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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” ISS OU ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE PROVEDORES DE INTERNET Por: CRISTIANE DE OLIVEIRA PAIVA ORIENTADOR PROF. ANSELMO SOUZA RIO DE JANEIRO 2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
ISS OU ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE
PROVEDORES DE INTERNET
Por: CRISTIANE DE OLIVEIRA PAIVA
ORIENTADOR
PROF. ANSELMO SOUZA
RIO DE JANEIRO
2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
ISS OU ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE
PROVEDORES DE INTERNET
Monografia apresentada à Universidade Candido
Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito
parcial para a conclusão do curso de Pós-
Graduação “Lato Sensu” em Direito Público e
Tributário.
Por: Cristiane de Oliveira Paiva.
3
AGRADECIMENTOS
Meus agradecimentos aos grandes amigos que fiz
no decorrer deste curso acadêmico assim como ao
corpo docente e aos professores que ministraram tal
evento.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta obra a minha
família, grande torcedora,
incentivadora e base de todo meu
sucesso.
5
RESUMO
O estudo abordado visa chamar a atenção dos juristas e demais
operadores do direito acerca de um tema novo quanto à tributação na internet e
a incidência de tributos sobre os provedores de acesso à internet.
A complexidade do assunto gera em torno das divergências doutrinárias
sobre a prestação de serviços prestados pela rede, sendo eles de comunicação
sofrendo a incidência do ICMS ou são classificados como serviços de qualquer
natureza sofrendo a incidência do ISS.
A tributação na internet é um tema que requer a atenção dos operadores
do direito visto sua eclosão recente e ausência de jurisprudências consolidadas
a cerca do assunto. A falta de normas jurídicas e a frágil legislação sobre o
tema evidencia um caos legal em flagrante desrespeito aos princípios
fundamentais constitucionais.
A legislação tributária possui previsão de diversas hipóteses suscetíveis
de sofrerem incidência tributária e, nos dias atuais, praticamente todos os atos
praticados pelos contribuintes no mundo dos fatos se enquadram em um tipo
legal tributário. Ainda assim, devido ao desenvolvimento tecnológico, iremos
encontrar alguns atos do sujeito passivo, do contribuinte, que não estão
previstos em nenhuma espécie tributária e que deveriam estar, a princípio, fora
do mundo da incidência.
Já existem posicionamentos e jurisprudências que tratam do assunto,
sendo estas tratadas no decorrer do trabalho, a fim de esclarecer a
aplicabilidade de tais tributos sob a ótica constitucional.
6
O presente estudo abordará o surgimento da internet e dos provedores
de acesso, seus reflexos na sociedade e no mundo jurídico. Distinguirá os
tributos objeto do estudo e analisará a incidência destes no novo mercado
virtual.
Analisamos, por ora, a possibilidade de haver incidência de tributos
sobre estas relações jurídicas realizadas entre os provedores de acesso e seus
usuários, e confrontamos esta hipótese com os princípios informadores da
tributação e com os requisitos legais, indispensáveis para que se configure
uma relação jurídica tributária, como o é a necessidade de previsão legal e
expressa de todos os elementos desta obrigação.
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METODOLOGIA
Este estudo constitui-se de descrição detalhada sobre o surgimento da
internet e sua evolução. Analisa um novo mercado, uma nova economia e o
comportamento da sociedade e do Direito diante da nova descoberta e
tecnologia sob o aspecto constitucional e processual utilizando-se da doutrina
moderna, das jurisprudências que tratam do tema e das leis complementares
que regulam os tributos objeto do nosso estudo.
Serviu como base de nosso estudo a Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988 em seu Título VI, capítulo I, que trata do Sistema
Tributário Nacional, assim como a lei complementar nº 87, de 13.9.96 e a lei
complementar nº 116 de 31 de julho de 2003.
Utilizamos também a doutrina processualista, a legislação processual
civil a exposição da jurisprudência dos Tribunais Superiores e a exposição das
fontes e o tratamento jurídico pela ótica do direito positivo moderno
Neste ensejo, a presente monografia enfocou também o método
dogmático, utilizando-se da pesquisa bibliográfica de livros publicados por
autores processualistas renomados, além da disposição das leis, bem como o
entendimento aplicado à incidência desses tributos aos provedores de acesso
à internet, consoante acórdãos que estão digitalizados e publicados nos sítios
dos Tribunais de Justiças dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
DA CRIAÇÃO DA INTERNET E PROVEDORES DE ACESSO A INTERNET E
SEUS REFLEXOS NO MUNDO HODIERNO.................................................. 10
1. DO NASCIMENTO E EVOLUCAÇÃO DA INTERNET................................. 10
2. DOS PROVEDORES DE ACESSO.............................................................. 11
3. NOVO CONTEXTO ECONÔMICO............................................................... 12
4. DOS REFLEXOS NO MUNDO HODIERNO................................................. 13
4.1. NA SOCIEDADE........................................................................................ 13
4.2. NO MUNDO JURÍDICO............................................................................. 14
CAPÍTULO II
DO ICMS E DO ISS.............................................................................................. 16
1. DO ICMS.................................................................................................................. 16
2. DO ISS...................................................................................................................... 18
CAPÍTULO III
TRIBUTAÇÃO NA INTERNET PROVEDORES DE ACESSO: INCIDÊNCIA DE
ICMS OU ISS.................................................................................................... 20
1. FUNÇÃO DA EMPRESA PROVEDORA DE ACESSO................................ 20
2. SIGNIFICADO DE COMUNICAÇÃO............................................................ 21
3. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA................................................................... 24
4. JURISPRUDÊNCIAS.................................................................................... 30
5. EM SÍNTESE................................................................................................ 34
CONCLUSÃO................................................................................................... 37
BIBLIOGRAFIA................................................................................................ 40
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto estudar a tributação na internet
passando pelo seu nascimento, desenvolvimento até a sua aplicabilidade nos
dias atuais, abordando a natureza dos serviços prestados pelos provedores de
acesso à rede, esclarecendo sua classificação, se entendidos como serviços
de qualquer natureza sofrendo a incidência do ISS ou se entendidos como de
comunicação, sofrendo a incidência do ICMS.
O estudo mostrará as divergências existentes acerca do assunto visto
sua complexidade e pouca jurisprudência consolidada, fazendo-se entender
os tributos em tela, passando por seus conceitos e aplicabilidades sob a ótica
constitucional e sob as leis que o complementam, sendo estas a lei
complementar 87, de 13.9.96 e a lei complementar 116 de 31 de julho de
2003.
O intuito da abordagem da incidência de tais tributos sobre os serviços
de acesso a internet dar-se-á haja vista o não entendimento de sua natureza
se, são prestação de serviços de qualquer natureza ou se por ser rede, devem
ser entendidos como de comunicação, havendo neste caso a incidência de
outro tributo pertinente a matéria.
O objetivo da discussão é evidenciar os dois tributos para entender
sua aplicabilidade nas relações de consumo via internet, passando pelas
correntes doutrinárias que divergem quanto as suas características e
natureza.
10
Esta pequena obra subdivide-se em três capítulos. O primeiro capítulo
destina-se ao nascimento da internet e dos provedores de acesso a rede e
seus reflexos no mundo atual e no mundo do direito.
O capítulo em referência é de suma importância para entendermos a
evolução dos serviços prestados virtualmente, fazendo com que surjam novas
regras jurídicas para regulamentar um mercado novo, autêntico, original e
carente normas.
O segundo capítulo abordaremos os tributos objeto de nosso estudo.
Analisaremos a aplicabilidade do ICMS - Imposto de Circulação de Mercadorias
e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação, e do
ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
O terceiro e o mais importante capítulo, trataremos do tema central de
nosso trabalho, relatando qual tributo pertinente às relações de prestação de
serviço de provedores de acesso à internet, analisando a possibilidade de
haver incidência de tributos sobre estas relações jurídicas realizadas entre os
provedores de acesso e seus usuários, e confrontamos esta hipótese com os
princípios informadores da tributação e com os requisitos legais, indispensáveis
para que se configure uma relação jurídica tributária, como o é a necessidade
de previsão legal e expressa de todos os elementos desta obrigação.
11
CAPÍTULO I
DA CRIAÇÃO DA INTERNET E PROVEDORES
DE ACESSO A INTERNET E SEUS REFLEXOS
NO MUNDO HODIERNO
1. DO NASCIMENTO E EVOLUCAÇÃO DA INTERNET
No final da década de cinquenta, no auge da Guerra Fria, o
Departamento de Defesa dos Estados Unidos criou a ARPA - Advanced
Research Projects Agency com o objetivo de liderar pesquisas científicas e
tecnológicas às forças armadas no intuito de desenvolver projetos em conjunto
tendo como vantagem a garantia de salvaguardar dados que poderiam ser
perdidos em caso de ataque a uma das bases e sem o inconveniente da
distancia física.
Assim, em 1969 surgiu o embrião da internet com a criação da
ARPANET – ARPAnetwork, permitindo a partilha de recursos computacionais,
tais como: bancos de dados, computadores de alto desempenho e dispositivos
gráficos, entre os pesquisadores e fornecedores contratados pelo
Departamento. Logo ela passou a ser usada também como meio de
cooperação entre os participantes do projeto, possibilitando o uso de correio
eletrônico, dentre outros serviços.
Na década de 80, essa rede experimental foi dividida. A Arpanet, para
pesquisa civil com fins militares, e a Milnet, com fins exclusivamente militares.
A interligação dessas redes foi chamada de Defense Advanced Research
12 Projects Agency Internetwork, nome que foi abreviado posteriormente para
INTERNET.1
Para o dicionário da língua portuguesa, internet significa rede mundial de
computadores. Rede telemática internacional que une computadores de
particulares, organizações de pesquisa, institutos de cultura, institutos militares,
bibliotecas, corporações de todos os tamanhos.
Já o Ministério das Comunicações define internet_ consoante portaria nº
148, de 31 de maio de 1995, que aprovou a norma 004/95_ como “o nome
genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e
comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação
entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes
computadores".
Assim, provedores de acesso a internet seriam empresas que provêm
acesso à Internet aos seus clientes através da manutenção de uma central de
linhas telefônicas exclusivas ligadas aos seus servidores Internet.
2. DOS PROVEDORES DE ACESSO.
A conexão com a internet é feita através dos provedores de acesso,
assim, definido supra, e uma das implicações jurídicas é a discussão a respeito
da tributação dos serviços prestados pelos mesmos, tema central de nosso
estudo. 1 Em 1982, foi implementado o TCP/IP, protocolo padrão da Rede. No ano seguinte, toda a
parte militar (que recebeu o nome de MILNET) foi separada da ARPANET. Em 1985, surgiram
os primeiros domínios (.edu, .org e .gov), logo após à criação deste conceito. Também nessa
época, começou a ser usado o nome INTERNET para se referir ao conjunto de redes liderado
pela ARPANET. Depois da cisão com a parte militar e o uso já comum do termo INTERNET, a
ARPANET se esvaziou e deixou de existir oficialmente em 1990.
13
Contudo, para melhor compreensão do estudo, a fim de identificarmos
os sujeitos desta obrigação, far-se-á necessário entender melhor a definição de
provedor.
Existem dois tipos de provedores, o provedor de informações, sendo
este, aquele que alimenta a rede com informações e o provedor de acesso,
definido supra, também conhecido pela sigla ISP, Internet Service Provider,
que são empresas que colocam à disposição de usuários de computadores, o
acesso à internet por um equipamento chamado servidor.
Melhor dizendo, provedor de acesso é "a empresa ou entidade que
gerencia um sistema de acesso à Internet, fornecendo os códigos de
identificação das estações dos usuários”.
No sentido de prestador de serviço, porém, o provedor é "pessoa, física
ou jurídica, que utiliza esse conjunto de equipamentos para a prestação de
serviço consistente em viabilizar o acesso à Internet." 2
3. NOVO CONTEXTO ECONÔMICO
Com surgimento de novas descobertas e tecnologias, em um efeito
dominó, haverá reflexão no comportamento social e, por conseguinte, no
mundo econômico e no mundo jurídico que implicará alteração e criação de
normas com vistas a regulamentar a nova matéria em detrimento do novo
comportamento da sociedade diante desta nova descoberta.
É certo que o conceito de “nova economia" não está somente ligado às
novas tecnologias de Internet, mas também ao novo modelo social e
empresarial.
2 MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tributação na internet. São Paulo : Revista dos
Tribunais. Centro de Extensão Universitária, 2001. (Pesquisas tributárias : nova série n. 7)
14
Neste contexto econômico que surge, têm vantagem as empresas que
otimizam suas relações com clientes, fornecedores, distribuidores e outras
empresas. O domínio e a utilização do conhecimento e da informação serão
vitais no processo de eliminar ineficiências nas transações econômicas. As
empresas estão conquistando maior produtividade e eficiência, diminuindo
desperdícios de insumos e tempo ao integrarem seus fornecedores on-line.
Com a Internet, tamanho seu desenvolvimento, não poderia ser diferente.
Com ela inúmeros questionamentos e desafios surgiram tanto no âmbito do
Direito, como âmbito do comportamento social dos usuários, dentre eles, o
comércio e a proteção ao consumidor na Internet, os crimes ocorridos na rede,
os direitos autorais, a tributação dos serviços, e uma gama de questões a
serem discutidas.
4. DOS REFLEXOS NO MUNDO HODIERNO
4.1 – NA SOCIEDADE
A Internet fez surgir novos conceitos de comércio e serviços, onde os
bens imateriais ou incorpóreos (ativo intangível) têm enorme importância. O
comércio eletrônico trouxe consigo inúmeras implicações econômicas e sociais,
inclusive no campo da tributação.
A regulamentação dos negócios realizados através da internet tem
gerado discussões, em praticamente todos os países.
Países como Portugal, Espanha, Itália e Alemanha, têm legislação
específica no campo da regulamentação do comércio Eletrônico. Todos eles,
assim como os Estados Unidos, basearam-se num modelo criado pela Uncitral,
a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional.
15
No Brasil, a OAB encaminhou proposta ao Congresso Nacional,
regulamentando o comércio eletrônico. O texto outorga ao documento
eletrônico a mesma validade do contrato em papel.
4.2 – NO MUNDO JURÍDICO
Inúmeras são as questões levantadas. Qual o território que tem a
competência para tributar; onde é o local da prestação de serviços; quando é
fato gerador do ICMS e quando é do ISS; o que é na verdade o software para
fins de tributação; tributação de estabelecimento virtual - titularidade do site e
hospedagem, entre outras questões, são preocupações constantes dos
usuários ("lato sensu") da Internet.
As questões vão além. Como tributar a remuneração do provimento de
acesso, a hospedagem de site, a colocação de banner em site, a montagem e
manutenção de sites, a assinatura de jornais eletrônicos, o provimento de
espaço, entre outras atividades ligadas diretamente à Internet é uma das
prioridades dos governos de todos os países.
Enfocando nosso estudo, as dúvidas são de toda ordem. No caso dos
provedores de acesso, qual o serviço que eles prestam: o de qualquer natureza
(incidência do ISS) ou o de comunicação (ICMS)?
Para isso, passamos a analisar os tributos em capítulo próprio a fim de
se compreender a incidência destes no mercado e a sua real aplicabilidade no
mundo virtual.
16
CAPÍTULO II
DO ICMS E DO ISS
Antes de se concluir pela incidência de um dos tributos, ou de nenhum deles,
cabe um breve estudo dos mesmos, a fim de se posicioná-los no ordenamento
jurídico tributário brasileiro.
1. DO ICMS
Qualquer que seja o exame que se faça sobre um imposto, deve-se
iniciar pela descrição constitucional a seu respeito.
O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, de
competências dos Estados Federados e do Distrito Federal, encontra-se
previsto na Constituição Federal, no artigo 155. 3
A Constituição atribuiu competência tributária à União para criar uma lei
geral sobre o ICMS, através de Lei Complementar (Lei Complementar 87/1996,
a chamada "Lei Kandir").
Com a nova discriminação de rendas da Constituição de 1988, que
atribuiu aos Estados federados a competência tributária sobre as prestações de
serviços de comunicação, que, anteriormente, na vigência da Constituição de
1967, cabia à União e aos Municípios este poder de tributar, isto por meio do
3 Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir :I - Impostos sobre (...) b) Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
17 Imposto sobre Serviços de Transportes e de Comunicações - ISTC e do
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN ou ISS, surge novo
campo passível de arrecadação tributária – os serviços de comunicação –
campo esse que vem alcançando desenvolvimento assustador e despertado,
cada vez mais, a atração das Fazenda Públicas, seja federal, estadual ou
municipal, fato este que tem gerado as controvérsias que serão abordadas no
trabalho.
A inclusão do "S" no antigo ICM (Imposto sobre circulação de
mercadorias), tributo este responsável por mais da metade da arrecadação
estadual, merece aprofundamento científico, tendo em vista as conseqüências,
sobretudo econômicas, tanto para os entes públicos quanto para os
contribuintes, na condição de sujeito passivo dessa exação tributária.
A importância do avanço tecnológico nesse campo apresenta reflexos
diretamente na tributação dos serviços, tendo em vista o crescimento
proporcional da arrecadação de tributos incidentes sobre tal atividade.
E surge aqui o cerne da questão, uma exata extensão do vocábulo
"comunicação", conceito esse que ainda não se apresenta solidificado na
doutrina, mas de grande importância, uma vez que a prestação onerosa da
comunicação de qualquer natureza consiste no critério material deste tributo.
Sem dúvida, a inclusão dos serviços de comunicação e transporte no
âmbito do ICMS alargou em muito a base tributária do mesmo, tendo, com a
Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, com a seguinte redação:
"Art. 2º. O imposto incide sobre:
(...)
III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
18
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;"
O principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de
mercadorias, mesmo que se tenha iniciado no exterior. Além disso, o ICMS
incide sobre pretações onerosas de serviços de comunicação, prestações de
serviços de transporte intermunicipal e interestadual, e desembaraço aduaneiro
de mercadoria ou bem importados do exterior.
Como visto, o ICMS incidirá em regra sobre a circulação de bens, na
qual ocorre a mudança de titularidade entre os sujeitos da relação, desse
modo, uma simples mudança de estabelecimento da mesma empresa, não
configura Fato Gerador do imposto.
1. DO ISS
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ainda que
esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
É um imposto brasileiro, municipal, ou seja, somente os municípios têm
competência para instituí-lo (Art.156, IV, da Constituição Federal, com execão
do Distrito Federeal), tendo como contribuinte o prestador do serviço.
O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do
domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos itens I a XXII do art.
3 da Lei Complementar 116/2003.
19
Frente ao fato de que é o próprio texto magno quem determina e divide
as competências tributárias, a análise do imposto supra deve ter como ponto
de partida, análise e chegada principalmente os dispositivos constitucionais
que dispões sobre este tributo, conjugando e conformando às normas
constitucionais toda a produção legislativa infraconstitucional atinente ao
Imposto sobre Serviços de qualquer natureza.
O Imposto sobre Serviços de qualquer natureza, a partir deste momento
designado unicamente pela sigla ISS é imposto genericamente previsto no art.
156, inc. III da Constituição Federal que determina, in verbis:
"Art. 156. Compete aos Municípios Instituir imposto sobre: (...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar."
Sabedores de que a imposição tributária está dirigida a todo sujeito que
venha a praticar o fato imponível, excetuadas as hipóteses constitucionalmente
delimitadas, vê-se que no ISS serão sujeitos passivos na figura de
Contribuintes todos os que realizarem a conduta de prestar serviço de qualquer
natureza em subsunção à hipótese de incidência, conforme disposto, por
exemplo, no art. 5º da Lei Complementar 116/2003.
20
CAPÍTULO III
TRIBUTAÇÃO NA INTERNET
PROVEDORES DE ACESSO: INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISS?
1. FUNÇÃO DA EMPRESA PROVEDORA DE ACESSO
O objetivo cerne do nosso trabalho é elucidar sobre a aplicabilidade
desse ou desses tributos ao provedor de acesso a internet.
Já sabido que provedor de acesso é uma empresa que prove acesso à
Internet aos seus clientes através da manutenção de uma central de linhas
telefônicas exclusivas ligadas aos seus servidores Internet, e neste sentido de
prestador de serviço deve ser entendido como “pessoa, física ou jurídica, que
utiliza esse conjunto de equipamentos para a prestação de serviço consistente
em viabilizar o acesso à Internet", passamos a entender como fuciona o
provedor de acesso.
Nos provedores de acesso, tudo tem início, em regra, com um serviço de
comunicação de qualquer natureza realizado pela empresa telefônica ao
usuário, observada também a possibilidade de haver conexão via cabo, sem a
prestação da empresa de telefonia. Deste momento em diante, este usuário da
empresa de telefonia passa a acessar geralmente uma outra empresa 4, a
provedora de acesso à internet, que lhe presta um serviço diverso do primeiro,
agora o de disponibilizar aos seus usuários um canal que acesse a rede
mundial de computadores via internet.
4 Há casos de uma mesma empresa prestar serviços de telefonia e de provedora de acesso.
21
Inicialmente, precisamos saber se os provedores de acesso prestam
serviços de comunicação e assim o sendo, se são passíveis de incidência do
ICMS.
Primeiramente devemos entender o que realiza a empresa provedora
de acesso para, em seguida, verificarmos se este é um serviço de
comunicação paralelo ao que é prestado pela empresa de telefonia e suscetível
de tributação pelo ICMS; se é um serviço adicionado e sujeito à incidência do
ISS nos termos do artigo 61 da Lei n.º 9.472/97 ou, ainda, se a provedora de
acesso é uma usuária dos serviços de telefonia e realiza um outro serviço, o
qual não faz parte do conceito de comunicação e deve, portanto, ser incluído
na lista de serviços do ISS para que somente a partir daí sofra referida
tributação.
A prestação de serviço de comunicação está inserida no artigo 155,
inciso II, da Constituição Federal 5. O texto constitucional é claro ao determinar
que o ICMS incide sobre os serviços de comunicações.
Para isso, precisa-se entender o significado de comunicação.
2. SIGNIFICADO DE COMUNICAÇÃO
O significado de comunicação segundo o Dicionário Aurélio, dentre
outras significações é 1. o ato ou efeito de comunicar-se, 2. Ato ou efeito de
emitir, transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ ou processos
convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros
sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado,
sonoro e/ou visual 6.
5 Vide artigo ou citação de número 3. 6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio século XXI : o dicionário da língua
portuguesa. 3. ed., 4. imp. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1999.
22
E, para os provedores de acesso, para as empresas que realizam o
contato entre o usuário e a rede de internet por meio de seus computadores
permanentemente conectados à rede, encontramos a seguinte definição:
Empresa ou organização que tem instalada uma conexão de alta
capacidade com uma grande rede de computadores, e que põe à disposição de
outros usuários o acesso a esta rede, por meio de linhas telefônicas ou cabos,
cobrando ou não pelo serviço7.
Consoante Roque CARRAZZA “O ICMS não alcança simplesmente a
comunicação, mas sim a prestação (onerosa) do serviço de comunicação. Em
linguagem mais técnica, a hipótese de incidência possível deste ICMS é
prestar, em caráter negocial, serviços de comunicação. Portanto, o tributo só
pode nascer do fato de uma pessoa prestar a terceiro, mediante
contraprestação econômica, um serviço de comunicação.” 8
Note-se que há distinção entre a comunicação e o serviço de
comunicação.
Têm lugar aqui as indagações acerca do quer realmente seja serviço de
comunicação, e, portanto, passível da imposição tributária do ICMS, surgindo
imprescindível a necessidade de se abordar temas como a relação
comunicativa, os serviços de comunicação, o serviço de valor adicionado, e,
ainda, os conflitos de competência entre o ICMS e o ISS.
Consoante Hugo de Brito Machado, "na publicidade, por exemplo, quem
torna público sem dúvida está comunicando. Está fazendo comunicação. Mas,
a comunicação, em si mesma, não é que sofre a incidência do ICMS. Tal
7 HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio
de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2.321. 8 CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 144.
23 incidência é sobre o serviço de comunicação." E continua o autor mais adiante:
“É claro que a palavra comunicação tem sentido amplíssimo, no qual se
encartam as informações, as manifestações de idéias e pensamentos em geral,
por palavras, gestos e por qualquer outro meio, ainda que se trate de
transmissão apenas unilateral”. Não é neste sentido, porém, que a palavra está
no texto do art. 155, inciso II, da Constituição Federal 9.
Consoante art. 155, II da CRFB/88 10, o ICMS tem como critério material
aqui a prestação de serviços de comunicação.
Sérgio Pinto Martins11 ,na obra Manual do ISS, assim define prestação de serviços:
"Prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço) realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens móveis ou na cessão de direitos. (...) a prestação de serviços (...) presume um vendedor (prestador do serviço), um comprador (tomador do serviço) e um preço (preço do serviço)."
Ratificando o dito supra, há que se destacar a onerosidade como um
dos requisitos para prestação do serviço de comunicação, pois nem toda
comunicação consiste necessariamente em serviço de comunicação.
Vale lembrar a lição de Roque Carrazza 12 "o ICMS não incide sobre a
comunicação propriamente dita, mas sobre a "relação comunicativa", isto é, a
9 MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tributação na internet. São Paulo : Revista dos
Tribunais. Centro de Extensão Universitária, 2001. (Pesquisas tributárias : nova série n. 7) 10 Vide artigo.
24 atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições
materiais para que a comunicação ocorra.
Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som,
telefones, rádio-transmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura
mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.
O serviço de comunicação tributável por meio do ICMS se perfaz com a
só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão
e recepção de mensagens.
São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesma
considerada (relação comunicativa), como o conteúdo da mensagem
transmitida.
Situação diversa ocorre quando uma pessoa (física ou jurídica) mantém
em funcionamento o sistema de comunicações, consistente em terminais
centrais, linhas de transmissão, satélites etc.
Agora sim: há uma relação negocial entre o prestador e os usuários que
possibilita, a estes últimos, a comunicação. É o quanto basta para que o ICMS
incida. Mesmo que o usuário mantenha os equipamentos desligados."
Destarte que o serviço de telefonia, o qual dá suporte para a existência
do acesso à internet quando de sua transmissão via telefone, já é tributado
pelo imposto sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior" ou ICMS de
competência dos Estados e do Distrito Federal já que, sem maiores
questionamentos, se trata de um serviço de comunicação.
11 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do ISS. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 40. 12CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 115-116.
25
Aliás, como bem salientou o professor Roque Carrazza, na mesa de
debates do XII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, "a utilização da
Internet não é tributável por meio de ICMS. Este imposto alcança, apenas, a
prestação do serviço telefônico que a viabiliza". E mais adiante acrescenta: "a
hipótese de incidência possível deste ICMS é prestar serviços de comunicação.
Não é simplesmente realizar a comunicação."
Na mesma linha de pensamento, Cláudio de Abreu e Marcos Vinícius
Passarelli Prado 13, afirmam que o serviço de acesso a provedor de Internet é
um plus ao serviço de telecomunicação e com este não se confunde.
Infere-se daí que os provedores de acesso não realizam o transporte
de sinais de telecomunicações. Eles somente fornecem os meios de acesso e
não a comunicação, eis que realizam serviço de valor adicionado. 14
Segundo José Eduardo Soares de Melo 15 "os serviços públicos de
telecomunicações são aqueles explorados diretamente pela própria União, ou
mediante concessão ou permissão, destinados ao público em geral (Serviço
13 in Revista Dialética de Direito Tributário 67/21. 14 Valor adicionado, segundo o artigo 61, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações é:
"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2º. É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações." 15
MELO, José Eduardo Soares de. Imposto sobre serviços de comunicação. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 67-67.
26 Telefônico Fixo Comutado), segundo regime de direito público; enquanto que
os serviços privados (não sujeitos à universalização e continuidade) podem ser
explorados pelos particulares, mediante autorização (Serviço Móvel Celular),
sob regime privado (autonomia de vontade, liberdade de contratação).
O serviço de valor adicionado "não transmite, emite ou recepciona sinais de
telecomunicações, mas apenas utiliza-se do sistema para atingir seu fim - qual
seja, viabilizar o acesso do usuário à Internet, via um canal aberto, através de
uma linha telefônica. 16
Com base no texto legal, devemos enquadrar a Internet como serviço de
valor adicionado, que não se confunde com o serviço de telecomunicação,
sendo que o provedor desse serviço é usuário do serviço de telecomunicações.
Há que se complementar o estudo do serviço de valor adicionado com
as definições dadas pela Portaria n° 148/95, do Ministério das Comunicações:
"Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o "software" e os dados contidos nesses computadores;
Serviço de valor adicionado: serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações;
Serviço de conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa o serviço de valor
16 Recurso provido." (STJ, 1ª Turma, Resp nº 323.358, Paraná, Ministro José Delgado)
27
adicionado que possibilita o acesso à Internet a usuários e provedores de serviços de informações."
Se entendido que o provedor presta serviço de valor adicionado e o
mesmo não constitui serviço de telecomunicação, concluímos, por conseguinte,
que não está sujeito à incidência do ICMS.
No dizer de Celso Oliveira, tanto o usuário quanto o provedor "são
tomadores do serviço de comunicação. O usuário no caso é considerado
consumidor final, cabendo a este o pagamento do ICMS, cobrado mensalmente
em sua conta telefônica. Os provedores não prestam nenhum serviço de
comunicação, apenas se utilizam do serviço de telecomunicação já existente,
não se enquadrando, portanto, no fato gerador da cobrança do ICMS." 17
3. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA
Há divergência doutrinária acerca da incidência ou não do ICMS aos
provedores de acesso a internet.
O provedor de acesso à Internet, para execução de seu objetivo que
consiste, basicamente, na disponibilização a seus usuários de um canal de
acesso à rede internacional de computadores, contrata com uma empresa
prestadora de serviços de telefonia a locação de uma porta em um dos
roteadores da rede internet, com o intuito de atuar como meio de conexão entre
usuários e tais empresas, celebrando com estes um subcontrato.
17 OLIVEIRA, Celso. Tributação e Internet.: impossibilidade jurídica de tributação ICMS-ISS sobre atividade do provedor serviços Internet. Direito Bancário. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2913>. Acesso em : 06 mai 2003.
28
Parte da doutrina entende que, neste caso, deverá haver a tributação
de ICMS, entendendo tratar-se, o provimento de acesso à internet, de um
serviço de comunicação, como nos explica Aldemario Araújo Castro:
No acesso à Internet, o provedor fornece ao seu usuário, por intermédio
de seus equipamentos, um endereço IP (Internet Protocol) temporário (válido
para uma sessão de acesso à rede) que viabiliza a chamada navegação pelos
sites ou páginas existentes na Internet, garantindo que os pacotes de
informação particionados pelo TCP (Transmission Control Protocol) sejam
enviados aos destinos certos. Ora, nestes casos, temos o internauta como
receptor, o responsável pelo site visitado como emissor, o conteúdo da página
localizada como a mensagem. O último elemento, o meio ou canal de
comunicação, mais precisamente o endereço lógico temporário para viabilizar a
visita às páginas desejadas, não é fornecido pelas empresas de
telecomunicações envolvidas na operação, e sim, pelo provedor de acesso. Se
o provedor fornece os meios ou canais de comunicação, especificamente no
ambiente da Grande Rede, o serviço por ele prestado qualifica-se como de
comunicação sujeito ao ICMS.
Por outro lado, outros autores entendem que os provedores de acesso
são tomadores dos serviços prestados pelas empresas de telefonia, juntamente
com os demais usuários de seus serviços, não sendo, portanto, sujeitos
passivos do ICMS, acrescentando, Ives Gandra da Silva Martins a observação
de que:
É de se notar que a esmagadora maioria dos autores entendeu
que os provedores de acesso exercem atividade não sujeita ao ICMS, mas ao
ISS, dependendo, para que seja tributada, de lei complementar que a coloque
em lista de serviços.
Quanto à hipótese de se tratar, o serviço prestado pelos provedores de
acesso, de um serviço adicionado, novamente Aldemario Araújo Castro
observa que:
29
Não parece correta a invocação, para o caso, da presença de serviço de
valor adicionado. Primeiro, porque o legislador não afirmou que o ato de prover
acesso à Internet se qualifica como tal. Depois, porque a atividade do provedor
enquadra-se como de comunicação, como antes explicitado.
O serviço de valor adicionado é definido pelo artigo 61 da Lei n.º
9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) como sendo aquele que
"acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o
qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,
armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de
informações", o que não abrange o serviço prestado pelos provedores de
acesso à internet devido à autonomia de sua operacionalidade perante o
serviço de telefonia prestado pela operadora podendo, ainda, haver acesso à
internet por outros meios que não o serviço de telefonia, como vimos
anteriormente, nos casos de transmissões via cabo.
Por fim, muitos autores também consideram que os serviços prestados
pelos provedores (como de valor adicionado) encontram-se em campo neutro
de incidência, não se sujeitando, portanto, à cobrança do ICMS e nem do ISS.
Para Plínio Marafon apud José Eduardo, os provedores de acesso "não
são tributados pelo ICMS e nem pelo ISS, uma vez que a Lista anexa a Lei
Complementar 56/87 não contém qualquer item que se identifique com o
provedor." 18
18 MELO, José Eduardo Soares de. ICMS/ISS : TV por assinatura e a cabo, "courrier" e Internet. Revista de Direito Tributário, n. 71, p. 106.
30
4. JURISPRUDÊNCIAS
No que tange aos julgados, estes eram inicialmente, concluídos no
sentido de não ser possível a tributação dos provedores de acesso por ICMS,
entendendo não ser tal hipótese a de um serviço de comunicação, pois os
provedores seriam também usuários ou tomadores dos serviços de
telecomunicação prestados pelas empresas de telefonia, e também, não seria
possível a tributação por ISS, pois o serviço prestado pelas provedoras não
encontra-se incluído em nenhum dos conceitos da lista do ISS, como nas
seguintes ementas:
“ TJPR - ICMS - Não-incidência - Provedor de acesso à Internet - Inocorrência de prestação de serviço de comunicação ou de telecomunicação no desempenho de tal atividade.”
“TACivSP - ISS - Não-incidência - Provedores de Internet - Atividade peculiar que não consta da lista anexa ao Dec.-lei 406/68 - Impossibilidade de o Judiciário incluí-la entre os serviços tributáveis pelo Município, pois não podem ser considerados análogos a quaisquer um dos listados, máxime aos de agentes, corretores e intermediários de títulos.”
Os Tribunais Pátrios têm se manifestado de formas diversas, uns
adotam a tese de que o provedor de acesso seja tributado pelo ICMS , outros
consideram contribuinte do ISS, e outros ainda que não se enquadra em
nenhum dos dois impostos. Vejamos então algumas decisões:
NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS TJDF - APO 73372720078070001 DF 0007337-27.2007.807.0001 (TJDF)
31 Data de Publicação: 19/03/2012 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDOR DE INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. CONSOANTE ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EXPRESSO NA SÚMULA Nº 334 , O ICMS NÃO INCIDE NO SERVIÇO DOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET... Resultado sem Formatação NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO DISTRITO FEDERAL E À REMESSA DE OFÍCIO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME. TJDF - Apelação Cível APL 34170620118070001 DF 0003417-06.2011.8... Data de Publicação: 16/03/2012 Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. 1. NÃO INCIDE ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET, TENDO EM VISTA QUE ESTES SÃO CARACTERIZADOS COMO SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO, NOS TERMOS DO ART. 61 , § 1º , DA LEI Nº 9.472 /97, NÃO SE ENQUADRANDO, PORTANTO, NA DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO ESTABELECIDA PELO ART. 2º DA LEI COMPL EMENTAR Nº 87 /96. PRECEDENTES DO STJ. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. INCIDÊNCIA DO ICMS "TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
TJRS, 2ª Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70003084282
"DIREITO TRIBUTARIO. ISS. ICMS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVICO DE COMUNICACAO. ACESSO A INTERNET. PROVEDOR. EXEGESE DO ART. 156, INC. III, DA CF/88. O PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET PRESTA SERVICO DE COMUNICACAO SUJEITO A INCIDENCIA DE ICMS, EXCLUIDA A INCIDENCIA DO ISS POR FORCA DO ART. 156, III, DA CARTA POLITICA. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. SENTENCA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSARIO. (5 FLS. D) (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70003084282, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. TÚLIO DE OLIVEIRA
32 MARTINS, JULGADO EM 04/12/02)" (TJRS, 2ª Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70003084282, Bento Gonçalves, Relator Túlio de Oliveira Martins)
NÃO INCIDÊNCIA DE ISS STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no... Data de Publicação: 01/07/2011 Ementa: TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DEPREVISÃO NA LISTA DO DECRETO 406 /68.1. O serviço de acesso à internet não consta da lista anexa do Decreto 406/68, não podendo sofrer a incidência do ISS. Precedentes.2. Agravo regimental não provido.. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr... TJPR - 8373060 PR 837306-0 (Acórdão) (TJPR) Data de Publicação: 31 de Janeiro de 2012 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL, AGRAVO RETIDO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ISS EM ATIVIDADE DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SENTENÇA RECONHECENDO A NÃO INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE A ATIVIDADE DESEMPENHADA PELA EMPRESA IMPETRANTE. AGRAVO RETIDO: DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA PELO JUÍZO MONOCRÁTICO. RECURSO PREJUDICADO. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E NÃO ANALISADO POR SEU OBJETO RESTAR PREJUDICADO. APELAÇÃO CÍVEL: PRELIMINARES ARGUIDAS. FALTA DE INCLUSÃO DA PESSOA DE DIREITO PÚBLICO NO POL...
NÃO INCIDÊNCIA – ICMS E ISS
STJ - 2009/2010 TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDOR DE INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet (Súmula 334/STJ).
33 2. Agravo Regimental não provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo: AgRg no Ag 1174206 / RJ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2009/0062141-1; Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN (1132); Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 01/12/2009; Data da Publicação/Fonte: DJe 11/12/2009. __ PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF – SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET – ISS – NÃO- INCIDÊNCIA – PRECEDENTES. 1. Considera-se deficiente a fundamentação de recurso especial em que não foi indicado com objetividade os dispositivos de lei federal supostamente violados. Incidência da Súmula 284/STF. 2. A atividade desempenhada pelos provedores de acesso à internet constitui serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei 9472/97). 3. As Turmas de Direito Público desta Corte firmaram entendimento de que o ISS não incide sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, em razão desta atividade não estar compreendida na lista anexa ao Dec. Lei 406/68. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr(a). FLAVIO ZANETTI DE OLIVEIRA, pela parte RECORRIDA: MPS INFORMATICA LTDA
34 Processo: REsp 1183611 / PR; RECURSO ESPECIAL: 2010/0041616-9; Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114); Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 15/06/2010; Data da Publicação/Fonte: DJe 22/06/2010.
José Eduardo Soares de Melo 19, quanto à determinação do fato
ocorrido no mundo real encontrar-se sob o manto da incidência de ICMS ou
ISS, diz que: “nas obrigações jurídicas em que se encontrar um ‘fazer’, ainda
que este ‘fazer’ tenha por corolário uma obrigação de dar, haverá tributação por
ISS e, aquelas obrigações que tiverem por objeto um dar, estarão, se houver a
tipificação dos elementos previstos na lei, sujeitas à tributação de ICMS”.
5. EM SÍNTESE
Analisando todo o trabalho foi visto que em relação ao ICMS cabe ao
Estado e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Em relação ao ISS, compete ao Município instituir imposto sobre
serviços de qualquer natureza, não compreendidos naqueles previsto art. 155,
II, CRFB/88 como visto.
Assim, entendemos que Município possui competência tributária para
tributar os serviços de qualquer natureza, com exceção dos serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
19 Imposto sobre serviço de comunicação. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 61-62.
35
Passando para o nível infraconstitucional, há que se mencionar a Lei
Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, que trata do ICMS, diz que
“ O imposto incide sobre (...) prestações onerosas de serviços de comunicação,
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão,
a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza”
Com isto, a lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472, conceitua o
que vem a ser telecomunicação em seu art. 61, § 1º que diz “A
telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza por fio, radioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo
eletromagnético.”
Não pode-se esquecer da definição de serviço de valor adicionado, que
consoante a lei 9.472, de 16 de setembro de 1997, em seu art. 61, conceitua
como “ atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá
suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao
acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de
informações (caput), não constituindo serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações
que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição(§ 1º).”
Acrescenta ainda em seu parágrafo segundo, que “é assegurado aos
interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação
de serviço de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse
direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre
aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”
E, finalmente, convêm citar o artigo 110 do Código Tributário Nacional
que diz “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
36 implicitamente pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou
limitar as competências tributárias.”
É de se perceber que a legislação apresenta-se clara ao dispor que o
serviço de conexão trata-se de serviço de valor adicionado, que, por sua vez,
não é serviço de telecomunicação.
Assim, não ocorre a subsunção do fato à regra-matriz do imposto sobre
circulação de mercadorias e serviços, uma vez que não é serviço de
comunicação. Trata-se portanto, de serviço de qualquer natureza tributável
pelo imposto sobre serviços, não tendo importância aqui indagações acerca da
taxatividade da lista de serviços disposta em lei complementar – tema este já
superado no desenvolvimento deste, e que constitui o único argumento
utilizado para afastar a incidência do ISS, como visto nas jurisprudências
supracitadas.
37
CONCLUSÃO
O trabalho em tela procurou abordar de froam clara e obejtiva a
aplicabilidade jurídica da atividade realizada pelos provedores de acesso à
rede internet de computadores no âmbito da tributação, verificando a
possibilidade de incidência de tributo e se cabível a incidência de ICMS ou de
ISS, no que conclui-se:
- Que Os provedores de acesso realizam o serviço de disponibilizar aos
seus usuários um canal que acesse a rede mundial de computadores via
internet;
- Que O serviço prestado pelos provedores de acesso à internet pode se
dar via telefonia, via cabo ou outro meio possível existente ou ainda que seja
criado no futuro. No caso da conexão de dar por meio da telefonia, as
operadoras de telefonia já são tributadas por ICMS de competência dos
Estados e do Distrito Federal, por realizarem um serviço de comunicação;
- Que Não seria possível a tributação por ICMS das provedoras de
acesso à rede de computadores da internet quando estas utilizam a telefonia
para estabelecerem a conexão, pois não se pode entender que dentro de um
processo de comunicação já estabelecido seja estabelecido novamente o
processo de comunicação. Se a operadora de telefonia realiza um processo de
comunicação, o que a provedora de acesso realiza é outro serviço, o qual se
utiliza da comunicação já estabelecida;
- Que quando o provedor de acesso estabelecer por si só o processo de
comunicação, sem que se utilize de um processo já completo, pode ser o caso
de se tributar por ICMS de competência dos Estados e do Distrito Federal;
38
- Que caberia, portanto, a tributação dos provedores de acesso à
internet por ISS, observados os requisitos legais, nos casos em que os
provedores se utilizam dos serviços de telefonia e prestam um outro serviço, o
de acesso à rede, conexão e demais serviços como a hospedagem de home
pages, serviços de e-mail e outros disponíveis.
Por todo o exposto, não há que se negar a importância da Internet na
atualidade, e mais ainda, o valor econômico de sua exploração. E, nessa
guerra pela receita tributária, sem dúvida, as Fazendas Públicas não poderiam
quedar-se inertes diante de tamanha possibilidade de arrecadação, em
operações que envolvem uma relevante receita tributária.
Em reconhecendo-se a incidência do ICMS, estar-se-ia negando a
aplicação do artigo 110 do Código Tributário Nacional, além de se estar
violando visivelmente os princípios federativo e republicano, base de nosso
sistema constitucional tributário.
A legislação é clara ao dispor que o serviço prestado pelo provedor de
acesso é serviço de valor adicionado, e afirma que serviço de valor adicionado
não é serviço de comunicação.
Portanto, é óbvia a inexistência do critério material a fim de se tributar tal
serviço pelo ICMS.
Não há que se negar a existência de duas relações distintas, uma entre
o usuário e a empresa de telefonia, esta sim, tributada pelo ICMS, e outra,
entre o usuário e o provedor, objeto de nosso estudo.
E, em consequência, uma vez que não é serviço de comunicação, trata-
se de serviço de qualquer natureza, por sua vez, tributável pelo imposto sobre
serviços – ISS. E não há que se falar na não-previsão em lei complementar.
Entendido pela doutrina majoritária, tal previsão é dispensável. Note-se
que o município é competente para tributar os serviços que não se enquadrem
39 na hipótese de incidência do ICMS, independentemente de constarem ou não
em lista editada pela União.
Não há como afastar a incidência do ISS. Têm-se ai uma nova fonte de
recursos, a ser aproveitada pelos municípios.
40
BIBLIOGRAFIA
MELO, José Eduardo Soares de. ICMS, ISS : comunicação eletrônica. Revista de Direito Tributário, n. 78, p. 250-267.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e pratica do imposto sobre serviços. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1975.
MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tributação na internet. São Paulo : Revista dos Tribunais. Centro de Extensão Universitária, 2001. (Pesquisas tributárias : nova série n. 7).
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF : Senado Federal, 1988.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio século XXI : o dicionário da língua portuguesa. 3. ed., 4. imp. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1999.
HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 781.
CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 5.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial., vol. 1, SP : Saraiva, 1.998. CHIESA, Clélio. A tributação dos serviços de "Internet" prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?. Revista de Direito Tributário. Malheiros, São Paulo, n. 74, p. 193-205, set-dez/1999.
BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.
BRASIL. Lei Complementar nº 87 de de 16 de dezembro de 1997. Dispõe sobre a região metropolitana do rio de janeiro, sua composição, organização e gestão, e sobre a microrregião dos lagos, define as funções públicas e serviços de interesse comum e dá outras providências.
BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 jul. 1997.
41
ÍNDICE
RESUMO........................................................................................................... 5
METODOLOGIA................................................................................................ 7
SUMÁRIO......................................................................................................... 8
INTRODUÇÃO................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
DA CRIAÇÃO DA INTERNET E PROVEDORES DE ACESSO A INTERNET E
SEUS REFLEXOS NO MUNDO HODIERNO.................................................. 10
1. DO NASCIMENTO E EVOLUCAÇÃO DA INTERNET................................. 10
2. DOS PROVEDORES DE ACESSO.............................................................. 11
3. NOVO CONTEXTO ECONÔMICO............................................................... 12
4. DOS REFLEXOS NO MUNDO HODIERNO................................................. 13
4.1. NA SOCIEDADE........................................................................................ 13
4.2. NO MUNDO JURÍDICO............................................................................. 14
CAPÍTULO II
DO ICMS E DO ISS.............................................................................................. 16
1. DO ICMS.................................................................................................................. 16
2. DO ISS...................................................................................................................... 18
CAPÍTULO III
TRIBUTAÇÃO NA INTERNET PROVEDORES DE ACESSO: INCIDÊNCIA DE
ICMS OU ISS................................................................................................... 20
1. FUNÇÃO DA EMPRESA PROVEDORA DE ACESSO................................ 20
2. SIGNIFICADO DE COMUNICAÇÃO............................................................ 21
3. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA................................................................... 24
4. JURISPRUDÊNCIAS.................................................................................... 30
5. EM SÍNTESE................................................................................................ 34
CONCLUSÃO................................................................................................... 37
BIBLIOGRAFIA................................................................................................ 40
