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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO OTOÑO 2004 / 7

STARE DECISIS, INTERCAMBIOS COMERCIALESY PREDICTIBILIDAD:

UNA PROPUESTA PARA ENFRENTAR LA REFORMADEL PODER JUDICIAL

LUIS DIEZ CANSECO Y ENRIQUE PASQUEL*

1. UNA NUEVA REFORMALa reforma del Poder Judicial o del sistema deadministración de justicia constituye uno de loseternos y siempre inconclusos temas de la agendanacional desde inicios de la República. Ha sidoobjeto de infinidad de pronunciamientos deintelectuales y juristas de nota; ha enriquecido losdiscursos o incitado la demagogia de políticos y delos gobernantes de turno; es un lugar común en losdenominados y siempre desatendidos “planes degobierno” de diversos partidos políticos durante lascampañas electorales; y, especialmente, ha brindadoel pretexto para comprometer o debilitar laindependencia de uno de los tres poderes delEstado.

En la actualidad, el tema ha adquirido relevancianuevamente, sobre todo desde enero de 2003,cuando el presidente de la Corte Suprema deJusticia, el doctor Hugo Sivina Hurtado, en un

hecho sin precedentes en el Perú, leyó un mensaje ala Nación que fue ampliamente difundido por losmedios de comunicación1.

En una alocución que pretendía resaltar suintención de abocarse a una reforma integral de laadministración de la justicia y en la cual planteó unaserie de medidas inmediatas para atacar algunos desus principales problemas, el presidente de la CorteSuprema llamó la atención sobre “la intervenciónaltisonante de quienes teniendo altasresponsabilidades políticas dentro del Estado,critican sin fundamento decisiones jurisdiccionalescon la finalidad de exacerbar el descontento populary sugerir la incapacidad del Poder Judicial paraenfrentar estas situaciones”. Del mismo mododestacó la “firme convicción de recuperar nuestroespacio institucional, ratificando la autonomía eindependencia a efectos de que se le respete como unpoder del Estado”2.

* Profesores de Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

“Set it down to thyself, as well to create good precedents as to follow them”.Sir Francis Bacon, Essays Of Love.

“[Stare Decisis] es una máxima entre los abogados que significa que cualquier cosa que se haya hecho antes puedelegalmente hacerse de nuevo. Por lo tanto, tienen especial cuidado de hacer públicas todas las decisiones

formalmente alcanzadas sobre lo que es el derecho”.Jonathan Swift, Los viajes de Gulliver.

El artículo refiere a la predictibilidad como el instrumento más importante de una eventual reforma del PoderJudicial. La predictibilidad se perfecciona mediante el principio del derecho anglosajón del Stare Decisis. Losautores proponen la implementación de ese principio en nuestro derecho, el mismo que está establecido en elartículo 400 del Código Procesal Civil, pero que nunca ha sido puesto en aplicación.

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El mensaje ofreció una aproximaciónparticularmente interesante y absolutamente inéditaen relación con lo que hasta ahora han escuchado losexpertos en el tema de la reforma de la administraciónde justicia en América Latina. En efecto, el presidenteSivina puso de relieve que las críticas al desempeño dela judicatura pretenden “justificar la necesidad deimponer una reforma […] impulsada desde entidadesdistintas a la judicial”3, además de “señalar unaincoherencia en el discurso de quienes critican alPoder Judicial, pero que hacen muy poco para facilitarnuestro trabajo, y por el contrario los dificultan”4.Ambas afirmaciones señalaban la necesidad depromover una reforma “desde dentro”.

La necesidad de una reforma “desde dentro”constituye una extraordinaria y valiosa afirmación dela independencia de poderes que formalmenteconsagra nuestra Constitución; además, supone unareacción al hecho de que “muchas veces, bajo el ropajeo discurso de una reforma judicial formulada ydiseñada ‘desde fuera’, no por las propias autoridadesjudiciales, se encubría perniciosos deseos de interveniry manipular el sistema de justicia”5.

No le falta razón al presidente Sivina, pues lahistoria del Perú está plagada de acontecimientosque confirman que el Poder Judicial goza deindependencia tan solo en el papel o los textos de ladoctrina constitucional, y que es una parte de laestructura del Estado que ha sido respetadarelativamente. En efecto, a pesar de que siempre hasido objeto del interés de muchos de los gobiernosde turno, ello no ha sido, por ejemplo, parabrindarle recursos que garanticen su autonomía,sino para intentar que se perfile como un botín. Elejemplo más patético lo pudimos presenciar duranteel gobierno de Alberto Fujimori Fujimori (1990-2000), donde la corrupción fue de tal envergaduraque las decisiones se manipulaban desde las oficinasdel Servicio de Inteligencia. El “secreto a gritos” fuede tal dimensión que el Banco Mundial canceló unaoperación que venía desarrollando con el propósitode impulsar la reforma6.

Con coraje y sin excusas, por ello el presidenteSivina hizo, entre otros, una severa crítica a losanteriores intentos de reforma; resaltó el tema de lacorrupción (que no se limita al Poder Judicial);innovó el tema de la provisionalidad de losmagistrados; comentó sobre la falta de acceso a lajusticia por una gran cantidad de ciudadanos; e hizoun reconocimiento explícito sobre la lentitud y elincumplimiento de los plazos procesales.

Asimismo, enfatizó que la reforma del PoderJudicial sería un esfuerzo “liderado por lo jueces”7.

Es decir, la reforma se impulsaría “desde dentro” ysería estructurada, coordinada y desarrollada por elpropio Poder Judicial, “pero con alianzas estratégicascon los sectores políticos y de la sociedad civil”8.

Y no le falta razón al presidente Sivina. Lalimpieza comienza por casa, y de nada sirve destinaresfuerzos, tiempo y recursos financieros y humanosen algo que sus propios habitantes no desean. Sinembargo, se reconoce también que la limpieza es decara a quienes visiten la casa (que son los usuarios delsistema). En este sentido, entre sus propuestasmencionó la creación de un “Acuerdo Nacional porla Justicia en el que se definirían los principios ypuntos mínimos que deberían orientar este procesode modernización”9. En su discurso no brindó losalcances sobre el contenido de dicho acuerdo, perolos insinúa en torno a los mecanismos parasolucionar los temas más gravitantes que aquejan laadministración de justicia, que son la corrupción, lalentitud, la ausencia de independencia, la falta deeficiencia y apoyo logístico, y las limitaciones deacceso a la justicia.

Un tema que lamentablemente no aparece en eldiscurso de manera explícita, pero que subyace almismo, es el de la predictibilidad.

El discurso del presidente Sivina fue ampliamentedifundido por los medios de comunicación. Como esusual, los políticos aprovecharon la ocasión parabrindar declaraciones de diversa índole. Del mismomodo, los expertos y líderes de opinión tuvieron unamagnífica oportunidad para destacar sus puntos devista y empezar a construir alternativas. Tambiénimportantes sectores de la sociedad civil y de lacomunidad de negocios encomiaron sus expresiones.En resumen, se generó una corriente de opiniónsumamente favorable.

Junto con las expresiones de apoyo, surgierontambién algunas voces en las cuales se traslucía elescepticismo frente a las buenas intenciones delpresidente de la Corte Suprema. El Poder Judicial hasido siempre el “patito feo” de la estructura delEstado, esto debido a su creciente desprestigio, pocaeficiencia, corrupción, carencias técnicas y falta depredictibilidad. La percepción de connotados líderesde opinión era que las declaraciones del presidenteSivina no pasaban de buenas intenciones y que nosurtirían ningún efecto práctico.

El hecho es que el mensaje a la Nación delpresidente Sivina no quedó en palabras y en un plazorelativamente breve se constituyó una Comisión deMagistrados para la Reestructuración del PoderJudicial, que presidió el propio presidente de laCorte Suprema y la integraron vocales de dicha corte


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presupuesto y el Ministerio de Economía y Finanzasno estaba en capacidad de brindarle los recursosnecesarios.

A pesar de la aparente oposición del PoderJudicial, el Ejecutivo continuó con su intento depromover una reforma “desde fuera”, hecho que seconcretó unos meses más tarde con el apoyo –enmayoría parlamentaria– del Poder Legislativo. Enefecto, se promulgó la ley que creó la ComisiónEspecial para la Reforma Integral de laAdministración de Justicia (Ceriajus)15, que –segúnsu artículo 2– está formada por los titulares de lasprincipales instituciones estatales vinculadas con eltema, tales como el Poder Judicial (que la preside),el fiscal de la Nación, el Tribunal Constitucional, eldefensor del Pueblo, el Ministerio de Justicia, elCongreso de la República y representantes de lasociedad civil a través de miembros elegidos por lasinstituciones de la sociedad civil participantes en elForo del Acuerdo Nacional. El objetivo de laCeriajus es elaborar antes del 23 del abril de 2004un plan integral de reforma que incluye laposibilidad de plantear modificaciones a las normasconstitucionales y legales relacionadas con lajusticia, así como presentar propuestas y medidasde aplicación inmediata16. La Ceriajus se haorganizado también mediante diez grupos detrabajo temáticos, integrados por diversaspersonalidades del derecho, formados a fin deagilizar el debate y el trabajo del pleno de laCeriajus en torno a temas esenciales para lareforma17.

Una vez más la reacción de la Corte Suprema nose hizo esperar. En efecto, pocos días después de lapromulgación de la ley que crea la Ceriajus,mediante Resolución Administrativa de laPresidencia del Poder Judicial 191-2003-P-PJ del 22de octubre de 2003, se establece el programaAcuerdo Nacional por la Justicia, con el objetivo dedifundir las propuestas de la Comisión deMagistrados para la Reestructuración Judicial,recibir iniciativas ciudadanas para la modernizacióndel Poder Judicial, y generar puntos de consensopara proponer al país políticas judiciales quepermitan un auténtico cambio de la justicia en elPerú, a fin de hacerlo independiente, accesible,honesto, eficaz, predecible y moderno, respetuosodel ordenamiento jurídico, la seguridad jurídica y losvalores del estado de derecho y la democracia,promoviendo la defensa de los derechosfundamentales y que coadyuve al desarrollo del país.El Acuerdo Nacional por la Justicia tiene tambiénpor objeto establecer lo que se denomina el Pacto

y de diversas cortes superiores del país, así comoalgunos jueces10. La comisión acordó comomecanismo operativo la formación de grupos detrabajo temático, los cuales elaboraron diversosdiagnósticos y un conjunto de propuestas de reformaen la administración del despacho judicial, losórganos de gobierno, la política anticorrupción yética judicial, la reforma de la justicia penal, y lareforma de la justicia civil11.

El esfuerzo de análisis y de elaboración depropuestas se erige como un ejercicio valiosísimo ysin precedentes. Por desgracia, el plazo que se habíaimpuesto la propia comisión se venció12, además, nose desarrolló tal vez en paralelo una estrategia decomunicación adecuada que permitiera a la sociedadcivil y a la clase política conocer sobre lo hecho hastaese momento. En efecto, su labor fue tan “desdedentro” que pareció “secreto”, a tal punto que lasociedad civil supo poco o nada de lo que se gestabaen Palacio de Justicia.

En paralelo a los trabajos de la comisión, diversosincidentes seguían empañando la imagen del PoderJudicial. En efecto, acontecimientos infelices en laadministración de la justicia siguieronproduciéndose hasta que el escándalo conmovió a laopinión pública como consecuencia de losvergonzosos actos que todos los peruanos pudimosapreciar en torno a la lucha callejera queacometieron los matones a sueldo de dos faccionesde accionistas en torno a la administración de uncanal de televisión. Estos actos se produjeron comoconsecuencia de sendas decisiones judiciales.

Semanas después de estos hechos, el 28 de julio de2003, el presidente de la República, Alejandro Toledo,señaló en su discurso de Fiestas Patrias, a modo decrítica que “no advertía ningún avance de fondo sobrela reforma judicial”. Por ello, ofreció presentardiversos proyectos legislativos para formar unacomisión dedicada a la reforma integral del PoderJudicial13.

Es decir, el presidente Toledo planteó unareforma “desde fuera”.

La reacción del Poder Judicial no se hizo esperar.Ese día, el presidente de la Corte Suprema salió unavez más a la palestra y expresó su desacuerdo con elpresidente de la República, manifestando que “no sehabía perdido el tiempo y que se venía trabajandoarduamente”14. Sin embargo, los resultados de lasactividades del Poder Judicial en su reforma “desdedentro” seguían sin difundirse y no se ponían enmarcha las recomendaciones de los grupos de trabajotemáticos creados en su seno. La explicación de lainacción es más que simple: no contaban con


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Social por la Justicia, que apunta al establecimientode un plan de política judicial de largo aliento(veinte años), y se perfila como un mecanismo que,en coordinación con el Foro del Acuerdo Nacional,genera un espacio de reflexión y discusión sobre latemática judicial y en consonancia con la VigésimaOctava Política de Estado del Acuerdo Nacionaldenominada “Plena vigencia de la Constitución y losDerechos Humanos y Acceso a la Justicia eIndependencia Judicial”19. Las actividades descritasanteriormente serán conducidas por un distinguidogrupo de juristas que integran el denominado GrupoImpulsor, con lo que “desde dentro” del PoderJudicial se establece un mecanismo en el queparticipan personalidades “desde fuera”.

Como se aprecia, en octubre de 2003 se contabacon tres foros para el debate de la reforma de laadministración de la justicia en el Perú. De un lado,los esfuerzos “desde dentro” promovidos por elpropio Poder Judicial a través de sus magistrados. Deotro lado, la Ceriajus, la cual se estableció como unamecanismo “desde fuera” pero que incluye al PoderJudicial. Por último, el Grupo Impulsor del AcuerdoNacional por la Justicia, el cual resulta un foro mixtopues se crea dentro del Poder Judicial pero lointegran personalidades ajenas a la magistratura.

El panorama resulta un tanto confuso puesaparentemente habría tres instancias de deliberacióny propuestas. Sin embargo, tiene como notapositiva el hecho de haber incorporado a todos losactores e interesados en promover un sistemajudicial adecuado. Por esta razón, la conocidaconfrontación entre el Poder Judicial y los poderesEjecutivo y Legislativo a propósito de los planes dereforma fue atemperándose paulatinamente, a talpunto que el día en que se instala la Ceriajus, elpresidente de la Corte Suprema pone de lado laaparentes desavenencias y propone claramente “quedejemos de lado las críticas fáciles, el escepticismoante el cambio así como todo aquello que puedasepararnos, para sentarnos juntos y discutir demanera abierta y responsable sobre los planesintegrales de reforma que vamos a elaborar”20.

El mensaje del doctor Sivina resalta la firmedecisión de marginar desavenencias y apuntar a queel Perú enfrenta una reforma en el Poder Judicial.Obviamente estará sujeta a controversias y opinionesencontradas, pero existe una circunstanciasumamente favorable: la reforma está gestándose.

La interrogante que debemos plantearnos y queresulta gravitante para su éxito consiste endeterminar el objetivo último de la reforma. Esdecir, qué es lo que queremos conseguir. Acerca de

este tema se han manifestado diversaspersonalidades. Unos han manifestado que se tratade evitar la corrupción. Otros que el objetivo eshacer que los procedimientos sean más rápidos.Muchos señalan que se debe apuntar a consolidar laindependencia. Otros que es necesario atraerprofesionales de gran nivel. Para ello se hanidentificado diversas acciones como la modificaciónde disposiciones, incluso constitucionales, que sevinculan con la estructura de la judicatura o sobrelos procedimientos. También se ha indicado que setrata de garantizar la permanencia de los jueces ypagarles sueldos competitivos. Del mismo modo seha manifestado que se trata de capacitar a los juecespara que la calidad de las resoluciones sea laadecuada. Igualmente se destaca que resultaimportante brindar los instrumentos informáticos ysistemas computarizados para mejorar elseguimiento de los procedimientos. Como seaprecia, existen diversos objetivos y mecanismos queapuntan a la reforma integral de la administraciónde justicia. Todos son importantes y se vinculanunos a otros. Sin embargo, resulta de capitalimportancia identificar un objetivo y actividad queaglutinen, brinden coherencia y sirvan de hiloconductor.

En este sentido, la propuesta de estacontribución académica parte de la hipótesis que losobjetivos señalados –pese a su importancia– resultansecundarios y las actividades aparecen comocomplementarias en relación con el verdaderoobjetivo de la reforma: brindar seguridad jurídica.

Es decir, el objetivo central de la reformaapunta a generar seguridad jurídica en el Perú. Ellose logra haciendo predecible el proceso decisorio yse pone en marcha mediante el mecanismo de losprecedentes de observancia obligatoria. Esto es loque se conoce en el derecho anglosajón como elprincipio del stare decisis et non quieta movere.

Hay que indicar que en un país con escasosrecursos y claras limitaciones presupuestales, resultaindispensable identificar un área del derecho o de laactividad judicial en la que se pongan en aplicación–en un primer momento– los precedentes deobservancia obligatoria. Para ello, el área comercial,aquel en el cual se generan los intercambioscomerciales, debería priorizar el esfuerzo de generarlos precedentes. En efecto, en la medida que lasolución de controversias sea predecible, ellogenerará seguridad jurídica. A su vez, a mayorseguridad jurídica, es de suponer que tendremos unaeconomía más estable, que redundará en el clima deinversiones y en la posibilidad de generar más

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Es así que los intercambios tienen un efectomultiplicador de la riqueza. Por ello, su promocióndebe ser el objetivo central de cualquier sistemaeconómico y en el que el Poder Judicial tiene unalabor gravitante. En efecto, por definición losintercambios generan siempre conflictos(concurrenciales o judiciales); de ahí que en lamedida que estos no se resuelvan rápidamente, quelas reglas de juego no se encuentran debidamenteestablecidas y, particularmente, que no seanpredecibles, es de suponer que los intercambiosestarán sujetos a inestabilidad o falta de seguridad.Por ello, si no se cuenta con un Poder Judicialpredecible, se puede presumir que ello generarádistorsiones en los intercambios.

3. LOS COSTOS DEL INTERCAMBIOSe ha señalado que cuantos más intercambios existanen una sociedad, mayor será su nivel de desarrollo yde crecimiento económico. Llevar a cabo unintercambio, sin embargo, genera una serie decostos.

En primer lugar, existen costos para determinarel beneficio que se obtendrá por la adquisición deun determinado bien. Por ejemplo, cuando sequiera adquirir comprar un automóvil, se inviertetiempo y dinero en averiguar sus característicasespecíficas, costo de mantenimiento y nivel decomodidad. En segundo lugar, existen costos paraidentificar una contraparte con la que se llevará acabo el intercambio. Si se quiere vender unapropiedad inmobiliaria habrá que contratar unanuncio en el periódico o contratar a un corredorde inmuebles. En tercer lugar, existen costos paranegociar los términos del acuerdo deseado. Laspartes suelen invertir tiempo y esfuerzo en ponersede acuerdo sobre los detalles del contrato.Inclusive, muchas veces las negociaciones suponenel costo de abogados, peritos tasadores, técnicos yauditores. Por último, los costos de asegurar que lacontraparte cumpla con su parte del acuerdo23.

Del mismo modo, cuando se celebra un contratode prestaciones de ejecución diferida en el tiempo,cada una de las partes espera que su contrapartecumpla de la manera más eficiente posible aquellocon lo que se ha comprometido. Es posible que seasegure que la contraparte cumpla con aquello quese comprometió incurriendo en varios tipos decostos distintos24.

Así, una posibilidad consiste en incurrir en costosde monitoreo. Por ejemplo, se puede verificarpersonalmente que el agente realice su labor; sepuede encargar a un vigilante que lo haga; es posible

recursos para el presupuesto de la Nación, que,finalmente, podrá asignarse con más generosidad alPoder Judicial.

Como se aprecia, la puesta en marcha de losprecedentes de observancia obligatoria en el marcode la Corte Suprema puede constituir el inicio de uncírculo virtuoso que redunde a favor del sistema.

2. EL INTERCAMBIO: EL MOTOR CLÁSICO DELCRECIMIENTO ECONÓMICOSon varios los determinantes del crecimientoeconómico de una Nación. Sin embargo, esindiscutible que su principal mecanismo impulsor esla existencia de un mercado vibrante, caracterizadopor la progresiva multiplicación de intercambiosvoluntarios de bienes entre los individuos21.

La razón por la que dos individuos decidenintercambiar voluntariamente una serie de bienes esque ambos esperan verse beneficiados con elintercambio. En las transacciones voluntarias, todaslas partes involucradas salen ganando. Todasincrementan su nivel de bienestar en alguna medidaal entregar un bien a cambio de otro que les resultamás valioso.

La existencia de intercambios voluntarios generatambién beneficios sociales ajenos a los sujetos quese encuentran directamente involucrados en ellos.En primer lugar, si un individuo sabe que puedeganar con el intercambio de un bien determinado,tendrá incentivos para invertir en su producción, locual a menudo supondrá la creación de nuevospuestos de trabajo. En segundo lugar, en un mercadodesarrollado los individuos pueden concentrarse enproducir el bien para el cual tienen mayor aptitud,en la medida que los demás bienes que necesitenpodrán obtenerlos mediante intercambios. Con ellose genera la división del trabajo y la especializaciónentre los individuos, lo cual permite organizar demanera más eficiente la producción. En tercer lugar,al existir la posibilidad de obtener beneficios delintercambio de bienes, los individuos tienenincentivos para invertir recursos en capital humano,innovación tecnológica, innovación organizacionale, incluso, en el descubrimiento de nuevos recursosnaturales, factores que inciden positiva yconsiderablemente en el desarrollo de toda lasociedad22. Por último, todas las personas que sebenefician de un intercambio cuentan con un mayornivel de riqueza, lo que genera una mayor capacidadde consumo. Ello, a su vez, supone un aumento dela demanda agregada, de los puestos de trabajo y dela posibilidad de todos los individuos de llevar acabo nuevos intercambios.

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instalar un complicado y oneroso sistema devigilancia, etcétera. Lamentablemente los costos demonitoreo, especialmente en operacionestremendamente complejas, suelen ser caros25. Otraposibilidad consiste en incurrir en el costo de diseñarun contrato que cree incentivos para que el agentecumpla con aquello a lo que se ha comprometido.Por ejemplo, en un contrato de corretaje, es posibleofrecer al corredor una comisión por éxito de laventa, o por un número de gestiones realizadas.

Solo el ingenio de los individuos limita losmecanismos que pueden crearse para incentivar a losindividuos a cumplir con su parte de un contrato.Sin embargo, lo cierto es que todos estosmecanismos son costosos y normalmente su mayoreficacia se encuentra relacionada con un costomayor. Es así que asegurarse que un contrato secumpla puede llegar a ser tremendamente oneroso;resultando ser muchas veces superior el costo deasegurar el cumplimiento que el beneficio esperadodel intercambio. Y cabe recordar que losintercambios voluntarios se producen porque losindividuos esperan obtener beneficios. Ellosintercambian porque asumen que los costos en losque tendrán que incurrir para realizar la transacciónserán menores que los beneficios que esperanobtener. La existencia de bajos costos relativos deasegurar el cumplimiento de la prestación de la otraparte es, entonces, un elemento indispensable paraque se produzcan los intercambios.

Con la base de los ejemplos anteriores, hay queindicar que el Poder Judicial tiene un papel muyimportante que cumplir pues en la medida de sueficiencia ello puede redundar en un incremento oreducción de los costos, respectivamente. Así en lamedida que la judicatura sea predecible es de suponerque los costos (por ejemplo, abogados y tiempo) en losque tendrán que incurrir las partes será menor. Ensentido contrario, la falta de predictibilidad no soloincrementa los costos, sino que los hace inciertos.

4. LA FINALIDAD DE LAS INSTITUCIONESEn el punto anterior se ha ejemplificado cómo esque los intercambios suponen una serie de costos yen los próximos párrafos nos concentraremos enaquellos vinculados principalmente con la dificultadde determinar que el contrato se cumpla y, enconsecuencia, de predecir si es que el acuerdorealmente generará los beneficios esperados por elindividuo.

El principal aporte de la denominada escuela de laNueva Economía Institucional26 consiste en haberseñalado que la razón por la que algunos mercados

crecen y las naciones se desarrollan, tiene que verfundamentalmente con las instituciones que surgendentro de ellas. Las instituciones son las reglas cuyafunción apunta a reducir la incertidumbre en lasociedad; estableciendo una estructura estable quereduzca los costos que generan los intercambios.

Las instituciones, según el planteamiento dedicha escuela, pueden ser tanto formales comoinformales; teniendo todas ellas algún tipo deincidencia sobre la existencia de incertidumbre en elcumplimiento de los acuerdos. Cuando se hacereferencia a las instituciones formales, describimosprincipalmente aquellas desarrolladas por el mismoEstado, como el derecho o el Poder Judicial. Estasinstituciones formales tienen como principalobjetivo asegurar a los individuos que el Estado harácumplir los contratos que estos celebran. De estaforma, estas instituciones reducen los costos de crearmecanismos para que el principal se asegure de quesu agente cumpla con lo cometido. Así, el disminuirlos costos de celebrar contratos, muchos más seránlos intercambios que se producirán en la economía y,en consecuencia, mucho mayor la riqueza y eldesarrollo alcanzados por la sociedad.

Por su parte, las instituciones informales son,entre otras, las costumbres o los acuerdos sociales.En una sociedad donde los individuos tienen lacostumbre de cumplir con los contratos, dondeexisten estrechas relaciones personales entre loscomerciantes, donde la reputación tiene un granvalor, o donde existen convenios gremiales quesancionan a quienes los incumplen; los costos decelebrar un intercambio se reducen sustancialmente,pues nuevamente se vuelve más sencillo predecir eléxito de la operación.

Normalmente, en el cumplimiento de uncontrato inciden tanto las instituciones formalescomo las informales. Un estudio comparativo deempresas alemanas e inglesas realizado por TheEconomic and Social Research Council de laUniversidad de Cambridge, determinó que en laRepública Federal Alemana la comunidadempresarial ha desarrollado una serie deautorregulaciones sobre las relaciones entreempresas, cumplimiento de acuerdos y estándarestécnicos que han permitido elevar notablemente elnivel de confianza en el éxito de los intercambios.Este aumento de predictibilidad se traduce en unmayor número de contratos entre empresas y en elestablecimiento de relaciones más sólidas y de largoaliento. Asimismo se pudo determinar que en elReino Unido existe una menor integración en lacomunidad empresarial, una actuación más

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Por ello, la primacía de las instituciones informalessuele ser característica de los mercados pequeños, desociedades donde el trato es personalizado, laproducción es a pequeña escala, donde se utilizantratos repetidos, donde existe homogeneidad culturaly, finalmente, donde el comercio se realiza a unaescala local31. Estas circunstancias, como resultaobvio, no corresponden a las tendencias en losintercambios que se han generado como consecuenciade la globalización de las económicas.

Por lo tanto, no dejan de tener importancia paralos intercambios dentro de economías desarrolladaslas instituciones formales como el derecho y el PoderJudicial. El adecuado funcionamiento de estasinstituciones colabora con la predictibilidad de losresultados de los contratos e incentiva sucelebración. De hecho, como señala North, lasnormas formales pueden complementar laefectividad de las instituciones informales,reduciendo los costos de monitoreo y decumplimiento obligatorio, permitiendo con ellointercambios más complejos32.

5. EL IMPACTO DEL PODER JUDICIAL PERUANOEN EL DESARROLLO ECONÓMICOSi instituciones formales como el Poder Judicial noreducen los costos de asegurar el cumplimiento delcontrato y, por lo tanto, no brindan predictibilidada los intercambios no será posible alcanzar undesarrollo económico considerable. De hecho, unode los logros de la Nueva Economía Institucional hasido el determinar que la incapacidad de lassociedades de establecer el cumplimiento decontratos eficazmente y a bajo costo es la fuente másimportante del subdesarrollo que prima actualmenteen el Tercer Mundo .

En el Informe sobre el desarrollo mundial 2000-2001, elaborado por el Banco Mundial, se apreciauna cuantificación de cómo la existencia de unefectivo servicio de justicia se encuentra asociadocon mejores resultados económicos globales. Esteinforme presenta una relación entre un indicador delestado de derecho y el PBI per cápitacorrespondiente a 166 países en 1997 y 1998. Elíndice pone de relieve que “los mecanismos demercado dependen de que existan amenazas creíblesde sanción por el quebrantamiento de lasobligaciones contractuales, respaldadas por unosmecanismos expeditivos para resolver las diferenciasy exigir el cumplimiento de los contratos. Sin esosmecanismos disuasorios, los costos de transacción delas actividades económicas pueden ser muyelevados”34.

individualista y una menor autorregulación, lo queimplica mayores costos de establecer relacionescomerciales27.

Otro estudio realizado por la misma institucióncomprobó que de un grupo formado por empresasalemanas, inglesas e italianas, casi el ciento porciento utilizaba mecanismos adicionales al sistemalegal para asegurar el cumplimiento de los acuerdoscelebrados. De hecho, el 70 por ciento de lasempresas encuestadas señaló que uno de los factoresque las llevaba a confiar en el cumplimiento de sucontraparte era desarrollar relaciones de largo plazoy haber tenido previamente un cumplimientosatisfactorio28.

Sin embargo, aún cuando resulta extrañoencontrar empresas que utilicen el sistemacontractual legal como el único mecanismo dereducir el riesgo de sus operaciones, en los tres paísesestudiados las empresas señalaron que este es unmecanismo central para lograr confianza en elcumplimiento de los contratos29. Asimismo, en unaencuesta realizada por el Banco Mundial entre 3.600empresas de 69 países, más del 70 por ciento señalóque un Poder Judicial impredecible era un problemade mayor relieve en sus operaciones comerciales30.Como se aprecia, la predictibiidad de la judicaturaresulta gravitante en la consolidación de losintercambios comerciales.

La explicación de la importancia de lasinstituciones formales para empresas que operan engrandes economías es sencilla. Tener a lasinstituciones informales como los únicosmecanismos para generar confianza en elcumplimiento de los contratos implica una serie decostos. Desarrollar relaciones de largo plazo tomabastante tiempo y esfuerzo. Comerciar únicamentecon individuos cuya reputación sea conocida limitaconsiderablemente el número de oportunidades denegocios. Finalmente, depositar la confianza solo eninstituciones privadas de resolución de conflictospuede resultar poco práctico debido a su restringidacapacidad coercitiva, además, debido a sus costosadministrativos, solo puede ser aprovechada por lasempresas o personas más solventes. Las grandescompañías de países desarrollados (como las quefueron materia del estudio citado) suelen participarde negocios impersonales, con una multiplicidad deindividuos de distintas localidades y nacionalidades,y se ven involucradas en negocios quefrecuentemente necesitan del rápido establecimientode una relación comercial. Esta razón lleva a que lasinstituciones informales suelan resultar insuficientesen las grandes y vertiginosas economías.

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Esta misma institución realizó otra investigación,esta vez entre 3.800 empresas de 73 países, la cualdeterminó que la poca predicitibilidad de las reglaslegales y de la actuación de las instituciones tiene unimpacto negativo en sus decisiones de inversión. Alno existir seguridad sobre si el Estado garantizará elcumplimiento de los contratos, el crecimientoeconómico de los países se estancaconsiderablemente35.

Sobre la base de las premisas anteriores resultaoportuno preguntarse cómo influye el Poder Judicialen el desarrollo económico de nuestro país.

El 80,8 por ciento de los micro y pequeñosempresarios consideró, según una encuesta delInstituto Apoyo, la necesidad del respaldo de unainstitución que les ayudara a resolver conflictos conotros individuos, como proveedores, clientes u otrosempresarios36. Sin embargo, en los recientes seis mesessolo el 6,6 por ciento de ellos había recurrido al PoderJudicial para solucionar dichos conflictos37. La razónmás evidente es que el 21 por ciento de losempresarios entrevistados considera que sufuncionamiento es muy malo, el 41,2 por ciento quees malo, el 18,6 por ciento que es regular y solo el 6por ciento opina que brinda un buen servicio38. Enresumen, la nota negativa de abanico de losentrevistados es del 93,4 por ciento.

Asimismo, el 80 por ciento de los micro ypequeños empresarios entrevistados califica al PoderJudicial de lento, costoso y parcializado. En unaencuesta similar, el 70 por ciento de los medianos ygrandes empresarios atribuyó al servicio de justicialas mismas características39.

Los resultados anteriores no sorprenden si seconsidera que durante los últimos 15 años haexistido de 70 a 80 por ciento de desaprobación ydesconfianza al Poder Judicial en toda laciudadanía40.

Otros estudios confirman esta apreciación. Segúnuna investigación realizada por el Grupo de OpiniónPública de la Universidad de Lima por encargo deProJusticia, entre 71 gerentes de empresas radicadasen Lima, el 84,5 por ciento le otorgaba pocaconfianza a la Corte Suprema, el 90,2 por ciento leotorgaba poca credibilidad a la Corte Superior y el64,8 por ciento le otorgaba poca credibilidad a losjuzgados especializados, mientras el 33,8 por cientoseñaló que no tenía confianza alguna.

Al no funcionar adecuadamente las institucionesformales, a las empresas que realizan grandestransacciones les resulta tremendamente costosooperar en nuestro país. Asimismo, las micro ypequeñas empresas cuentan únicamente con el

soporte de instituciones informales para reducir loscostos de asegurarse el cumplimiento del contrato.

En una encuesta a estas empresas, el 48 porciento señaló que el principal mecanismo utilizadopara reducir el riesgo de incumplimiento consistíaen trabajar con clientes y proveedores conocidos,mientras que el 11 por ciento indicó que el principalmecanismo empleado era celebrar contratos concomerciantes de reconocida trayectoria41. Es tal ladependencia de estos mecanismos que el 30 porciento de las micro y pequeñas empresas encuestadasseñaló que no se encontrarían dispuestas a cambiarde proveedor aun cuando les ofreciese precios másbaratos, mientras que el 48 por ciento exigiría por lomenos el 25 por ciento de descuento. Estas cifrastienen también un correlato en las medianas ygrandes empresas, ya que una encuesta realizada porel Banco Mundial en nuestro país determinó que untercio de los empresarios no cambiarían deproveedor por uno más barato debido al temor deincumplimiento42.

A diferencia de lo que sucede en paísesdesarrollados en los que se cuenta con el soporte deinstituciones formales e informales, en el Perú lagran mayoría de empresarios utiliza casiexclusivamente las instituciones informales comomecanismos de asegurar el cumplimientocontractual. Ello resulta demostrativo de que somosuna economía relativamente primitiva, de índolegremialista y sustentada en lazos personales. Endefinitiva, la falta de predictibilidad del PoderJudicial redunda en detrimento de la modernidad.

Además, se debe tener en cuenta que en nuestropaís el Poder Judicial no solamente no refuerza lacerteza respecto del cumplimiento de los contratos,sino que con su incoherencia mella la poca certezaque brindan las instituciones informales. Laprincipal razón de ello es que no les permite a losindividuos saber cuál es el real contenido del derechoaplicable a los contratos que celebran debido a lacantidad de fallos contradictorios que se verifican ennuestro sistema. En el Perú no solo contamos con unservicio de justicia lento, ineficiente y corrupto, sinoque ninguna empresa puede predecir cómo es quelas cortes decidirán sobre una cuestión jurídicaespecífica, gracias a la falta de coherencia de lajurisprudencia nacional. Así, gracias al PoderJudicial, nuestro sistema contractual no ofrece lamás mínima certeza ni predictibilidad de que secumplirá lo acordado por las partes, elevandotremendamente los costos que implican losintercambios y desincentivando unainconmensurable cantidad de estos.


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magnitud. Según el Instituto Apoyo, solo el 2 porciento de micro y pequeños empresarios señaló haberutilizado la modalidad de compra conjunta deinsumos o bolsas de adquisiciones, básicamentedebido a que temen que existan problemas con elpago o la entrega de los mismos. Por otro lado, soloel 17 por ciento señaló que se asociaba con otros parasatisfacer picos de demanda, debido a que teníantemor a conflictos posteriores al establecimiento delacuerdo47.

5.4. REDUCCIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONALLas deficiencias del Poder Judicial no solo afectan aldesarrollo de la industria local sino también alcomercio internacional, especialmente sensible a esteproblema. Las industrias locales suelen tener másfácil acceso a las instituciones informales y conocerqué comerciantes gozan de buena reputación,además pueden haber establecido relacionescomerciales por largo tiempo, se encuentran enposibilidad de pertenecer a gremios locales y sabende las costumbres y usos del país. Las empresasextranjeras no suelen tener estas ventajas. De hecho,no deja de llamar la atención el alto nivel decomercio que existe entre países desarrollados y elbajo nivel que existe entre ellos y los países del TercerMundo. La explicación estriba en que estos últimosno les ofrecen a las empresas extranjeras mecanismospara abaratar los costos involucrados en losintercambios internacionales. De hecho, se hapodido determinar que un aumento del 10 porciento en el índice de transparencia e imparcialidaddel Poder Judicial de un país implica un aumento deimportaciones del 5 por ciento. Asimismo, se halogrado establecer que si los índices de calidadinstitucional del Perú, Argentina, Brasil, Chile,Colombia o México fueran los de los países másdesarrollados de la Unión Europea, el comerciointernacional de estas naciones se expandiría en 30por ciento48.

En nuestro país, el Poder Judicial es ineficiente,contradictorio e impredecible. Por ello, no asegura alos individuos que los términos contractuales seránrespetados, ni les permite conocer de antemano lasreglas legales aplicables a los mismos. Así, aumentalos costos de los intercambios, reduciendo el númerode los mismos y por lo tanto el desarrollo económicode nuestro país.

El Poder Judicial, al que las partes irán a fin deresolver sus controversias o al que invocarán a fin deno tenerlas, tiene un papel que cumplir. Ello lo haráprincipalmente haciendo que el sistema seapredecible y ello se logra a través de la puesta en

Las consecuencias de lo descrito hasta ahora sonsumamente graves y explican en gran medida el poconivel de crecimiento de nuestra economía. Acontinuación se reseñan alguna de ellas43.

5.1. ACCESO AL CRÉDITOComo el Poder Judicial no permite conocer deantemano qué reglas se aplican a los contratos, nipuede garantizar que se cumplan las estipulacionespactadas en ellos; las entidades financieras tienenuna menor tasa esperada de retorno en los contratosde préstamos que celebran. Por ello, para compensarel riesgo asumido, tienen que cobrar tasas de interésmás altas, lo cual limita el acceso al crédito demuchas empresas que operan en nuestro país.Estudios empíricos realizados con información delos mercados estadounidense y europeo demuestranque los desincentivos para la inversión que genera labaja predictibilidad de las ganancias sonsustancialmente mayores en industrias dominadaspor pequeñas empresas. La razón aparente es quemientras las grandes empresas muchas vecesfinancian por sí mismas sus proyectos (utilizando supatrimonio o mediante el mercado de valores), laspequeñas empresas suelen necesitar definanciamiento externo44. Ello es particularmentegrave en un país como el Perú, donde el mercado seencuentra integrado mayormente por micro ypequeñas empresas45.

5.2. INTEGRACIÓN VERTICALAl no ser predecible la ejecución forzosa de loscontratos celebrados entre proveedores ydistribuidores, las empresas tienden a integrarseverticalmente, para estar seguras de que no existiráincumplimiento. Este tipo de organizacionesmuchas veces resulta ineficiente, pues los costos detransacción en la propia firma terminan siendo muysuperiores a los costos de operar en un mercadodonde exista seguridad jurídica. Con ello, disminuyeel crecimiento y la eficacia organizacional de lasempresas que se encuentran en dicha situación46.

5.3. ASOCIACIONES EMPRESARIALESMuchas veces las empresas competidoras puedenreducir sus costos formando asociaciones oconsorcios para desarrollar una serie de actividades(teoría de las facilidades comunes). Así, por ejemplo,pueden compartir costos para llevar a caboinvestigaciones que beneficien a todas las empresas,para importar tecnología, para comprar insumos demanera conjunta con la finalidad de obtenerlos amenor precio o para abastecer pedidos de mayor


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marcha del principio del stare decisis et non quietamovere.

6. STARE DECISIS

6.1. DESARROLLO HISTÓRICOUna de las más importantes instituciones delderecho anglosajón, Common Law, es la del staredecisis et non quieta movere (en adelante StareDecisis) que corresponde a una expresión latina queliteralmente significa “estese a lo decidido ymantenga la quietud”. Dicha frase, trasladada elPerú coloquial podría traducirse hoy como “yaconoces lo que pienso, no hagas olas”, pues apunta apromover la quietud en el derecho. En el CommonLaw se concreta también con expresiones tales como“to stand by decided”, “to uphold precedents” y “tomaintain former adjudications” que en castellanosignifican “estarse a lo decidido”, “mantener losprecedentes” o “seguir decisiones anteriores”.

Desde sus remotos orígenes en el derechoromano, el Stare Decisis apareció como un principiojurídico que tenía por objeto evitar los abusos yarbitrariedades de los reyes, cónsules y emperadoresromanos, respectivamente, y confería a los jueces laposibilidad de evitar sentencias ad hoc que seacomodaran a la influencia de quienes ostentaran elpoder. En definitiva, era un mecanismo de defensadel sistema judicial a fin de garantizar laindependencia de los jueces. Del mismo modo,antes de Justiniano, el Stare Decisis permitió suplirla ausencia de normas o, de ser el caso, la falta deprecisión de las mismas, además de que, en paralelo,venía a consagrar o reconocer formalmente unacostumbre.

En el Reino Unido, país en el que se desarrollaen la forma como lo conocemos hoy en día y apartir del cual se expande a los Estados Unidos yotros con la misma tradición jurídica (sus excolonias), la introducción del principio del StareDecisis no fue producto de la invasión de lashuestes romanas ni de las tribus teutonas y sajonas.Esta institución no se incorpora en Inglaterra sinohasta 1066 con la invasión de los normandos deorigen francés, quienes llevaron el derecho de baseromanista, el cual se adaptó y fue fusionandopaulatinamente con el sistema consuetudinarioexistente hasta esa época.

A diferencia de la Europa continental, donde elrégimen feudal era relativamente débil y la autoridaddel rey era omnipotente, en la Inglaterra medieval elsistema de tenencia de la tierra previo a la invasiónnormanda reforzó el feudalismo y lo hizo muy

poderoso, a tal punto que los jueces o tribunalesdependían del señor feudal y no de un inexistente o,en todo caso, simbólico poder central. Con lallegada de los normandos, además de tratar deintroducir la estructura jurídica sustentada en leyes ycódigos, se intentó también centralizar el poder (laley es una expresión del poder central). Sin embargo,la preeminencia de los señores feudales obligó a losreyes normandos a que su poder lo ejercieran con laasistencia o a través del consejo real o curia regis,verdadero poder del Estado que actuaba enrepresentación de un monarca que poseía pocasfacultades.

Es a través del consejo real que gobernaban losreyes ingleses y este ejercía todas las funciones degobierno (el consejo lo integraban los señoresfeudales más notables). Es aquí que aparece elgermen de la división de poderes que sustenta lossistemas democráticos contemporáneos pues lasfunciones de gobierno, en lugar de estarconcentradas en una sola persona, fueronencomendadas a los ministros de la corte. Asimismo,la función de legislar fue encomendada alparlamento del rey.

La función jurisdiccional fue también delegada.Ello se hizo originalmente a través de tresinstituciones: la Court of King’s Bench o consejo delrey para atender asuntos administrativos; la Court ofCommon Pleas o tribunal del litigios ordinarios pararesolver las controversias civiles; y la Court ofExchequer, que se instituyó como la instancia pararesolver asuntos tributarios. Estas tres institucionesjudiciales constituyen el germen del sistema deadministración de justicia de Inglaterra y es la razónpor la que a los tribunales se les conoce como cortes.

Estas tres cortes “se ampliaron y multiplicaronmás tarde hasta completar la organización actual delPoder Judicial del Imperio Británico, y fueronoriginalmente las que convirtieron los usos ycostumbres rudimentarias del feudalismo y de lasprimitivas tribus sajonas y normandas, a través desus fallos y resoluciones, en las normas jurídicas detodo el reino, de donde se formó en definitiva elcuerpo y la estructura del derecho anglosajóndenominado Common Law49.

En este contexto aparece el Stare Decisis, pues enun país en el que fundamentalmente el derecho eraconsuetudinario, resultaba necesario establecer unmecanismo que brindara solidez y predictibilidad alsistema jurídico, además de que evitara que el rey, susministros o el parlamento, en el ejercicio de su poder,pudieran atentar contra lo que repetidamente se habíavenido considerando como justo o legal. Ello se hace a


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En la medida que la justicia debe ser administradade manera equitativa, resulta necesario que frente acasos análogos se resuelva de manera similar. Tal comose indicó antes, el Stare Decisis señala que en todas lasdecisiones judiciales debe seguirse a las sentenciasprevias a no ser que sea distinguida (distinguished) osustituida (overrruled). La aplicación de la doctrina secentra usualmente en la determinación de la identidadentre dos casos. En efecto, el último se resuelve enrelación con el anterior.

6.3. VALORES CENTRALESLos valores centrales del Stare Decisis son laestabilidad, la certeza, la predictibilidad, laconsistencia y el respeto a la autoridad.

Por definición, los precedentes generanestabilidad en el sistema jurídico y en la economíapues constituyen un instrumento que confierecerteza. Por su parte, la certeza promueve seguridadjurídica debido a que los operadores económicos yla sociedad civil en su conjunto conocerán deantemano cuál será el resultado cuando se produzcauna controversia. El hecho que las partes sepan aqué atenerse hace que el sistema jurídico seapredecible, además de que la predictibilidadimpulsará que las decisiones sean consistentes,evitándose así las sentencias contradictorias oerráticas.

Estos valores hacen que el sistema judicial tengaun papel decisivo no solo en relación con la soluciónde controversias, sino, más importante aún, en lacreación del derecho. Esto último es lo que confierea la judicatura la categoría de “poder” pues pasa deser una “última posibilidad” a una verdadera “últimainstancia” que le brinda autoridad moral y un poderefectivo.

6.4. IMPORTANCIA DE LA PUBLICACIÓN DE LASENTENCIALas decisiones judiciales deben de ser publicadaspues ello expande la predictibilidad. Incluso, si nohace más que constituir un recuento sobre lo que seopina en un caso particular, ello es beneficioso paraconocer la manera cómo la ley se aplica a diferenteshechos. Por lo tanto, la publicación de las sentenciasbrinda certeza debido a que se aumenta el cúmulo deprecedentes. En efecto, en primer lugar, el peso delprecedente en un punto de derecho lo hace mássólido y hace mucho más difícil que suinterpretación sea sustituida de manera antojadiza.Un mayor número de afirmaciones en un sentidodeterminado permite a los abogados apoyarse en laestabilidad de una doctrina con mayor confianza.

través de la jurisprudencia obligatoria, la cual, en lugarde ser una decisión con efectos limitados a las partes,genera consecuencias en toda la sociedad. Endefinitiva, el Stare Decisis resulta, tal como se indicóanteriormente, un escudo contra el poder políticoademás de erigirse como un principio profundamentedemocrático.

6.2. DEFINICIÓN Y MARCO CONCEPTUALEl Stare Decisis o la fuerza obligatoria del precedentejudicial supone que una vez resuelta una cuestiónmediante una sentencia, se establece un antecedenteque, en principio, no puede variar posteriormente. Laregla obliga a que se acaten los precedentes cuando enuna controversia se susciten cuestiones de hecho yderecho idénticas. Ello se hace para mantenerequilibrada la balanza de la justicia a fin de que estano oscile con cada nueva interpretación de unjuzgador. La balanza de la justicia se supone que seinclina por el peso de los hechos y no por el peso quele confiere la interpretación antojadiza del juez. Esmás, “una vez definido y declarado solemnemente elderecho en el caso concreto, lo que antes era inciertoy quizá indiferente, se convierta en una norma y queno esté en el arbitrio de un juez el desdeñarla omodificarla según sus concepciones personales”50. Ensuma, se pretende brindar seguridad jurídicamediante un sistema jurídico predecible.

El Stare Decisis posee valor en sí mismo. Ello esa tal envergadura que resulta fundamental para elsistema judicial. En efecto, en la medida que losprecedentes surjan de decisiones bienfundamentadas y razonadas, además de marginadasde perjuicios e intereses subalternos; se estima queasí se estará gestando el derecho como expresión dela justicia. Por definición, las decisiones serándiferentes de las políticas, las que generalmenteresponden a intereses variopintos y que nonecesariamente pretenden la equidad. Además, en lamedida que los precedentes que crean Stare Decisis seinspiran en decisiones anteriores (ratificándolas,distinguiéndolas o modificándolas), al conocerse susfundamentos y al ser publicados, se generatransparencia en el proceso decisorio, lo cualconsolida la seguridad jurídica.

Esta doctrina tiende a conferir gran importanciaal sustento de la decisión, a tal extremo que se lapuede considerar incluso como una ley pese a que setrata de un dictum o comentario sobre la maneracómo se llegó a plasmar la decisión judicial. Ello apesar que la parte resolutiva de la sentencia esformalmente la única que tiene el rango de ley y quenormalmente se aplica solo en el caso particular.


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Expresado de otra manera: una corte puede ignorarun precedente inconveniente, pero no puede hacerloen caso de que exista una docena. En segundo lugar,la casuística posterior ayuda a “confirmar” unprecedente, además de que permite que se aclaren lospuntos oscuros del mismo. En tercer lugar, lacreciente acumulación de decisiones aparentementerutinarias en un punto particular del derecho o la leypuede estar sugiriendo a los jueces, abogados yacadémicos que un problema se está verificando enel mercado. Ello puede promover un pedido dereforma normativa o que se establezca un precedenteque resulta la controversia. En cuarto lugar, lapublicación promueve un importante objetivoinstitucional: mantener la apariencia que la justiciase está llevando a cabo. La publicación constituyeuna señal para los litigantes y para la sociedad civil ocomunidad de negocios de que nada oculto estáocurriendo y que la calidad del trabajo está sujeto alescrutinio del público.

El Stare Decisis, los precedentes de observanciaobligatoria o doctrina jurisprudencial compulsiva,es de obligatoria publicación. Esta circunstanciagenera un mecanismo de control de calidad puespermite que cualquier error de concepto seadiscutido y corregido posteriormente. En efecto,los precedentes de observancia obligatoria, talcomo se indicó anteriormente, resultan ser unasuerte de “leyes” o “precisiones cuasi legislativas”que normalmente son comentadas por lacomunidad jurídica. A diferencia de lo que ocurreen los Estados Unidos u otros países del CommonLaw, en los que las decisiones de sus máximasinstancias judiciales generan desde comentariosespecializados hasta simposios o seminarios, en elPerú las sentencias de la Corte Suprema no sonconocidas sino por las partes involucradas en unacontroversia. Ello resulta pernicioso para eldesarrollo del derecho en general y constituir unfoco que impulsa de corrupción, pues las instanciasinferiores no se ven en la obligación de seguir losdictados de la superior.

6.5. CONSISTENCIA EN LA CALIDADEn esta misma línea de pensamiento, al garantizarun consistente nivel de calidad, el Stare Decisisgenera incentivos para que el razonamiento en elderecho y la aplicación del mismo sea superior.Hoy día podemos afirmar que el raciocinio de lassentencias deja mucho que desear, y ello por másque se han llevado a cabo importantes esfuerzospara incrementar el sustento lógico y la estructurade las mismas.

Del mismo modo, el Stare Decisis o precedentesde observancia obligatoria de la Corte Supremaobligan a que todos los jueces se vean compelidos amantener los mismos estándares de calidad. Ellocoadyuva con el esfuerzo consistente en elevar laeficacia de la función jurisdiccional en general y delas sentencias en particular. Esta labor, como esobvio, se verá apoyada por el continuo análisis quehará la comunidad jurídica y la sociedad.

6.6. REDUCCIÓN EN LA CARGA PROCESALLos precedentes que generen Stare Decisis no severán afectados por la proliferación de casos. Ello apesar que cada día hay más litigios, jueces ytribunales, así como decisiones judiciales en todoslos niveles.

Un cúmulo de circunstancias que no necesitanverificación estadística y que afectan el desempeñode la administración de justicia es el incremento dela población, el aumento de leyes y de otrasdisposiciones legales que se promulgan (tendencia ala sobrerregulación), la circunstancia de que lasnormas son de mala calidad y requieren deinterpretación, el aumento considerable de lastransacciones comerciales y más conflictosinterpersonales. Todas ellas redundan en elincremento de procedimientos judiciales que creanun grave problema que debe resolverse y para el cualel Stare Decisis brinda una alternativa de solucióneficaz, pues los jueces sabrán por anticipado cómodeben de resolver en casos similares, que cortará deraíz aquellos litigios que son impulsados por lavoluntad de los abogados y no de las partes o lajusticia de la causa, y finalmente que resolverá conmayor rapidez el cúmulo de conflictos pues evitaráapelaciones en los casos que supongan situacionesjurídicas repetitivas.

6.7. COMPORTAMIENTO DE LOS ABOGADOS YCONSECUENCIAS PARA LAS PARTESUna vez que la decisión judicial es publicada sesupone que ello genera una obligación de cita porparte de los abogados. Resulta no solo inadecuadosino poco ético que un abogado no cumpla con suobligación de hacer de conocimiento de su cliente dela existencia de un precedente de observanciaobligatoria relevante al caso. El abogado está en laobligación de poner en conocimiento de su clientede la existencia de un precedente que afecte susintereses y de la manera cómo él lo interpreta. Estacircunstancia tiene un doble efecto. Por un lado,impone altos estándares éticos en el desarrollo de laprofesión. Por otro lado, impulsa la mejora en el


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perspectivas. En primer lugar, margina la propiadecisión judicial de la responsabilidad de razonar yjustificar un punto de vista de una manera integral. Ensegundo lugar, el incremento en el número desentencias que se produzca como consecuencia de laautomatización de la administración de justicia tornaanecdótica, subalterna y sin mayor trascendencia parala formación y consolidación del Derecho puesto quese limita a una cuestión de naturaleza estadística. Esdecir, lo que brinda estabilidad jurídica no es lacantidad sino la calidad.

6.9. ANTECEDENTES EN EL PERÚUn ejemplo de las bondades del Stare Decisis severifica en el marco de las facultades que en el Perúposee el Instituto Peruano de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad Intelectual(Indecopi). En efecto, de conformidad con elartículo 43 del Decreto Legislativo 807, el Tribunaldel Indecopi tiene la posibilidad de establecerprecedentes de observancia obligatoria51.

Los precedentes de las salas del Indecopi no sonotra cosa que la incorporación y adaptación del StareDecisis del Derecho anglosajón a la realidad peruana.En efecto, este tribunal tiene la posibilidad deadoptar criterios interpretativos en torno a unanorma y esta deviene obligatoria para las comisionesu oficinas de esa institución. A diferencia del sistemaanglosajón, en el que todas las sentencias de susmáximas instancias constituyen precedentes, en elIndecopi tienen estas características solo aquellasdecisiones que explícitamente han sido declaradascomo tales. Esta es una feliz adaptación del sistemaromano al anglosajón.

Las consecuencias de sus precedentes puedencalificarse de muy positivas pues han evitado unasobrecarga de procedimientos además de que haevitado interpretaciones antojadizas. Puede que loslitigantes o el sector académico compartan o no loscriterios del precedente. Sin embargo, nadie duda dela solidez de la línea argumental y el excelenterazonamiento que los caracteriza. Prueba de ello esque son menos del 1 por ciento de los casos que seventilan ante esa institución que son recurridos anteel Poder Judicial en un procedimiento de nulidad deresolución administrativa.

Asimismo, en la medida que los precedentes sonpublicados, la academia ha podido comentarlosintensamente, lo que ha permitido perfeccionar suinterpretación e, incluso, modificarlos con eltranscurso de los años.

Sistema similar se verifica a nivel del TribunalConstitucional y el Tribunal Fiscal. La diferencia de

nivel técnico de la profesión pues obliga a lapermanente actualización y al análisis.

Cuando un juzgado o un tribunal inicia el procesodecisorio y finalmente resuelve, está generando unaexpectativa razonable a las partes de que frente a casossimilares, estos van a ser abordados judicialmente dela misma manera en el futuro. El tema del futuro esmuy importante pues ello promueve justicia. Es decir,la justicia no significa tan solo que se resuelva de unamanera equitativa o justa en un caso determinado,sino que las partes sepan que así también será resueltoen el futuro. Ello promueve credibilidad, respeto yconfianza en el sistema.

Inversamente, puede que la decisión o elprecedente se considere equivocado o erróneo. Sinembargo los efectos psicológicos se atenúan en lamedida que se sepa qué otros casos serán tratados dela misma manera.

6.8. INEXISTENCIA DEL STARE DECISISLas ventajas que genera el Stare Decisis resultanteóricas en nuestro país pues los precedentes resultanirrelevantes e, incluso, la jurisprudencia (entendidacomo antecedentes o recuento de sentencias) esprácticamente inexistente. Por lo tanto, la efectividaddel sistema judicial se ve mermada considerablemente.La inexistencia del Stare Decisis genera caosnecesariamente. Le quita, incluso a los abogados másexperimentados, la habilidad de predecir con ciertogrado de certeza el posible resultado de un litigio. Elloeleva inevitablemente los costos de transacción e,inversamente, reduce su legitimidad del sistema.

A este nivel podemos referirnos a una suerte de“ecuación de la justicia” la que se expresa de lamanera siguiente: a mayor predictibilidad, menorescostos y más legitimidad; a menor predictibilidad,mayores costos y menor legitimidad.

La ausencia del Stare Decisis genera resultadosaleatorios y arbitrarios que impulsa necesariamente aque las Cortes superiores y la Corte Suprema se veansobrecargadas de apelaciones. Inversamente, lapublicación de los resultados de los precedentes deobservancia obligatoria, que en el Perú se expresaríanmediante los plenos casatorios, permite a lasinstancias inferiores y a los litigantes tener acceso aprecedentes que coadyuvarán con la celeridad y lacalidad del proceso decisorio, además de que lospotenciales litigantes sabrán si vale o no la penainiciar un procedimiento y conocerán poranticipado cuáles son sus posibilidades de éxito.

Por otro lado, la ausencia del Stare Decisis y la nopublicación de los precedentes de observanciaobligatoria afectan la predictibilidad desde dos

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estas con las del Indecopi es que en ambos casos noson declaradas explícitamente como precedentes.Sin embargo, las partes invocan y esos tribunalesrecogen permanentemente lo expresado enanteriores decisiones. Ello ha generado unimportante nivel de predictibilidad en el marco delas controversias de índole constitucional ytributario, respectivamente.

No obstante, las decisiones del Tribunal Fiscal ydel Indecopi son recurribles ante el Poder Judicial,con lo cual la predictibilidad que se generaadministrativamente queda diluida en la medida queel Poder Judicial peruano no aplica el sistema deprecedentes.

Una característica única de nuestro derecho que hapasado absolutamente desapercibida pese a lagenialidad de su incorporación, se refiere a que el Perúprobablemente es uno de los pocos países del mundoadscritos a la tradición romanista que ha incorporadoexplícitamente el principio del Stare Decisis en suordenamiento jurídico. En efecto, el Código ProcesalCivil de 1991 contiene una norma que corresponde adicho instituto.

La norma peruana resulta sumamenteinteresante puesto que acoge los principios y lascaracterísticas que se han reseñado en otra parte dela presente contribución. Su artículo 400 señala:

Doctrina jurisprudencial.Cuando una de las salas lo solicite, en atención ala naturaleza de la decisión a tomar en un casoconcreto, se reunirán los vocales en sala plenapara discutirlo y resolverlo.La decisión que se tome en mayoría absoluta delos asistentes al pleno constituye doctrinajurisprudencial y vincula a los órganosjurisdiccionales del Estado, hasta que seamodificada por otro pleno casatorio.Si los abogados hubieran informado oralmente ala vista de la causa, serán citados para el plenocasatorio.El pleno casatorio será obligatorio cuando seconozca que otra sala está interpretando oaplicando una norma en un sentidodeterminado.El texto íntegro de todas las sentencias casatoriasy las resoluciones que declaran improcedente elrecurso, se publican obligatoriamente en el diariooficial, aunque no establezcan doctrinajurisprudencial. La publicación se hace dentro delos sesenta días de expedidas, bajoresponsabilidad.

De su lectura se aprecia que, en el marco de lascasaciones (aquellas en las que se resulten cuestionesde derecho), una de las salas de la Corte Supremapodrá solicitar lo que se denomina “pleno casatorio”para resolver la controversia. Ello se hará en salaplena, lo que significa que el íntegro de la CorteSuprema participará en la elaboración de lasentencia. Esta se la considera “doctrinajurisprudencial” y torna vinculante para ella y paratodos los órganos jurisdiccionales del Estado, lo quesignifica que la interpretación será permanente hastaque no sea modificada por otro pleno casatorio. Porúltimo, se obliga a que las sentencias que motiven elprecedente sean publicadas. Ello las convierte en“cuasi leyes”.

La incorporación legislativa del principio delStare Decisis resulta importantísima para el Derechoperuano y para la seguridad jurídica. Lo que resultasorprendente es que, pese a que la norma estávigente hace más de una década, esta nunca ha sidoaplicada pues no se ha verificado ningún plenocasatorio al amparo de la norma citada; y ello pese aque se cuenta con un instrumento que hubieracoadyuvado significativamente en los esfuerzostendentes a reformar el Poder Judicial, además deque hubiera resultado en la de menor inversión entérminos de presupuesto.

La falta de decisión por aplicar el artículo 400, elcual en principio podría ser de aplicación para losprocedimientos penales puesto que la norma nodistingue, puede ser revertida. Es más, en el marco delas actividades de reforma descritas en el primercapítulo de la presente contribución, es del caso ponerde relieve que ello ha sido propuesto parcialmentecomo una de las actividades aprobadas por laComisión de Magistrados para la Reestructuracióndel Poder Judicial52. Del mismo modo, en el marco delos grupos temáticos de la Ceriajus, se ha establecidouno referido a la “Predictibilidad y la Jurisprudencia”,el cual podría hacer suyo el tema del Stare Decisis53.

7. NUESTRA PROPUESTAEn el marco del proceso de reforma del Poder Judicialiniciado por la Presidencia de la Corte Suprema(Acuerdo Nacional por la Justicia) y por el PoderEjecutivo (Ceriajus), una de las principales iniciativasque se podrían tomar en consideración consiste engenerar mecanismos que impulsen la predictibilidad delas decisiones judiciales.

Existen diversas razones por las que lapredictibilidad resulta importante para la reformaintegral de la administración de la justicia, talescomo la credibilidad del Poder Judicial, la


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entre otros, a la normativa sobre títulos valores,contratación mercantil específica o “contratosmodernos” (franchising, factoring, know-how,transferencia de tecnología, etcétera), políticas decompetencia, propiedad intelectual, concesiones yprivatizaciones, leyes de quiebras o concurso deacreedores.

Tal como se indicó, la urgencia de desarrollaractividades en dicha esfera se sustenta en lanecesidad de crear un clima más seguro para lasinversiones y promover la competitividad. Lalentitud, corrupción y falta de predictibilidad quecaracterizan normalmente al Poder Judicialconstituyen un obstáculo para la atracción decapitales, la promoción del tráfico comercial y elcrecimiento económico.

En esta iniciativa, se sugiere la necesidad desistematizar la jurisprudencia en el principio delstare decisis et non quieta movere, que pretende, en unprimer momento, complementar y potenciarcualquier avance en materia de la denominada“justicia comercial”. Tal como se ha indicado, elStare Decisis significa que las decisiones o sentenciasde la Corte Suprema de Justicia –especialmente lasadoptadas en el marco de los plenos casatorios–tornan en precedentes de observancia obligatoria y,por lo tanto, son de cumplimiento y aplicacióninmediata por parte de las diversas jerarquías de laadministración de justicia.

El principio del Stare Decisis se complementanecesariamente con la regla del Certiorari54, el cualpermite que la Corte Suprema de Justicia seleccionelos casos que estima importantes resolver. Es decir,mediante el filtro del Certiorari, la Corte Supremaselecciona los casos que pueden ser objeto de análisiso, en su caso, ameritan el interés para convocar a unosde los plenos casatorios que generarán los precedentesde observancia obligatoria. Sin embargo, el Certioraripodría implementarse en un momento posterior. Estoes, tan luego como se cuente con un númeroimportante de precedentes que hayan delineado lostemas centrales del derecho peruano. Ello será, comoes obvio, un esfuerzo que se llevará a cabo en unsegundo momento.

8. CONTEXTO DE LA PROPUESTALa sistematización de la jurisprudencia es un requisitoindispensable para el éxito de cualquier iniciativatendente a reforzar el derecho en general y la justiciacomercial en particular. El fomento de lastransacciones mercantiles que, por ejemplo, persiguela creación de juzgados comerciales, será inalcanzablesi no se logra predictibilidad en las resoluciones

incorporación de los mejores abogados a lajudicatura, la lucha contra la corrupción, laidentificación de un mecanismo que coadyuve con lacapacitación de los jueces, la puesta en marcha deinstrumentos que consoliden la informatización,etcétera.

La reforma de la administración de justicia no esun fin en sí mismo. Por lo tanto resulta gravitanteidentificar un objetivo que aglutine transversalmentelos diversos esfuerzos que se están desarrollando en elmarco del Acuerdo Nacional por la Justicia y laCeriajus. Por ello, se propone la búsqueda de laseguridad jurídica como objetivo central de lareforma, la cual tiene connotaciones a nivel político,económico y social.

Las connotaciones políticas y sociales norequieren ser resaltadas. Sin embargo, en cuanto a laseconómicas, la seguridad jurídica no se verifica solomediante el establecimiento de “leyes contrato” o laconstitucionalización de ciertos principios jurídicosque permiten que las reglas del mercado semantengan inalterables.

Por lo tanto, se plantea la hipótesis de trabajoconsistente en que la seguridad jurídica en el marcode la reforma de la administración de justicia sesustenta en la predictibilidad de las decisionesjudiciales.

Del mismo modo, partiendo de la premisa de queexisten limitados recursos para realizar un proceso dereforma de gran envergadura –por definición, de largoaliento–, puede resultar del caso asociar en un primermomento la seguridad jurídica y la predictibilidadcon los temas comerciales o la denominada “justiciacomercial”.

En efecto, si las decisiones judiciales en materiacomercial son predecibles, es probable que se brindeun mensaje a las comunidades nacional einternacional de inversionistas comunicando que enel Perú existe un clima de negocios estable, ademásde que legitimará al Poder Judicial en cualquieresfuerzo tendente a obtener un presupuesto másadecuado. Así, en la medida que haya más seguridad,habrá más inversión privada nacional o extranjera; sihay más inversión habrán más recursos para el fisco;si hay más recursos, el Poder Judicial podráincrementar su presupuesto o, en todo caso,legitimará sus requerimientos.

Determinar en qué consiste “justicia comercial”resulta complicado e incluso imposible desde unaperspectiva teórica. Ello se debe a que la convergenciaentre el derecho civil y el derecho comercial resultauna realidad incontrastable. Por ello, para efectosinstrumentales se entiende por temas comerciales,


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judiciales. Esto último, solo puede conseguirsemediante la sistematización de la jurisprudencia.

En efecto, la sistematización repercutirápositivamente en todos los aspectos de los procesosde reforma del Poder Judicial, pues de poco sirve lacapacitación de jueces, la modificación de lanormativa, la informatización y los esfuerzos parapromover estándares éticos para evitar lacorrupción, si la judicatura está en capacidad deinterpretar la ley de manera arbitraria ycontradictoria. De lo que se trata es unificarcriterios para hacer predecible el sistema y, por lotanto, brindar seguridad jurídica.

La sistematización de la jurisprudencia supone eltrabajo en dos áreas específicas y estrechamenterelacionadas:

a) El procesamiento y la clasificación de lassentencias pronunciadas en todas las instanciasjudiciales, lo que permitirá a los usuarios del sistema(jueces, abogados y litigantes) conoceranticipadamente la interpretación de la ley en loscasos concretos. Esta deberá constituir una laborpermanente pues se trata de que se encuentreactualizada. No es una labor de recuentocronológico, sino de procesamiento sistematizado, elcual puede o no ser llevado a cabo por el PoderJudicial, pero que podría ser desarrollado tambiénpor empresas privadas, con lo que se evitaríanimportantes desembolsos en la materia. Acerca deeste tema, en la mayoría de países del mundo losrecuentos de jurisprudencia y su sistematización sonactividades que diversas empresas llevan a cabo demanera competitiva.

b)La implementación de plenos casatorios de laCorte Suprema (artículo 400 del Código deProcedimientos Civiles), con la finalidad deinstituir “precedentes de observancia obligatoria”que contribuyan a unificar las líneas interpretativas.Es decir, se trata de ejercer facultades similares a lasadoptadas en el Reino Unido o por la CorteSuprema de Justicia de los Estados Unidos en loatinente al principio del “estese a lo decidido” (staredecisis et non quieta movere). Esta actividad puede endefinitiva erigirse como una de las más importantese innovadoras iniciativas en la reforma del PoderJudicial y marcaría una clara diferencia en relacióncon esfuerzos anteriores a escala internacional. Enefecto, una investigación preliminar de losproyectos de reforma del Poder Judicial impulsadospor el Banco Mundial, el Banco Interamericano deDesarrollo y la Agencia Estadounidense para elDesarrollo Internacional (USAID) a escala mundialponen de relieve que el tema del Stare Decisis no ha

sido considerado como una posibilidad a sertomada en cuenta.

La implementación del Stare Decisis llevaría aque el Poder Judicial del Perú se incorpore alselecto grupo de países (todos ellos desarrollados)donde los precedentes de observancia obligatoriaconstituyen la pieza fundamental del sistemajurídico, el cual está constituido por las leyes queadopta el Legislativo, las disposiciones yactuaciones del Ejecutivo, y por la manera comoestas son interpretadas de manera obligatoria por lajudicatura. Esto es lo que en definitiva se conocecomo “balance de poderes” y lo que precisamenteha permitido que el Poder Judicial en los paísesdesarrollados tenga la relevancia e importancia queles ha brindado prestigio e independencia.

9. JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTAEl éxito de la sistematización de la jurisprudenciatiene un impacto positivo que no se limitaúnicamente a un aspecto concreto de la reforma delservicio de justicia, sino que repercute en todos losámbitos de la misma. Los principales efectospositivos son los siguientes:

9.1. CELERIDAD DEL SERVICIO DEADMINISTRACIÓN DE JUSTICIALa jurisprudencia, en la medida que establececriterios uniformes de interpretación, no soloaumentará la predictibilidad, sino que se erigirácomo un desincentivo para la presentación dedemandas con baja o casi nula probabilidad de éxito.Hoy en día, en la medida que los individuos no seencuentran en capacidad de predecir el éxito de unproceso judicial, se generan sobreexpectativas sobrela posibilidad de éxito. Con un sistema deprecedentes, en cambio, es de suponer que solo sepresentarán aquellas demandas cuya posibilidad detriunfo sea razonable. Ello generará una curvadecreciente en la carga procesal, pues los juecestendrán menos casos que resolver.

Del mismo modo, la creación de criteriosuniformes de interpretación del derecho aliviará eltrabajo al momento de resolver pues bastaráidentificar cuál es la línea jurisprudencial que sesiguió en casos similares, no siendo necesario entraren mayores discusiones jurídicas. Evidentemente,ello agilizará el proceso de resolución de cadaexpediente.

Un servicio de justicia más rápido garantiza queel Poder Judicial en general y la justicia comercial enparticular no se conviertan en depositarios de capitalmuerto. Asimismo, brinda a los empresarios la


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mismas puede significar un alto costo político parala institución judicial.

Por otro lado, hoy en día la desfavorablepercepción que normalmente tiene la ciudadaníasobre el Poder Judicial, le impide atraer profesionalesde alto nivel. El aumento de credibilidadinstitucional crearía los incentivos necesarios paraatraer como funcionarios a expertos de unaformación considerablemente superior. Ello, comoes evidente, repercutiría en la calidad de lasresoluciones y del servicio brindado por el PoderJudicial en general.

El incremento de la credibilidad del PoderJudicial se traduce en la consolidación de laestabilidad política del país. Ello, a su vez, repercutefavorablemente en la atracción de inversionesnacionales y extranjeras, en la medida que este esuno de los principales factores sobre los que seconstruyen los indicadores riesgo país.

Cualquier medida que se adopte en el proceso dereforma del Poder Judicial, incluyendo la creación dejuzgados comerciales, se verá considerablementepotenciada si es que conjuntamente se logranmecanismos de legitimar a dicha institución ante lasociedad.

9.4. REGLAS CLARAS Y PROMOCIÓN DE LAINVERSIÓN PRIVADAAl ofrecer a la sociedad civil criterios claros ydefinitivos acerca de cómo se interpreta la ley encasos concretos; se estaría generando predictibilidaden lo atinente a las resoluciones de los jueces. Ello, asu vez, generará seguridad jurídica, lo que repercutepositivamente en la atracción de la inversión privadaen el país.

Si el Poder Judicial desarrolla una política deunificación de los criterios jurisprudenciales,especialmente en aquellos temas en los que existenmayores diferencias interpretativas, la aplicaciónpredecible de una regla legal a una situación enparticular generará mayor certeza entre los usuariosdel servicio de justicia y entre los inversionistas que,potencialmente, puedan utilizarlo.

Reglas jurisprudenciales más claras traen consigo,como corolario natural, la promoción de la inversiónprivada nacional y extranjera, porque el inversionista,en este escenario, va a estar en mejor capacidad paramedir el riesgo de las operaciones que desee realizar yde las áreas concretas en las que pretende invertir.Mayores niveles de inversión, a su turno, seránseguidos por un aumento de los niveles de empleo,por el incremento de las posibilidades con las quecuentan los agentes económicos de desarrollar

seguridad de que los conflictos que lleven ante elsistema de justicia serán resueltos en un tiempobreve y razonable.

9.2. CONTROL DE LA CORRUPCIÓNEl nivel de confianza en un determinado mercadodepende que sus actores consideren que compiten enigualdad de condiciones. Por ello, la presencia de lacorrupción institucional genera desconfianza en losinversionistas y reduce el crecimiento económico.De ahí la importancia que el Poder Judicial seconvierta en la primera institución en ofrecer unaimagen de transparencia, desempeñando el papel denivelador del campo de juego, al asegurarse queningún actor se vea favorecido arbitrariamente porentidades estatales.

Sin embargo, en la actualidad los magistradosgozan de discrecionalidad absoluta para interpretar elsentido de la norma positiva. Ello les permite, llegadoel caso, encubrir más fácilmente casos de corrupción.A su vez, dicha situación complica el establecimientode estándares objetivos que permitan determinaraquellos casos en los que la interpretación judicial nose ajusta al espíritu de la norma.

Por lo tanto, los precedentes de observanciaobligatoria pueden ser tomados como los criteriosobjetivos que determinan cuándo un magistrado seaparta de la interpretación correcta de la ley,haciendo más sencillo el control de la corrupción. Esdecir, el sistema de precedentes se erige como elmecanismo anticorrupción ex ante por antonomasia.

La existencia de claras líneas jurisprudencialessirve también como mecanismo de reducción de lacorrupción en aquellos casos donde esta surge deiniciativas privadas. La razón es similar a la anterior:en la medida que un sistema de precedentes deobservancia obligatoria reduce el ámbito dediscrecionalidad del juez, los particularesencontrarán menores oportunidades de corromper alos funcionarios judiciales.

9.3. AUMENTO DE LA CREDIBILIDADINSTITUCIONALLa existencia de líneas jurisprudenciales claras generamayor confianza en el sistema judicial y revela unaimagen de transparencia e imparcialidad,fundamental para la legitimidad de sus resoluciones.Así, se incrementa su credibilidad institucional y elnivel de confianza ciudadana en los magistrados.

Además, la existencia de precedentes deobservancia obligatoria logrará eliminar laexistencia de sentencias contradictorias. Ello esparticularmente importante, pues la presencia de las


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mayores y más amplios proyectos, y por el aumentode la capacidad contributiva de las empresas y de losindividuos.

10. CÓMO IMPLEMENTARLA Y ACTIVIDADESLa de la iniciativa consiste en implementarmecanismos que permitan unificar las líneasjurisprudenciales y brindar predictibilidad a lasresoluciones del servicio de justicia. Con ello, seespera mayor celeridad, disminuir los índices decorrupción, aumentar la credibilidad institucional ygenerar reglas claras que promuevan la inversiónprivada. Así, se complementará y potenciarán losobjetivos perseguidos mediante la creación de lajusticia comercial.

El análisis debe ir complementadonecesariamente con el conocimiento de los criteriospara poner en marcha la regla del Certiorari, pueseste permite al Poder Judicial “seleccionar” aquelloscasos sobre los que se estima importantepronunciarse y establecer un precedente. En efecto,el Certiorari consiste en el mecanismo mediante elcual la Corte Suprema “selecciona” aquellos casosque por su trascendencia o impacto en la sociedadrequieren de un pronunciamiento explícito einequívoco. En suma, se trata que la Corte Supremaelija ciertos casos emblemáticos a fin de establecerun criterio que deberá ser seguido por instanciasinferiores. El Certiorari y el Stare Decisis secomplementan pues el primero permite seleccionarlos casos que serán objeto de lo segundo. Sinembargo, el Certiorari debería incorporarse en unsegundo momento de la reforma y tan pronto secuente con un conjunto de precedentes deobservancia obligatorio en el marco de los plenoscasatorios que hayan resuelto los temas jurídicos ocontroversias más recurrentes.

Como actividades se sugieren, en este orden:

10.1. ESTUDIO DEL FUNCIONAMIENTO DELSISTEMA DE JURISPRUDENCIA PERUANOSe requiere elaborar previamente un informe sobrelas consecuencias económicas que supone lainexistencia de criterios jurisprudenciales claros ypredecibles. Asimismo, se describiría el sistema deincentivos actualmente existentes en el servicio dejusticia y aquel que surgiría con motivo de laimplementación de la figura del Stare Decisis ennuestro país. Además, se expondría la manera en laque esta institución se ha desarrolladohistóricamente en terceros países. Por último, sedetallaría el impacto que se espera tenga lasistematización de la jurisprudencia en las diversas

áreas que forman la reforma del Poder Judicial,con particular énfasis en la justicia comercial.

10.2. ESTUDIO DEL FUNCIONAMIENTO DE LAREGLA DEL CERTIORARISe elaboraría un informe sobre las características dela regla del Certiorari. Para ello se expondría lamanera cómo esa regla se ha desarrolladohistóricamente en Estados Unidos, con particularénfasis en el argumento de la reducción de la cargaprocesal y sobre su vinculación con el Stare Decisis.

10.3. ESTUDIO SOBRE EL EMPLEO DE LAJURISPRUDENCIA POR LOS OPERADORES DELDERECHOSe establecería en qué medida los jueces y las partesprocesales invocan o utilizan la jurisprudencia comoun mecanismo que les permita determinar lainterpretación más adecuada del derecho dentro deprocesos. Del mismo modo se determinaría cuálesson las fuentes a las que se puede acceder en el Perúpara informarse sobre criterios jurisprudenciales. Porúltimo, se constataría el nivel de importancia que sebrinda a la jurisprudencia en la enseñanza delderecho.

10.4. ESTUDIO SOBRE LA PREDICTIBILIDAD DE LOSCRITERIOS JURISPRUDENCIALES EXISTENTES ENMATERIA COMERCIALSe verificarían las tendencias (en la medida de loposible empíricamente) sobre la existencia decontradicciones en las distintas líneasjurisprudenciales existentes en los temas másrelevantes (especialmente en derecho comercial).Asimismo, se establecerían cuáles son los temascomerciales donde la jurisprudencia existente generamenor predictibilidad. Finalmente se determinaríacuáles de estos temas coinciden con aquellos quegeneran mayor carga procesal. Con esta informaciónse podría constituir una agenda de trabajo para losplenos jurisdiccionales.

10.5. ELABORACIÓN DE UN REGLAMENTO DEADOPCIÓN DE PRECEDENTES DE OBSERVANCIAOBLIGATORIASe crearía un reglamento que serviría como un marcoque determine el procedimiento por seguir cada vezque la Corte Suprema decida celebrar un plenojurisdiccional. Dicho reglamento tendría como unode sus objetivos fundamentales crear incentivos paraque los jueces de la Corte Suprema implementensistemáticamente la adopción de precedentes deobservancia obligatoria. El reglamento iría


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poder no eran bienvenidas”. Discurso de Orden delpresidente de la Corte Suprema, ante la Sala Plena de laCorte Superior de Justicia del Cusco, 22 de mayo de 2003.En: http://www.pj.gob.pe/discurso_cusco.htm.

6 Para un recuento del proceso de reforma de esa década ver:García, Mauricio, La reforma de la administración dejusticia, Lima: Instituto Peruano de Economía, serieEstudios, Estudio 199-062; Igualmente ver: Red deInformación Jurídica, “Origen, iniciativa e innovacionesde la reforma judicial en Perú”, Sistemas Judiciales,Reforma y modernización judicial. En:http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/reforma/CE10-e.HTM.

7 Ibíd.8 Ibíd.9 Ibíd.10 Acuerdo de sala plena de la Corte Suprema de Justicia, 22

de enero de 2003, mediante el cual se decide reestructurarel Poder Judicial. Ver adicionalmente la ResoluciónAdministrativa de la Presidencia del Poder Judicial 035-2003-P-PJ, 13 de febrero de 2003. Dicho texto apareceen: http://www.pj.gob.pe/Reestructuracion/Documentos_Base/RA_035.htm; así como el texto de los Lineamientosde la Comisión de Magistrados para la Reestructuracióndel Poder Judicial que aparece en:http://www.pj.gob.pe/Reestructuracion/Documentos_Base/LINEAMIENTOS.htm. Documento sin fecha.

11 Los informes ejecutivos y los resúmenes ejecutivos de losgrupos de trabajo temático pueden verse en: http://www.pj.gob.pe/Reestructuracion/documentos.htm.Un resumen de estos textos así como su evolución puedeverse en el discurso del doctor Sivina ante la sala plena dela Corte Superior del Cusco: http://.pj.gob.pe/discurso_cusco.htm.

12 El artículo 2 de la Resolución Administrativa de laPresidencia del Poder Judicial 035-2003-P-PJ determinóun plazo de tres meses a partir de su instalación. Losresultados de los grupos de trabajo temáticos fueronpuestos a disposición del público a partir de agosto de2003. Ver: http://www.pj.gob.pe/Reestructuracion/documentos.htm.

13 Diario El Comercio, Lima: 29 de julio de 2003, pp. A2 yA3.

14 Ibíd.15 Ley 28083 publicada el 4 de octubre de 2003 en el diario

oficial El Peruano. Su reglamento puede verse en:http://www.pj.gob.pe/CERIAJUS/base.htm.

16 Específicamente, la misión de la Ceriajus consiste enproponer en forma concertada un Plan Nacional para laReforma Integral del Sistema de Justicia que potencie ycoordine los esfuerzos sectoriales de cada entidad que formael sistema de justicia, y permita un cambio profundo delmismo, garantizando la autonomía institucional ypriorizando un enfoque de atención al usuario que garanticela protección de los derechos ciudadanos y coadyuve así eldesarrollo social y económico del país. Para un recuento ypuntos de vista en relación con los orígenes de la Ceriajusver: Siles Vallejos, Abraham, “La ley de Ceriajus: ¿acuerdo o

acompañado de los criterios del Certiorari a fin deestablecer los mecanismos para “seleccionar” los casos.

10.6. PLAN PILOTO DE ESTABLECIMIENTO DE LOSPRIMEROS PRECEDENTES DE OBSERVANCIAOBLIGATORIASería importante asesorar a los vocales de la CorteSuprema en dos ámbitos. El primero es la puesta enpráctica del sistema de plenos jurisdiccionales. Elsegundo es la selección y elaboración de los primerosprecedentes de observancia obligatoria, asistiendo alos magistrados en la preparación de lascorrespondientes sentencias. Ello resultafundamental, pues la credibilidad del sistemadepende de un estándar alto de las resoluciones.

10.7. CREACIÓN DE UN SISTEMA DE PUBLICIDADDE LOS PRECEDENTESEl éxito de este sistema depende de que los jueces deinstancias inferiores y los usuarios del servicio dejusticia conozcan de la adopción de cada nuevoprecedente de observancia obligatoria. Por ello, sedeberían establecer mecanismos poco costosos yeficientes para divulgar y publicitar los precedentesadoptados en los plenos jurisdiccionales.

10.8. REFORMA CONSTITUCIONALUna alternativa que podría considerarse consiste enimpulsar una reforma constitucional que tenga porobjeto incorporar el principio del Stare Decisis ennuestra Carta Magna. Ello permitiría brindar lamáxima categoría jurídica al principio, además de queevitaría que en un futuro se elimine el principiomediante una simple modificación de una ley.Asimismo, promovería que la Corte Suprema lleve acabo los plenos casatorios, los cuales, como se haindicado, han sido obviados pese a que el artículo 400del Código de Procedimientos Civiles está vigentehace más de una década.

NOTAS1 Ver: Mensaje a la Nación del doctor Hugo Sivina Hurtado,

presidente de la Corte Suprema, 2 de enero de 2003, enhttp://www.pj.gob.pe/paginas/Mensaje.htm.

2 Op. cit. 3 Op. cit.4 Op. cit.5 Diario El Comercio, Lima: 3 de agosto de 2003, p. A2.

Unos meses después el propio doctor Sivina ratificó estosconceptos señalando que “cualquier reforma que sepretenda imponer desde fuera o desde otras canteras del


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disenso para la reforma de la justicia?”, Consorcio JusticiaViva, nro. 68, 26 de setiembre de 2003.

17 Creación de grupos de trabajo temáticos, Novena SesiónPlenaria de la Ceriajus, 30 de diciembre de 2003. En:http://www.pj.gob.pe/CERIAJUS/Noticias.htm.

18 El texto aparece en:http://www.pj.gob.pe/ANJ/Norma.htm.

19 Acuerdo Nacional, 22 de julio de 2002, edición dedivulgación, Secretaría Técnica del Acuerdo Nacional, pp.45 y siguientes.

20 Cita tomada de: Villavicencio, Alfredo. “Ceriajus: ¿seráposible vencer la maldición nacional de la historia denunca empezar?”. Enwww.idl.org.pe/idlrev/revistas/159/159CERIAJUS.pdf. La sesión de instalación de la Ceriajus se realizó el 24de octubre de 2003.

21 Por ejemplo, Priest señala cinco determinantes para eldesarrollo económico: el descubrimiento de recursosnaturales; la innovación tecnológica y organizacional quederiva en una administración más eficiente de los recursossociales; un aumento del nivel de desempeño de los actoreseconómicos; el aumento del valor del capital humano y,finalmente, el intercambio entre los individuos. Como seobserva en páginas siguientes, este último factor, no tieneuna repercusión aislada en el desarrollo económico, sinoque también incide positivamente en los otros factoresidentificados por el autor (Priest, George L., “Pobreza,desigualdad y los simples principios del desarrolloeconómico”, Lima: Themis, Revista de Derecho, 2000,nro. 45, pp. 189 y 190).

22 Por ello es que señalamos en la nota 21, que elintercambio entre los individuos incide e incentiva demanera positiva los demás factores señalados por Priest.

23 Como resulta evidente, los costos de asegurar elcumplimiento se presentan en el caso de contratos en elque la ejecución de las prestaciones es diferida en eltiempo. En el caso de contratos en los que la ejecución delas prestaciones es simultánea, no es necesario incurrir encostos de asegurar el cumplimiento, pues ambas partessaben que si no cumplen en el momento pactado norecibirán la prestación de su contraparte.

24 Posner, Eric, “Modelos de agencia en el análisis económicodel derecho”, El análisis económico del derecho y la escuelade Chicago, Lima: UPC, 2002, pp. 315 y 316.

25 Especialmente porque suelen involucrar nuevos contratos(contratar vigilantes, por ejemplo) donde habrá queincurrir en nuevos costos para asegurar su cumplimiento.

26 Ver: North, Douglas, Instituciones, cambio institucional ydesarrollo económico, México D. F.: Fondo de CulturaEconómica. Hughest, David, David Griffiths y JeanMcHale, “Do Quasi Markets Evolve? InstitutionalAnalysis and the NHS”, Cambridge Journal of Economics,Cambridge: 1997, volumen 21, pp. 259-276. Chang, Ja-Hoon, “Breaking the Mould: an Institutionalist PoliticalEconomy Alternative to the Neo-liberal Theory of theMarket and the State”, Cambridge Journal of Economics,Cambridge: 2002, volumen 26, pp. 539-559.

27 Lane, Christel, “The Social Regulation of Inter-firm

Relations in Britain and Germany: Market Rules, LegalNorms and Technical Standards”, Cambridge Journal ofEconomics, Cambridge: 1997, volumen 21, pp. 197-215.

28 Burchell, Brendan y Frank Wilkinson, “Trust, BusinessRelationships and the Contractual Environment”, enCambridge Journal of Economics, Cambridge: 1997,volumen 21, pp. 217-237.

29 Op. cit., p. 223.30 Messick, Richard, “Judicial Reform and Economic

Development: A Survey of the Issues”, The World BankResearch Observer, febrero de 1999, volumen 14.

31 North, Douglas, op. cit., pp. 52 y 53.32 Ibíd., p. 66.33 Ibíd., p. 76.34 Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial 2000-

2001, Madrid: Ediciones Mundi-Prensa, 2001, pp. 102 y103.

35 Brunetti, Aymo, Robert Kisunko y Beatrice Weder,“Credibility Rules and Economic Growth: Evidence from aWorldwide Survey of the Private Sector”, The World BankEconomic Review, volumen 12, nro. 1, pp. 353-384.

36 Eyzaguirre, Hugo y Carlos Calderón, Poder Judicial ymicro y pequeña empresa. Impacto y posibles soluciones,Lima: Instituto Apoyo, p. 50.

37 Ibíd., p. 49.38 Ibíd., p. 53.39 Ibíd., p. 54.40 Comisión Andina de Juristas, Acceso a la Justicia y

Defensoría del Pueblo, Lima: Comisión Andina de Juristas,2001, p. 167.

41 Eyzaguirre, Hugo y Carlos Calderón, op. cit., p. 58.42 Messick, Richard, op. cit., p. 7.43 Las consecuencias del defectuoso funcionamiento de las

instituciones formales no son cosa nueva en nuestro país,pues fueron ampliamente estudiadas en la década de 1980por Hernando de Soto y el Instituto Libertad yDemocracia (ILD). Ver: De Soto, Hernando, El otrosendero, Lima: Instituto Libertad y Democracia, 1987.

44 Ghosal, Vivek y Prakash Loungani, “The DifferentialImpact of Uncertainty on Investment in Small and LargeBusinesses”, The Review of Economics and Statistics,Massachussets: Massachusetts Institute of Technology,mayo de 2000, volumen 82, nro. 2, pp. 338-349.

45 De acuerdo con un estudio del Instituto Apoyo, el 65por ciento de los micro y pequeños empresarios nosolicitaba préstamos bancarios debido a que nocontaban con las garantías requeridas o a que losintereses eran muy altos. Eyzaguirre, Hugo y CarlosCalderón, op. cit., p. 74.

46 Williamson, Oliver, The Economic Institutions ofCapitalism, Nueva York, 1985, pp. 85-102. Coase,Ronald, The Firm, the Market, the Law, Chicago: TheUniversity of Chicago Press, 1990, pp. 42 y 43.

47 Eyzaguirre, Hugo y Carlos Calderón, op. cit., pp. 72 y 73.48 Anderson, James y Douglas Marcoullier, “Insecurity and

the Pattern of Trade: an Empirical Investigation”, TheReview of Economics and Statistics, Massachussets:


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Massachusetts Institute of Technology, mayo de 2002,volumen 84, nro. 2, pp. 342-352.

49 Rabasa, Óscar, El derecho angloamericano, México D. F.:Fondo de Cultura Económica, 1944, p. 30.

50 Ibíd., p. 548.51 Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y

Organización del Indecopi, Título VII. Publicación deJurisprudencia Administrativa. Artículo 43: “Lasresoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y delTribunal de Defensa de la Competencia y de la PropiedadIntelectual que al resolver casos particulares interpreten demodo expreso y con carácter general el sentido de lalegislación constituirán precedente de observanciaobligatoria, mientras dicha interpretación no seamodificada por resolución debidamente motivada de lapropia comisión u oficina, según fuera el caso, o delTribunal de Defensa de la Competencia y de la PropiedadIntelectual.El directorio del Indecopi, a solicitud de los órganosfuncionales pertinentes, podrá ordenar la publicaciónobligatoria de las resoluciones que emita la institución enel diario oficial El Peruano cuando lo considere necesariopor tener dichas resoluciones, las característicasmencionadas en el párrafo anterior o por considerar queson de importancia para proteger los derechos de losconsumidores”.

53 Listado de los grupos de trabajo temáticos:http://www.pj.gob.pe/CERIAJUS/Noticias.htm.

54 Para un análisis detallado sobre los orígenes y alcances delCertiorari ver: Hartnett, Edward A., “QuestioningCertiorari: Some Reflexions Seventy-Five Years Alter theJudges Hill”, Columbia Law Review, 2000, nro. 100, pp.1643 y siguientes. Stevens, John Paul, “The Life Span of aJud-Made Rule”, New York University Law Review, 1983,nro. 58, pp. 1 y siguientes. Robbins, Ira P., “Justice by theNumbers: The Supreme Court and the Ruke of Four-Oris it Five?”, Sufflok University, 2002, nro. 36, pp. 1 ysiguientes.


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