratern, bzw. unabhängigen Dritten

– Einschaltung von Clean Teams (bspw. interne Mitarbeiter desKaufinteressenten, die nicht operativ tätig sind oder externe Berater)

– Offenlegung nur bestimmter Geschäftsdaten

– Stufenweise Offenlegung

– Schwärzung sensibler Daten

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MAßNAHMEN ZUM SCHUTZ DES GEHEIMHALTUNGSINTERESSES


• Insiderinformationen: „nicht öffentlich bekannte präzise Informationen,[…] die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kursdieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativerFinanzinstrumente erheblich zu beeinflussen“ (Art. 7 der EU-Verordnung Nr. 596/2014)

• Eine unrechtmäßige Offenlegung liegt jedoch nach § 10 Abs. 1 S. 1 derEU-Verordnung Nr. 596/2014 nicht vor, wenn „die Offenlegung [..] im Zugeder normalen Ausübung einer Beschäftigung oder eines Berufs oder dernormalen Erfüllung von Aufgaben“ geschieht.

• Weitergabe von Informationen im Rahmen einer Due Diligence fälltregelmäßig nicht unter den Insidertatbestand.

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WEITERGABE VON INSIDERINFORMATIONEN IM RAHMEN EINER DUE DILIGENCE


• Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmteVerhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschungdes Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten (Art. 101AEUV,§ 1 GWB).

• Kriterien für rechtswidrigen Informationsaustausch:

– Austausch zwischen potentiellen oder tatsächlichen Wettbewerbern

– Austausch innerhalb eines konzentrierten Marktes

– Austausch von brisanten Information

• Möglichkeiten dem Verbot entgegenzuwirken:

– Staffelung der Informationsweitergabe

– Vertraulichkeitsvereinbarungen

– Einschaltung von externen Beratern

– Einschaltung von Clean Teams auf Seiten des Käufers

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KARTELLRECHTLICHE BESCHRÄNKUNGEN


• Insbesondere relevant bei Verträgen mit Dritten; Vertraulichkeits-verpflichtung kann sich auch als vertragliche Nebenpflicht ergeben.

• Folgen eines Verstoßes können vereinbarte Vertragsstrafen oderSchadensersatzpauschalen sein; anderenfalls kommen gesetzlicheSchadensersatzansprüche in Betracht.

• Maßnahmen:

– Einholung einer ausdrücklichen Freigabe durch den betroffenenVertragspartner (praktisch schwierig)

– Schwärzung von Passagen bei Vertraulichkeitsverpflichtung überlediglich einzelne Vertragsbestandteile

– Vorheriges Treffen einer Regelung für den Fall einer Due Diligence

– Verkäuferseitige Due Diligence (Vendor Due Diligence)

– Nicht: Vertraulichkeitsvereinbarungen mit dem Erwerbsinteressenten

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VERTRAGLICHE EINSCHRÄNKUNGEN DER OFFENLEGUNG


• § 4 Abs. 1 BDSG regelt das Verbot der Erhebung, Verarbeitung undNutzung personenbezogener Daten mit Erlaubnisvorbehalt

• Erlaubnistatbestände:

– BDSG oder andere Rechtsvorschriften

– Einwilligung des Betroffenen, bspw. iRv Betriebsvereinbarungen

– Bei Erforderlichkeit im Rahmes des Arbeitsvertrages (§ 28 Abs. 1 S. 1Nr. 1 BDSG) (regelmäßig nicht einschlägig)

– Bei Vorliegen berechtigter Interessen (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG)

• Unternehmenskauf in der Regel berechtigtes Interesse

• Maßstab Erforderlichkeit: entscheidend, ob die Transaktion ohne dieWeitergabe der Daten derart gefährdet ist, dass sie nichtdurchgeführt werden kann

• Hilfsmittel: Anonymisierung und Pseudonymisierung

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BESCHRÄNKUNGEN DURCH DAS BUNDESDATENSCHUTZGESETZ


• Vendor Due Diligence:

– Problembehaftete Bereiche können „nachgebessert“ werden

– Geheimhaltungsverpflichtungen ggü. Dritten können gewahrt werden

– Zeitraum und Umfang der Due Diligence kann selbst bestimmt werden

• Verlauf der Due Diligence in mehreren Phasen zur Staffelung derInformationsweitergabe

• Ordnungsgemäße Dokumentation der Entscheidungsgründe der Organe

• Beachtung von internen Zustimmungsvorbehalten:

– Aus Satzung, Gesellschaftsvertrag, Geschäftsordnung

– Aus Gesetz, bspw. § 179 a AktG

– Ungeschriebene Zustimmungsrechte, vgl. „Gelatine“-Urteile des BGH

• Informationsbeschaffung aus öffentlichen Quellen: bieten evtl. Hinweiseauf fusionskontrollrechtliche Schwierigkeiten oder hohes Korruptionsrisiko

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HANDLUNGSOPTIONEN AUF VERKÄUFERSEITE

Rechtliche Grenzenvon BusinessCombinationAgreements (BCA)

Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements (BCA)

• Business Combination Agreements

– Gegenstand und Zweck

– Regelungsinhalte und typische Klauseln

– Business Combination Agreements in der Rechtsprechung

• Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements

– Eingriffe in die aktienrechtliche Kompetenzordnung

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ÜBERBLICK

Business Combination Agreements

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GEGENSTAND UND ZWECK

• Business Combination Agreements (BCAs): SchuldrechtlicheVereinbarungen zwischen strategischem Bieter und Zielgesellschaft

• Abzugrenzen von Investment Agreements (IAs) (z.B. Finanzinvestor alsBieter)

• Zweck von BCAs:

– Festlegung des „Aktionsfahrplans“ zur Vorbereitung derÜbernahme der Zielgesellschaft und ggf. Integration derZielgesellschaft

– Erhöhung der Transaktionssicherheit („Deal Protection-Klauseln“)

– Skizzierung der künftigen Struktur und Organisation derZielgesellschaft


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REGELUNGSINHALTE UND TYPISCHE KLAUSELN

• Regelungen über Art und Weise und den Zeitplan derUnternehmenszusammenführung (Definition Transaktionsablauf undÜbernahmebedingungen)

• Zukünftige Corporate Governance, insbesondere dieZusammensetzung Vorstand / AR bei der Zielgesellschaft(Gremienklauseln)

• Regelungen zu Verpflichtung zur / Verzicht auf Vornahme vonkapitalbezogenen Maßnahmen

• Vereinbarungen zur Unterstützung des Übernahmeangebots durchZielgesellschaft, insb. im Rahmen der gemeinsamen Stellungnahme vonVorstand und Aufsichtsrat (§ 27 WpÜG)

• Integrationsmaßnahmen (z. B. Abschluss Beherrschungs- undGewinnabführungsvertrag, Squeeze out, Delisting)

• Künftige Unternehmensziele und Strategien der Zielgesellschaft


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BUSINESS COMBINATION AGREEMENTS IN DER RECHTSPRECHUNG

1 NZG 2012, 11522 NZG 2013, 459

W.E.T. Entscheidungen

• LG München I (April 2012)1:

– Grundsatz: BCAs zulässig (Grundsatz der Vertragsfreiheit)

– Vertragliche Vereinbarung in einem BCA, indem sich Vorstand dazu verpflichtet,nicht ohne Zustimmung der herrschenden Gesellschaft genehmigtes Kapitalausnutzen noch die Ausgabe von Aktienoptionen oder ähnlichen Instrumentenzu unterstützen noch einen Teil oder alle eigenen Aktien oder neue eigeneAktien zu veräußern oder zu erwerben:

• Verstoß gegen aktienrechtliche Kompetenzordnung

• Nichtigkeit des gesamten BCA (auch des Beherrschungs- undGewinnabführungsvertrag) gemäß §§ 134, 139 BGB (Verträge bildenrechtliche Einheit); BCA sollte die für die Beschlussfassung erforderliche75% Mehrheit in der bevorstehenden Hauptversammlung sicherstellen

• OLG München (November 2012)2: Bestätigung des Kompetenzverstoßes invollem Umfang

Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements

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EINGRIFF IN DIE AKTIENRECHTLICHE KOMPETENZORDNUNG (I)

Selbstbindungen des Vorstands: Kapitalbezogene Maßnahmen

• Beispiel W.E.T.: Verpflichtung der Gesellschaft, u. a. keine Kapitalerhöhung aus genehmigtemKapital in den nächsten 18 Monaten durchzuführen

• Problem:

– Verstoß gegen aktienrechtliche Kompetenzordnung / Grundsatz der eigenverantwortl.Leitung der AG durch Vorstand[?]

– Verstoß gegen das Verbot der Selbstbindung des Vorstands[?]

• Lösungsmöglichkeit:

– Selbstbindung des Vorstands nur für einen angemessen befristeten Zeitraum, in dem derVorstand die Unternehmensentwicklung realistischerweise abschätzen kann

• Vermeidung der rechtlichen Einheit zwischen BCA und Beherrschungs- undGewinnabführungsvertrag (BGAV):

– Salvatorische Klauseln in BCA und BGAV– Klare Regelung, dass keine Abhängigkeit des BGAV vom BCA (kein „Stehen und Fallen“)

gewollt, um § 139 BGB zu vermeiden– Verschiedene Vertragslaufzeiten– Zeitlicher Abstand zwischen den Vertragsabschlüssen


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EINGRIFF IN DIE AKTIENRECHTLICHE KOMPETENZORDNUNG (II)

Selbstbindung des Aktionärs

• Beispiel: Aktionär übernimmt gegenüber der Gesellschaft Verpflichtungen imBCA

• Rechtliche Grenzen:

– Vertrag, durch den sich Aktionär verpflichtet, Stimmrecht nach Weisung derGesellschaft, des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaftauszuüben bzw. für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands und/oder desAufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen, nach § 136 Abs. 2 AktG nichtig

– Beschränkung des Anwendungsbereichs des Einflussnahmeverbots aufsolche Regelungsgegenstände, die zwingend in die Entscheidungs-kompetenz der HV fallen

• Zulässige Regelung:

– Verpflichtung, nicht auf die Ablösung des Vorstands hinzuwirken, insoweitmöglich als § 84 Abs. 3 AktG von der vertraglichen Regelung unberührtbleibt (d. h. Abstimmungsverhalten bei Beschluss über Vertrauensentzugdurch HV)


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EINGRIFF IN DIE AKTIENRECHTLICHE KOMPETENZORDNUNG (III)

Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft

• Kompetenzen für die Bestellung und Abberufung vonAufsichtsratsmitgliedern (Anteilseignerseite) liegt bei derHauptversammlung (HV) – Wahlvorschläge bzgl. der Kandidatenunterbreitet der Aufsichtsrat (AR)

• Ermöglichung der „Vertretung“ des Bieters im AR in der Praxis oftmalsdurch:

– Amtsniederlegung bestehender AR-Mitglieder

– Gerichtl. Bestellung der neuen AR-Mitglieder (§ 104 AktG)

– Bestätigungswahl auf der nachfolgenden ordentlichen HV

Regelungen bzgl. der Änderung des Aufsichtsrats (Anteilseignerseite) max.in Form von Bemühensklauseln / Hinwirkungssklauseln

Incentivierung desManagements

Incentivierung des Managements

• Wirtschaftlicher Erfolg des Zielunternehmens hängt von den strategischenund operativen Fähigkeiten des Managements ab.

• Ziele der Incentivierung:

– Interessenhomogenisierung von Gesellschafter und Management.

– Zielgesellschaft im Interesse des Alt-Gesellschafters wertorientiert zuerfolgreichem Verkauf zu führen.

– Bleibeanreiz

– Leistungsanreiz

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HINTERGRUND

• Tantieme (Gewinn-, Umsatz- Ermessenstantieme)

• Zielvereinbarungen

• Optionspläne

• Managementbeteiligung

• Stock Appreciation Rights / Phantom Stocks

• Drittvergütung

– Durch Konzernobergesellschaft (Vertrags- / FaktischerKonzern)

– Durch Aktionär (Bieter)

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RECHTLICHE AUSGESTALTUNG VARIABLER VERGÜTUNG



• Unternehmensinteresse (AG / GmbH)

• Angemessenheitsgebot, §87 AktG (AG)

• Differenzieren bei öffentlicher Übernahme (AG)

– Vor Vollzug des öffentliche Übernahmeangebots: §33d WpÜG zubeachten

– Nach Vollzug des öffentliche Übernahmeangebots: Ausschließlich AktG

• Besonderheiten bei Börsennotierung (AG)

– Mehrjährige Bemessungsgrundlage variabler Vergütung. § 87 Abs. 1Satz 3 AktG

– Begrenzungsmöglichkeit bei außerordentlicher Entwicklung

– Individualisierte Offenlegung der Vergütung und Drittvergütung

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RECHTLICHE RAHMENBEDINGUNGEN


• Anerkennungsprämien / "Mannesmann"

– Nachträgliche Bewilligung zulässig sofern:

• Der Gesellschaft gleichzeitig Vorteile zufließen

• Angemessenes Verhältnis zu der mit der Vergütung verbundenen Minderung desGesellschaftsvermögens besteht

– Unzulässig sofern ausschließlich für bereits geleistete Arbeit

• Drittvergütung

– Zulässigkeit (Unstr.)

– Beteiligung des Aufsichtsrates (Str.)

• Zustimmungsvorbehalt vs. Offenlegungspflicht

• Angemessenheitsgebot (§87 AktG, nur AG)

• Besonderheit bei Börsennotierung

– Mehrjährige Bemessungsgrundlage variabler Vergütung, §87 Abs. 1 S. 3 Halbs. 1 AktG

– Veröffentlichung der Drittvergütung im Jahres- und Konzernabschluss (nicht des Drittenselbst, Str. und nicht von nahestehenden Personen)

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BESONDERHEITEN BEI DER AKTIENGESELLSCHAFT


• Drittvergütung (Zielgesellschaft / Aktionär / Bieter)

• Neuer Dienstvertrag mit variabler Vergütung

• Nachträgliche Zahlung ohne Rechtsgrundlage

• Ergänzung / Änderung des Dienstvertrages

– Variable Vergütung: Maßstab der Bemessung

– In Aussichtstellen künftiger Vergütung bereits im Verkaufsprozess(entsprechende Anwendung von §33d WpÜG?)

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WIE KANN VARIABLE VERGÜTUNG GEZAHLT WERDEN?

Ihre Ashurst-Ansprechpartner

Holger H. Ebersberger, LL.M.

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Rechtsanwalt, PartnerT +49 89 24 44 21 102M +49 173 64 99 [email protected]

Holger Ebersberger verfügt über umfassende Expertise im Private und Public M&A unddamit im Zusammenhang stehenden rechtlichen Fragestellungen, einschließlichRestrukturierungen, Joint Ventures und Carve-Outs. Er ist auf Private Equity spezialisiertund berät Private-Equity-Investoren in sämtlichen Phasen eines Investmentzyklus,einschließlich Management-Beteiligungsprogrammen, Corporate-Governance-Maßnahmenund Restrukturierungen.

Über besondere Expertise verfügt Holger Ebersberger in den Branchen Einzelhandel undKonsum, Medien, Healthcare und Automotive.

Dr. Gerrit Clasen

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Rechtsanwalt, CounselT +49 69 97 11 28 42M +49 172 61 37 [email protected]

Gerrit Clasen ist auf Aktienrecht, Übernahme- und Kapitalmarktrecht spezialisiert. Erverfügt insbesondere über Erfahrung bei der Beratung börsennotierter Unternehmen imRahmen von Kapitalmarkttransaktionen wie beispielsweise Kapitalerhöhungen,Anteilsrückkäufe, Delistings und Wandelanleihen sowie bei der Vorbereitung undDurchführung von Gesellschafter-Hauptversammlungen.

Zudem berät Gerrit Clasen Unternehmen bei allen gesellschaftsrechtlichenFragestellungen. Insbesondere unterstützt er sie bei der Planung und Ausführung vonStrukturmaßnahmen wie beispielsweise Umwandlungen, Spin-Offs undUnternehmensverträgen sowie bei privaten und öffentlichen M&A-Transaktionen.

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