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Algunas Consideraciones Fiscales
sobre Reestructuras Corporavas
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Abril Rodrguez EsparzaLuis Antonio Monroy Gonzlez
En virtud de los acelerados cambios que se presentan actualmente en la economa mundial, resultacada vez ms comn que consorcios consolidados busquen incursionar en nuevos mercados mediante
su parcipacin en sociedades ubicadas en disntos pases.
Asimismo, con la nalidad de adecuarse a las necesidades del grupo y buscando siempre maximizar su
desempeo y rendimiento, dichas agrupaciones de sociedades se ven en la necesidad de realizar ajustes
a sus estructuras corporavas.
Las reestructuras corporavas pueden tener diversas causales y nalidades, que pueden consisr en
incrementar la producvidad del grupo, simplicar la estructura corporava o bien, simplemente,
disminuir la carga scal de una o varias sociedades, que por sus relaciones con las dems endades
nalmente repercur en todo el grupo.
Asimismo, existen casos en los que grupos que enen presencia en un pas (por ejemplo, Mxico)
adquieren a otro grupo de empresas que, a su vez, enen subsidiarias en el mismo pas. En este sendo,
el grupo adquirente se puede ver en la necesidad de realizar una reestructura corporava para opmizarsus operaciones derivado de la adquisicin realizada.
Las guras jurdicas ulizadas ms comnmente para la realizacin de este po de negocios son la
fusin, la escisin, la liquidacin, el canje de acciones, los aumentos y las disminuciones de capital.
Ahora bien, el objevo del presente arculo consiste en comentar las disposiciones domscas, as
como algunos tratados internacionales celebrados por Mxico, que regulan los efectos scales de la
reestructuracin de sociedades en el pas, as como exponer las deciencias que a nuestro parecer
conenen esas normas, situacin que deviene en una dicultad para aplicarlas en la vida prcca.
A lo largo del presente se hace referencia a diversos mecanismos para evitar el pago del impuesto sobre
la ganancia que pudiera derivarse del traspaso de las acciones en una reestructura. Para estos efectos, a
connuacin sealamos lo que se debemos entender por las siguientes expresiones:
1 Documento discudo en el Comit YIN (Young IFA Network) de IFA Grupo Mexicano A.C.
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Por exencin, de conformidad con los
tratados para evitar la doble imposicin,
se enende que cuando se actualice
la hiptesis jurdica prevista en lasdisposiciones del tratado que resulte
aplicable, la ganancia derivada de la
enajenacin no puede someterse a
imposicin en Mxico;
Por diferimiento de la ganancia obtenida
en la enajenacin de acciones, de
acuerdo con los tratados para evitar
la doble imposicin, se enende que la
enajenacin de las acciones est sujeta
a imposicin en Mxico, sin embargo,
se reconocer la ganancia y, por ende, se
determinar y deber pagar el impuesto
a cargo hasta el momento en el que
las acciones objeto de la reestructura
salgan del grupo o cuando se incumpla
alguno de los requisitos sealados en el
tratado de que se trate ; y
Por diferimiento del impuesto, conforme
a la legislacin local, se enende que laenajenacin de las acciones est gravada
en el pas y el impuesto correspondiente
se causa y se debe de determinar
en el momento en que se realiza la
enajenacin, sin embargo, ste se pagar
hasta el momento en el que las acciones
objeto de la reestructura de que se trate
salgan del grupo.
1. Rgimen fscal en la legislacin mexicana
1.1 Antecedentes
En enero de 1997, se estableci por primera vez
en la legislacin scal mexicana un tratamiento
parcular para la reestructuracin de sociedades
nacionales pertenecientes a un mismo grupo. En
este sendo, el entonces arculo 151 de la Ley
del Impuesto Sobre la Renta (LISR), preceptuque en tratndose de dichas reestructuraciones,
las autoridades fiscales podran autorizar la
transmisin de acciones a un valor disnto del
que hubiesen ulizado partes independientes
en operaciones comparables.
Los contribuyentes que hubiesen recibido una
autorizacin en ese sendo, deban cumplir con
los requisitos que demostraran la permanencia
directa o indirecta de la tenencia accionariaautorizada dentro de los dos aos posteriores a
la reestructuracin. En caso contrario, se deba
pagar el impuesto que hubiese correspondido
de haber celebrado la operacin entre partes
independientes, o bien, tomando en cuenta el
valor que mediante avalo determinaran las
autoridades scales.
Llama la atencin que para el ao de 1997,
Mxico ya haba celebrado varios convenios
internacionales para evitar la doble imposicin,
en los cuales se prevea un tratamiento diferente
al establecido en la LISR para la reestructuracin
de sociedades, por lo que consideramos que
en la medida en que las autoridades scales
pretendieran aplicar disposiciones locales
que contravinieran lo establecido previamente
en los instrumentos internacionales, frente
a aquellos Estados, nuestro pas estara
desacatando los compromisos convenidos,
vulnerando por ende el principio de derechointernacional pacta sunt servanda.
De conformidad con el citado principio, previsto
en el arculo 26 de la Convencin de Viena
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sobre el Derecho de los Tratados, a la cual
Mxico se adhiri, los tratados en vigor obligan
a las partes contratantes y deben ser cumplidos
por stas de buena fe.
Asimismo, al modicar la legislacin interna
hacindola incompatible con lo dispuesto
en un tratado internacional previamente
aprobado, se contraviene el arculo 27 de la
citada Convencin, toda vez que conforme
al precepto en comento, un Estado no podr
invocar disposiciones de derecho interno como
juscacin para incumplir un Tratado.
Ahora bien, dentro del mbito nacional, en caso
de que un acto de autoridad se funde en
un precepto de la legislacin domsca, que
transgreda un tratado internacional previamente
celebrado por Mxico, estimamos que el
parcular afectado podra sostener que el acto
est indebidamente fundado, ya que conforme
a la interpretacin que nuestro Mximo Tribunal
ha hecho del arculo 133 de la Constucin
Polca de los Estados Unidos Mexicanos,2 los
Tratados celebrados por el Ejecuvo y racadospor el Senado, son jerrquicamente superiores
a las leyes federales.3
Bajo la premisa anterior, en caso de que exista
un conflicto entre dichos ordenamientos,
2 El arculo 133 de la Constucin Polca de los Estados UnidosMexicanos establece que la Constucin, las leyes del Congreso de laUnin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo conla misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica,con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin.3 Soportan lo anterior, las siguientes tesis aisladas, de rubros:TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR
ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTODE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Tesis aislada emida por el Pleno de laSuprema Corte de Juscia de la Nacin, visible en el Semanario Judicialde la Federacin y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999, Pgina 46.TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEYSUPREMA DE LA UNIN Y SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMADE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DELARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. Tesis aislada emida por el Pleno dela Suprema Corte de Juscia de la Nacin, visible en el Semanario Judicialde la Federacin y su Gaceta, Tomo XXV, Abril de 2007, Pgina 6.
deber prevalecer lo dispuesto en el tratado
internacional, por lo que la ley domsca sera
inaplicable.
1.2 Legislacin actual
Ahora bien, desde 2005 el arculo 190 de la LISR
regula en sus prrafos dcimo octavo a vigsimo
cuarto, los efectos scales de la reestructuracin
de sociedades, en los siguientes trminos:
a) Las autoridades scales podrn autorizar
el diferimiento del pago del impuesto
derivado de la ganancia en enajenacin
de acciones.b) Las autorizaciones se otorgarn con
anterioridad a la reestructuracin y
siempre que se cumpla con lo siguiente:
(i) La contraprestacin por la
enajenacin consista nicamente en
el canje de acciones emidas por la
sociedad adquirente de las acciones
que transmite;
(ii) El adquirente o el enajenante no
estn sujetos a un rgimen scal
preferente o residan en un pas con
el que Mxico tenga en vigor un
acuerdo amplio de intercambio de
informacin tributaria; a menos que
el contribuyente presente un escrito
en el que conste que ha autorizado a
las autoridades scales extranjeras
a proporcionar a las autoridades
mexicanas informacin sobre la
operacin, siempre y cuando se d
efecvamente el intercambio de lainformacin que sea solicitada;
(iii) Se presente el organigrama del grupo
donde se establezca la tenencia
accionaria antes y despus de la
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reestructuracin, los cercados de
residencia scal de las sociedades, los
cercados de tenencia accionaria
rmados y una declaratoria delrepresentante legal de la sociedad
emisora por la que se comprometa
a nocar a las autoridades scales
sobre cualquier cambio en el libro de
accionistas.
c) Se establece que se considera grupo al
conjunto de sociedades cuyas acciones
con derecho a voto representavas del
capital social sean propiedad directa o
indirectamente de una misma persona
moral en al menos el 51%.
d) En caso de que con posterioridad a la
autorizacin se efecte una enajenacin
por virtud de la cual queden fuera del
grupo las acciones a que se reere la
autorizacin, se deber de enterar el
impuesto diferido, dentro de los 15 das
siguientes a aquel de la enajenacin,
actualizado desde que se caus hasta
que se pague.
Para esos efectos se considerar como valor
de enajenacin de las acciones el que se
hubiese ulizado entre partes independientes
en operaciones comparables, o bien el valor
que mediante avalo sealen las autoridades
scales.
e) El contribuyente deber nombrar un
representante legal y presentar ante las
autoridades, un dictamen formulado porcontador pblico registrado en el que
se indique que el clculo del impuesto se
realiz de conformidad con las
disposiciones scales.
f) El contribuyente autorizado deber
presentar ante la autoridad scal, a
ms tardar el 15 de marzo de cada ao,
la documentacin comprobatoria queampare que las acciones no han salido
del grupo de sociedades.
En caso de que no se presente en empo dicha
informacin, se presumir que las acciones
salieron del grupo, siendo exigible el impuesto
correspondiente.
g) Cuando de conformidad con los tratados
celebrados por Mxico para evitar la
doble tributacin, no se pueda someter
a imposicin la ganancia obtenida por la
enajenacin de acciones, como resultado
de una reorganizacin, reestructura,
fusin, escisin u operacin similar,
dicho benecio se otorgar mediante
la devolucin cuando el contribuyente
residente en el extranjero no presente
en el mes anterior a la reestructuracin,
el aviso y la documentacin sealados
en el Reglamento de la LISR (RLISR).
En trminos generales, la documentacin que se
tendr que acompaar al citado aviso en caso de
reestructuras o negociaciones es el organigrama
del grupo, cercados de tenencia accionaria
y cercados de residencia de las sociedades
involucradas en la reestructura. Tratndose de
fusiones o escisiones u operaciones similares
que no impliquen una reestructuracin o
reorganizacin, nicamente se debern adjuntar
los cercados de residencia.
Es criticable el hecho de que la aplicacin
inmediata de los beneficios otorgados por
un tratado estn sujetos al cumplimiento de
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requisitos de forma contenidos en un precepto
reglamentario, considerando que conforme
a la jerarqua de leyes en Mxico, los tratados
internacionales estn por encima de las leyes yms an de los reglamentos. En relacin con lo
anterior, estamos en desacuerdo con lo dispuesto
en el arculo 5 de la LISR4 en lo referente a que
la aplicacin de los benecios que otorgue un
tratado estarn sujetos al cumplimiento de
disposiciones de procedimiento contenidas en
la legislacin local.
Asimismo, es importante comentar que si el
residente en el extranjero no llegara a presentar
el aviso correspondiente durante el mes anteriora que se realice la reestructura de que se trate
y consecuentemente pague el impuesto, podra
tardar un empo considerable en recuperarlo,
aunado a que tendra que incurrir en costos
adicionales para solicitar la devolucin (tales
como contratar a algn despacho o contador para
que lleve a cabo el trmite correspondiente).
Entendemos que en caso de que se presenten en
empo el aviso y la documentacin establecida
en el RLISR, y siempre que se sasfagan los
requisitos que establezca el convenio de que
se trate, los contribuyentes podrn gozar
directamente de los benecios del tratado, sin
que sea necesario efectuar pago alguno.
1.3 Consideraciones respecto a la legislacin
domstica en materia de reestructuraciones
corporavas
Primeramente, estimamos criticable el
hecho de que nuestra legislacin fiscal
4 Arculo que seala que los benecios de los tratados para evitar ladoble tributacin slo sern aplicables a los contribuyentes que acreditenser residentes en el pas de que se trate y cumplan con las disposicionesdel propio tratado y de las dems disposiciones de procedimientocontenidas en la LISR, incluyendo las obligaciones de registro, depresentar dictmenes y de designar representante legal.
establezca demasiados requisitos para que
los contribuyentes puedan diferir el impuesto
causado en una enajenacin de acciones
derivada de una reestructura corporava.
En nuestra opinin, la ley debera simplicarse
para que su aplicacin fuese ms sencilla,
econmica y expedita tanto para los
contribuyentes como para las autoridades.
En este sendo, a connuacin expondremos
algunas de nuestras sugerencias para simplicar
lo dispuesto en la legislacin en comento:
a) El arculo 190 de la LISR establece lanecesidad de obtener una autorizacin
por parte de las autoridades scales, lo
cual implica que nos encontramos frente
a un acto administravo de naturaleza
discrecional para la autoridad, por lo
que pudiese presentarse el caso de que
inclusive cumpliendo con todos los
requisitos impuestos por la ley, la
autoridad no conceda la autorizacin.
Adicionalmente, la tramitacin de la autorizacin
implica empo y dinero para el contribuyente, en
atencin a que deber esperar la resolucin de la
autoridad y se debern de cubrir los honorarios
de asesores fiscales y contadores pblicos,
para poder estar en posibilidad de cumplir los
requisitos impuestos por la legislacin.
En ese orden de ideas, consideramos que
sera conveniente que nuestra legislacin
contemplara una disposicin que permieraser aplicada directamente por el contribuyente
sin necesidad de solicitar previamente una
autorizacin a las autoridades scales, por virtud
de la cual se pudiera realizar el diferimiento
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del impuesto cuando la operacin se realizara
dentro del marco de un plan de reestructuracin
corporava y siempre que los bienes transferidos
connuaran dentro del grupo de sociedades,quedando obligado el contribuyente a presentar
ante las autoridades scales, informacin que
demostrara lo anterior.
La propuesta sealada en el prrafo que
antecede es una alternava viable, pues de ese
modo opera en pases como los Estados Unidos
de Amrica, en el cual por regla general no es
necesario obtener una autorizacin para diferir
el impuesto causado en una reestructuracin.
Conforme al Internal Revenue Code, nicamente
los contribuyentes que realicen reorganizaciones
que no estn del todo reguladas en las
disposiciones scales, o bien, reorganizaciones
que presenten alguna cuesn relevante que
deba ser analizada por las autoridades scales,
debern solicitar una autorizacin a las
autoridades hacendarias.
b) Aunque en principio no se otorgarnautorizaciones cuando el adquirente
o el enajenante sean residentes de un
pas con el que Mxico no tenga en vigor
un acuerdo amplio de intercambio de
informacin tributaria, la legislacin
permite conceder la autorizacin si
el contribuyente presenta un escrito
en el cual consta que ha autorizado
a las autoridades scales extranjeras a
proporcionar a las mexicanas informacin
sobre la reestructuracin.
Asimismo, se establece que la autorizacin
que se emita de conformidad con lo anterior,
quedar sin efectos cuando no se intercambie
efecvamente la informacin solicitada al pas
de que se trate.
En nuestra opinin lo anterior coloca alcontribuyente en un estado de inseguridad
jurdica, toda vez que aunque cumpla con los
requisitos sealados en la ley, la validez de su
autorizacin depender de la actuacin de un
tercero, en este caso las autoridades scales
extranjeras.
c) Por otra parte, nos parece cricable
el que la legislacin scal no dena
lo que debemos entender por
reestructuracin, toda vez que por
virtud de dicha omisin, sern las
autoridades scales las encargadas de
establecer los alcances de dicho trmino,
dejando a los contribuyentes al arbitrio
de la interpretacin que las autoridades
otorguen a dicho concepto.
En este sendo, esmamos conveniente que la
LISR establezca el alcance que debe atribuirse a
dicho concepto, como sucede en la legislacinde los Estados Unidos de Amrica, en la cual
claramente se precisan las transacciones que
quedan comprendidas dentro del concepto
reorganizacin.5
Consideramos que en caso de adoptar lo
anterior, se generara cerdumbre jurdica para
los contribuyentes y se simplicara la aplicacin
de la ley para las autoridades fiscales, en
atencin a que exisra una delimitacin clara y
objeva respecto de aquellas operaciones que
5 Conforme a la seccin 368 (a) (1) del Internal Revenue Code, el trminoreorganizacin para efectos scales comprende fusiones, consolidaciones,re-capitalizaciones, adquisiciones realizadas por sociedades de accioneso acvos pertenecientes a otras sociedades, as como un mero cambio deidendad o forma de la sociedad y el cambio de lugar de la organizacinde una sociedad.
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podran verse beneciadas en los trminos del
arculo 190 de la LISR.
d) Uno de los mayores impedimentos parapoder aplicar el arculo 190 de la LISR,
estriba en la exigencia que el mismo
impone respecto a que la contraprestacin
de la operacin nicamente consista
en el canje de acciones emidas por la
sociedad adquirente de las acciones que
transmite.
Lo anterior constuye el mayor obstculo para
la realizacin de una reestructura corporava,
en atencin a que en el mundo de los negocios,
las contraprestaciones en comento pueden
consisr en la transmisin de bienes, acvos,
derechos, e inclusive canje de acciones con cierta
candad en efecvo, por lo que el arculo 190
de la LISR limita las reorganizaciones a aquellas
operaciones que slo impliquen un canje de
acciones.
En ese sentido, recurriendo a derecho
comparado, nos encontramos con que conformea la legislacin norteamericana, adems
del canje de acciones se reconocen otras
maneras de solventar una reestructuracin
societaria, como sera el intercambio de bienes,
acciones o valores emidos de una sociedad e
inclusive la gura del boot, consistente en un
intercambio de bienes, en este caso acciones,
que adicionalmente conlleva la entrega de una
candad en efecvo.6
La razn de incluir como parte de la
contraprestacin cantidades en dinero,
6 Aunque en el caso del boot, no se presenta completamente laneutralidad scal, pues se gravar cierta diferencia; resulta importantedestacar que la legislacin permite la realizacin de reorganizacionesmediante otras alternavas disntas al mero canje de acciones.
obedece a que el valor scal de las acciones
intercambiadas, rara vez es coincidente, por
lo que es una necesidad reconocer estas
situaciones en la legislacin.
Con base en lo antes expuesto, somos de la
opinin de que nuestra ley tributaria debera
adoptar este po de disposiciones, en atencin
a que las mismas no vulneran el espritu de
la ley y adems facilitan su aplicacin en la
vida prctica, ya que las necesidades de
los contribuyentes, por lo que hace a las
reestructuras corporavas, no se encuentran
reejadas en nuestra legislacin actual.
As las cosas, en nuestra opinin el arculo
190 de la LISR, debera de otorgar los mismos
beneficios fiscales a todas las reestructuras
realizadas al amparo de la ley y que no buscaran
abusar de la misma, sin que los provechos slo
estuviesen limitados a aquellos contribuyentes
que realicen un canje de acciones.
Consideramos que lo anterior se podra lograr a
travs de las modicaciones que comentamosanteriormente, tales como la eliminacin
del requisito de solicitar autorizacin a las
autoridades scales para diferir el impuesto
causado en una reestructuracin; la inclusin
de una disposicin que establezca el alcance de
los conceptos reestructura o reorganizacin; as
como que dichas disposiciones abarquen otras
alternavas para llevar a cabo reestructuras,
como sera el caso de fusiones o escisiones, sin
ceirse nicamente al canje de acciones.
Finalmente, consideramos que sera conveniente
que en vez de permitir el diferimiento del
impuesto que se cause por una reestructuracin
de sociedades, la legislacin otorgara una
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No obstante lo anterior, consideramos que
podra haber problemas al aplicar el Convenio
en tratndose de operaciones realizadas en
Mxico, en atencin a que en contraposicinal texto tan abierto del Convenio, la legislacin
domsca limita demasiado la aplicacin de los
benecios en reestructuraciones.
Al no contemplar la legislacin scal mexicana
operaciones similares a las reorganizaciones
corporativas, que no sean aquellas que
impliquen un canje de acciones, consideramos
que las mismas podran negar la aplicacin
del convenio cuando no hubiese un canje deacciones.
Sin embargo, esmamos que en estos casos el
otro Estado contratante podra sostener una
violacin a los arculos 26 y 27 de la Convencin
de Viena, en atencin a que el Convenio
en comento se firm con anterioridad a la
inclusin de las disposiciones de reestructuras
contempladas en el arculo 190 de la LISR.
Por su parte, el contribuyente podra sostener
que lo dispuesto en el arculo 190 de la LISR no
es aplicable, pues su contenido se contrapone
a lo dispuesto por el Convenio, el cual es
jerrquicamente superior y por ende prevalece
la aplicacin de ste lmo.
2.2 Convenio Estados Unidos de Amrica
Mxico
Con fecha 3 de febrero de 1994, se public enel Diario Ocial de la Federacin el Convenio
entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de los Estados
Unidos de Amrica para evitar la doble
imposicin e impedir la evasin scal en materia
de impuestos sobre la renta.
El prrafo 4 del arculo 13 del citado instrumentointernacional establece lo siguiente:
4. Adems de las ganancias que pueden
someterse a imposicin de conformidad
con las disposiciones de los prrafos
anteriores del presente Artculo, las
ganancias obtenidas por un residente de
un Estado Contratante por la enajenacin
de acciones, participaciones u otros
derechos en el capital de una sociedad,u otro (sic) persona moral residente
del otro Estado Contratante pueden
someterse a imposicin en este otro
Estado Contratante cuando el perceptor
de la ganancia ha detentado, directa o
indirectamente, durante un periodo de
doce meses anteriores a la enajenacin,
una parcipacin de al menos el 25 por
ciento en el capital de dicha sociedad o
persona moral.
Por su parte, el prrafo 13 del Protocolo al
Convenio en comento, precepta de manera
textual:
13. En relacin con el prrafo 4 del
Arculo 13 (Ganancias de Capital).
A los efectos de este prrafo, no se
causar impuesto alguno en el caso
de una transmisin de bienes entre
miembros de un grupo de sociedades
que presentan su declaracin fiscal
en forma consolidada, en la medida en
que la contraprestacin recibida por la
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transmitente consista en acciones u otros
derechos en el capital del adquirente o
de otra sociedad residente en el mismo
Estado Contratante propietaria, directao indirectamente, del 80 por ciento o
ms de las acciones con derecho a voto
y del capital del adquirente, si:
(i) la transmitente y la adquirente son
sociedades residentes del mismo
Estado contratante;
(ii) antes e inmediatamente despus de
la transmisin, la transmitente o la
adquirente sea propietaria, directao indirectamente, del 80 por ciento o
ms de las acciones con derecho a
voto y del capital de la otra, o una
sociedad residente en el mismo
Estado Contratante sea propietaria,
directa o indirectamente, (a travs
de sociedades residentes en el
mismo Estado Contratante) del 80
por ciento o ms de las acciones con
derecho a voto y del capital de cada
una de ellas; y
(iii) a los efectos de la determinacin de
la ganancia en cualquier transmisin
subsecuente:
A) el costo inicial del bien para el
adquirente se determinar en
base al costo que tuvieron para
el transmitente, incrementado con el
importe de los pagos efectuados en
efecvo u otros bienes; o
B) la ganancia se calcular por
otro mtodo del que se obtenga
sustancialmente el mismo
resultado.
No obstante lo anterior, si se recibe
efecvo o bienes disntos de
dichas acciones u otros derechos,
el importe de la ganancia (hastapor el lmite del importe recibido
en efecvo u otros bienes), puede
someterse a imposicin en el otro
Estado Contratante.
Con base en lo anterior, las transmisiones
de bienes entre miembros de un grupo de
sociedades, no estarn gravadas en la medida
en la que se cumpla con los siguientes
requisitos:
a) Presenten su declaracin scal en forma
consolidada;
b) La contraprestacin recibida por la
transmitente consista en acciones u
otros derechos en el capital de la
adquirente o de otra sociedad que sea
propietaria del 80% o ms de las acciones
con derecho a voto y del capital de la
adquirente;
c) La transmitente y la adquirente sean
residentes del mismo Estado; y
d) Antes y despus de la reestructura,
la transmitente o la adquirente sean
propietarias, directa o indirectamente,
del 80% o ms de las acciones con
derecho a voto de la otra; o bien, una
sociedad residente en el mismo Estado
contratante sea propietaria del 80% o
ms de las acciones con derecho a voto
de las dos sociedades.
Finalmente, se establece que la ganancia en
transmisiones subsecuentes se determinar
considerando como costo inicial del bien para
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el adquirente, el costo que tuvieron para el
transmitente incrementado por el importe
de los pagos efectuados en efecvo u otros
bienes.
En caso de recibir efecvo o bienes disntos
a las acciones o derechos, el importe de la
ganancia, hasta por el monto recibido en
efecvo u otros bienes, puede ser somedo a
imposicin en el otro Estado contratante.
Consideramos que el mayor inconveniente de
este Convenio estriba en que los benecios
del mismo, slo sern aplicables para aquellasreestructuras en las que haya un canje de
acciones u otros derechos en el capital, lo cual
limita considerablemente su aplicacin.
Asimismo, resulta cricable el hecho de que
uno de los requisitos sea que la transmitente
y la adquirente sean sociedades del mismo
Estado contratante, ya que en caso de que la
enajenante sea residente de un Estado y
la adquirente del otro, no podrn aplicarse losbenecios del protocolo.
2.3 Convenio Espaa Mxico
Con fecha 31 de diciembre de 1994, se public
en el Diario Ocial de la Federacin el Convenio
entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino
de Espaa para evitar la doble imposicin
en materia de impuestos sobre la renta y el
patrimonio y prevenir el fraude y la evasinscal.
El prrafo 3 del arculo 13 del citado instrumento
internacional establece de manera textual:
3. Las ganancias derivadas de la
enajenacin de acciones que representen
una participacin de al menos el 25
por 100 en el capital de una sociedadresidente de un Estado Contratante,
detentada al menos durante el
per iodo de doce meses precedente
a la enajenacin, pueden someterse a
imposicin en dicho Estado.
Por su parte, el inciso c) del prrafo 8 del
Protocolo dispone:
Cuando con motivo de unareorganizacin de sociedades que
sean propiedad de un mismo grupo de
accionistas, un residente de un Estado
Contratante enajene bienes con movo
de una fusin o escisin de sociedades
o de un canje de acciones, se diferir
el reconocimiento (sic) de la ganancia
derivada de la enajenacin de dichos
bienes para los efectos de los impuestos
sobre la renta en el otro Estado
Contratante, hasta el momento que se
efecte una enajenacin posterior que no
cumpla con los requisitos que establece
este prrafo para el diferimiento de la
ganancia.
En este caso, a diferencia de los convenios
anteriores y en semejanza al arculo 190 de la
LISR, s se causar el impuesto pero se diferir
su pago hasta que se realice una enajenacin
posterior que no cumpla con los requisitos delconvenio.
Dichos requisitos consisten en que se
enajenen bienes con motivo de una fusin,
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Abril Rodrguez / Luis A. Monroy Algunas Consideraciones Fiscales sobre Reestructuras Corporavas
70 nmero uno
escisin o un canje de acciones, por virtud
de una reorganizacin de sociedades que
sean propiedad de un mismo grupo de
accionistas.
En este convenio se concede mayor exibilidad
que en la ley, toda vez que no se limita la
aplicacin de los benecios al canje de acciones,
sino que resulta igualmente procedente
en reestructuras por fusin y escisin de
sociedades.
3. Conclusiones
Con base en lo comentado a lo largo del presente,llegamos a las siguientes conclusiones:
Es necesario que las disposiciones scales
relativas a las reestructuras corporativas se
modiquen de tal manera que los contribuyentes
cuenten con mayor seguridad jurdica y, a la vez,
puedan llevar a cabo las mismas de una manera
eficiente. Consideramos que esto se puede
lograr a travs de la inclusin de una denicin
de lo que se debe de entender por reestructurabajo la legislacin scal mexicana y otorgar la
facilidad de diferir el impuesto que se cause
con movo de la enajenacin de acciones sin
que sea necesario obtener una autorizacin
previa de las autoridades scales. No obstante
lo anterior, consideramos que es necesario
mantener informadas a las autoridades scales
en los casos en los que se realicen reestructuras
corporavas al amparo de lo dispuesto en el
arculo 190 de la LISR, considerando que puede
haber casos en los que stas se realicen con
nes puramente de evasin scal.
En lo referente a la aplicacin de los
convenios para evitar la doble imposicin es
necesario realizar un anlisis caso por caso
para efectos de determinar si bajo la legislacin
mexicana se trata de una reestructura
corporava o no.
En relacin con lo anterior, el apartado 2 del
arculo 3, de los Comentarios al Modelo de
Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el
Patrimonio, emidos por la Organizacin para
la Cooperacin y el Desarrollo Econmico,
dispone de manera textual lo siguiente:
Para la aplicacin del Convenio por
un Estado contratante (Mxico) en unmomento determinado, cualquier
trmino o expresin no definida en
el mismo tendr, a menos que de su
contexto se inera una interpretacin
diferente, el significado que en ese
momento le atribuya la legislacin de
ese Estado relava a los impuestos que
son objeto del Convenio, prevaleciendo el
signicado atribuido por esa legislacin
scal sobre el que resultara de otras
Leyes de ese Estado.
De lo anterior se desprende que toda vez
que generalmente el concepto reestructura
corporava no est denido en los Convenios,
para determinar su alcance sera necesario
remirse a la legislacin mexicana. Sin embargo,
en atencin a la ausencia de una denicin de
dicho trmino en la legislacin local, existe
la posibilidad de que los contribuyentes se
encuentren en una situacin de incerdumbrejurdica.
En conclusin, consideramos que es necesario
que las disposiciones tributarias relacionadas
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