רגולציה בתנאים של ביזור: בין התנגשות לסינרגיה ומבטלמציאות הרגולטורית בישראל

1עדי אייל, ציפי איסר-איציק, ואורן פרז

מבוא

ביזור רגולטורי קיים בכל מקום בו פעילות אחת מוסדרת במקביל על-ידי מספר רגולטורים במקביל. תופעה זו מתרחשת הן בשל קיומן של הוראות כלליות )כגון הוראות בדבר ההגנה על התחרות בשוק( החלות גם על תחומים המוסדרים על-ידי רגולטורים ספציפיים )כגון משק החשמל המוסדר על ידי הרשות לשירותים ציבוריים חשמל(, והן בשל קיומם של רגולטורים כלליים שתחומי סמכותם חופפים חלקיתשל כלליים תהליכים הסביבה(. להגנת והמשרד עסקיים הגבלים רשות )כגון גלובליזציה והפרטה, יחד עם תהליכים ספציפיים הקשורים להצטרפותה לאחרונה

כי במציאותOECD2לארגון ה- ודומה , הביאו למקרים רבים של חפיפה כאמור, שנוצרה תופעת הביזור הרגולטורי קיימת במרבית תחומי הפעילות והיא חלק מעולםסדורה מחשבה ללא רגולטורי ביזור נוצר רבים, במקרים ימינו. של הרגולציה והתייחסות לחפיפה בין גורמי אסדרה שונים, ולעובדה שקיימים הבדלים מהותיים בסמכויותיהם, בעקרונות-העל המנחים אותם, באתוס המוסדי המשפיע על אופןובכללי המינהל להם הם כפופים. מצבים אלה מדגישים את חסרונות פעולתם, הביזור הרגולטורי ואת הקשיים עימם גורמים מוסדרים נאלצים להתמודד. מנגד, לעיתים החפיפה בין גורמי אסדרה שונים מייצרת סינרגיה בין גורמים בעלי מומחיות

שונה, כך שהשלם גדול מסך חלקיו. הביזור בתופעות הדיון גבולות את הראשון בפרק ותוחם מתאר זה מאמר הרגולטורי והחפיפה הרגולטורית הנוצרת בעקבותיו, מסביר את הרקע להיווצרותם. הפרק השני מציג שני מקרי בוחן המאירים סוגים שונים של חפיפה בין סוגים שונים

הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן. הערות והארות יתקבלו בברכה:1Adi.Ayal@biu.ac.iloren.perez@biu.ac.il ;

The Organization for Economic Co-operation and הארגון לשיתוף פעולה ולפיתוח כלכלי )2Development- OECD החולקות ערכים משותפים שלהמדינות המפותחות( הוא ארגון בינלאומי של

דמוקרטיה וכלכלת שוק חופשי ומשתפות פעולה אל מול האתגרים הכלכליים, החברתיים והסביבתיים מדינות. 34 היו חברות בארגון 2010בעולם הגלובאלי. בסוף

זעירות המוצבות והרישוי של אנטנות סלולאריות רגולטורים: הליך ההסדרה של בתוך שכונות מגורים, ויבוא תחליף-חלב לתינוקות שבדיעבד התברר כבעל השפעותוהחסרונות היתרונות את סוקרים והרביעי השלישי הפרקים קשות. בריאותיות )בהתאמה( של הביזור הרגולטורי, כאשר הדיון התיאורטי נסמך על תובנות העולות ממקרי-הבוחן שנסקרו. הפרק החמישי בוחן מנגנונים מוסדיים לשיפור התיאום בין גורמי אסדרה, בין כאלו הקיימים כיום ובין כאלו שראוי לאמץ. ולבסוף פרק הסיכום

קורא להתמודדות אופרטיבית עם המצב הנוכחי לאור הכשלים שהוא טומן בחובו.

על ביזור רגולטורי, חפיפה רגולטורית - ומה שביניהם.1 הגדרת מושגים ותיחום הדיון.1.1

בפתח הדברים נפנה להבחנה מושגית בין רגולציה כללית לרגולציה סקטוריאלית )המכונה לעיתים גם רגולציה ספציפית(, ובהתאמה בין רגולטור כללי לבין רגולטור סקטוריאלי )המכונה לעיתים רגולטור ספציפי(. רגולציה כללית היא מערכת נורמות החלה על כל המגזרים או על כל השווקים במשק באופן כללי, והרגולטור האמון עליה הינו רגולטור כללי )כגון רשות הגבלים עסקיים(. רגולציה סקטוריאלית היא מערכת נורמות החלה על שוק ספציפי או על תחום פעילות ספציפי ומבוססת על מומחיות ספציפית באותו שוק או באותה טכנולוגיה, ואילו הרגולטור האמון עליהציבוריים-חשמל(. לשירותים הרשות )כגון סקטוריאלי רגולטור הינו יצויין כי סיווגו של רגולטור כלשהו כרגולטור כללי או כרגולטור ספציפי היא תלויית הקשר ומאפייני המגזר או תחום הפעילות הנבחן. דהיינו, אותו רגולטור עשוי להיחשבלמשל המשרד כך ספציפי בהקשר אחר. ורגולטור כללי בהקשר אחד רגולטור להגנת הסביבה יכול להחשב כרגולטור ספציפי בהקשר של משק מחזור הפסולת

בישראל, אך כרגולטור כללי בהקשר של משק החשמל בישראל.

על והפיקוח הרגולציה קביעת סמכויות כאשר נוצרת הרגולטורי הביזור תופעת יישומה בתחום מסוים מחולקות בין מספר גורמים הפועלים במקביל. מצב זה יכול שיהיה מתוכנן, כמהלך יזום של פיצול סמכויות, ויכול שיהיה תוצאה של כללי רגולציהחפיפה הצמיחה המורכבת שהמציאות אלא נפרדים, בתחומים במקביל שנבנו ביניהם. הסוג הראשון מאפיין שיטות של "איזונים ובלמים" שתוכננו על-מנת שגורמי הרגולציה השונים יצטרכו לשתף פעולה זה עם זה באופן שיאפשר פיקוח הדדי ויביאיותר של התכליות עליהן אחראים הרגולטורים השונים. הסוג השני למימוש טוב מאפיין במיוחד תעשיות מאוסדרות, הפועלת תחת אסדרתו של רגולטור סקטוריאלי,

אך בו-בזמן כפופות לרגולציה כללית של רגולטור כללי. מעבר לכך, גם ללא רגולציה ספציפית לסקטור מסוים, פעילויות רבות נופלות תחת סמכות מקבילה של

מספר רגולטורים כלליים שכל אחד מהם ממוקד בהיבטים שונים של הפעילות.ליצור שיכולה או חלקית רגולטורית מלאה רגולטורי מתאפיין בחפיפה ביזור כמה בידי פעילות המוסדרת ו/או על הרגולטורית על הפעלת הסמכות הגבלות רגולטורים במקביל. דוגמא לחפיפה מלאה אנו רואים במקרה של חוק הפיקדון על

, המקנה סמכויות מקבילות למשרד להגנת הסביבה1999מיכלי משקה, התשמ"ט- ולממונה על ההגבלים העסקיים במתן אישור מקדמי להפעלתו של התאגיד. דוגמאשם הציבורית, על התחבורה הפיקוח של במקרה למצוא ניתן חלקית לחפיפה מוקנות סמכויות למשרד התחבורה על פי פקודת התעבורה בנוגע לרישוי ולתפעול של כלי הרכב, לשר האנרגיה לפי חוק הפעלת כלי רכב מנועים ודלק בנוגע לאיכות

– נקי, התשנ"ח אויר ולשר להגנת הסביבה לפי חוק 2008הדלקים לתחבורה, בנוגע להיבטי זיהום האוויר שמקורו בתחבורה.

במסגרת הדיון בתופעת החפיפה, נתייחס לחקיקה ראשית, ככל שיש בה כדי ליצור תשתית לתחרות או חפיפה בין סמכויות של רגולטורים באסדרה של תחום פעילות או ענף משקי מסוים. בנוסף נבחן את האופן שבו חפיפה כזו באה לידי ביטוי באופן הפעלת הסמכות הרגולטורית, בין אם על-ידי משרדי הממשלה, ובין אם על-ידי

עצמאיות. רגולטוריות שבהם3רשויות במקרים שמתעוררת המרכזית השאלה קיימת חפיפה בין תחומי פעילותם של רגולטורים שונים היא כיצד ניתן להסדיר את הממשק ביניהם באופן שימנע קונפליקטים או השתלטות )בלתי מוצדקת בראייה ציבורית( של תחום מסוים על תחום אחר ויאפשר שיתוף פעולה סינרגטי, שישלב ביןהתכליות בין ראוי איזון שיבטיח באופן המעורבים, הגורמים של התוכן עולמות

במערכתהרגולטוריות השונות עליהן הן ממונים. מצוי זו לשאלה המענה המוסדית שקובעת כיצד לפתור מקרים של קונפליקט בין רשויות שונות )ובמשתמע בין הערכים השונים שהם מייצגים(. הדבר יכול שיעשה באמצעות גוף שלישי שמטרת פעילותו הינה יצירת הקואורדינציה בין הרגוטורים השונים הרלוונטיים, אך גם יכול

יש הסוברים כי ראוי לפרש את המונח "רגולציה" כחל על רשויות מסדירות, אך להחריג מכך את3 הרשות המחוקקת. לענייננו כאן, דווקא אסדרה שמקורה בחקיקה הראשית משמעותית, שכן יש בה

תרומה משמעותית לביזור הרגולטורי בו נעסוק. לדיון בסוגי רגולציה ושאלת החקיקה כסוג שלאסדרה, ראו:

Baldwin, R., M. Cave, et al. (2011). Understanding regulation: theory, strategy, and practice, OUP Oxford. Levi-Faur, D. (2012). Handbook on the Politics of Regulation, Edward Elgar Publishing.

ד' פאור-לוי, "הגרעון הרגולטורי של עידן ההפרטה: לקראת רפורמה רגולטורית בישראל?", . א' ארבל גנץ, "רגולציה – הרשות3-4(, 2010במסגרת פרויקט הפרטה של מכון ון-ליר )

.14, 37( 2003, נייר עמדה )המכון הישראלי לדמוקרטיההמפקחת",

שיעשה באמצעות הענקת עדיפות לאחד מבין הרגולטורים הנדונים או באמצעותהחלה מראש של כללי קואורדינציה הדדיים בין הרגולטורים השונים לבין עצמם.

הרקע להיווצרות תופעת החפיפה הרגולטורית 1.2

המדינה המודרנית כוללת גורמי אסדרה רבים, שלכל אחד מהם הצדקה נוסף בישראל, בעייתיים. קונפליקטים ליצור עשוי ביניהם עצמאית, אך הממשק מימד היסטורי, שכן פעילות כלכלית רבה החלה את דרכה בתמיכה של הממשלה אוהגורמים הפרטיים על בפיקוח צורך נוצר הופרטה, זו וככל שפעילות בביצועה, שהמשיכו היכן שהמדינה חדלה לספק את המוצר או השירות. בראשית דרכה שלתשתיות, תעשיות, של ופיתוח בעידוד הצמיחה רוכזו מאמצי הממשלה המדינה, של מצבה רקע על השוק המקומי, את לשרת על-מנת זאת תעסוקה, ומוקדי המדינה הקטנה והמתפתחת, שהייתה מוקפת איומים אסטרטגיים והתקשתה בגיוס הון זר. לשם כך, הממשלה עסקה באופן ישיר בפעילות כלכלית של יצור מוצריםונקטה ובמשאבים העיקריים בשוק המקומי, בנכסים שירותים, החזיקה ואספקת מדיניות ריכוזית ופטרנליסטית. הליכי ההפרטה, שהואצו בשנות השמונים של המאהעל הפעלת המדינתי הפיקוח ושל של התחרות חשיבותה את הגבירו הקודמת,

כתוצאה מכך, הרגולציה בישראל הלכה4אמצעי-ייצור ונכסים שהיו בעבר ציבוריים.או מוצרים לאספקת הזכות העברת של המתואר בתהליך ההדרגתי והתרחבה,

מהמגזר הציבורי אל המגזר הפרטי. זה, מסביר את5שירותים מהלך התפתחות העובדה שלא ניתן להצביע בישראל על עיצובה מראש של מדיניות רגולטורית סדורה ועקבית, להבדיל מדפוס התפתחות אחר של רגולציה )בארה"ב לדוגמא( כשיטה פוליטית ומנהלית מגובשת להסדרת פעולת השוק ויחסי מדינה-כלכלה, כחלק ממודלרגולטוריות סוכנויות של פעולתן על המבוססת המודרנית הרגולטורית המדינה

.2-31(, 1970) 1948-1966 ריכוזיות, קבוצות בעלות וקשרי גומלין במשק הישראלי י' אהרוני, 4.156, 1988הפרטת חברות בישראל ובעולם, ש' אקשטיין, ב' זילברפרב, וש' רוזביץ,

על הצורך בפיתוח מנגנוני רגולציה עם הפחתת הבעלות הממשלתית באספקת סחורות ושירותים5 )461 ל עיוני משפטראו: ד' ברק ארז, "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים",

2008.)

6מקצועיות עצמאיות.

ניתן להבחין בישראל במגוון של רגולטורים מסוגים שונים, שהינם למעשה, ציבוריות רשויות לפעמים פיקוח, סמכויות קיבלו אשר הממשלה, שרי לפעמים

, ולעיתים רשות עצמאית שהקמתה מעוגנת בחוק ושאינה7הכפופות לשר בממשלה כפופה לשר )כגון הרשות לשירותים ציבוריים-חשמל שהוקמה בחוק משק החשמל כרשות עצמאית, או רשות ההגבלים העסקיים(. שורשי הביזור הרגולטורי בישראל נעוץ בטיפול נפרד על-ידי שרים שונים ובתקופות שונות של התפתחותה הכלכלית שלבין המדינה, בתחומי פעילות או במגזרים משקיים מסויימים, אשר הוביל לשילוב

סוגים שונים של רגולטורים, וביזור של סמכויות בתחומי פעילות משותפים.

במקביל לתהליכי ההפרטה המתוארים לעיל, תהליכי גלובליזציה שהשפיעו על ישראל בזירה הבינלאומית מהווים מקור נוסף ומרכזי ליצירתו של ביזור רגולטורי. השתלבותה של מדינת ישראל במסחר העולמי הובילה לכך שתחומי פעילות רבים הפכו כפופים לנורמות מהזירה הבינלאומית, ולהשפעה של גופים בינלאומיים על

. הצטרפותה של מדינת8פעילותם של רשויות רגולטוריות במשפט הישראלי המקומי ישראל לאמנות בינלאומיות בתחומי פעילות כמו סחר, הגנת הסביבה, קניין רוחני

( לגופים בינלאומיים כמו ארגון הסחר העולמי יחד עם הצטרפותה (,WTOועוד, (, ופעילותה באמצעות מכון התקניםOECDהארגון לשיתוף פעולה ופיתוח כלכלי )

( ועוד, הטילו עליה את החובה לקבוע מנגנוניISOבארגון הסטנדרטים הבינלאומיים )פיקוח על קיום הנורמות הבינלאומיות בתחומה.

שהמבנה מאחר הרגולטורי, לביזור במיוחד תרמו הגלובליזציה תהליכי לתוך המשפט הבינלאומיות הנורמות לכך שעל הטמעת גרם בישראל השלטוני

כך למשל לענין תהליך התפתחותה של הרגולציה בארה"ב ראו:6

McKie, J. W. (1974). The ends and means of regulation, Brookings Institution, Reagan, M. D. (1987). Regulation: The politics of policy, Little, Brown Boston, MA.

לענין התפתחות הרגולציה באירופה, ובעיקר בבריטניה ראו:

Majone, G. (1994). "The rise of the regulatory state in Europe." West European Politics 17(3): 77-101, Boyer, R. (2001). Regulation theory: State of the art, Routledge.

כגון רשות הנמלים והרכבות הכפופה לשר התחבורה, או מינהל מקרקעי ישראל הכפוף לשר הבינוי 7והשיכון

לעניין סקירת האתגר הניצב בפני המשפט המנהלי נוכח אתגרי הגלובליזציה וניתוח אופני השפעתו8 של המשפט הבינלאומי על הרגולציה המדינתית ראו: ד' ברק ארז וא' פרז, "המשפט המנהלי

(.2011 )93 לד עיוני משפטבישראל והאתגר הגלובלי",

הישראלי היו אחראים מספר גורמים. כך למשל, משרד האוצר מונה לשמש כרשות , גם כאשר היה צורךOECDהרגולטורית הלאומית האמונה על ההצטרפות לארגון

פיקוחו של המשרד להגנת הסביבה. סביבתיים שהם תחת לנושאים בהתייחסות באופן דומה, נוצרה כפילות בין טיפול משרד האוצר בהלבנת הון, המצוי בתחוםביזור יצרו פנים. תהליכי הגלובליזציה לביטחון סמכותו הרגולטורית של המשרד ישראלי, אלא אף הביאו להכפפתן של רשויות רגולטורי לא רק בהקשר הפנים רגולטוריות לנורמות שמקורן בזירה הבינלאומית ולגופים בינלאומיים שקשורים להן,

כך למשל, ההצטרפות לארגון הסחר9לצד הנורמות הלאומיות המיושמות על ידן.רבת 10העולמי הנורמטיבית שהשפעתם הסכמים של מסועפת למערכת כובלת

רבדים ואינה מוגבלת לתחום הכלכלי הצר. הצטרפות לארגון חושפת את המשפטקבלת בתהליכי גדול התערבות פוטנציאל לו שיש נורמטיבי למשטר הפנימי

החלטות. תופעת הביזור הרגולטורי בישראל, אם כן, נובעת מתהליכים פנימיים וחיצונייםוחלקם בעולם, אחרות מדינות על העוברים לתהליכים דומים חלקם גם-יחד, בין הזמנית סמיכות את לציין ראוי הזה בהקשר הישראלי. לנוף ייחודיים התפתחותה דהינו בישראל, הרגולציה התפתחות על השונים גורמי-ההשפעה למדינה קולקטיביים אדנים על המוקמת חדשה ממדינה ישראל של המהירה שכלכלתה מבוססת על שוק חופשי )הגם שמפוקח(, וממדינה המפעילה רגולציה עצמאית למדינה-חברה בארגונים בינלאומיים בעלי נורמות מחייבות. סמיכות זמנית זו הוסיפה מימד של שינוי מהיר יחסית בהתפתחות הרגולציה הישראלית, לעומת תהליכים שבמדינות אחרות בעולם נפרשו בדרך כלל על-פני תקופות ארוכות הרבה

יותר.בין גורמי רגולציה בעוד שעיקר הדיון כאן יתמקד בתופעת כפילות הסמכויות הרקע יותר, איטיים בתהליכים שנוצרו ובין זמן בלחץ נוצרו שאלה בין שונים, עימן יותר של הבעיות הספציפיות והמוסדי מאפשרים הבנה מעמיקה ההיסטורי שתשמשנה דוגמאות מספר נביא הבא בפרק בישראל. הרגולציה מתמודדת מביזור הנובעת סמכויות בין בתחרות הקשורות הבעיות לליבון כמקרי-מבחן עידוד התחרות להגנת בין עיקריים: המתח נתמקד בשני מקרי-מבחן רגולטורי.. הבריאות והסביבה בהקשר של השוק הסלולרי, והמתח בין אינטרס הסחר החופשי לפיקוח על מוצרי-מזון כפי שעלה בפרשת "רמדיה" בה יובא מזון תינוקות שגרם

היבט זה של ביזור רגולטורי לא ינותח במאמרנו, מקוצר היריעה. אנו נתמקד בתופעת הביזור9 דפנה: המתרחשת כאשר שני רגולטורים שונים או יותר מצויים בסמיכות תפקודית. ראו בהקשר זה

.2012, עיוני משפט ל"ד, 93ע'   " "המשפט המנהלי בישראל והאתגר הגלובלי ברק ארז ואורן פרז 10Agreement Establishing the World Trade Organization, Apr. 15, 1994, 1867 U.N.T.S. 154.

סקטוריאלי פיקוח בין אינטראקציה נראה בראשון חמורים. בריאותיים לכשלים גם ביניהם מתנגשים כלליים רגולטורים כיצד נראה ובשני כלליים, לרגולטורים סקטוריאלי. רגולטור הוקצה לא להן בתעשיות לאחר היכרות מעמיקה יותר עם דוגמאות שמקורן במציאות הרגולטורית בישראל,והחסרונות השונים, תוך בחינה של פתרונות ולסיווג היתרונות נשוב לדיון הכללי

מוסדיים לחפיפה הנורמטיבית

טיפוסים רגולטורים: סיווג ראשוני

הדרך להסדיר את הקונפליקט הטבוע בביזור רגולטורי רצופת אתגרים, הנעוציםבין ובאינטראקציה הרלוונטית, והרגולציה השונים הרגולטורים של במאפייניהם )או הקונפליקט ניתן לאפיין את הממשק לבין בעלי העניין השונים. הרגולטורים ולטיב לאופיים הנוגעים שונים פרמטרים לפי שונים, רגולטורים בין האפשרי(

11הקונפליקט ביניהם:

ומשכו( )כפיפות, אופן המינוי א. מבנה הסמכות: מידת העצמאות של הרגולטור מידת ההפרדה בין הרשויות השלטוניות ובין הרגולטורים הנדונים(.

ב. מאפיינים ערכיים:– הערכים המוגנים על-ידי כל רגולטור.אחד כל של והכלים השפה המוסדיים, והאתוס התרבות מוסדיים: מאפיינים ג.

מהרגולטורים. ד. מאפיינים מערכתיים: מבנה ההסדרה הפורמלי של יחסי הגומלין בין הרגולטורים

ומנגנוני תיאום בלתי פורמאליים בין הרגולטורים..כפי שנראה קונפליקט בין רגולטורים יכול לשקף הן מאבקי כח והן מאבקים ערכיים

בישראל סוגים שונים של קיימים, מבנה הסמכותראשית, מבחינה בין הפרמטרים12רגולטורים, שניתן לאבחן ביניהם לפי פרמטרים מוסדיים שונים.

הללו ניתן לציין את שיוכו המוסדי של הרגולטור )למשל, רגולטור משרדי, יחידת סמך משרדית או עצמאית, רשות עצמאית או מועצה מקצועית(, דרך המינוי של הרגולטור לתפקידו )למשל ע"י שר בממשלה או ע"י שר בהתייעצות עם ועדת כנסת, או ע"י מליאת הממשלה, או ע"י נשיא המדינה(, מידת העצמאות שלו )ההפרדה ביןמינוי אופן לבין הדרג הפוליטי כפי שמתבטאת באופן אישור התקציב, הרגולטור

ראו הצעות למיון נורמטיבי ופוזיטיבי של רגולציה ורגולטורים בנייר העמדה של א' ארבל גנץ ה"ש11.83-123___ לעיל, בעמ'

ראו הצעות שונות למיון נורמטיבי ופוזיטיבי של רגולטורים בחיבורו של א' ארבל גנץ, ה"ש ___12.83-122לעיל, בעמודים

עובדים, אפיקי הבקרה וכיוב'(, מהות הסמכויות הנתונות לו )תוך הבחנה בין סמכויות תקינה, ביצוע, ושיפוט(. מאפייניו המוסדיים של הרגולטור הינם בעלי השלכה ישירה על האופן שבו הוא יתנהל ויגבש את עמדותיו, וכפועל יוצא מכך, גם מרכזיים בהבנת מוקדי החיכוך האפשריים בינו לבין רגולטורים אחרים. הנחת מוצא מקובלת היא, כייותר, כך מחויבותו למטרת הרגולציה עליה הופקד תהא ככל שהרגולטור עצמאי בדרגה גבוהה יותר, וככל שהוא תלוי יותר בדרג הפוליטי שמינה אותו, כך יקשה עליו להתעלם משיקולים פוליטיים של הדרג הממנה לטובת האינטרס הציבורי הרחב. בנוסף, ככל שהופקדו בידי הרגולטור סמכויות מקיפות ומשמעותיות יותר עולה ביתרעם החיכוך פוטנציאל גם ועולה על התנהלותו, הציבורית שאת שאלת הבקרה

רגולטורים אחרים. שנית, רשויות רגולטוריות מתמנות לצורך הגנה על אינטרס ציבורי

רגולציה. של שונים סוגים בין לאבחן מאפשרים הללו האינטרסים קונקרטי. כלכלית מוצרי-יסוד,רגולציה תמחור כגון במקרים בכשלי-שוק לטיפול מכוונת

כשלים בתחרות, חסמי כניסה, חסמי יציאה. מטרתה להשיא את היעילות הכלכליתכלכליים. בתמריצים שימוש תוך ולחדשנות, לתחרות מכשולים הפחתת ידי על הרגולציה הכלכלית יכולה להיות כללית או סקטוריאלית. ככל שהרגולציה הכלכלית הינה כללית, קרי רחבה ורוחבית במהותה, גדל תחום החיכוך הפוטנציאלי בינה לבין

רגולציה סקטוריאלית החלה במקביל; של בגדרה מוגן ערכים של אשר משקפתרגולציה חברתיתסוג אחר ,

תפיסות של צדק חלוקתי והגנה על אינטרסים ציבוריים כגון בריאות, בטיחות, הגנתהינן החברתית הרגולציה של הכלכליות ההשלכות חברתית. ולכידות הסביבה, יכולות להיות מהותיות מאד ובמקרי קיצון ליצור משניות למטרתה העיקרית, אך הנדרש למחיר המוגן הערך בין בבחירה צורך )כגון רגולציה של מניעת זיהום הים האוסרת הזרמת שפכים לים אך מסייגת את האיסור במקרים שבהם אין טיפול יבשתי כלכלי ישים ואז מאפשרת להתיר הזרמתם

(. ככל שרגולציה חברתית נשענת על כלים מבוססי שוק ועל גישות מבוססות13ליםיותר עם רגולציה יותר גמישה, אך גם בעלת פוטנציאל חיכוך רחב מטרה, היא הינה חברתית רגולציה המקרים במרבית סקטוריאלית. או רוחבית כלכלית טומנת היא לעיתים אולם וחינוך(, בריאות בנושאי )כגון: במהותה סקטוריאלית בחובה השלכות על תחומי פעילות משקיים רבים כגון רגולציה סביבתית בנושאי איכות האויר, ואז היא מקבלת מימד של רגולציה כללית בעלת פוטנציאל חיכוך עם

רגולטורים סקטוריאליים אחרים )כגון בתחום התחבורה או יצור החשמל(. 5240ק"ת תש"ן מס' ,1990( לתקנות מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים, תש"ן-1 )6סעיף 13

.250 עמ' 11.1.1990מיום

קונפליקט בין רגולטורים משקף לעיתים קונפליקט ערכי. בהקשר זה ניתןבישראל הכלכליים לרגולטורים עדיפות המוסדית14למצוא העדיפות בשל הן ,

הקנויה להם בשל המבנה של הממשל בישראל, הן בשל הלכידות הרעיונית שבבסיסרגולטורים שמאפיינות פלורליסטיות-ערכיות לתפיסות )בניגוד הכלכלית המתודה לאתוס שמוקנית העדיפות בשל והן והבריאות(, בתחום הסביבה למשל אחרים

הקפיטליסטי בחברה המודרנית.

מוסדית, מבחינה שונה, שלישית, מוסדי ואתוס תרבות יש שונים לרגולטורים והכלים השפה הינה הבולטת הדוגמא ייחודיים. וכלים שיח בדפוסי שמתבטאים הכלכליים כשמדובר ברגולטורים כלכליים. הכלים והשפה המוסדית נגזרים גם מעצם)להבדיל מהדרג הפוליטי( כרשויות מקצועיות הגדרתן של הרשויות הרגולטוריות בעלות מומחיות בתחומן. מובן כי השימוש בשפה ובכלים המשמשים את הסקטור אווהלגיטימיות האפקטיביות את מעלה הרגולטורית הרשות של המקצועי התחום

. אולם מנגד, ככל שהרשות הרגולטורית מקפידה על שימוש בשפה15הציבורית שלה ובכלים ייחודיים לה, היא אמנם לא נכנסת לתחום השפה והכלים של רשות אחרת, אולם אז גדלים פערי התקשורת ויכולת שיתוף הפעולה הבינ-מוסדיים עם רשויותמתודולוגיה על הנשען רגולטור שבין באינטראקציה כך, סמוכות. רגולטוריות שהחלטותיו רגולטור לבין כלכליים, כלים על החלטותיו את ומבסס כלכלית, מבוססות על הכרעה בין ערכים מתנגשים שבתחום סמכותו, עלול להיווצר "קצר בתקשורת" בין הרגולטורים הנובע מהעדרו של ביטוי כלכלי הולם ומוסכם לערכים

שבמחלוקת.שונים רגולטורים בין היחסים מערכות מערכתית, ההסדרה מבחינה רביעית,

סכסוכים'. ל'יישוב שונים כללים ידי על מערכות16מוסדרות גם נוספים לאלה כך למשל ביכולתו של הממונה על הגבלים עסקיים למנוע מהתאגדות של יצרני המשקאות הקלים 14

להתאגד לצורך איסוף ומחזור מיכלי המשקה הריקים שלהם, גם אם ההתאגדות נוצרה למטרה סביבתית מובהקת וזכתה להכרה של השר להגנת הסביבה לפי סמכותו דאז בחוק הפקדון על מיכלי

תאגיד איסוף מיכלי508/04, וזאת בטענה של הפרת איסור הסדר כובל )ה"ע 1999משקה, תש"ן-משקה בע"מ ואח' נ' הממונ על הגבלים עסקיים(.

ראו למשל דיון בגישה הטכנוקרטית של דיני ההגבלים העסקיים תוך שימוש בכלים כלכליים15אריתמטיים והשלכותיה על תפיסת המומחיות של הרגולטור בתחום התחרות במאמר:

Crane, D. (2008). "Technocracy and Antitrust." Texas Law Review 86: 1159-1221.

. כפי3 עמוד 2010 ב' לשנת 61 הטיפול במחלוקות בין משרדיות מתמשכות, דוח מבקר המדינה 16 שמצוין בדוח ההסדר הפורמאלי ליישוב מחלוקות בדין הישראלי הוא כי במקרה של מחלוקת

והנחיה מס'1.0000משפטית בין רשויות המדינה יכריע היועץ המשפטי לממשלה )הנחיה מס' (. במקרה של מחלוקת בין משרדי ממשלה נקבע בתקנון לעבודת הממשלה כי: "סמכות9.1000

על-פי דין הנתונה בידי שני שרים או יותר ואין הסכמה ביניהם להפעלת הסמכות, השר שביקש

הגומלין בין הרגולטורים לבעלי עניין, ואשר יש להם השפעה על עיצוב המדיניות שלו ומהות התנהלותו, ומכך גם על פוטנציאל החיכוך מול רגולטורים אחרים. הזיקה ביןמדע המדינה לניתוח בתחום זכתה פעילותו הרגולטור לשחקנים השונים בשדה

( מדיניות רשתות ניתוח Policyהמכונה Network Analysis.)17בוחן זה ניתוח וחוץ )ממשלתיים זהותם ברשת, הענין בעלי מספר ובהם שונים פרמטרים ממשלתיים(, פתיחות הרשת לשחקנים נוספים, בסיס ההשתתפות ברשת )וולונטרית או מחויבת החוק או המציאות(, חלוקת הכוח ברשת בין הגורמים השונים ועוד. ככל שמדובר ברגולטור בעל רשת מדיניות רחבה יותר, מרובת בעלי ענין ומגוונת, ניתן להעריך כי מדיניותו תהא בעלת אפקטיביות ולגיטימיות גבוהה יותר. בכך גם יוכל אותו רגולטור לזכות לעדיפות על פני רגולטור בעל רשת מדיניות צרה או שבויה

בידי מספר מצומצם של בעלי ענין.

מבט למציאות הרגולטורית בישראל .2

מקרה מבחן ראשון: תחרות וסביבה בשוק הסלולר הישראלי.2.1

זו דינאמיות המשק. ענפי מבין הדינאמיים לאחד נחשב התקשורת ענף נובעת מפיתוח טכנולוגי מתמשך, ומתבטאת בקצב הקמת ושדרוג תשתיות, במגוון השירותים המוצע, ובשינויים באופי והרכב הביקושים של הציבור. המדובר בתופעה בולטת לאור עברו המונופוליסטי של הענף והשליטה הממשלתית בו עד לפני זמן לא רב. השינויים הדרמטיים שחלו בענף כרוכים גם ברפורמות מבניות שהובילו לפתיחת

18הענף לתחרות בשנים האחרונות.

במהלך שנות קיומו עבר משרד התקשורת שינוי מהותי בהתנהלותו, כשהפך מספק שבעיקר מפקחתרשות פיקוחבלעדי של שירותי תקשורת )בעיקר דואר וטלפון(, ל

על ספקי שירותים אלה, המוצעים על-ידי המגזר העסקי. דוגמא מובהקת לכך היאפיתחו את התשתית הנדרשת בו חברות מסחריות תחום התקשורת הסלולארית,

יום - יביא את המחלוקת בפני ראש30מעמיתו להפעיל סמכות משותפת ולא נענה בתוך .(. דו"ח מבקר המדינה מצביע עם זאת על קיומן של28.4.93 מ-78הממשלה." )בהחלטה מס' תמ/

מקרים רבים של מחלוקות מתמשכות, עובדה שמרמזת על כך שהמנגנונים הנ"ל לא הצליחובמשימתם.

17 Coleman, W. D. and G. Skogstad (1990). "Policy communities and policy networks: a structural approach." Policy Communities and public policy in canada: 14-33, Marsh, D. and R. A. W. Rhodes (1992). Policy networks in British government, Clarendon Press.

לסקירת ענף התקשורת, ראו דוח ועדת גרונאו ששימש בסיס לרפורמות: 18התקשורת בתחום התחרות וכללי מדיניות בדבר מפורטות המלצות לגיבוש הוועדה וחשבון דין

, ניתן לעיון באתר משרד התקשורת בקישור הבא:2008מרץ בישראל, http://www.moc.gov.il/new/documents/gronau2008/gronau1.pdf

תחת פיקוחה של המדינה דרך משרד התקשורת שהיה אחראי על מתן רישיונותוהקצאת תדרים.

הבסיס הסטטוטורי לפיקוח בתחום הסלולרי מעוגן במספר חוקים. ראשית, ומתן שירותי בזק מחייבים, פרט למספר חריגים, קבלת רישיון19ביצוע פעולות בזק

על ידי שר התקשורת ולא ניתן לעסוק בתחום בלא קבלת רישיוןבהתאם להוראתהתשמ"ב- 2סעיף ושידורים(, )בזק התקשורת לחוק "חוק1982)ב( – )להלן

השיקולים שאמורים להנחות את שר התקשורת בהפעילו את סמכותו20הבזק"(. המרכזית ליתן רישיון למפעיל )( לפי חוק זה כוללים את ההיבטים הבאים: ביצוע מדיניות הממשלה בתחום הבזק, שיקולים שבטובת הציבור, ותרומת הרישיון לתחרות

עוד מפרט חוק זה שורה של סמכויות הנתונות לשר21בשוק ולרמת השירותים בו. 22 התקשורת לאסדרת הענף במטרה לקדם את התחרות ורווחת הצרכן.

כמו אלקטרומגנטיים בתדרים בשימוש כרוכה השירותים אספקת כאשר שנית, בטלפוניה הסלולארית, הוסמך שר התקשורת ליתן רשיון הקמה והפעלה לפי פקודת

23).1972הטלגרף האלחוטי )נוסח משולב(, התשל"ב-

לבסוף, במקביל לשני החוקים האמורים, ולנוכח העלייה במודעות להשפעותחוק הקרינה הבלתי מייננת, התשס"ו-2006הקרינה הבלתי מייננת, נחקק בשנת

)להלן – "חוק הקרינה"(, אשר קבע מסגרת רגולטורית לפיקוח על פעילות2006 לחוק הבזק כדלקמן: "שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות,1המונח "בזק" מוגדר בסעיף 19

מערכות או אופטית מערכת אלחוט, תיל, באמצעות מידע, או קולות צורות,חזותיות, כתב, אלקטרומגנטיות אחרות;"

)א( לחוק הבזק(. רישיון כללי הוא רישיון4"רישיון יכול שיהיה רישיון כללי או רישיון מיוחד" )סעיף 20 להקמה, לקיום או להפעלה של רשת בזק ציבורית, ולביצוע פעולות בזק ומתן שירותים פנים-ארציים

או בין-לאומיים באמצעותה. רישיון מיוחד הוא רישיון המוגבל לסוג מסוים של פעולות בזק או שלשירותי בזק.

. לחוק הבזק4ראו סעיף 21

עם הקמתן של תשתיות תקשורת של מפעילים שונים, נוצר צורך בקביעת הסדרי קישורי-גומלין בין 22 לחוק הבזק, ומהווה כלי מרכזי במדיניות משרד התקשורת5הרשתות. סמכות זו המעוגנת בסעיף

בהרחבת התחרות. ההיבט הטכנולוגי והרחבת ההיצע לציבור מחייבים שימוש של בעל רישיון אחד במתקניו של אחר, בעוד שהיבטים תחרותיים מחייבים פיקוח על המחיר הנגבה בשל שימוש זה, שכן

עלות גבוהה מדי עלולה להוות חסם-כניסה בפני מפעילים חדשים, וליתן יתרון גדול למפעילים גדולים לדיון בדמי הקישוריות והניסיון לרגולציה הממוקדת בהם, ראו, עדי אייל, "המעגלעל פני קטנים.

לעולם חוזר: האם 'הכלכלה החדשה' תדרוש פתרונות ישנים בפיקוח על התקשורת הסלולארית?",(2007 )629( 3 כג)מחקרי משפט

שיטה של תקשורת באמצעות לפקודה כדלקמן: "1 המונח "טלגרף אלחוטי" מוגדר בסעיף 23 מכשירים לשידור או לקליטה של ידיעות או תקשורות אחרות על ידי אותות חשמל, שלא בעזרת תיל

לפקודה עניינו רישיון הקמה והפעלה ל מתקן5" סעיף המחבר את נקודות השידור והקליטה;טלגרף אלחוטי.

השר בכללותה. הסלולארית והתקשורת מייננת, בלתי קרינה בפליטת הכרוכה הממונה על ישומו של החוק הוא השר להגנת הסביבה, נוכח מטרתו העיקרית של החוקלהגן על הציבור ועל הסביבה מפני השפעות של חשיפה לקרינה בלתי מייננת, ולהסדיר את העיסוק במקורות קרינה, הקמתם והפעלתם ובמתן שירות למדידת

. לשם כך בין היתר, נקבע כי לא ניתן24קרינה, בהתאם לעקרון הזהירות המונעת. , להפעילו או ליתן שירות למדידת קרינה ללא היתר הקמה,25להקים מקור קרינה

לחוק3היתר הפעלה או היתר למתן שירות, מטעם השר להגנת הסביבה )סעיף הקרינה(. יחד עם זאת, מקומו של שר התקשורת לא נפקד מהוראות חוק הקרינה, וכך שורה של סמכויות ביצוע מהותיות כמו התקנת תקנות למניעת חשיפה לקרינה בתחום תדרי רדיו לפי פקודת הטלגרף, או קביעת מרחקי בטיחות ממתקן שידורהתקשורת, שר עם הסביבה להגנת השר של בהתיעצות מותנות לתקשורת,

.26ובמקרים מסויימים לפי הודעת שר התקשורת הן מותנות בהסכמתו

הנה כי כן, בתחום התקשורת הסלולארית, פועלים לפי החוקים המפורטים שני רגולטורים במקביל, האחד שר התקשורת שהינו הרגולטור הסקטוריאלי, אמוןוהגנה על ביצוע מדיניות הממשלה בתחום התקשורת על האינטרס הציבורי של התחרות ורמת השירותים בשוק זה, ואילו השר להגנת הסביבה שהינו רגולטור כללי במקרה זה, אמון על שמירת האינטרס של בריאות הציבור והגנה מפני חשיפה

הביזור הרגולטורי המתואר בשוק27לקרינה, שהיא חלק הכרחי מתשתית התקשורת. התקשורת הסלולארית גרם לא פעם לקונפליקט בין שני הרגולטורים, אשר הוביל לתוצאות שלא עלו בקנה אחד עם טובת הציבור. כך למשל היה בסוגיה של הפיקוח על מתקני גישה אלחוטיים, המוכרים כאנטנות הזעירות המוצבות על גגות של בנייני מגורים. הצבת מתקן על גג בית כפופה לחובה הכללית לקבל היתר בנייה, ומכיוון"גדולות" מאנטנות המעבר של רחב-היקף ביצוע על מאוד מקשה זו שדרישה אירע כך אלחוטיים. גישה למתקני ספציפי פטור שאלת קבלת עלתה לקטנות, מידת ועל מחד, התקשורת בשוק השפעה בעלת מדיניות של יישומה שלצורך

. לחוק הקרינה1סעיף ראו 24

לחוק הקרינה כדלקמן: "מכשיר, מיתקן או מערכת2 המונח "מקור קרינה" מוגדר בסעיף 25 טכנולוגית, שבמהלך הפעלתם נוצרת או עלולה להיווצר, קרינה בלתי מייננת, למעט קרינה לשימוש

רפואי;" )ב( לחוק הקרינה.25 ראו סעיף 26

למעשה חלק מהסמכויות בתחום הקרינה נותרו בידיו של שר התקשורת – ככל שהדבר קשור27 צו התקשורת )בזק ושידורים( )פטור מאישור סוג כפי שמורהלקרינה הנובעת ממכשירי טלפון ניידים.

שר התקשורת הוא המוסמך להתיר ייבוא מכשירים סלולאריים   , 2012 ופטור מרישיון סחר(, תשע"ב-ל סמכותו להאציל התקשורת שר באפשרות ישראל. מדינת ניהוללתחומי בכיר אגף "מנהל

.ספקטרום ורישוי תדרים במשרד התקשורת או עובד משרד התקשורת שהשר הסמיכו..".

הקרינה הנפלטת מאידך, נוצרה מעורבות של רגולטור שלישי – שר הפנים – האמון)להלן –חוק התכנון והבניה(.1965על ביצועו של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-

ב)ב( לחוק הבזק,הקובע כי התקנת מתקן27השתלשלות הדברים נעוצה בסעיף ג266גישה אלחוטית ומתקן העגינה הנושא אותו, על גג בניין, הנעשית לפי סעיף

לחוק התכנון והבניה, פטורה מהחובה לקבל היתר מכוח פרק ה' באותו חוק. אותו "מתקן גישה אלחוטית" שהגדרתו נועדה מלכתחילה לכלול מתקנים פנים-רשתייםקיבל נייחים(, לטלפונים רשת ותחזקה )שהקימה הממשלתית בזק חברת של )בזק פרשנות חדשה כאשר שר התקשורת התקין את תקנות תקנות התקשורת

גישה אלחוטית תשס"ב- הקובעות את תחומי282002ושידורים( תדרים למיתקני האלחוטית הגישה מתקני יופעלו שבהם הסלולאריים המפעילים של התדרים שלהםובכך כלל אותם תחת ההגדרה המסורתית. כך, זכו אלה לפטור מהיתר בניה, באופן שעודד את התקנתם המהירה של אנטנות זעירות על גגות של בניני מגורים.גישה אלחוטית הינה גם פטור משמעותו של הפטור מהיתר בניה שניתן למתקני מההחלטה כחלק והבניה התכנון בחוק הקבוע ההתנגדות הליך קיום מחובת בבקשה להיתר, ומחובת ידוע הציבור שעלול להפגע מהמתקן על פרטיו, על מיקומו ועל השפעותיו הסביבתיות. לכך גם השלכות על יכולת תפקודו של המשרד להגנת הסביבה בנושא, שכן בהעדר חובת היתר אינו יכול להפעיל שיקול דעת מראש אם לאשר את הקמת המתקנים ואם לאו, וגם לא להפעיל פיקוח ובקרה בדיעבד על מתקנים אלו שכן אין יכולת לשלוח פקחים למתקנים שהוקמו ללא היתר בניה בבתי מגורים. במציאות שנוצרה, חלקם היחסי של מתקני גישה אלחוטית מתוך סך מתקני השידור ברשת הסלולארית עלה משנה לשנה, ובשלב מסוים אף עלה מספרם על מספר האנטנות המסורתיות, שלהקמתם נדרש היתר בניה. בעוד שהפטור מהיתר בניה הקל על המפעילים הסלולריים בפרישת רשתות התקשורת שלהם, הגדרת הפטור כחל על מתקנים קטנים בלבד אפשר הרכבת אנטנות קצרות-טווח בלבד,בנייה חל על מתקנים לדירות מאוכלסות. בנוסף, הפטור מהיתר שמוקמו קרוב מדירות יחסית קצר אופקי מרחק שנוצר כך קיימים, בניינים גגות על שמוקמו האוכלוסייה עלתה חשיפת הראו שבכך להגנת הסביבה נתוני המשרד למגורים. אלה מאשר יותר לכך תורמים בנייה מהיתר הפטורים והמתקנים לקרינה,

29שלהקמתם נדרש ההיתר.

.1982 א )א( לחוק התקשורת, התשמ"ב-27 מכוח סעיף 23.6.2002 התקנות הותקנו ב-28

ממתקני השידור שהתווספו לרשת86% מהנתונים שיש בידי המשרד להגנת הסביבה עולה שכ- 29 בלבד מסך20047%- היו מסוג מתקן גישה אלחוטית, זאת כאשר בשנת 2008 ו2007בשנים

המתקנים שהתווספו לרשת היו מסג זה. בנוסף, לפי נתוני המשרד, בשל האילוץ של גודל מתקן גישה אלחוטית המאפשר הרכבת אנטנות קצרות בלבד, ובשל מיקומם של רוב מתקני הגישה בגובה של דירות מאוכלסות ובמרחק אופקי קצר יחסית מדירות מאוכלסות, חשיפת האוכלוסייה לקרינה סביב

נסיבות אלה הובילו לכך שהפטור האמור נתקל בהתנגדותם של המשרדכי הבסיס השימוש שעשה שר התקשורת להגנת הסביבה ומשרד הפנים, שסברו

כוון27בסעיף זאת, משום שלטענתם הסעיף ראוי. היה לא לחוק הבזק )ב( ב המיוחדות הנסיבות שנשקלו מבלי בלבד, קווית תקשורת למתקני מלכתחילה המאפיינות רשתות סלולריות רוויות. מעבר לכך, נפגע באופן מהותי עקרון שיתוף

, שזכה למעמד של עקרון מרכזי על ידי המועצה הארצית לתכנון ולבניה30הציבור (, והיה בכך כדי לסכן את36במסגרת תכנית המתאר הארצית לתקשורת )תמ"א

שהובילו משפטיים הליכים של לשורה הוביל זה קונפליקט הציבור. הבריאות להחלטות סותרות, ושבגינם מינתה הממשלה צוות בינ-משרדי בנושא מתקן גישהביוני מסכם בדוח לממשלה המשפטי ליועץ ממצאיו את הגיש אשר אלחוטית,

הצוות מצביע על כך ששלושת הרגולטורים הסכימו על כך שחשוב לעודד2009.31 הקמת מתקני שידור בעלי טווח בטיחות מצומצם יחסית ונוכחות פיזית מינימאלית, וזאת מאחר שהדבר יוביל להפחתת רמת הקרינה בשטח העירוני, יצמצם החשיפה מהמכשירים הניידים, למזעור הפגיעה בנוף וליישום עיקרון הצדק החלוקתי. אולם,

לעניין האמצעים להשגת מטרה זו, לא הייתה הסכמה ביניהם.

מתקני להקמת היתרי-בנייה בקבלת בקשיים התמקד התקשורת משרד שידור, בפרט באזורים עירוניים. בשל התמקדותו בשיקול של עידוד פרישת רשתות התקשורת והחדשנות הטכנולוגית בתחום הסלולר, ביקש לקבוע נקודת בדיקה, לא

יאוחר משנתיים לאחר כניסתה לתוקף של תמ"א ולא א36פחות משנה . עד1 לאותו מועד ובכפוף למסקנות הבדיקה, סבר משרד התקשורת כי צריך להמשיךזאת, על מנת לאפשר גישה אלחוטית. לחול הסדר הפטור מהיתר בניה למתקן לחברות התקשורת הסלולארית לעמוד בחובות המוטלות עליהן לפי רישיונותיהן,תפחת שלא שירות ובאיכות וסדיר תקין באורח למנוייהן השירותים את לספק

מהאמור במדדים לטיב שירות המפורטים ברישיונותיהן.

מתקני הגישה האלחוטית הינה גבוהה יותר מחשיפת האוכלוסייה לקרינה סביב המתקנים שהוקמו לדוח הצוות הבינ-משרדי בנושא16-17 ו- 11 הנתונים בענין זה מופיעים בעמודים .בהיתר בניה

שניתן לעיון באתר האינטרנט של משרד התקשורת בלינק:2009מתקן גישה אלחוטית מיוני http://www.moc.gov.il/sip_storage/FILES/4/1724.pdf

שיתוף הציבור הינו תהליך שבו אנשים שאינם נבחרי ציבור או פקידים לוקחים חלק בקבלת החלטות30 ביחס לנושאים הנוגעים לחייהם.אחד התנאים המוקדמים לתקינותו של התהליך הוא קיומו של המידע

המלא בפני משתתפיו לצורך גיבוש עמדותיהם בנשוא התהליך. עקרון שיתוף הציבור זוכה להכרהגוברת כערך דמוקרטי עצמאי מצד גופים שונים בארץ ובעולם.

.2003, בהוצאת הקיבוץ המאוחד השתתפות: הדרך שלך להשפיעלעניין זה ראו: א' צ'רצ'מן וא' סדן,

הממצאים מופיעים בדוח הצוות הבינ-משרדי, הערה ___לעיל.31

קיימת לא כי והמשרד להגנת הסביבה סברו זאת, משרד הפנים לעומת הצדקה להמשך תחולת הסדר הפטור על מתקני תקשורת סלולארית. הם הצביעו על כך שמהנתונים שהובאו בפני הצוות נמצא שאין כל יתרון למתקני גישה אלחוטיתוקיבולת. כיסוי יכולות לספק ומבחינת אל מול מתקנים בהיתר מבחינה כלכלית עמדתם הייתה שהותרת הפטור על כנו תגרום להמשך הקמת מתקני גישה אלחוטיתיתרון מובהק בהקמתם של מתקני שידור רגילים וזאת למרות שיש בהיקף גדול, )מתקנים בהיתר(. במילים אחרות, האבחנה הרגולטורית בין אנטנות מסורתיות לבין מתקני גישה אלחוטיים, שנוצרה לפני שנים רבות בעת שלא נצפו כלל הרשתות הסלולריות, הובילה לעיוות שנוצר כיום בעידן הסלולר, שכן פטור שהתאים לעבר ולטכנולוגיה המסוימת דאז שעשתה בו שימוש מועט, הפך כיום למחסה לפעילות טכנולוגית חדשה ומסוג שונה לגמרי. לעניין הטענה בדבר הצורך בעידוד התחרות בתחום התקשורת, לטעמם אין באינטרס זה כדי לגבור על אינטרסים המגולמים בהליך הרישוי הקונבנציונאלי. עידוד התחרות צריך להיות מושג באמצעים "רגילים", בהתאם לדרישות הדין, תוך בחינת אלטרנטיבות שהשפעתן השלילית הפוטנציאלית

על בריאות הציבור פחותה, מטעמי זהירות מונעת.

בהקשר שלנו, של דיון בחפיפה בין סמכויותיהם של רגולטורים הממוקדים במטרות שונות, השאלה המשמעותית היא באיזו מידה חפיפה זו מאפשרת מימוש שלרווחת של מיטבי שיפור תוך הסמכויות, שתי ביסוד שעומדות השונות התכליות רגולטורית בתחום אחד על מנת נעשה שימוש בסמכות הציבור. כך למשל, אם לעקוף הליכי בדיקה בתחום אחר, יהיה בכך כדי לחתור תחת אחת התכליות ולמנוע את מימושה. בענייננו, הרגולטור הסקטוריאלי בתחום התקשורת השתמש בסמכותוולצורך אחר בהקשר שנוצר מסורתי פטור חל עליהם תדרים תחומי לקבוע טכנולוגיה אחרת, באופן שפטר את הגורמים המפוקחים מלקבל את אישורם שלשהינם וסביבה בריאות תכנון, שיקולי על האמונים אחרים כלליים רגולטורים רלוונטיים לתחום התקשורת. יכולתו של הראשון לעשות כן אינה תוצאה של תהליך מושכל המאזן בין השיקולים השונים, אלא העדפה חד-צדדית של אינטרסים בהםכן, אם הבעיה, סמכותו. בתחום שאינם מאינטרסים והתעלמות משרדו, ממוקד נובעת מכך שבמקרה זה הביזור הרגולטורי הקנה לאחר הרגולטורים זכות וטו דה פקטו על שיקול הדעת של האחר – מבלי לחייב אותו לתת את הדעת על התכליותשאינה לתוצאה להוביל עשוי זה דברים מצב המתחרה. הכללית החקיקה של בין בתיאום הצורך על מצביעה זו דוגמה הקולקטיבית. הרווחה את משרתת הרגולטורים באופן שיבטיח איזון בין הערכים המוגנים בשדות הרגולטוריים השונים.

בין תאום שיאפשרו מוסדיים מנגנונים ביצירת הצורך על להצביע גם בכך יש הרגולטורים השונים ואף יצרו מנגנון הכרעה במקרה של אי הסכמה ביניהם.

בנסיבות העניין, הצוות הבינ-משרדי לא הצליח לגבש מסקנות מוסכמות. על רקע הקונפליקט המתואר, הוגשו נגד שלושת הרגולטורים מספר עתירות לבג"צ

בעקבות אי ההסכמה, הוציא בית המשפט העליון בספטמבר32שאוחדו לדיון משותף.אלחוטיים2010 גישה מתקני הקמת על האוסר ארעי צו הצדדים, בהסכמת ,

יעמוד בתוקפו עד לתקשורת סלולארית בפטור מהיתר בניה. לפי ההחלטה הצו לכניסתו לתוקף של ההסדר הקבוע בטיוטת תקנות שיגבשו שלושת הרגולטורים או עד להחלטה אחרת. טיוטת תקנות התכנון והבניה )התקנת מיתקן גישה אלחוטית

, הונחה על שולחנה של ועדת הכלכלה,2010לתקשורת בשיטה התאית(, התש"ע- אך לא אושרה עד מועד כתיבת שורות אלה, עקב הכישלון להגיע להסכמה על נוסחן. כתוצאה מכך, העתירות נותרו תלויות ועמדות בפני בג"צ עד היום. יחד עםהיועץ המשפטי לממשלה זאת, לאחרונה פורסמה בכלי התקשורת הודעתו של

שיש מקום לקבל את העתירות2013לבג"ץ בצעד חריג בשלהי סבור הוא כי בנוסף נמסר כי שהוגשו נגד הקמתם בפטור מהיתר בנייה של מתקני גישה אלחוטית.

5היועץ המשפטי לממשלה סבור שיש מקום לתת צו מוחלט בעתירות שיאסור על המפעילות הסלולריות להקים מתקני גישה אלחוטית נוספים בפטור מהיתר בנייה, וזאת כל עוד לא הותקנו תקנות "מאזנות" לפי חוק התכנון והבנייה, שיתנו משקל מתאים לשיקולי הגנת הציבור מפני קרינה ולאינטרסים המגולמים בהליכי התכנון

33והבנייה.

הרגולטורים בין וההסכמה התיאום חוסר את ממחיש המתואר המקרה הרלוונטיים והעדרו של מנגנון מוסדי שיאפשר הכרעה במקרה של אי הסכמה, עד כדי כך שהוביל לפניה לבג"צ. למעשה, הביזור הרגולטורי הוביל לראיה חלקית של בסיס הנתונים על ידי כל אחד מהרגולטורים, כאשר כל אחד ממוקד בתחומו ומנע את מימוש המטרות העומדות בבסיס פעילותם של הרגולטורים השונים . במה דברים אמורים? אמנם, למשרד להגנת הסביבה הייתה סמכות לאשר או למנוע את הקמתם של מתקני השידור האלחוטיים באמצעות הכלי הרגולטורי של היתר הקמה על פי

מרכז השלטון המקומי והפורום לסלולריות שפויה ואח' נ' 5045/09 ובג"צ 6477/08בג"צ 32, היועמ"ש ואח'

ראו לדוגמא כתבתו של א' זיו, "היועמ"ש: לעצור התקנת אנטנות זעירות של כל חברות הסלולר", 33 http://www.themarker.com/technation/1.2192958 ניתן לעיון בקישור: 17.12.2013דה מרקר

זאת הפעלתה של סמכותו לפי חוק הקרינה לא הובילה ויחד עם חוק הקרינה. מותנית מבחינה הגישה האלחוטית, הגם שהיא לא למניעת הקמתם של מתקני פורמלית בחובה לקבל היתר בניה מכוח חוק התכנון והבניה. הקמתם של מתקניםידי המשרד להגנת הסביבה, מכיוון שלטענתו הוא פעל לפי אלה לא נבלמה על קריטריונים בטיחותיים צרים שנבחנו לאור בסיס הנתונים המצומצם שהובא בפניו. הואיל והפטור מהיתר בניה שלל את האלמנט המהותי של יידוע הציבור, נמנעה גםולציבור שעתיד הצגתו של מידע נוסף ורלוונטי באשר לסביבה, למבנים הנדונים, להיחשף למתקן. מידע כזה, ודיון פומבי בו, היה בהם כדי לשמש בסיס להפעלההגישה מושכלת של סמכויות המשרד להגנת הסביבה בענין הקמתם של מתקני

האלחוטית.

התקשורת שוק פיתוח על האמון התקשורת שר של מבחינתו גם הסלולארית, המצב המתואר רחוק מלשקף תהליך קבלת החלטות אידיאלי. זאת, נוכח העובדה העולה מדו"ח הצוות הבינ-משרדי לפיה מספר מתקני השידור שהוקמו ללא היתר עלה על מספרם באותן שנים של מתקנים בהיתר, הגם שלא הייתה לראשונים עדיפות כלכלית או טכנולוגית, אלא יתרון בירוקרטי בלבד. שיקול יעילותו הכלכלית של השוק היה צריך לגרום לשר התקשורת ולמפעילים הסלולאריים ליתן עדיפות למתקנים המתקדמים ביותר מבחינה טכנולוגית ובעלי העלות הנמוכה יותר. אולם, שר התקשורת בחר במופגן בדרך שבה נחסך התהליך הבירוקטי ועימו נחסם גם מידע חשוב ורלוונטי להחלטה מושכלת בנושא, הואיל ותהליך זה לא היה בתחום

סמכותו.

מקרה מבחן שני: סחר חופשי ובריאות הציבור בפרשת רמדיה 3.2

– מציג פן אחר של הביזור הרגולטורי בו34רמדיהמקרה-המבחן השני – פרשת לכך כאשר מזון, מוצרי ייבוא על בפיקוח מעורבים כלליים רגולטורים מספר שבניגוד בעוד לישראל. מחוץ רגולטוריים גורמים של מעורבות מתווספת למקרה-המבחן הקודם, בו דנו באינטראקציה בין רגולטור סקטוריאלי לרגולטורים– מקומיים רגולטוריים שני בין חפיפה מתגלית כאן הפועלים במקביל, כלליים מדיניות על חוץ שאחראי מנהל סחר )ובפרט ומשרד התמ"ת משרד הבריאות הסחר של ישראל( - לבין רגולציה זרה )בפרט הסתמכות על תקנים זרים ובדיקות

נחשפה מציאות קשה של שיווק מזוןרמדיהמעבדה שבוצעו בחו"ל(. בפרשת – תלוי ועומד בבית-משפטמדינת ישראל נ' בלק 2613/08ההליך בנושא זה – ת"פ )שלום פ"ת( 34

", ככינויו בדיוןרמדיההשלום בפתח-תקוה. מקרה זה והטיפול המשפטי בו מכונה במאמר זה "פרשת הציבורי.

לתינוקות שלא כלל את כל מרכיבי המזון הנדרשים להתפתחותם התקינה, באופן .35שגרם לתינוקות שצרכו מזון זה לנזקים בריאותיים קשים, בחלקם בלתי-הפיכים

וק על-ידי חברת רמדיה הישראלית, יוצר על-ידי החברה מזון התינוקות האמור, ששו . כתב האישום, שהוגש נגד מנהליה של חברת רמדיה ונגד מי36הגרמנית הומנה

שמילאו תפקידי פיקוח על ייבוא מזון במשרד הבריאות, חושף מערך מורכב שלמציאות ומתאר זרים, גורמים עם שיתופי-פעולה על בעיקרו הנשען פיקוח

שהתפתחה בצל החתירה לקידום מערכת יעילה של סחר בין-לאומי.

, התברר כי הסיבה לנזקים הבריאותיים2003לאחר שנחשפה הפרשה, בסוף שנת הקשים שנגרמו לפעוטות שצרכו את מזון התינוקות של רמדיה היה חסר ברכיב

– תיאמין(. החסר נבע מטעויות ומכשלים אצל היצרן הגרמניB1תזונה חיוני )ויטמין . חברת הומנה לא הייתה ערה לטעויות37והמעבדה הגרמנית שבדקה את המוצר

אלה בעת התרחשותן, והמסמכים והאישורים שצורפו למשלוחים שהגיעו לישראל העידו כי המוצרים מכילים את הערכים התזונתיים הנדרשים, לרבות תיאמין. לאחר חשיפת הפרשה וחקירתה הוגש כתב אישום נגד מנהליה של חברת רמדיה, וכן נגד ממלאי-תפקידים בשירות המזון של משרד הבריאות. כתב האישום ייחס לכל אלה רשלנויות שונות שהובילו להספקת מזון מסוכן לצרכנים ישראלים. כתב האישום התמקד הן בהימנעותם של אנשי רמדיה מייזום בדיקה עצמאית של מוצרי המזון המיובאים והן בכשלים בעריכת בדיקות על-ידי הגורמים המפקחים מטעם משרד

הבריאות.

פרשה זו חושפת שאלה קשה הנוגעת לתחום של התוויית מדיניות )מעבר לכשלים הספציפיים בביצוע(: האם בעולם של יחסי סחר חופשי ושיתופי-פעולה בין מדינות, על מדינת-ישראל לגבש לעצמה מדיניות של בדיקות פרטניות ועצמאיות של מזון מיובא או שמא היא יכולה להסתמך על מערכת הבדיקות והתקינה שלשני למעשה יש זו בשאלה לדיון מסחר? קשרי מקיימת היא שעימן המדינות מישורים – מישור התקינה )בו נבחנת השאלה האם ניתן להסתפק בעמידה בתקן זר( ומישור הבדיקה )בו נבחנת השאלה האם ניתן להתבסס על בדיקות שנעשו

שני ילדים נפטרו כתוצאה מצריכת המזון המדובר, ואצל מספר רב של ילדים אירעה פגיעה35 במערכת העצבית. לתיאור מפורט של הבעיות הרפואיות שהתגלו אצל התינוקות שאושפזו כתוצאה

לכתב האישום בפרשת רמדיה, שם. 89–88מן האירועים ראו ס' הפורמולה מושא הפרשה הייתה פורמולה צמחית חדשה שהתבססה על סויה )ונקראה "רמדיה36

של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות,65סופר פורמולה צמחית"(. ראו פרוטוקול ישיבה מס' ( )דיון בנושא "בקרת איכות ואישור מזון לשיווק ע"י משרד הבריאות11.11.2003 )16הכנסת ה-

בעקבות בהלת רמדיה"( )להלן: פרוטוקול הישיבה( , לעיל ה"שרמדיה לתשובתו של לנדסברגר לכתב האישום בפרשת 12–10לתיאור מפורט ראו ס' 37

.__

הנוגע בכל נוספת(. מקומית מבדיקה ולהמנע הזר היצרן על-ידי בחוץ-לארץ בנאשמי רמדיה עצמם, כתב האישום ייחס להם רשלנות, בין היתר בשל כך שנקטולבטיחות הקשור בכל הומנה על ועיוורת מוחלטת הסתמכות של "מדיניות המוצרים, כאשר מוצרי הומנה לא רק שאינם נבדקים ברמדיה שיווק אלא שהומנה אף לא מתבקשת לשלוח לרמדיה שיווק תוצאות אנליזות למוצרים אותם הזמינה

. בכל הנוגע למנהלת שירות המזון הארצי, כתב האישום התייחס,38רמדיה שיווק" בין היתר, לכך שהיא "הביאה לצמצום היקף הבדיקות שנערכו על ידי המפקחיםו"גרמה ליצירת אווירה בתחנות ההסגר בתחנות ההסגר למוצרי מזון מיובאים",

. התפיסה39שבמסגרתה נערכו בדיקות מינימליות, אם בכלל, למוצרי מזון מיובאים" שעלתה מכתב האישום היא שהגורמים הפועלים במדינת-ישראל, ובכלל זה רשויות מנהליות, אינם רשאים להסתמך על תקינה ובדיקה שמתקיימות במדינות אחרות, אלא אמורות לפעול באופן עצמאי. תפיסה זו מצויה במתח עם האתוס של הסכם

( בכלל, ועםWorld Trade Organization – WTOההצטרפות לארגון הסחר העולמי ) Agreement on the Application וה-Technical Barriers to Trade Agreementהסכמי ה-

of Sanitary and Phytosanitary Measuresהגבלות להסיר המבקשים בפרט, הדדית הכרה של תהליכים ולעודד הבין-לאומית, הסחר ממערכת מלאכותיות

( תואמות ובהערכת conformityבתקינה assessment.)40המזון שירות של נהליו הארצי מבטאים מתח זה, וכוללים בהגדרת הייעוד שלו התייחסות לכך שהשירות ימלא את תפקידיו בתחום בריאות המזון וצמצום התחלואה העלולה להיגרם על-ידי

.41מזון "תוך קיום עקרונות של סחר הוגן"

דילמות אלה עלו באופן מפורש במהלך הדיון בפרשה במישור הציבורי, עוד טרם ההליך המשפטי. כך, למשל, במסגרת דיון שנערך בוועדת העבודה, הרווחה

, ציין מנכ"ל משרד הבריאות, פרופ' בועז לב2003והבריאות של הכנסת עוד בשנת , לעיל ה"ש __.רמדיה)ו( לכתב האישום בפרשת 5ראו ס' 38 – ס"ק )ה(8, לעיל ה"ש __ )בהתייחס לנאשמת רמדיה לכתב האישום בפרשת 112ראו ס' 39

ו-)ט(, בהתאמה(.( היוותה מהפכה בתחום הסחר. אמנת ה-GATT )שהחליף את ה-1995 בשנת WTOהקמתו של ה- 40

WTOמהווה הסכם-מסגרת הכולל בחובו "חבילה" של אמנות בתחומים שונים הקשורים לסחר הבין-לאומי, ובכלל זה גם סחר בשירותים והיבטים הנוגעים בקניין רוחני. האמנות השונות מכוונות כולן

להסרת מחסומים המגבילים את הסחר הבין-לאומי, תוך אימוץ הרעיון הבסיסי של איסור הפליה בין מתחרים על רקע לאומי. הסכמים נוספים מצורפים כנספחים להסכם שהקים את הארגון, ביניהם:

Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 2, Legal Instruments –

Results of the Uruguay Round, 33 I.L.M. 1125 (1994); Multilateral Agreements on Trade in Goods, Apr. 15, 1994, available at www.wto.org/english/docs_e/legal_e/05-anx1a.pdfהטקסט המלא של כל .

www.wto.org/english/docs_e/legal_e/final_e.htmההסכמים מצוי ב-

(.1998 )10, 01-001 מערכת נהלי העבודה של שירות המזון הארצי"נוהל הנהלים" 41

כי בארץ כמו בכל העולם מקובל להסתמך על תעודות אנליזה המבוצעת במעבדה מוכרת בארץ המוצא של המזון כבסיס להתרת שיווקו בארץ, ואין מבצעים בדיקה

מחדש של מרכיביו בפועל. וכך הסביר את הדברים:

" כפי שאנחנו לא בודקים לצורך העניין, כאשר מגיעה לכאן 'מרצדס', האם הבלמים של אותה 'מרצדס' אכן עוצרים. לא בודקים את זה. יודעים שחברתאת לה יש מכונית, לכאן וכשמגיעה איכות תו עם חברה היא 'מרצדס' אנחנו כאשר ב'מרצדסים'... תקלות גם ויש הגיר, את לה ויש הבלמים רגישים היותר הדברים שהם תזונה, ותוספי לתינוקות מזון על מדברים

GMP – good manufacturing practiceלכאורה, אז היצרן צריך להיות בעל זה לא משהו שאנחנו המצאנו. זה איזה שהוא סטנדרטGMPבמדינת הייצור.

עולמי. אנחנו לא חורגים מאיזה שהוא סטנדרט עולמי אחר, אנחנו אומרים , שיהיו בעלי תו איכות שהוא על פי נהלים מאוד מקפידיםGMPשיהיו בעלי

certificate of freeומחמירים בעולם. חוץ מזה, אנחנו צריכים מסמך שנקרא – saleשהמוצרים שמיוצרים במפעל הזה מותרים לשיווק ללא הגבלה, גם ,

בארץ המוצא. כך שאם רוצים לקחת את הליין הזה שמיוצא לישראל, אין להם שום בעיה לשווק את זה בכל מקום ואף בארץ המוצא שלהם, משום

.42שאין מגבלה על כך..."

כתב האישום שהוגש בפרשה זו לא התחשב לכאורה בגישה זו. יותר מכל, הוא חושף את החשיבה הבלתי-מספקת, בלשון המעטה, על הזיקה ההולכת וגדלה בין סמכויותיהן של רשויות המנהל לבין הזירה הנורמטיבית הבין-לאומית. השאלהבהתייחסות זכתה לא בחוץ-לארץ הנעשות בדיקות על ההסתמכות מידת של ציבורית עד להתפרצותה של הפרשה, ולמעשה גם אחריה ניכר חסרונו של דיון זה. כתב האישום מבטא, בלי כל התלבטות, גישה המחייבת בדיקות מקומיות, ללאבין-לאומיות נורמות על-ידי גם נשלטים הייבוא בתחום שההסדרים בכך הכרה

שהרשויות43ואמנות לדרישות כפופים שהיבואנים גורס האישום כתב בכך, . המנהליות עצמן נמנעו מלהטיל עליהם באופן ברור, ואף מגדירות במוצהר שאינן מחייבות בשל אינטרס הסחר החופשי והרצון לייעל את הליכי היבוא. כך, אין כלמוצרים של בדיקות עצמאיות לקיים לחובה או תקנה המתייחסת חוק הוראת מיובאים שנבדקו בחוץ-לארץ, כאשר אלה עברו בהצלחה את דרישות התקינה

.23ראו פרוטוקול הישיבה, לעיל ה"ש 42 מן הזירה הבין-לאומית, באהרמדיהגישתה של הפרקליטות, המתאפיינת בניתוקה של פרשת 43

לכתב האישום מציין, באופן סתמי, כי "בסוף שנת31לידי ביטוי גם בניסוחו של כתב האישום. ס' או בסמוך לכך הוחלט בהומנה, בנסיבות שאינן ידועות למאשימה, שלא לכלול תיאמין2002

בתערובת הויטמינים המוכנה מראש של הפורמולות הצמחיות החדשות של רמדיה". זאת, חרף העובדה שצוות של המשטרה יצא לגרמניה ונחשף לחקירה שהתקיימה שם. בהתאם לכך,

ובניגוד לעמדת הפרקליטות, נעתר בית-המשפט לבקשה לאפשר עיון של הנאשמים בפרשה בלק נ' פרקליטות מחוז מרכז 2613/08בחומר חקירה מגרמניה. ראו ת"פ )שלום פ"ת(

(.17.2.2009)החלטה של השופטת עינת רון,

. אדרבה, גורמי משרד הבריאות מוסמכים ליטול דגימות ולערוך בדיקות של44הזרה . חרף זאת, כתב האישום45מוצרי מזון מיובאים ביוזמתם ועל חשבונו של היבואן

ייחס למנהליה של חברת רמדיה רשלנות בכך שלא יזמו בדיקות כאלה בעצמם. ואכן, טענה מרכזית הנטענת בשמו של מנכ"ל רמדיה לשעבר במקרה זה היא שאין הצדקה להטיל על יבואנים את הנטל של גיבוש מדיניות בנוגע לבדיקות של מוצריםהמנהליות הרשויות שבהן בנסיבות בארצות-מוצאם לשיווק הכשירים מיובאים המופקדות על כך בארץ נמנעו מקביעת מדיניות כזו. זאת, בה-בשעה שהמדינה ממשיכה לקדם מדיניות התומכת בהכרה הדדית בתקנים ובהערכת תואמות, הן

והן בהקשרים אחרים, מתוך הכרה בצורך הבלתי-נמנע לקדםWTOבמסגרת ה- . 46מדיניות כזו בתנאים של אינטגרציה כלכלית גלובלית

נראה, אם כן, כי בעיית הביזור הרגולטורי רלוונטית כאן לא רק במישור שבין שני הרגולטורים הישראלים – משרד התמ"ת ומשרד הבריאות - שבא לידי ביטוי במתח שנותר בלתי פתיר בין האתוס של סחר חופשי לאינטרס בקיומו של פיקוח בריאותי על מוצרי מזון )ובמיוחד מזון לתינוקות(. בהסתכלות רחבה יותר, פרשת רמדיה מדגימה גם את קיומו של ביזור רגולטורי בין רשויות מינהל )קרי משרדיאכיפה רשויות לבין התמ"ת( ומשרד הבריאות הרוונטיים-משרד הממשלה ליבוא תנאים שקבע למתווה הגיעו המינהל רשויות והמשטרה(. )הפרקליטות שהתיימרו לשקף לכאורה איזון בין סחר חופשי לשיקולים בריאותיים. איזון זה לאיותר מכל את בין הצדדים אלא תהליך אבולוציוני המבטא שיקף דיאלוג מהותי עוצמתם של תהליכי האינטגרציה של המשק הישראלי עם השוק הגלובלי, כפי שבאו לידי ביטוי פורמאלי גם בהסכמי סחר שחתמה ישראל, הן במסגרת ארגון הסחר הבינלאומי והן במסגרת בילטארלית. עצמתם של תהליכים אלה הביאה לכךוהרגולטורית של חולשתו הפוליטית גם בשל אולי נדחק, שהאינטרס הבריאותי

בדיקות כאלה אינן מובנות מאליהן במקרים שבהם ההובלה לישראל אינה אמורה להשפיע על44 איכותו של המוצר, כפי שקורה לעיתים בייבוא של מזון טרי, למשל. ניתן להוסיף, באופן כללי

יותר, כי רבים מן הנהלים הנוגעים בייבואם של מוצרי מזון לישראל מבוססים על הנחיותמנהליות.

, ותקנות בריאות העם1983 לפקודת בריאות הציבור )מזון( ]נוסח חדש[, התשמ"ג-8ראו ס' 45.1978)בדיקת מזון מיובא(, התשל"ח-

שתי דוגמות בולטות הן המשא-ומתן המתקדם בין ישראל לבין האיחוד האירופי על הסכם בעניין46Conformity Assessment and Acceptance of Industrial Productוהצטרפותה של ישראל בשנת ,

. במסגרת התוכנית יכירוPharmaceutical Inspection Co-operation Scheme (PIC/S) ל-2008 חברות הארגון )באופן וולונטרי( בבדיקות הנערכות במכון לביקורת ותקנים של חומרי רפואה

במשרד הבריאות, ובמקביל תכיר ישראל בבדיקות שנערכות במדינות אחרות. להצטרפות זו יש ערך רב לתעשיית התרופות הישראלית, אולם יש בה כמובן גם משום "הפרטה" של סמכויות

הפיקוח של הרגולטור הישראלי ביחס לתרופות הנמכרות בישראל. לרשימת החברים בתוכנית.www.picscheme.org/members.phpראו

רשויות האכיפה קבעו )בדיעבד!( שלא די היה בתנאים שקבע47משרד הבריאות. משרד הבריאות, והיסמכות על הוראות שירות המזון הארצי אינה מספקת על-מנת לפטור מנהלי חברה מסחרית מאחריותם בפלילים )ובהשלכה, מאכיפה פרטית דרךלהוראות כפופה מסחרית שחברה היא המתוארת המציאות נזיקין(. תביעות נובעות מאסדרה מפורשת של רגולטור מוסמך, יחד עם כפיפות לפרשנות שתינתןהרגולטוריות ההוראות עמומים. חוק לסעיפי ושיפוט אכיפה רשויות על-ידי לחברה וידועות פירוט של רבה במידה רוב, פי על מוגדרות, "הסטנדרטיות" אכיפה מהליכי הנובעות הרגולטוריות שההוראות בעוד מלכתחילה, המסחרית

שאלות48מתבררות רק בדיעבד, והחברה המסחרית יכולה אך לנחשן מלכתחילה. מדיניות אלה, שפרשת רמדיה עוררה, משתקפות, באופן חלקי, בהסדר הטיעון שהושג בין התביעה לבין הנאשמים ממערכת הבריאות ושהוביל להגשתו של כתב אישום מתוקן בכל הנוגע לנאשמים אלה. הסדר הטיעון הושתת על טענות רשלנות מצומצמות יותר בהיקפן בכל הנוגע לציפיות לתהליכי בדיקה מקיפים בהליכי היבוא

. 49של מוצרי מזון

המתח העולה במקרה זה בין האינטרס של בריאות הציבור לבין האינטרס של עידוד הסחר החופשי, זכה להתייחסות מפורשת בדוח הועדה לשינוי חברתי

)דוח טרכטנברג( כדלקמן, המציע העדפה לאינטרס הסחר2011כלכלי משנת בדוח האמור הלאומית.לפי התקינה למנגנוני בנוגע הקלות ומתן החופשי

על חולשתו הפוליטית של משרד הבריאות מול משרד האוצר ראו: גבי בן-נון 'עשור לכנסי ים47 יוני3-4', כנס ים המלח העשירי, 2000-2009המלח – מעקב אחר המלצות כנסי ים המלח –

2009 ,http://www.israelhpr.org.il/1057/389.htmבן נון מציין את משקלו הדומיננטי של משרד . האוצר בתהליכי קבלת ההחלטות של מערכת הבריאות כאחד החסמים בפני רפורמה במערכת

הבריאות. לשיטתו של משרד האוצר הוא טוען "כל רפורמה מוצעת במערכת הבריאות היא(.12הזדמנות לבצע קיצוץ – בגישה זו נועדה כמעט כל רפורמה ארגונית לכישלון מראש" )ה"ש

,ex ante בכך מקרה זה נופל בגדר קטגוריה רחבה עד-מאוד של התנגשות בין נורמות הידועות 48 אך השפעתן גדולה על מקרים עתידיים. הבעיות המתעוררות נדונותex postלבין אלה המוטלות

בספרות הכללית בסוגיה, ומעבר לשאלת הנורמה הספציפית שתיושם על-ידי הגורמים המוסדרים, עולה בעיית נטילת הסיכון להחלה רטרואקטיבית של נורמה משפטית, ואי-הודאות המשפיעה על מכלול קבלת ההחלטות של הגורמים המוסדרים. מידה משמעותית של אי-ודאות תוביל לא רק

לקביעת נורמות התנהגות תת-אופטימאליות, אלא גם לעצם המוכנות להשקיע בתחום הנדון, ואפשרות של "בריחה" מסיכון הפוגעת באינטרס הלאומי של יבוא מוצרים מועילים לאוכלוסייה

ויצירת תחרות ליצרנים המקומיים. לכתב האישום112. ס' 2011 פברואר 27 כתב האישום המתוקן בפרשת רמדיה הוגש בתאריך 49

המתוקן בפרשת רמדיה ייחס למנהלת שירות המזון הארצי את החריגות הבאות: "לא הוציאה למפקחים בתחנות ההסגר הוראות פיקוח שמנעו בפועל סטיה מנהלי שירות המזון הארצי"; "לא

הדגישה בנהלי היבוא )שלא הבחינו בין מזון רגיל לרגיש, ותמ"ל בכללו( את הרגישות הרבה הנדרשת בפיקוח על יבוא תמ"ל המשמש כמזון כולי"; "בהוראות בכתב שנתנה הורתה על צמצום בדיקות

המעבדה שנערכו בתחנות ההסגר למוצרי מזון מיובאים ולצמצום שיקול הדעת של המפקחים בעריכת בדיקות מעבדה". רמת ההחמרה המופחתת של כתב האישום המתוקן השתקף גם בעונש

שעות עבודות שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה.500שהתבקש על-ידי התביעה – עונש של הכרעתו של בית המשפט בעניין זה טרם נתקבלה.

טרכטנברג מערך בדיקות התקינה בכללותו מהווה חסם הפוגע ברווחת העוסקים והצרכנים במשק, בעיקר עקב עיכוב שיווק של סחורות עד לקבלת האישור על עמידה בדרישות התקן. דרישות הבדיקה הייחודיות לישראל חלות לעיתים גם על מוצרים המיוצרים ומשווקים במדינות שבהן קיימת תקינה מקבילה, מחמירה לא

והמחייבים תקנים ישראליים2007פחות. עד לשנת היו רוב התקנים הרשמיים בתקנים שעמדו סחורות של יבוא שהגביל חסם נוצר זה במצב מקוריים. הישראלי. החל משנת הייחודיות של התקן עמדו בדרישות בין-לאומיים אך לא

מבצע מכון התקנים, בהתאם להוראת חוק שנחקקה בעניין זה ובהנחיית2007 משרדי הממשלה, תהליך של החלפת תקנים רשמיים מקוריים בתקנים בין-לאומיים מאומצים. עם זאת, תקנים רשמיים ומחייבים רבים ובכללם רוב התקנים בתחום

המזון, הם עדיין תקנים ישראליים מקוריים. דוח טרכטנברג מציין עוד כי אמנם מכון התקנים הוא הגורם היחיד שרשאי לתתמיובאים, אך הגורם הקובע את מפרטי התקנים אישור עמידה בתקן למוצרים המזון שירות הוא בהם, העמידה את ובודק המזון, בתחום כרשמיים שהוכרזו ידי על כמחייבים טכניים למפרטים להפנייה בנוסף זאת הבריאות. במשרד דין בתחומים שונים כמו תקשורת, תחבורה, רגולטורים, בהתאם לסמכותם לפי

50 תשתיות, איכות סביבה ותחבורה משפיעים בדומה לחובת עמידה בתקנים.

החלפת תהליך את ולייעל להאיץ הוועדה המליצה אלו, דברים לאור התקנים )הישראליים בבין-לאומיים(, בתהליך שזכה לכינוי "יישור קו". המשמעות היא למעשה ביטול סמכויות הרגולטורים לצד מכון התקנים בכל הנוגע לאישורמכון התקנים לבדיקת וצמצום סמכותו של מיובאים, עמידה בתקן של מוצרים עמידה בתקינה הבינלאומית. עוד הדגישה הוועדה את אינטרס היבוא, והעדיפה באופן חד-משמעי היסתמכות על תקינה זרה למעט מקרים בהם "הובהר מעבר לכל ספק סביר כי אין תקן בינ"ל שניתן לאמץ במקומו". המינוח, הלקוח מהדין הפלילי, מדגיש עד כמה האינטרס של חשיפת המשק הישראלי ליבוא חופשי גובר על אינטרס הבדיקה המקומית, וחושף את הבעייתיות בהתנהגות רשויות האכיפה, ועצמאותן לכפות סטנדרטים הסותרים את אלו של העוסקים באסדרת התחום

מלכתחילה.

שתי בעיות עיקריות מתעוררות כאן: ראשית, הבעיה הנובעת מהעברת חלק מסמכויות האסדרה לגורמים מחוץ לישראל – הן במישור של קביעת התקנים והן

בקישור: 50 ראו לישראל, מוצרים יבוא בתחום חסמים טרכטנברג(, )דוח כלכלי חברתי לשנוי הועדה דוח http://hidavrut.gov.il/content/4200

במישור של אכיפתם )באמצעות בדיקות מעבדה בחו"ל(, וזאת מבלי להסדיר באופן מובהק את חלוקת האחריות בין משרד הבריאות )וגורמי פיקוח אחרים בישראל(, שאיבד סמכויות אסדרה בנוגע למוצרים מיובאים ברגע שהתקינה הזרה אומצה לגורמים הזרים שהפעלת סמכויותיהם בחו"ל קיבלה בחוק תוקף מחייב בישראל. נראה כי משרד התמ"ת ומשרד האוצר שהובילו את מדיניות החשיפה לא הקדישו לדילמה הזו תשומת לב מערכתית. שנית, בעיית האחידות לאורך הזמן, הנגרמת

שמפעיל רגולטור אחד )משרד הבריאות(, כפועל יוצאex anteכאשר מידת הפיקוח של מערך האיזונים מול מדיניות הסחר המתהווה של ישראל, נתון לפיקוח שיפוטי

ex postהן במישור המנהלי והן במישור הפלילי(. במצב זה, כפי שארע בפרשת( רמדיה, הסתמכות על בדיקות של מעבדות זרות בעת ייבוא המוצרים אינה מבטיחהמביזור הנובע זה סיכון תקלה. מתרחשת כאשר לדין העמדה מפני חסינות רגולטורי של רגולציה בארץ ובחו"ל, יוצר חוסר וודאות אצל הגורמים המפוקחים, לכן עלול להשפיע על התמריץ לייבא מלכתחילה, ולגרום לנקיטת אמצעי-הגנהעל המגולגלות מוגזמות עלויות ומשיתים יעילים פחות הם שלעיתים מוגברים, פחות לא הציבורי לאינטרס פוגענית להיות יכולה הרתעת-יתר הצרכנים. מהרתעת-חסר, אך יותר מכך, היעדר ודאות יוצר בעיה תכנונית מערכתית, ועלוליבוא מזון תינוקות. בעוד שמפתה לראות בתקינה למנוע פעילות ראויה, דוגמת קפדנית מפתח להגנה על הציבור, במצב של כפילות רגולטורית אין גורם העורךויישום מושכל לנסיבות המקרה, כך שאינטרס הציבור איזון בין הערכים המוגנים

נפגע.

החלטה512012בעקבות המלצות הועדה, קיבלה ממשלת ישראל בינואר ,שר ולפיה טובין, יבוא בתחום חסמים להסרת תקינה מדיניות ליישם המיועדת התעשייה, המסחר והתעסוקה ושר האוצר הוסמכו לפעול לתיקון חוק התקנים,

)נוסח חדש(, תשל"ט- 1953התשי"ג- והיצוא ופקודת היבוא ואכן ביוני1979 . הכוללת את52 פרסמה הממשלה הצעה לתיקון חוק התקנים ופקודת היבוא2012

את המגבילות הדרישות וצמצום הבינלאומית, התקינה אימוץ מגמת השלמת שחרור הטובין המיובאים מהמכס, כך שדי יהיה בהצהרת היבואן. ההצעה כוללת בין

צמצום הגבלות הסחר הנובעות מקבלת תקינההיתר את העקרונות הבאים: כך שלא ניתן ישראלית חדשה שאינה תואמת את התקינה במשקים הגדולים

.29.1.2012 מיום 4191 החלטת ממשלה 51 תזכיר חוק מטעם משרד האוצר ומשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה: תזכיר חוק התקנים,52

http://www.shituf.gov.il/discussion/670 ניתן לעיון בקישור: 2012)תיקון מס' __ (, התשע"ב-

יהיה לקבוע שתקן מקורי יהיה תקן רשמי, אלא לאחר שהובהר מעבר לכל ספק צמצום עיכובים סביר כי אין תקן בינלאומי שניתן לאמץ במקום התקן המקורי.השיווק בשלב האכיפה והגברת היבוא בתהליך ביצועועלויות באמצעות

בדיקות מדגמיות ומזדמנות במשלוחים של טובין המיובאים לישראל על ידי כוח אדםעל הממונה ידי על שיוסמך התמ"ת, במשרד התקינה על הממונה במינהל התקינה, והגברת האכיפה בתחום התקינה הנתונים לממונה על התקינה בחוק

ביבואהתקנים. מדיניות הפיקוח יבואעדכון עלויות להפחתת שיוביל באופן מצרכים לישראל באמצעות השוואת מדיניות בדיקות התקינה לזו הקיימת בשווקיםועדכון מדיניות הפיקוח ביבוא על עמידה בתקן רשמי שנוהגת מכוח בינלאומיים

פקודת היבוא והיצוא. תיקון פקודת היבוא והיצוא כך שיקבע

יש בכנסת. דרכה את החלה וטרם ברשומות פורסמה טרם החוק הצעת בהצעת החוק ניסיון לאזן בין האינטרסים המתנגשים שבאו לידי ביטוי גם בפרשת רמדיה. יחד עם זאת, פתרון מלא לקונפליקט הרגולטורי שבא לידי ביטוי בפרשת רמדיה חייב להסדיר גם את הדרישות שיחולו על רשויות שאחראיות )למשל( עלתיווצר ומשרד החקלאות, כך שלא דוגמת משרד הבריאות לישראל, ייבוא מזון

.ex post לבין אלו שחלים ex anteסתירה בין הסטנדרטים שחלים

יתרונות: הביזור הרגולטורי כערובה למשילות ראויה.3

הניסיון המצטבר עם רגולציה מצביע על כך שיש קשיים הנלווים לכל אסדרה של( שבוי רגולטור כגון תופעות ממשלתי. גורם בידי פרטית regulatoryפעילות

capture)53מעבר של רגולטורים לשוק הפרטי, עדיפות בהצגת נתונים והפעלת לחץ , לגורם המוסדר על-פני האזרחים הנהנים מהאסדרה, ועוד, הופכים את הרגולציהאם בין רגולטורי, ביזור מורכב. לעולם הנלוות לבעיות בלתי-מושלם לפתרון הפרטה ממנגנוני כחלק אבולוציוני בתהליך נוצר הוא אם ובין בכוונת-מכוון וגלובליזציה, יכול לתת מענה חלקי לבעיות אלו. בסעיף זה נדון ביתרונות הצומחים מקיומה של חפיפה תפקודית בין מספר רגולטורים בעלי סמכות מקבילה, כאשר בפרק הבא נייחד את הדיון לחסרונות הנוצרים עקב כך. בשני המקרים, ברור שאין)שלעיתים מצטברות בהשפעות אלא מלא, בכשל או מושלם בפתרון מדובר

( נדון5מבטלות זו את זו( וחלק ממכלול שיקולים רחב יותר. לאחר-מכן )בפרק במנגנוני קואורדינציה שניתן להציע באותם מקרים בהם סמכות מקבילה קיימת, בין

בהמשך, כמו גם הפניה לספרות העוסקת בו.3.1 מושג זה יובהר בפסקה 53

המודרנית המדינה ממורכבות הנובע הכרח מתוך אם ובין ובחירה, מרצון אם ומקומה בכפר הגלובלי.

ביזור רגולטורי כהפרדת רשויות: מניעת שרירות שלטונית והתמודדות .3.1עם תופעת הרגולטור השבוי

והשרירותיות העלולה ביזור סמכויות הינו אמצעי מוכר להגבלה של כוח שלטוני לנבוע ממנו. הפרדת רשויות, הן ברמה הכלל-מדינתית )הפרדה בין חקיקה לביצוע, ובין שניהם לבין אכיפה ושיפוט( והן ברמה התוך-מוסדית, מכוונים במידה רבה להקטין עד כמה שאפשר את הסכנות שבריכוז סמכות וכוח בידי מספר מצומצם של בעלי כוח שלטוני, מהטעמים הידועים לפיהם "הכוח משחית, וכוח מוחלט משחית בצורה מוחלטת". קיומם של מספר רגולטורים שסמכותם חלה במקביל על פעילותזה במובן לפחות השנייה, בידי עקיף לפיקוח כפופה רשות שכל מוודא אחת שהחלטות רגולטוריות נבחנות לא רק בידי הכפופים להן אלא גם בידי רשויות שלטון אחרות. לכאורה, תמיד קיימת בחינה חיצונית בשל קיומו של פיקוח שיפוטי, אך במקרים רבים זו דורשת השקעת משאבים ועובר זמן רב עד שמתקבלת החלטהוזה יוזמה של הגוף המוסדר, מעשית. מעבר לכך, פנייה לרשות שיפוטית דורשת יחסים המוסדר לגוף יש איתו הרגולטור, עם היחסים מקלקול לחשוש עלול מתמשכים במעין משחק חוזר. במילים פשוטות, פניית גוף מוסדר לפיקוח שיפוטי עלולה להעלות חשש לנקמה עתידית )ולו רק במניעת התחשבות ועמידה על כל פרט(. זאת, בעוד שקיום פיקוח עקיף בידי רגולטור אחר מבטיחה שהמידע בדברקיום עצם המוסדר. הגוף של יזומה פנייה ללא גם יעבור שהתקבלו החלטות

exהפיקוח העקיף מהווה תמריץ anteלרגולטורים המעורבים להיזהר בהפעלת סמכותם.

בצד החשש משרירות שלטונית, קרי התעמרות הרשות החזקה בגוף המוסדר החלש, הספרות בתחום מצביעה על חשש הפוך, אך בעייתי לא פחות, המיוחס

Public. תיאוריות בתחום ה-regulatory captureלתופעת הרגולטור השבוי, Choice

יצירת עצם את לפעמים אלא הרגולטורים, התנהגות את רק לא מסבירות ניתן לאפיין גישה זו54הרגולציה, כתוצאה של אינטרסים פרטיים של גופים מוסדרים.

ושלב הפעלתה, כאשר יצירתה כחלה על שני שלבים מובחנים ברגולציה, שלב 54 Stigler, G. J. (1971). "The theory of economic regulation." The Bell journal of economics and management science: 3-21, Posner, R. A. (1974). Theories of economic regulation, National Bureau of Economic Research Cambridge, Mass., USA.; Peltzman, S. (1976). "Toward a more general theory of regulation." Journal of Law and Economics 19: 211-240.

בעיות הקשורות לשלב יצירת הרגולציה חריפות במיוחד במקרים של רגולטורים ספציפיים לענף )ואז גורמים בענף מעורבים בשלב עיצוב הרגולציה שתחול עליו(, ואילו בעיות הקשורות לשלב השני, של הפעלת הרגולציה, מתעוררות במקרים של רגולטורים ספציפיים וכלליים כאחד. לתופעת הרגלטור השבוי פוטנציאל התרחשות מובהק באינטראקציה שבין רגולטור סקטוריאלי לגופים העסקיים המפוקחים על ידו באותו סקטור, אם כי יש לה ביטוי מסויים גם באיטראקציה בין גורמים עסקיים שונים ומבוזרים המוצאים עצמם תחת אסדרתו של רגולטור כללי. כפי שיוסבר

להלן

הרלוונטית בתעשייה חזקים גורמים הרגולציה, יצירת של הראשון, בשלב מעדיפים אסדרה ממשלתית כדרך למנוע כניסתם של גורמים חדשים לענף, או כדרך לעגן התנהגות מתואמת ביניהם, מעין קרטל ברשות החוק. כאשר האסדרהדרישות שקשה לעמוד בהן ללא תשתית ארגונית מתאימה, רק חברות מטילה מסדר גודל מסוים ומעלה תוכלנה לעמוד בהן בהצלחה. כאשר מדובר בשוק לו קיימים יתרונות משמעותיים לגודל ולטווח, החברות הראשונות לעמוד בסטנדרטיםשהרגולציה במיוחד גבוה חסם-כניסה ונוצר משמעותי, ליתרון זוכים הנדרשים משמרת לאורך זמן. יצירת הרגולציה, אם כן, מיטיבה עם חלק מהשחקנים במגזר הפרטי על-חשבון אחרים, ובעיקר מיטיבה עם שחקנים המעורבים בשוק בשלבים מוקדמים על-חשבון שחקנים עתידיים שירצו להיכנס לשוק בשלבים מאוחרים. פער הזמנים פועל לטובת הראשונים, שכן בעת יצירת הרגולציה הם אלה שהמחוקקאלה הראשונים( )השחקנים והם עיניהם, לנגד רואים הממונה והרגולטור המסוגלים להשפיע על תפישות הציבור והשלטון ולעצב את הרגולציה המתהווה.

pathהתוצאה היא רגולציה שמונעת מאינטרסים פרטיים יותר מאשר ציבוריים, ו-

dependence.לפיו גורמים בעלי יתרון קל בתחילת הדרך זוכים לעיגון וחיזוק יתרונם השלב השני בתיאוריית הרגולטור השבוי מאפיין תהליכים המתרחשים בעת הפעלת הרגולציה לאורך זמן. בעת הפעלתה של רגולציה, נוצרת אינטראקציהיוצרים כר יחסים מתמשכים אלו מתמשכת בין הגוף המוסדר לרשות המסדירה. פורה לשיתוף פעולה והסבת הרגולטור שמונה כמפקח, לשותף ולעיתים אף כפוף

אוturnstilesלגוף אותו הוא מסדיר. הדוגמא הקיצונית המוכרת היא תופעת ה- revolving doorsלפיה אנשי-מפתח ברשויות רגולטוריות מועסקים מייד לאחר סיום ,

ואף הולידה55תפקידם בגופים עליהם פיקחו. הבעייתיות הגלומה בכך ברורה, 55 Che, Y. K. (1995). "Revolving doors and the optimal tolerance for agency collusion." The Rand journal of economics: 378-397, Salant, D. J. (1995). "Behind the revolving door: a new view of public utility regulation." The Rand journal of economics: 362-377.

הצופה שרגולטור ספק אין עדיין, אך ואחרות, כאלו צינון לתקופות דרישות אפשרות שיחזר על פתחי הפירמות הגדולות בחיפוש תעסוקה עתידית, ייזהר בעת הפעלת סמכותו כבר כעת. גם מבלי להיזקק לדוגמא הקיצונית, מוכרים המקרים בהם רגולטור נסמך על הגופים המפוקחים לקבל מידע הנחוץ לשם הרגולציה עצמה. אף אם קיימת עצמאות מוסדית ונעדרים אינטרסים אישיים-תעסוקתיים, לגופים המפוקחים נגישות גבוהה למידע ואינטרס משמעותי להטייתו כך שהאסדרה המתקבלת תהיה נוחה יותר להם. אם נוסיף על כך את ריכוזיות הגופים המוסדרים לעומת ביזור האזרחים הנהנים מאסדרה מיטבית, ברור חוסר-האיזון בין הצדדים

56והחשש מהטיות במידע עליו מתבססים.

ואופן הצגתו בפני הרגולטור, קיימת השפעה אנושית מעבר לחשיבות המידע פשוטה לעובדה שהרגולטור ואנשי הענף המפוקח עובדים לרוב בצמידות ועם הזמןלפגוע בנוח שלא חש שהרגולטור עד אישיים, עבודה קשרי ביניהם נוצרים באינטרסים של אנשי הענף. במקרים רבים, הצורך בידע מקצועי לשם קביעתה וביצועה של רגולציה מיטבית מביא לכך שהרגולטור על ענף מסוים מגיע מתוך

כמובן שלצד אינטרס זה בידע רלוונטי, דווקא בשל היכרותו של57הענף עצמו. אינו מעוניין בעימותים, בו, הרגולטור והגורמים הפועלים הרגולטור עם הענף יישמרו היחסים הטובים, המקצועיים והאישיים, ומחפש דרכי-נועם מוסכמות בהן

להם התרגל.

קיומו של ביזור רגולטורי עשוי לתת מענה מסוים לחשש מפני שרירות שלטוניתרבות שנים רגולטור שבוי. המחקר בתחום מדע המדינה כבר מכיר וקיומו של

politicalבחשיבותו של חוסר הוודאות הפוליטי )" uncertainty)"58שנוצר כתוצאה שמקבלים החלטות על חיובי באופן להשפיע שיכול כגורם רגולטורי, מביזור 56 Stigler, G. J. (1971). "The theory of economic regulation." The Bell journal of economics and management science: 3-21, Posner, R. A. (1974). Theories of economic regulation, National Bureau of Economic Research Cambridge, Mass., USA.

57 Calvert, R. L. (1985). "The value of biased information: A rational choice model of political advice." The Journal of Politics 47(02): 530-555, Austen-Smith, D. and J. R. Wright (1992). "Competitive lobbying for a legislator's vote." Social Choice and Welfare 9(3): 229-257, Austen-Smith, D. (1993). "Information and influence: Lobbying for agendas and votes." American Journal of Political Science: 799-833, Lohmann, S. (1995). "Information, access, and contributions: A signaling model of lobbying." Public Choice 85(3): 267-284, Bennedsen, M. and S. E. Feldmann (2002). "Lobbying legislatures." Journal of Political Economy 110(4): 919-946.

58 Wilson, J. Q. (1980). The politics of regulation, Basic Books New York, Moe, T. M. (1990). "The politics of structural choice: Toward a theory of public bureaucracy." Organization theory: From Chester Barnard to the present and beyond: 116-153, Mueller, D. C. (2000). Constitutional democracy, Oxford University Press, USA.

רגולטורים במגרש הפוליטי כאשר יש להם סמכות לעשות כן במקביל לרגולטוריםשל מביקורתם רגולטורים של נובע מחשש אחרים. חלק מההשפעה האמורה גופים בעלי רגולטורים אחרים, קרי מדובר ביצירת פיקוח הדדי המופעל על-ידי ושבניגוד לתעשיות המוסדרות, אינם חוששים להביע את דומה, מעמד נורמטיבי ביקורתם. גורם משמעותי נוסף, הוא עצם העובדה שרגולטורים שונים, גם אם הםבעל גורם שגם כך שונות, תעשיות מייצגים המפוקחים, הגורמים בידי נשבים השפעה על הרגולטור "שלו" יחשוש משימוש מוגזם בכוחו בשל האפשר שגורם אחר המסוגל להשפיע על הרגולטור המקביל, יפעל לאיין כל יתרון שהשיג הראשון. התחרות בין הגורמים המוסדרים מחלחלת לתחרות על השפעה רגולטורית, באופן המונע שימוש בכוח לרעה מלכתחילה, ואולי אף מקטין את התמריץ להשיג כוח שכזה )שכן בהיעדר אפשרות להפעילו למטרות רווח, מדוע שיושקעו המשאבים

הנדרשים להשגתו ושימורו?(.

קבוצת אינטרסים המתמודדת עם מצב של ביזור רגולטורי, מאזנת בין רצונה להגיע לתוצאה המטיבה עימה בזמן הנוכחי, לבין הצורך בעמידות מול קונפליקט פוליטי עתידי שתייצר קבוצת אינטרסים מתחרה המיוצגת בידי )או יכולה להשפיעהפרדת של למצב לחתירה להוביל כדי בו יש זה מצב אחר. רגולטור על( הפוליטיקה מהאדמיניסטרציה, על ידי כל אחת מקבוצות האינטרסים, ולא מפני שכל אחת אינה חפצה בהשגת האינטרס שלה באופן מיידי ומלא, אלא מפני שכל אחת חוששת שידו של הרגולטור המייצג אותה, תהיה על התחתונה בתחרות מול הרגולטור האחר. ברורה, אם כן, חשיבות קיומם של רגולטורים שונים, אך יתירה מזו, הימנעות ממצב בו רגולטור אחד גובר באופן ברור על האחרים – כך שברור

יתרון השימוש המושכל בחפיפה ותלות הדדית בין גורמי רגולציה שונים.

מסייע בהקטנת החשש מתופעת כיצד הביזור הרגולטורי להבין נוספת דרך את לשבות )המנסים המוסדרים בגורמים לא מתמקדת השבוי, הרגולטור הרגולטור( אלא דווקא ברגולטור עצמו, ובהנחה שהוא מעוניין "להישבות" על-מנת

ואחרים. כלכליים לגבות מהגורמים59ליהנות מתמריצים מעוניין רגולטור כאשר המוסדרים "פרמיה", בין בדמות שוחד ישיר ובין בדמות יתרון עקיף, נחוץ לו מידע

59 Spiller, P. T. (1990). "Politicians, Interest Groups, and Regulators: A Multiple-Principals Agency Theory of Regulation, or" Let Them Be Bribed"." Journal of Law and Economics: 65-101, Snyder, J. and M. James (1991). "On Buying Legislators." Economics & Politics 3(2): 93-109, Stratmann, T. (1992). "Are contributors rational? Untangling strategies of political action committees." Journal of Political Economy: 647-664, Groseclose, T. and J. M. Snyder Jr (1996). "Buying supermajorities." American Political Science Review: 303-315.

לחלוקה. העוגה העומדת גודל ובדבר קיימות הזדמנויות כאשר מספר60בדבר רגולטורים פועלים במקביל, קשה לכל אחד בנפרד להגיע למידע הדרוש, לא כלביזור ולפעול מבלי שמטרתו האסורה תתגלה. שכן לצבור כוח הנובע מהשגתו רגולטורי משאיר כל רגולטור בנפרד במצב בו חסר לו מידע כאמור, ולכן קטנה

61יכולתו לנצל לרעה את כוחו.

התמקצעות והתמחות.3.2

הינה רגולציה, על המבוסס לממשל המעבר של הטיפוסיות ההשלכות אחת בתחום והתמקצעות מומחיות בעלי רגולטורים ומוסדות גופים של התחזקותם

כך. עקב בהם הציבור אמון וחיזוק מהסוכנויות62פעילותם רבות כן, כי הנה . הרגולטוריות מתמקדות באותם תחומים שבהם נדרשים אמצעי פיקוח משוכלליםוהאנרגיה, כגון משק הגז ומתוחכמים על השחקנים המפוקחים במגזר הפרטי, גופים הוקמו שבהם בתחומים וכיוב'. פיננסים תשתיות, התקשורת, תחום רגולטוריים עצמאיים, הם נהנים בדרך כלל מתדמית טובה של מקצועיות ומחויבות בלעדית למטרת הקמתם, המתבטאת לכאורה ביכולת לספק טיפול מעמיק, מהיר, יעיל ובלתי תלוי בשיקולים פוליטיים. יתירה מזו, יש הטוענים כי צמיחתן של סוכנויות רגולטוריות עצמאיות ככלי משילות נפוץ בתחומי פעילות כלכלים וחברתיים, נבעה מכשל של המחוקקים ובתי המשפט לספק את הצורך הציבורי בתפקוד מקצועי

.63וחיוני בתחומים אלה עולה כי התפתחותה של המשילות באמצעות סוכנויותOECDאף מדיוני ארגון

לא80רגולטוריות עצמאיות נבעה מכך שהתחייבויות של נבחרי ציבור בשנות ה- , וציפיות של הציבור בנוגע למצב90הצליחו להבשיל לכלל ביצוע עד לשנות ה-

המוסדית בהתנהלות מהותי שינוי שנדרש כך נכזבו, הארגון במדינות הכלכלי ה- בשנות היה שנדמה מה השלטונית. לביצוע,80ובתרבות פשוטה כרפורמה

60 Besley, T. and J. McLaren (1993). "Taxes and bribery: the role of wage incentives." The economic journal: 119-141, Ades, A. and R. D. Tella (1997). "National Champions and Corruption: Some Unpleasant Interventionist Arithmetic." The economic journal 107(443): 1023-1042

61 Laffont, J. J. and D. Martimort (1999). "Separation of regulators against collusive behavior." The Rand journal of economics: 232-262.

62 Majone, G. (1997). "From the positive to the regulatory state: causes and consequences of changes in the mode of governance." Journal of Public Policy: 139-167.

63 See Majone supra note ____ at 152-153; Fainsod, M. (1940). "Some reflections on the nature of the regulatory process." Public policy 1: 297-323, Landis, J. M. C. (1974). The administrative process, Greenwood Press.

וקשה מדי ליכולות השלטוניות של הגורמים הפוליטיים השונים. הסתבר כמורכב באותה שפותחו חדשות טכנולוגיות יותר, טובה שירותים רמת שדרשו אזרחים תקופה, וזעזועים במשק שחשפו קיבעון כלכלי, יצרו חוסר אימון ציבורי במוסדות השלטוניים הפוליטיים והפעילו לחץ לעבור לשיטת משילות מקצועית יותר שתזכה

. הסמכתן של סוכנויות רגולטוריות עצמאיות ומקצועיות הינה לפיכך64לאימון הציבור תגובה למציאות שעמדה ברקע צמיחתן, ועיקרון ההתמחות וההתמקצעות מהווה

לפיכך חלק מהבסיס הערכי להצדקת קיומן.

סינרגיה והגנה מיטבית על אינטרסים ציבוריים מרכזיים.3.3

הסמכתן של רשויות רגולטוריות בעלות מומחיות ומוניטין מקצועי הינה רק פן אחדברורה בצורה פעילותן בתיחום מתמצה האחר הפן שלטונית. אמינות ביצירת והגבלתו לענף אחד או לאספקט אחד במשק, תוך הבלטת האינטרס הציבורי המהווה אבן פינה לפעילותן ואשר על שמירתו הן אמונות. במצב דברים זה, מקבל הביזור הרגולטורי משמעות של הפקדתם של האינטרסים הציבוריים השונים בידייכולתו המקצועית בתחום רגולטורים נפרדים, אשר כל אחד מהם פועל כמיטב סמכותו על מנת לספק הגנה מרבית לאינטרס הבלבדי עליו הוא הופקד. מטבעבין מתח ליצור עלולות המודרנית, והכלכלה המורכבת המציאות הדברים, אף לעיל, במקרי-המבחן שראינו כפי ולעיתים, השונים, הציבוריים האינטרסים לגרום לקונפליקט חזיתי. במצב דברים זה, הביזור הרגולטורי יכול להיתפס כיתרוןהאינטרסים מן אחד לכל המוענקת ההגנה של האפקטיביות מבחינת מסוים הנוגדים. כך למשל, הטענה לפיה יש לתמרץ את הסוכנויות הרגולטוריות השונות לשקול שיקולים ציבוריים רחבים יותר מהאינטרס הציבורי המרכזי שלהן כגון הגנת

לפי .65הסביבה או הגנה על תחרותיות של פירמות קטנות, זכתה לביקורת בספרות גישה זו, האצלת סמכויות רגולטוריות לסוכנויות עצמאיות הינה מוצדקת ולגיטימית נוכח המומחיות שלהן בתחום מקצועי צר למדי. מכאן נובע שדרישה פרוצדוראלית מסוכנויות רגולטוריות עצמאיות לשקול ולאזן שיקולים נוגדים כאמור לעיל, אינה מוצדקת ככל שיש בה כדי לחרוג מעבר לתחום סמכותה הפורמלית של אותהרגולטורית לסוכנות לה ואל הפוליטי, הדרג באחריות הינו כזה איזון סוכנות.

64 OECD (2002). Regulatory policies in OECD countries: from interventionism to regulatory governance, 2002, OECD.

65Majone, G. (2005). "Strategy and Structure the Political Economy of Agency Independence and Accountability." OECD - Designing Independent and Accountable Regulatory Agencies for High Quality Regulation: 126-155.at p.150

מקצועית לחרוג לשדה זה. גישה זו מתבססת בעצם על העדפתה של תחרות ביןהשיקולים כלל את שישקול "רגולטור-על" הסמכת פני על שונים רגולטורים הרלוונטיים. במסגרת גישה זו, ניתן עדיין להבדיל בין העדפת המחוקק )או רשות פוליטית אחרת, כגון הממשלה( כשוקל ומאזן בין האינטרסים הנוגדים, לבין יצירתבין הרגולטורים המקצועיים גוף בר-סמכא המכריע אין מערך איזונים מוסדי בו השונים הגורמים יצטרכו במסגרתה ובלמים איזונים של מערכת אלא השונים, מגוון את ומשקלל כולם רצון את המשביע פתרון ולמצוא לפשרה להגיע האינטרסים. נוצר, אם כן, צורך להכריע בין מודל של תחרות רגולטורית לבין מודל של "שליט נאור" הנסמך על המלצות מקצועיות מצד הרגולטורים השונים, ומכריע

, נדון באפשרויות המוסדיות השונות, ובפרמטרים להעדפת6ביניהם. להלן, בפרק כל אחד מהם.

חסרונות: הביזור הרגולטורי ככרוניקה של משילות כושלת.4

קונפליקט בין רגולטורים.4.1

חברתית פוליטית, מציאות הינה הרגולטורי הביזור פועל שבה המציאות וכלכלית מורכבת, והסביבה המינהלית כרוכה בעלויות ובסיכונים משמעותיים ודורשת לא מעט בפשרות פוליטיות. אחד האתגרים העיקריים בפני עיצוב מדיניות קוהרנטית למשילות הרגולטורית הינו התמודדות עם הקונפליקטים המתעוררים בין אינטרסים

. קונפליקט בין שתי רשויות רגולטוריות או יותר, המייצגות אינטרסים66ציבוריים שונים ציבוריים שונים, עלול להוביל לתוצאות רגולטוריות מנוגדות שמקורן ברשויות השונות, שיש בהן כדי לפגום בהישגיו של הממשל הרגולטורי בתור שכזה. למותר לציין כי מבחינתם של הגורמים המפוקחים בענף המשקי הרלוונטי, שמכלכלים את צעדיהם על פי הרגולציה המושתת עליהם, הסיטואציה שבה מותוות מגמות מנוגדות מצדבעלויות הכרוכה בעייתית סיטואציה הינה תחום, באותו הפועלים הרגולטורים

משמעותיות.

קיבעון נורמטיבי/ סטגנציה 4.2

חסרון נוסף שעלול להתגלות כתוצאה מביזור רגולטורי הינו קיומו של קיבעון ( בנוגע לתוכנה ולמידת יעילותה של הרגולציה המוחלת על הגופיםLock-Inנורמטיבי )

לה רגולטורי, שאומץ67הכפופים כלל נוצרת כאשר הנורמטיבי הקיבעון תופעת . או )בהיותו הכלל הרגולטורי הראשון שאומץ בשוק ביזור רגולטורי במציאות של שנשען על בסיס נתונים שכבר אינו רלוונטי(, הופך לבלתי מתאים או לבלתי עדכני, אולם, בשל העובדה שהוא הכלל הרווח שהיה גם המקובל על כלל הרגולטורים האמונים על גיבושו, ויצירתו של כלל רגולטורי חדש מצריך משא ומתן מורכב וגיבושאחד כל אצל נוצר ומורכב, ארוך בתהליך רגולטורים מספר בין הסכמה מהרגולטורים תמריץ שלילי להימנע משינוי הכלל הקיים. זאת, על מנת שלא יאלץ לספוג כשלון או לבזבז משאבים מרובים הכרוכים בתהליך שינוי הכלל הרגולטורי, כשקיים חוסר ודאות באשר לסיכויי הצלחת מהלך שכזה. במצב המתואר, רגולטוריםחדישים רגולטורים למשטרים ממעבר להימנע עלולים חופפות סמכויות בעלי ומועדפים, משום שפעולה זו כרוכה בתיאום בלתי אפשרי או מסורבל ובויתור על66 OECD (1997). "The OECD Report on Regulatory Reform:Synthesis."

67 Sunstein, C. R. (1995). "Social norms and social rules." Colum. L. Rev. 96: 906, Gillette, C. P. (1998). "Lock-in effects in law and norms." BUL Rev. 78: 813.

הנוחות הכרוכה בעצם השמירה על הסטטוס קוו שנוצר בעת גיבושו של המשטר.68(path dependenceהרגולטורי הקיים )

תופעה זו של היצמדות בלתי יעילה להחלטות העבר, נחקרה רבות במסגרת שיח שמקורו בדיסציפלינות של מינהל ציבורי. ההתייחסות לתופעה זו הינה כאל אילוץ

(, שיש להיות מודעים לקיומו בתהליכי קבלתsunk costהמכונה "עלות שקועה" ) . עלות שקועה כוללת את המשאבים )הכספיים והבלתי69החלטות צופות פני עתיד

כספיים(,שהוצאו בעבר ולא ניתן להשיבם בזמן קבלת ההחלטה הנוכחית. קיומה של עלות שקועה עלול להוביל על פי רוב לנטייה של מקבלי ההחלטות להיצמד לדפוס הפעולה שננקט בעבר. ההסבר לכך נעוץ בעובדה שבמצבים בהם קיים בידי מקבלי ההחלטות ספק אם לנקוט בדפוס פעולה כלשהו, העובדה שהושקעו זמן, ומשאבים בגיבוש דפוס פעולה קיים, מעודד אותם להמשיך באותה הדרך ולהימנע מלשנותה. ניתן להבין השפעה זו בשתי דרכים שונות: הראשונה, כהשפעה מוסדית-פסיכולוגית המאפיינת בני-אדם בקבלת החלטותיהם, גם אם אין להימנעות זו בסיס רציונאלי. השנייה, כמאפיינת שיקול רציונאלי המתחשב בעובדה שלהמשכיות השימוש בכללמשאבים הקצאת תוך רק אפשרי כעת שינויו אך מיוחדת, עלות אין הקודם

בין כך ובין כך, במערכת תמרוץ שלילית זו, יש כדי להוביל לסטגנציה70משמעותיים. משפטית המתמצית בהיצמדות למשטר משפטי נחות, ולחסימתו של מעבר מושכל

למשטר רגולטורי יעיל וטוב יותר מהסטטוס קוו.

נטל בירוקרטי על השוק 4.3

שחקנים של תלונותיהם למושא הפכו היעילות וחוסר הכבד הבירוקרטי הנטל עסקיים רבים בשווקים הכפופים לפיקוח רגולטורי. הנושא זכה להתייחסות מיוחדת

עיוני בהקשר של הפרטת המשפט: ט' פישר, הפרטת המשפט, Lock In ראו גם ניתוח תופעת ה-68.551-557, 517ל )תשס"ז-תשס"ח( משפט

לדיון בתופעה העלות השקועה בהקשר של ניתוח שיטת התקדים המחייב בישראל וסקירת69הספרות המובאת שם ראו:

. 211מ' טמיר, עלותו השקועה של התקדים, דין ודברים כרך א' )תשס"ח(,

לדיון בתופעה בספרות העוסקת התורת קבלת ההחלטות במדע המדינה ראו למשל:

Simon, H. A. (1957). Administrative behavior, Cambridge Univ Press.

; א' ל׳ ג׳ניס ול'81-51 )כיוונים, תשמ״ו(, , להחליט ולבצע - פרקים במדיניות ציבוריתג' דורון37-19 )משרד הביטחון, תש״ם(, , תהליך קבלת החלטותמאן,

70 R. Preston McAfee, Hugo M. Mialon, and Sue H. Mialon, "Do Sunk Costs Matter?" 48 Economic Inquiry 323 (2009)

ואף הבנק העולמי פרסם 71 בדיוני שולחן עגול שהתקיים בישראלOECDשל ארגון ה- דוח המתעד את כשלי הפיקוח הרגולטורי כפי שבאים לידי ביטוי בפעילותו במדינות

בעולם הרגולטורי72שונות הפיקוח כנגד הנשמעים העיקריים הטיעונים אחד . עסקים על המושתות המוגזמות האדמיניסטרטיביות לעלויות מתייחס המבוזר, כתוצאה מן הצורך להתמודד עם ריבוי הגורמים העוסקים בפיקוח רגולטורי על סוגיועקב המוטלים קנסות של עלויות עובדים, העסקת עלויות זה: ובכלל השונים הפיקוח, תשלומים וטובות הנאה בלתי רשמיים לפקידי ממשל, תשלומים ללוביסטים שייצגו את העסקים במסדרונות השלטון, אובדן רווחים כתוצאה מהעיסוק המוגבר בהליכי הפיקוח ועוד. במקרים שבהם נתון שיקול דעת לגורמים השלטוניים העוסקים בפיקוח או במקרים שבהם הרגולציה הנאכפת אינה מנוסחת בבהירות מספקת, גוברים הסיכויים להגדלת העומס הבירוקרטי על המפוקחים. הטיעונים הנשמעים באשר לנטל הבירוקרטי במשטר הרגולטורי המבוזר מתייחסים הן לאיכות הרגולציה

של לתופעה מופנים והם להיקפה, כלליhyperlexis73והן בריבוי המתאפיינת , רגולציה, המקשה מאד על האדם הממוצע להתמצא בעולם הרגולטורי, ומאיין את

היכולת האפקטיבית להתנהל על פי הדין.

היעדר קוהרנטיות 4.4

שיקול הדעת המינהלי המוקנה במקרים רבים לרשויות פיקוח רגולטוריות שונות,נטולי קוארדינציה, עלול רגולציה שונים ניסוח מעורפל של מקורות בשילוב עם להוביל להעדר קוהרנטיות במדיניות הפיקוח באופן ששני מקרים דומים יזכו לשתי

בקישור הבא:OECD תיאור מסגרת הדיון בסדנא ניתן למצוא באתר האינטרנט של 71http://www.oecd.org/gov/regulatorypolicy/Workshop%20Agenda_Jerusalem.pdf

שהוצגה בדיוני השולחן העגול בקישור הבא:OECDמצגת מטעם http://www.oecd.org/gov/regulatorypolicy/S0_Overall%20report%20presentation_FB_final

%20edit.pdf

72How to Reform Business Inspections Design, Implementation, Challenges, Jan.2011, Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group

ניתן לצפות בדוח בקישור הבא:

https://www.wbginvestmentclimate.org/uploads/How%20to%20Reform%20Business%20Inspections%20WEB.pdf

73 Auerbach, J. S. (1984). Justice without law?, Oxford University Press, USA.at p.9;Ellickson, R. C. (1991). Order without law: How neighbors settle disputes, Harvard University Press, Macey, J. R. (1996). "Public and Private Ordering and the Production of Legitimate and Illegitimate Legal Rules." Cornell L. Rev. 82: 1123.

יוצרת אי קוהרנטיות ולעיתים אפילו להוביל לתוצאות הפוכות. התייחסויות שונות הרגשה של שרירותיות שלטונית, וגורמת לחוסר ודאות בשווקים, אשר עלול להרתיע משקיעים מלהיכנס לאותם שווקים מפוקחים ולהשפיע לרעה על מגמת הצמיחה בהם. העדר הקוהרנטיות עלול במקרים רבים לנבוע מעצם הביזור הרגולטורי, ועל רקע קיומן של מספר מערכות רגולטוריות מקבילות )באופן מלא או חלקי(, אשרולהגיע לקואורדינציה לבין עצמן בינן יכולתן לשתף פעולה מקשה עד מאד על

יעילה של74רגולטורית תוצאה להיות עלול קוהרנטיות היעדר לעיתים אולם, . מתחרים עסקים של אסטרטגית לרעה את המציאות75התנהגות מנצלים אשר ,

הרגולטורית המבוזרת שהינה לא אחת נטולת קואורדיציה ואת השפעתם וקשריהם עם גורמים רגולטורים, ובאמצעות העברת מידע מגמתי ולעיתים אף כוזב, מובילים להפעלת סמכויות הפיקוח הרגולטורי, לצורך הטלת נטל בירוקרטי ויצירת טרחה עלביעילות בשווקים יכולתו להתנהל מנת לפגוע במתחרה עסקי שלהן, לשבש את

וכתוצאה מכך לפגוע בתחרותיות בשוק.

5.- וקואורדינציה הכרעה של אפשריים כיוונים לרצוי: המצוי בין עקרונות למתן סמכות ההכרעה הרגולטורית במקרי התנגשות

קואורדינציה בין סוכנויות רגולטוריות בעלות סמיכות תפקודית, הינה אחד האתגרים פרסם המלצותOECD76החשובים הניצבים בפני המדינה הרגולטורית. בענין זה, ארגון

אופרטיביות נוכח הניסיון שנצבר במדינות החברות בו, ובין היתר הדגיש את החובה המוטלת על המדינות ליצור מנגנונים אפקטיביים ואמינים בתוך הממשל ומחוצה לו, שמטרתם ניהול ותיאום בין רגולטורים ורגולציה מסוגים שונים. במקביל, הוא הוסיףזהות לרשויות רגולטוריות והמליץ להימנע ככל שניתן ממתן סמכויות חופפות או

מדינות של שונות.מניסיונן בדרגות ממשל לגורמי או כיOECDשונות עולה שונים תחומים לחצות צריכה הרגולטוריות, הרשויות בין הנדרשת הקואורדינציה )דהיינו סקטורים משקיים ותחומי רגולציה שונים( על מנת שתהיה אפקטיבית. לצורך כך, ממשלות שונות הקימו גופים שונים או לחילופין הטילו על גופים קיימים חובות

חדשות שמטרתם יצירת קואורדינציה. יחד עם זאת, הארגון מציין שאין אין די בכך, שכן מנגנוני תיאום אלה

יצטרכו לקבל תמיכה נוספת מגופי תיאום כמו משרדי ממשלה או רשויות רוחביות74 Peter, M. Y. (1989). "To Form a More Perfect Union?: Federalism and Informal Interstate Cooperation." Harv. L. Rev. 102: 842, 844-846.

הערה ___ לעיל.World Bank בדוח של 6-7 דוגמא לכך מאוקראינה מובאת בעמ' 7576 OECD (1997). "The OECD Report on Regulatory Reform:Synthesis." at p. 27-31

אחרות כגון רשות הגבלים עסקיים או רשות הסחר החופשי על מנת שיוכלו להשיג את מטרתם. גם גופים מהמגזר הפרטי, כגון מועצות מייעצות או סוגי התארגנויותלתיאום. תמריצים וליצור הקואורדינציה להצלחת ערובה לשמש יכולים פרטיות מיזמים בינלאומיים או אזוריים בנושאי סחר או השקעות, יכולים אף הם להיות בעלי

השפעה על קידום קואורדינציה.

מנגנוני הקואורדינציה הינם בעלי חשיבות לצורך יצירת אפקטיביות ויעילות במערכת הרגולציה בכלל, אבל הינם בעלי משנה חשיבות במקרים שבהם נוצרתמנגנוני הינם למעשה מנגנוני הקואורדינציה רגולטורית. במקרים אלה התנגשות

מבחינהex-anteהכרעה יותר. או רגולטוריות רשויות שתי שבין בקונפליקטים הינוסוג ראשוןמהותית, ניתן לבחון מנגנוני הכרעה משלושה סוגים פוטנציאליים:

הסמכתו של גוף שלישי שאינו אחת הרשויות הרגולטוריות המקבל סמכות הכרעהתפקודית. סמיכות שניבמקרי לאחתסוג עודפת הכרעה סמכות הינו הענקת ,

הינו יצירתה של מערכת כלליסוג שלישיהרשויות הרגולטוריות במקרי הקונפליקט. ברירת דין או עקרון על מנחה שלפיהם יוכרע הקונפליקט.

הכרעה על ידי צד שלישי.5.1

להקים גופים מיוחדים למטרת יצירת הקואורדינציה, כגון מדינות שונות בחרו .המשותף לכל הגופים הללו81, וארה"ב80, בריטניה79 הולנד78 , קנדה77אוסטרליה

הרשויות של הרגולציה הליכי על המדינה מטעם בקרה מאפשרים שהם הוא הרגולטוריות העצמאיות. ההתערבות של גופי הקואורדינציה הללו יכולה להיעשות באמצעות התוויית דפוסי התנהלות מחייבים, שלפיהם כל רגולציה חדשה שנמצאת

(OBPR - Office of Best Practice Regulation אתר האינטרנט הרשמי של המשרד לרגולציה מיטבית )77במסגרת משרד האוצר והדה-רגולציה האוסטרלי בקישור הבא:

http://www.finance.gov.au/obpr/about/ ( במסגרת משרדSector of Regulatory Affairs אתר האינטרנט הרשמי של היחידה לענייני רגולציה )78

-http://www.tbs-sct.gc.ca/tbs-sct/organizationבקישור הבא: Canada Secretariatהאוצר הקנדי )organisation/ras-sar-eng.asp

ACTAL אתר האינטרנט הרשמי של המועצה המייעצת )לבתי הנבחרים ולממשלה( בענייני רגולציה )79- Advisory (Board on Regulatory Burden :בקישור הבא http://www.actal.nl/english/about-actal/

( במסגרת המשרדBest Regulation Unit אתר האינטרנט הרשמי של היחידה לאיכות רגולציה )80 http://www.bis.gov.uk/breהממשלתי לעסקים, חדשנות ומקצועיות בקישור הבא:

OIRA – Office of Information and אתר האינטרנט הרשמי של המשרד למידע ולענייני רגולציה )81Regulatory Affairs( תחת משרד האוצר הפדראלי )OMB - Office of Management and Budget)בקישור

http://www.whitehouse.gov/omb/inforeg_administratorהבא:

של תהליך מבצע והוא המפקח הקואורדינטיבי לגוף מועברת גיבושה בשלבי היוועצות מול כל הסוכנויות הרגולטוריות העצמאיות האחרות, ורק לאחר אישורו ניתן להמשיך בתהליך הרגולציה. הדבר מבטיח שבמידה וקיימת בעייתיות כלשהי ברגולציה המוצעת, היא תתגלה בשלבים מוקדמים של התהליך ותקבל מענה ראוי בטרם תקבל תוקף מחייב. תהליך זה חושף קונפליקטים בין מוסדות רגולטוריים

OIRAשונים, ומעגן מנגנוני הכרעה על ידי הגוף הקואורדינטיבי. כך למשל פועל ה-

האמריקאי, אשר במקרי קונפליקט רשאי להכריע באמצעות כלים כלכליים שלמאפשר שהוא בעובדה נעוצה האמריקאי המנגנון של חולשתו תועלת. עלות הצפתו של קונפליקט בינ-מוסדי רק במקרים שבהם מוצעת הצעת רגולציה חדשה. הוא לא יחשוף מעצם טבעו קונפליקטים קיימים כאשר אלו באים לידי ביטוי במחדליוזמה לרגולציה חדשה, אשר אף היא עלולה להיות בעלת השלכות או בהעדר קיימות, רגולטוריות הוראות על מבוסס הכשל כאשר או המשק, על שליליות

82והבעייתיות היא ביישומן.

ההבחנה על מבוסס אשר מנגנון הינו אחר, מסוג קוארדינטיבי מנגנון הממשל לבין הרגולטורית הרשות של המקצועית ההסמכה שבין המתוחמת שהסמיך אותה שהינו גוף פוליטי. לפי תפיסה זו, הסוכנויות הרגולטוריות הוסמכו למטרה ספיציפית ותחום פעולתן מוגבל לתחום מומחיותן. הן חסרות את המימדהסמכות את להן שהאצילה הממשלה של הראיה שדה את המאפיין הרוחבי הרגולטורית. על כן מנגנון הכרעה במקרי קונפליקט בין סוכנויות רגולטוריות הנשעןזו הינו מנגנון פוליטי מטבעו. כך למשל, בגרמניה, כאשר הממשלה על תפיסה

(The Federal Cartel Officeמעוניינת לבטל החלטה של הרגולטור ההגבלי העצמאי ) במקרה שבו הרגולטור מסרב לאשר מיזוג מטעמים של יצירתו או חיזוקו של כוח שוק דומיננטי, הפירמות המתמזגות רשאיות לפנות לשר האוצר על מנת לקבל אישור. השר מוסמך לשקול את היתרונות והחסרונות של המיזוג, אולם הוא מחויב– המועצה נוסף עצמאי מרגולטור בעמדתו התומכת נוספת דעת חוות לקבל

( Monopolyלמונופולין Commission,לנוכח מגבלות פרוצדוראליות כבדות אלה .) החלטות הרגולטור ההגבלי הפדרלי מבוטלות לעיתים רחוקות מאד, וזאת מטעמים

גם למצבים של מחדלים בפעילות הסוכנויות הרגולטוריותOIRA לדיון בהצעה להרחיב את פעילות 82 ".Livermore, M. and R. Revesz (2012). "OIRA, Regulatory Review, and Captureהעצמאיות ראו:

Regulatory Review, and Capture (January 17, 2012).

. 83פוליטיים

גישה דומה שהורחבה לרשויות רגולטוריות שונות בעלות סמיכות רגולטוריתבניתוח המסגרת הרגולטורית של נורווגיהOECDבאה לידי ביטוי בהמלצות ארגון

. לפי עמדת הארגון בתחומי פעילות בעלי חשיבות מיוחדת, או כאשר200384משנת מעורבים בהכרעה שיקולים מהותיים, לא כל שכן כאשר נוצר קונפליקט בין שתישל ההחלטות את לשנות בכללותה לממשלה לאפשר יש רגולטוריות, רשויות סוכנויות רגולטוריות, פעולה הנתפסת כפעולה פוליטית במהותה. הביסוס להמלצה זו נעוצה בכך שסוכנויות רגולטוריות הינן באופן תיאורטי סוכנויות בעלות אופי טכני, ולכן הן נטולות חזון רחב או לגיטימיות דמוקרטית המאפשרים להן לקחת על עצמן את האחריות לקבלת החלטות פוליטיות. אופציה זו יכולה להתאים למצב שבו שני הרגולטורים בעלי סמיכות רגולטורית מצויים במצב של יריבות, שבו לא נתן להקנות לאחד מהם את יכולת ההכרעה נוכח פערי שפה וכלים ביניהם. דוגמא רווחת היא מקרה שבו רגולטור של מגזר ספציפי מונחה בפעילותו על ידי שיקולים שאינםהיכולת כלכליים מובהקים. חוסר רגולטור המונחה משיקולים מול כלכליים אל לכמת שיקולים שאינם כלכליים, מול מתודת הכימות וההשוואה הרווחת במבחנים כלכליים, דורש מתן מקום לשני הרגולטורים במקביל – או ויתור מוחלט על אחד מסוגי השיקולים. בנוסף, במקרה שבו שני אינטרסים חברתיים, המיוצגים על ידירגולטורים כי ברור לא עומדים משני עברי המתרס, רגולטוריות שונות, רשויות השני. לשיקולי התחום מספיק משקל לתת יוכלו התחומים אחד על האמונים

במקרים מעין אלה, הפניה להכרעה פוליטית נתפסת כמוצדקת על פניה. ביטוי לגישה זו אם כי במידה מוגבלת ניתן לראות בחלוקת הסמכויות בארץ בין הממונה על הגבלים עסקיים לבית הדין להגבלים עסקיים, בנושא אישור הסדרכובל להסדר אישור מקבלת פטור לתת מוסמך ההגבלים על הממונה כובל.

. אולם כאשר יש צורך באיזון בין85מטעמים מצומצמים של העדר פגיעה בתחרות ערכים, דהינו בין פגיעה בתחרות לבין שיקולים אחרים לטובת הציבור )שעשויים להיות מוגנים ע"י רגולטורים אחרים(–הסמכות לאשר את ההסדר הכובל מסורה

דוגמא זו מובאת במאמר:83

Majone, G. (2005). "Strategy and Structure the Political Economy of Agency Independence and Accountability." OECD - Designing Independent and Accountable Regulatory Agencies for High Quality Regulation: 126-155.p. 151.

84 OECD (2003). "Regulatory Reform in Norway."

1988 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-14 ראו סעיף 85

לבית הדין המורכב גם מנציגי ציבור ומומחים בתחום, שאינם פקידי ממשל והם.86רשאים לשקול שיקולים נוספים על-תחרותיים

.

המשפט. בתי מערכת באמצעות הכרעה הינה נוספת אפשרית דרך קואורדינציה רגולטורית בדרך זו עלולה להתברר כבעייתית ליישום במדינות שבהן בתי המשפט אינם בעלי מומחיות בתחומים ספציפיים והם מטפלים במגוון רחב של נושאים שבאים בפניהם. יתירה מזו, מסגרת הזמן שנדרשת בדרך כלל להכרעההכרעות לצורך הנדרשת הזמן למסגרת בהשוואה מאד רחבה היא שיפוטית רגולטוריות. גם פערי הזמן הללו עלולים להפוך אופציה זו לבלתי ריאלית. חרף מגבלות אלה, חשוב לציין כי יש מקום, גם אם מצומצם, לקואורדינציה באמצעותיש חשד לעבירה פלילית חמורה, והמשמעות הכרעות שיפוטיות במצבים שבהם שההכרעה )דהינו בפלילים הרשעה להיות עלולה ההכרעה של האופרטיבית בקונפליקט בין מספר הרגולטורים הופכת דפוס התנהלות מסויים המוסדר על ידם לעבירה פלילית על פי חוק(, או כאשר ההכרעה דורשת קביעת ממצאים בשאלה

של הפרת חוק.

התיאור האמור של מנגנוני ההכרעה באמצעות צד שלישי, מצביע על כךכי אם גרידא, מקצועי אינו האינטרסים המתנגשים בין האיזון רבים שבמקרים מושפע משיקולים ערכיים של העדפת אינטרס אחד על אחר, או מהקניית משקל יחסי משתנה לכל אחד מהאינטרסים המתנגשים לפי הנסיבות. עובדה זו נותנת את ההצדקה לצורך בהכרעה על ידי צד שלישי שמחוץ למעגל המקצועי – בין אם על ידי גורם שיפוטי )המורגל בהכרעה בקונפליקטים המושתתת על איזון אינטרסים ועל שיקולי סבירות( ובין אם על ידי גורם פוליטי )שהינו נבחר ציבור המייצג אתערכיות(. הכרעות לבצע מטעמו ומוסמך העם של האידיאולוגית ההעדפה לפיכך, ניתן לאבחן בין שלושה אפיקים של הכרעה בקונפליקטים רגולטורים על ידיועומדים נכונים שנשקלו השיקולים כי )מוודאת מקצועית הכרעה שלישי: צד של במקרים )מאזנת פוליטית הכרעה מקובלים(, מקצועיים בסטנדרטים מאבקי-כוחות ומשקפת את ערכי הציבור(, והכרעה שיפוטית )מוודאת שהאיזון אינו

מהווה מחסה לאינטרסים פרטיים וכי הוא עומד במבחן הסבירות(. – מקצועיים תחומים מספר מושפע מאסדרה של הרגולציה נשוא כאשר מנגנון על בהשפעה ותחרות נושא בכל מקצועיות מבטיח הרגולטורי הביזור

1988 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-10 ראו סעיף 86

בדומה פועלת הרגולטורים, בין התחרות כזה(. שקיים )ככל הפוליטי ההכרעה לשולחן מגיעים השונים שהשיקולים ומוודאת השיפוטי, בהליך לאדברסריות הערכית בתחרות יכריע פוליטי שהינו שלישי שגורם לכך הצדקה ויש הדיונים, ביניהם. לעומת זאת, ביזור רגולטורי בתוך תחום מקצועי אחד, יש בו כדי לייצר תחרות בין רגולטורים שאין בה משום התנגשות אידיאולוגית בין אינטרסים מנוגדים. במקרה כזה, נראה כי מנגנון ההכרעה הראשוני צריך לשאת אופי מקצועי. מנגנון הכרעה פוליטי בנסיבות אלה עלול להיתפס כבלתי ענייני, באשר אין בו אלמנט ערכי קונפליקטואלי כלשהו, ומנגנון ההכרעה השיפוטי יכול להתאים רק ככל שיש בו כלים מקצועיים או מומחיות נדרשת להכרעה באותו קונפליקט, או במצבים שבהם עולה שאלת מהימנותן של העמדות השונות או תקינותו של הליך קבלת

ההחלטות והצורך בקביעה שהן לא באות להסוות שיקולים אישיים או פסולים. כפי שצוין לעיל בישראל קיימים שני מנגנונים ליישוב מחלוקות בין רשויות. במקרה של מחלוקת משפטית בין רשויות המדינה יכריע היועץ המשפטי לממשלהנתונה לראש בין משרדי ממשלה ההכרעה עניינית ואילו במקרה של מחלוקת

בנוסף, ניתן לראות במוסד מבקר המדינה בארץ מאפיינים של87הממשלה ולשכתו. מנגנון קואורדינציה, באשר הוא מוסמך לבחון ולבדוק תפקודן של רשויות שונות המצויות לעיתים בקונפליקט בינן לבין עצמן, ולהמליץ בפני הכנסת את המלצותיו. חסרונו העיקרי של מוסד זה כמנגנון לקואורדינציה מוסדית נעוץ בעובדה שבדיקתו

. בחינה בדיעבד אינה יכולה לשמש כלי קואורדינציה המבטיחex-postנושאת אופי תפקוד רגולטורי יעיל באופן שוטף, לא כל שכן כשמדובר בענפי המשק והכלכלה. מוסד מבקר המדינה יש בו כדי לספק פיקוח בדיעבד על אופן הפעלתה של סמכות רגולטורית, אך הוא נטול השפעה על הפעלת סמכות רגולטורית לגיטימית, אך

חד-צדדית גם אם בלתי מתואמת עם סמכות רגולטורית אחרת.

ולבסוף, מנגנון נוסף שיש להזכיר, הינו המנגנון של שולחן עגול, בהשתתפות נציגי כל בעלי הענין הרלוונטיים. השולחן העגול הינו פורום רב משתתפים, במסגרת ארגונית מפורשת ומתמשכת, לו שותפים מלבד נציגי הרגולטורים הרלוונטים, גם

, ומטרתו לקיים יחסי גומלין, תיאום ושיח88נציגי בעלי הענין מהמגזר הפרטי והציבורי מישיבת הוועדה לענייני ביקורת המדינה יום234פרוטוקול מס' לעיל וכן 10 ראו הערה 87

(, בו נדון דו"ח המבקר האמור. 2011 ביולי 25שני, כ"ג בתמוז תשע"א )

.

מנגנון השולחן העגול סווג כמנגנון של צד שלישי נוכח הכללתם של בעלי ענין שמחוץ לרשויות88 הרגולטוריות הרלוונטיות בשיח המתנהל בו.זאת להבדיל מועדות ממשלתיות בינ-משרדיות שמצאו ביוי

5.2.2בפרק

בינ-מגזרי לצורך קידום מטרות ציבוריות וכחלק מתהליך קבלת ההחלטות. מנגנון כחלק200889שולחן עגול נוצר בממשלת ישראל במסגרת החלטת ממשלה משנת

וגורמים עסקיים. לצורך בין ארגוני החברה האזרחית מכוונה ליצר שיח מתמשך במשרדהפעלתו של מנגנון השולחן העגולה קבעה החלטת הממשלה כי תוקם

ראש הממשלה "יחידה מייעצת בנושא שיתופי פעולה", אשר תפעל במסגרת האגף לתכנון מדיניות ותעסוק בקידום שיתופי פעולה ושיח מתמשך בין המגזר הציבורי,ועל פי שיקול דעת במסגרת תהליכי והמגזר השלישי, לפי העניין המגזר העסקי

האמורה, הוטלהחלטת הממשלהתכנון וביצוע מדיניות הממשלה. בנוסף, בהתאם ל על משרדי הממשלה לפעול לשיח שיאפשר מגוון דעות ויאפשר לגורמים המעונייניםהעוסק העגול המשקי וכך, במקביל לשולחן זה, בשיח לקחת חלק, להשתתף בסוגיות הנוגעות ליחסי מגזרים, הוחלט להפעיל שולחנות משרדיים שיעסקו בסוגיות שבתחום פועלם של משרד החינוך, משרד הרווחה והשירותים החברתיים והמשרד להגנת הסביבה )"השולחנות הנושאיים"(. אחד השולחנות העגולים שהוקמו ברוח

ובהתאם להחלטת ממשלה ספציפית הינו השולחן90החלטת הממשלה האמורה העגול לצמיחה ירוקה שהוקדם ביוזמת המשרד להגנת הסביבה בשיתוף עם משרד התעסוקה, המסחר והתעשיה )תמ"ת(, בהשתתפות נציגי המגזר הציבורי והמגזר

הסביבה ארגוני ונציגי החלטת91העסקי לפי העגול השולחן מטרות יתר בין . תכנית לאומית לצמיחה2012יציג עד מאי הממשלה נקבע כי השולחן העגול

ירוקה הכוללת מדיניות וכלים שונים )כלכליים, רגולטוריים, ביצועיים ואינפורמטיביים( ואכן, השולחןבשלושה תחומים מרכזיים: חדשנות ירוקה, ייצור ירוק וצריכה ירוקה.

העגול הציע תכנית לאומית, ואף ניסח עבור הממשלה הצעת עקרונות להחלטת . יחד עם זאת, מאז ועד למועד כתיבת שורות201292ממשלה בנושא כבר במאי

בשל ירוקה לצמיחה כלשהי לאומית תכנית ישראל ממשלת אישרה טרם אלה העדר תקצוב מתאים על ידי משרד האוצר, ובנוסף לא נכללו בה תחומי התחבורה

93והאנרגיה, בשל סירובם של משרדים אלה להשתתף בדיוני השולחן העגול. , ניתנת לעיון בקישור הבא:24.02.2008 של הממשלה מיום 3190החלטה מס. 89

http://www.pmo.gov.il/Secretary/GovDecisions/2008/Pages/des3190.aspx

בדבר הקמתו של שולחן עגול לצמיחה ירוקה23.10.2011 מיום 3768 החלטת הממשלה מספר 90http://www.pm.gov.il/PMO/Secretarial/Decisions/2011/10/des3768.htmניתנת לעיון בקישור הבא:

פירוט על כינוסו של השולחן העגול לצמיחה ירוקה, סיכום ישיבותיו והחלטותיו ניתנים לעיון באתר91 האינטרנט של המשרד להגנת הסביבה בקישור:

http://www.sviva.gov.il/subjectsEnv/GreenGrouth/RoundTables/Pages/default.aspx עקרונות הצמיחה הירוקה כפי שגובשו על ידי השולחן העגול ניתנים לעיון באתר משרד התמ"ת92

http://www.agolyarok.gov.il/uploads/greengrowth/background3.pdfבקישור הבא: "צמיחה ירוקה בישראל היא כבר12.6.2012 ראו למשל את כתבתו של איתי טרילניק בדה מרקר 93

לא מותרות אלא הכרח" המתארת את הקשיים בתוך הממשלה בקישור הבא:

http://www.themarker.com/dynamo/1.1729361

הכרעה ללא התערבות צד שלישי – .5.2 הענקת עדיפות לאחד מבין הרגולטורים שסמכותם חופפת.5.2.1

אפשרות אחרת להכרעה במקרים של קונפליקט בין שתי רשויות רגולטוריות הינה מתן עדיפות לעמדתה של אחת מהן על פני האחרת. המשמעות של הענקתהציבוריים שבשמם האינטרסים הינה למעשה העדפת הרשויות, לאחת עדיפות

הענקתאותה רשות פועלת על פני האינטרסים הציבוריים של הרשות האחרת. עדיפות לאחד מבין הרגולטורים בעלי הסמיכות הרגולטורית יכולה להיות בדרגות ובדרכים שונות. כך למשל, בראש ובראשונה, ניתן להקנות לרגולטור אחד סמכויות מסוימות בתחום המומחיות של הרגולטור האחר ולשלול אותן מזה האחרון. בנוסף, ניתן להעניק זכות וטו לאחד הרגולטורים בנוגע להחלטות של הרגולטור האחר, על מנת לממש את העדיפות המיוחסת לו. אופציה דומה אחרת היא לאפשר לרגולטורהאחר. הרגולטור את המחייבות המלצות להוציא הרגולטורית העדיפות בעל היוועצות חובת כזו המוקנית באמצעות הטלת יותר היא נמוכה עדיפות בדרגה זו הינה ביותר המוחלשת העדיפות יורד, בסדר ולבסוף, העדיף. ברגולטור העדיף. הרגולטור כלפי צדדית חד ידוע חובת בהטלת המתבטאת

היועץ הנחיות את בישראל, זה מסוג לקואורדינציה כדוגמא להביא ניתן רשויות בעלות ביטוי לקושי בתיאום שבין שנותנות המשפטי לממשלה בישראל,

מס' בהנחיה כך, תקנות. להתקנת משותפת או מקבילה 2.3100סמכות )ג( כי: "לעתים, קובע5.4מציין סעיף 94שכותרתה חקיקת משנה נוהל והנחיות

החוק כי הסמכות להתקין תקנות לביצוע החוק מוקנית לשני שרים ביחד... הניסיון מלמד כי הסדר כזה עלול לגרום קשיים מרובים ולעתים אף לסכל ביצוע נאות של

למניעת מפגעים, התשכ"א- תוקן החוק זה , שבעבר קבע1961החוק. מטעם ושר הבריאות )שר החוק לביצוע תקנות להתקין סמכות יש יחד שרים שלשני הפנים(...כיום הסמכות לפי חוק זה מסורה לשר אחד בלבד, השר לאיכות הסביבה. לפיכך, גם במקרים שנושא התקנות נוגע לשני משרדים, רצוי להפקיד את הסמכות להתקין תקנות בידי שר אחד, הוא השר שמרכז הכובד של התקנות מצוי בתחוםמשרד, אלא אם כן יש צורך ברור להעניק את הסמכות לשני השרים במשותף."יצויין כי סמכויות שר הפנים הנזכרות בדברי היועץ למען שלמות התמונה, המשפטי לממשלה לפי החוק, היו בתחום פעילותו לפני שהוקם המשרד לאיכות

,1985 בנובמבר 1(מתאריך:60.012 )2.3100 הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מס' 94 , בעניין חקיקת משנה: נוהל והנחיות, ניתן לעיין באתר משרד המשפטים2003 נובמבר 9עודכנה ב-

בקישור:http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/5C816E7D-1BAC-4452-A696-34CBFA029A38/0/23100.pdf

. לפיכך העברת הסמכויות אליה מתייחס היועץ המשפטי198995הסביבה בשנת היו התקנות של הכובד שמרכז הפנים לשר הראשון בשלב נעשתה לממשלה בתחום משרדו. רק עם קום המשרד לאיכות הסביבה הועברו אליו כל הסמכויות

ועובדי צוות השירות לשמירת איכות הסביבה ממשרד הפנים.

על פניו, מדובר בבחירה ערכית לגיטימית, אשר מדינה רשאית לאמץ לעצמהרשות של העדיפות שלעיתים היא הבעיה שלה. הציבורי היום סדר במסגרת שקולה מודעת, החלטה של תוצאה אינה רעותה פני על אחת רגולטורית ודמוקרטית שקיבלה המדינה, למשל במסגרת חקיקה ראשית קונבנציונאלית, אלא תוצאה מסתברת של התנהלותן השוטפת של הרשויות הרגולטוריות, המקבלות החלטות בתחום פעילותן, תוך השפעה על תחום פעילותן של רשויות רגולטוריות אחרות, ללא כל תיאום ולעיתים ללא הליכי ידוע בין-מוסדיים מוסדרים, ומנצלות את הכוח השלטוני שבידיהן כדי להשיג לעצמן עדיפות על פני רשויות אחרות. לא כל שכן הוא כאשר טרם הענקת העדיפות דה פקטו כלל לא עמדו מלוא הנתוניםבדבר ההשלכות של אותה עדיפות ונבחנו אלטרנטיבות שונות לפתרון הקונפליקט.

במצב זה, שבו לא נעשה איזון אינטרסים מחושב מראש, ניתן לטעון כי איזון זה יעשה אד הוק תוך כדי התנהלותה של הרשות הרגולטורית שרכשה לעצמה את העדיפות דה פקטו וקיבלה החלטות בעלות השפעה על תחום פעולתה של רשותמקרי במרבית במציאות. הדברים פני אלו אם ספק אולם אחרת. רגולטורית הקונפליקט כל רגולטור פועל בתחומו, והרגולטור שזוכה לעדיפות דה פקטו )ולא מתוך תכנון מוקדם( אינו פועל בהכרח מתוך מודעות לתחום פעולתו של רגולטור אחר, והכרעתו אינה תולדה של תיאום בין הרגולטורים השונים. כך למשל רשות הגבלים עסקיים המוסמכת לאשר מיזוגים, אינה מחויבת על פי החוק להידבר עםאו משרד הגנת הסביבה. כגון משרד התקשורת הנדון, הרגולטור הסקטוריאלי יתירה מזו, עיתים נוצרת רגולציה שהינה אפילו אקט חד-צדדי שנוי במחלוקת ביןשרגולטור מסוימת, פעולה למנוע סמכות לרגולטור יש כאשר רגולטורים, שני האחר הפועל באותו שוק חפץ בביצועה, אך אינו מוסמך להורות על כך. למשל, מיזוג בשוק התקשורת שהממונה על הגבלים עסקיים מונע מכוח סמכותו הכללית, למרות העדפת שר התקשורת למתן היתר למיזוג מטעמים של מדיניות משרדו

ביחס לשוק הספציפי בו מדובר. הסביבה בישראל משאבי טבע, לתיאור האבולוציה של המשרד לאיכות הסביבה ראו: א' טל, 95

, האצאת הקיבוץ המאוחר,2006, 21משברים מאבקים ומדיניות-מרשית הציונות ועד המאה ה-.398-464עמודים

תנאי שהוא מקצועי ובידע מומחיות של בקיומם נעוץ זה במצב הקושי להסמכתה של רשות רגולטורית בתחום פעילותה הקונקרטי, אך לא בתחומה של הרשות האחרת. רשות רגולטורית הנדרשת להכריע בנושאים שהינם בעלי השפעה על נושא שאינו בתחום מומחיותה, מצויה במצב בעייתי אשר עלול להוביל בוודאות די גבוהה לקבלת החלטה בלתי מאוזנת ומוטה לכיוון האינטרס והשוק המוכר לה. היקפה של בעיה זו, רחב במיוחד במקרי קונפליקט בין רשות כללית כמו רשות הגבלים עסקיים לרשות סקטוריאלית כדוגמת המשרד להגנת הסביבה או משרד

בינלאומיים בדיונים הן רחבה להתייחסות זכה זה קונפליקט והן96הבריאות. האקדמי לרשות97במחקר עדיפות הענקת לפיה הדעה רווחת אלה בדיונים .

הסקטוריאלית להכריע בשאלות בעלות השפעה מהותית על התחרות, היא בעייתית בשל העדר הידע והניסיון בקידום התחרות. הבעייתיות מתחזקת במיוחד נוכח מבנה שוק ריכוזי המתאפיין בבעלויות צולבות כמו המשק הישראלי, וההשפעה ההדדית שיש להחלטה בשוק של סקטור אחד על מבנהו של שוק בסקטור אחר. זוית אחרת לבעייתיות זו מתייחסת לתופעת הרגולטור השבוי, שאופיינית יותר לגבי רגולטורים סקטוריאליים, המקיימים באופן שוטף דיאלוג עם השחקנים העיקריים באותו שוק, וקיים חשש כי החלטותיהם יטו לשמור על יציבותם של אותם שחקנים והאינטרסים

שלהם על חשבון שיקולי התחרות. יחד עם זאת, ראוי לציין כי לרגולטורים הסקטוריאליים יש יתרונות ברורים על פני הרגולטורים הכלליים: ראשית, הם בעלי ידע מצטבר נרחב באספקטים טכנייםולהתוות יותר לקבוע ולכן הם מתאימים ושירותים בסקטור שלהם, של מוצרים יתרון להם יש שנית, כמו בסקטור הטלקומוניקציה; טכני אופי בעלת רגולציה בתחומים שבהם נדרש פיקוח מתמשך ושוטף והכרעות מהירות ומוחלטות אגב כך;)המאפיינת בדיעבד אכיפה שבהם ובמצבים בסקטורים עדיפים הם בנוסף, באותו הדינמיות מאפייני לאור חריגה וודאות חוסר יוצרת כלליים( רגולטורים ובקיאות התעמקות מצריכה יעילה אכיפה שבהם במצבים כן, כמו סקטור; בהתנהלות השוק והכרת השטח כדי להתמודד עם מורכבות התחום הספציפי , ישחוזרים מבניים ולבסוף, כשמדובר בכשלים סקטוריאלי; לרגולטור מובהק יתרון ונשנים האופייניים לאותו סקטור יש עדיפות לרגולטור סקטוריאלי אשר יקבע כללים

96 oecd (1999). "Roundtable on Relationships between Regulators and Competition Authorities.", ICN (2004). "Antitrust Enforcement in Regulated Sectors Working Group-Subgroup 3: interrelations between antitrust and regulatory authorities.", OECD (2005). "Global Forum on Competition, “The Relationship between Competition Authorities and Sectoral Regulations”.", UNCTD (September 2005). "Best Practices for Defining Respective Competences and Settling Cases which Involve Joint Action of Competition Authorities and Regulatory Bodies."

97 ///

לענף. והולמים ברורים יש עדיפות במצבים לעומת זאת, לרשות כללית כמו רשות ההגבלים העסקיים שבהם עדיין אין שוק מוגדר ונדרשת הגדרה שלו לצרכי רגולציה; בנוסף, יש לה

( מראש רגולטורית אכיפה כאשר exעדיפות anteלרגולטורים האופיינית ) סקטוריאליים מובילה לעיוותים בביצועי השוק, לעצירת התפתחותם של מוצרים חדשים ולכשלים שונים בעלי השפעה כלכלית ניכרת; כמו כן, בשווקים שבהם לא נדרש פיקוח רגולטורי מתמשך וצמוד יש יתרון לרשות רגולטורית כללית; ולבסוף,

( החשוף יותר למניפולציהproducts of interestבשוק של מוצרים המעוררים עניין )סקטוריאלית רגולציה באמצעות ולמנוע לצפות ניתן לא שאותה אסטרטגית,

מראש, יש עדיפות לרגולטור כללי כמו רשות הגבלים עסקיים.

עצמם .5.2.2 הרגולטורים על הדדיים קואורדינציה כללי החלת

סדורה שתקבע את כללי מדיניות לגבש כי מדינות מתקשות המציאות מלמדת העדיפות של הרשויות הרגולטוריות השונות, ולכן מדינות רבות בחרו בדרך ביניים, שאינה מכריעה מראש לאיזו רשות רגולטורית תינתן סמכות ההכרעה, אלא העדיפו לגבש מנגנונים שונים שיבטיחו תיאום במצבים של סמיכות רגולטורית. ניתן להצביע על מספר מנגנונים וכללים הנמנים על פתרון זה. דוגמא ראשונה הינה הטלת חובהלבצע הערכת השפעות רגולציה חדשה, ליזום רגולטורית המעוניינת רשות על

( Regulatoryרגולטוריות impact assessment-RIAהרגולציה של אישורה לפני ) זו היא לוודא כי התועלת של הרגולציה המוצעת המוצעת. מטרתה של הערכה עולה על עלותה, וכי חלופות אחרות לאותה רגולציה אינן בעלות סיכויי הצלחהשל בחינה נדרשת הרגולטוריות, ההשפעות הערכת במסגרת יותר. טובים מיושם זה כלי רגולטורים אחרים. רגולציה על תחומים שיש לאותה ההשפעות

OFT – Office ofלמשל בבריטניה על ידי היחידה האמונה על השפעות רגולטוריות )

Regulatory Impact Unit)98.לארגון ההצטרפות בעקבות לפתוחOECDבישראל, התחייבה היא שבמהלכה

בתהליך לקביעת כללי המסגרת ליצירת רגולציה, פרסם משרד ראש הממשלה

98 See UK Cabinet Office 2005b, available at://///

השפעת2013במרץ הערכת "תורת שכותרתו ממשלתי מדריך להערות . לפי תפיסת הממשלה כפי שמובעת במדריך תורת הערכת השפעות99רגולציה"

מהרגולטורים למנוע שמטרתה חשיבה כמסגרת מתפקדת המוצעת הרגולציה הליך באמצעות אלא מראש קבועות אינטואיציות לפי אוטומטי, באופן לפעול ושקוף, מובנה שיקולים מערך להתוות מתיימר המסמך מובנים. וכלים מוסדר ישירות תוך שקלול השפעות זאת מיטבית, רגולציה לרגולטור לעצב המאפשר

המסגרת מציעה תהליך מובנה ומכוונת ליצר שפה כלל ממשלתיתוכלל-משקיות. להערכת השפעות הרגולציה . ההחלטה על הנושאים הראויים להערכה ובחירתזו הרגולטור. של הדעת שיקול במרחב מצויה הנדרש ההערכה תהליך עומק לתוכן, הנוגע בכל הפרק, שעל הנושא של הייחודיים המאפיינים מן תושפע הציבורי לערך המוטל, הבירוקרטי הנטל של המדויק לאופי הצורך, לדחיפות תהליך מהו השיקולים, מגוון בתוך להחליט, הרגולטור של אחריותו וכדומה. ידי ההערכה הנדרש לטובת עיצוב הרגולציה הראויה. מדריך זה טרם אומץ על הממשלה, ועולות ממנו שאלות באשר לאופן ישומו ובעיקר במקרים של קונפליקט והעדר הסכמה בין רגולטורים, אולם יש בו כדי לבטא מודעות של ממשלת ישראל לבעייתיות עליה מצביע בין השאר מאמר זה וכוונה להתמודד איתה בצורה כלשהי

שיש בה כדי להתניע תהליכי תיאום בין רגולטורים.

באופן רחב הבוחן את ההשלכותRIAלמותר לציין כי בהטלת החובה לבצע של הרגולציה המוצעת מעבר לתחום פעילותו של הרגולטור שיוזם אותה, קיים חשש כי הוא יתמקד בהשפעות הרגולטוריות בתחומו, ולכן מינויה של רשות חיצונית

יש בה כדי להבטיח כי תהליך הקואורדינציה יהא ראוי וממצה.RIAהבודקת את ה רשות כזו היא אמנם צד ג' אך בהיותה מי שמאשרת את תקינות התהליך ולא את

בחלק כמפורט מכריע שלישי צד היא אין לעיל. 5.2.1התוצאה,

דוגמא שניה הינה החלפת אנשי צוות בין רגולטורים, דהינו, מינוי הדדי של נושא משרה מרשות רגולטורית אחת בגוף המנהל של רשות רגולטורית אחרת,הפנמת לצורך אפקטיבי כלי משמש הדבר תפקודית. סמיכות בעלת שהינה שיקוליה של רשות אחת בתוך התנהלותה של הרשות האחרת בזמן אמת. כך

ACCC- Australian Competition andלמשל הועדה לתחרות ולצרכנות באוסטרליה )

Consumer Commission( ממנה חברי ועדה מטעמה ברשות השידור האוסטרלית )

המהדורה שפרסמה להערות ניתנת לעיון באתר האינטרנט של משרד ראש הממשלה בקישור הבא:99http://www.pmo.gov.il/policyplanning/mimshal/Documents/hashpaotregulatzya.pdf

Australian Broadcasting Authorityולהיפך דוגמא שלישית הינה שיתוף מידע100( . רשויות בין סותרות עמדות לגיבוש הפוטנציאליים המקורות בין בינ-מוסדי. רגולטוריות ניתן לציין פערי מידע ונתונים המובאים בפני כל אחת מהן. לרשויותומידע שעשויים להגיע לרשות אחת נתונים ולכן מידע שונים יש מקורות שונות יכולים להיות מלאים, ברורים ומדויקים יותר מאלו המגיעים לרשות האחרת. על כן,מבחינה רצויה תופעה אינם אלה, מידע פערי בשל המתגלעים קונפליקטים

.דוגמא רביעית הינה101חברתית וניתן למנוע אותם באמצעות שיתוף מידע בינ-מוסדי יצירת מסגרת פורמלית המעוגנת בכתב, אשר קובעת מסלולי קואורדינציה. מסמך הסכמה בינ-מוסדי כזה, הינו דרך טובה להבטיח שיתוף פעולה לאורך זמן ולקדם אותו. הסכם כזה הינו מסמך פורמלי אשר מצהיר במפורט כיצד שתי הרשויותוחיסיון ידוע למנגנוני להתייחס זה ובכלל הדדי, באופן ביניהן לפעול מסכימות המידע המועבר ביניהן, להגדיר מוקדי פעילות הדורשים תיאום, מסלולי היוועצות, ועוד. בין היתר ניתן לעגן בהסכם את האופן שבו הרשויות מחליטות להסדיר תחומי

.102סמכות חופפים. למשל ניתן לראות הסכמים מסוג זה בברזיל, באירלנד ובצרפת

משרדי בין תיאום מחייבות לממשלה המשפטי היועץ הנחיות בישראל, העוסק בטיוטת תקנות,11. סעיף 103הממשלה לפני התקנתן של תקנות חדשות

מינהל תקין" את11.2מציין בסעיף בין-משרדי כדרישה של "תיאום שכותרתו: 100 See OECD (1999), "Relaionship between regulators and competition authorities", No. 22 in series on Roundtables in Competition Policy, 1999. OECD: Paris, p. 107.

ברזיל מספקת דוגמא טוב להסדר של שיתוף מידע בין רשויות התחרות לרגולטור הסקטוריאלי101(, ראו:ANEELבתחום האנרגיה )

, p. 88(OECD, Competition Law and Policy in Brazil: A Peer Review (2005

( לביןANACOM בברזיל קיים הסדר קואורדינציה בין הרגולטור הסקטוריאלי בתחום התקשורת )102 ,OECD, Competition Law and Policy in Brazil: A Peer Review (2005), P. 86רשות התחרות ראו:

available at: http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/35445196.pdf

( לביןTCA-The Competition Authority of Irlandבאירלנד ראו למשל הסכם בין רשות התחרות ) :13.12.2002( מיום Commission for Energy Regulationהמועצה לרגולציה בתחום האנרגיה )

http://www.tca.ie/images/uploaded/documents/CA_CER_Agreement.pdf

( לבין הרגולטור בתחוםCounseil de la Concurrenceבצרפת למשל קיים הסכם בין רשות התחרות ) :OECD(2004e) "Regulatory reform in France." OECD( ראו: Commission de l'Energie-CREהאנרגיה )

Paris

,1985 בנובמבר 1(מתאריך:60.012 )2.3100 הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מס' 103 , בעניין חקיקת משנה: נוהל והנחיות, ניתן לעיין באתר משרד המשפטים2003 נובמבר 9עודכנה ב-

בקישור:http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/5C816E7D-1BAC-4452-A696-34CBFA029A38/0/23100.pdf

"גם בהעדרחשיבותו הציבורית של תיאום בין רשויות בהתקנת תקנות באופן כללי: הוראה בחוק, המחייבת שיתוף בין-משרדי בהתקנת התקנות, דורש המינהל התקין כי יקוים תיאום בין-משרדי בעניין זה. עקרון יסוד במבנה החוקתי בישראל, המעוגן

לחוק יסוד: הממשלה הוא כי הממשלה אחראית בפני הכנסת אחריות4בסעיף משותפת. משום כך, ומשום שהתקנת תקנות על- ידי משרד אחד עשויה להשפיעבין משרדי נדרש תיאום עניינים המצויים בתחום אחריותו של משרד אחר, על לפגוע עלולה כזה תיאום ללא אחד משרד על-ידי תקנות התקנת הממשלה. במשרדים אחרים ואף בציבור הרחב. הנוהל לתיאום בין-משרדי נועד למנוע תקלות

מנהליות ופגיעה בטובת הציבור".

להנחיות האמורות11.3 באשר לאופן ביצוע תיאום בין רשויות, קובע סעיף את תהליך התיאום הנדרש בין משרד ממשלתי המעוניין להתקין תקנות לבין כל משרד ממשלתי שיש לו "עניין ישיר בתקנות". התהליך כולל הפצת הטיוטה של התקנות, קבלת הערות לטיוטה, הסכמה על הטמעתן, ובהעדר הסכמה הפעלת

מנגנון ההכרעה בין משרדי במחלוקת שהתגלעה.

ניתן להצביע על מנגנון תיאום מקובל נוסף בין משרדי הממשלה והוא הקמתן של ועדות בין משרדיות לגיבוש מדיניות ממשלה מוסכמת במצבים שבהם קיימיםנוהגת אלה, במצבים הנדון. לענין נגיעה להם שיש ממשלה משרדי מספר הרלוונטים, הממשלתיים המשרדים מנכ"לי את למנות בהחלטתה, הממשלה להטיל עליהם לגבש המלצות לרבות טיוטת רגולציה מוצעת תוך זמן קצוב. הועדה הבין-משרדית, להבדיל ממנגנון השולחן העגול, הינה פורום של נציגי הרגולטוריםעניין, מתוך הממשלה שונים בעלי גורמים אליו הרלוונטיים, אשר רשאי להזמין נציגי המשרדים אולם בסיומו של התהליך על לנכון, ומחוצה לה, ככל שימצא בפני ולהציגן לביצוע אופרטיביות מסקנות בהסכמה ביניהם לגבש הרלוונטים הממשלה. הקושי במנגנון זה כמנגנון קואורדינציה, נעוץ באותם מקרי קונפליקט,ובהעדר להסכמות, להגיע מצליחים אינם הרלוונטיים הרגולטורים נציגי שבהם יכולת הכרעה, למעשה, הועדה הבין משרדית מותירה את הקושי על כנו. כך היה

בפרק בדוגמא שהובאה משרדית שהוקמה2למשל הבין הועדה בענין לעיל, לצורך גיבוש המלצות אופרטיביות לאסדרה של מתקני גישה אלחוטיים של חברותומשרד להגנת הסביבה כפי שתואר המשרד ענין באותו התקשורת הסלולרית. אלו למתקנים שניתן הפטור בביטול בצורך על בינהם להסכמה הגיעו הפנים

מהיתר בניה, ואילו משרד התקשורת סבר שאין לשנות את המצב הסטטוטורי על לאישורה של תכנית מתאר ארצית בענין. דוגמא נוספת המצביעה על חולשתה של

הועדה הינה קואורדינציה כמנגנון משרדית הבין לבחינתהועדה הבין-משרדית , בראשותו של מנכ"ל משרדמדיניות הממשלה בנושא משק הגז הטבעי בישראל

. בין היתר קבעה הועדה כי היקף הגז הטבעי שיש להבטיח לטובת104התשתיות 500את ההיקף המקסימאלי של גז טבעי ליצוא )BCM ,450המשק המקומי יהיה

BCM,הסביבה להגנת המשרד של הסכמתו ללא זאת ליצוא, התנאים ואת ) .105שעמדתו המתנגדת ליצוא גז טבע מישראל בשלב הנוכחי נותרה דעת מיעוט

הנה כי כן, בסיומם של דיונים ממושכים של נציגי כל הרגולטורים הרלוונטים, גובשו המלצות שלא היו מוסכמות על כל הנציגים, ועל רקע הדברים הללו דנה הממשלההוא שבהם שהעיקרי מסויימים, בשינויים אותן אימצה ולבסוף אלה בהמלצות הקטנת היקף הגז הטבעי המקסימאלי ליצוא )כך שתעמוד לרשות המשק הישראלי

לפחות(BCM 540כמות של . עתירה שהוגשה לבג"צ כנגד החלטת הממשלה106 .107נדחתה ברוב דעות

במובן זה, הועדה הבין משרדית הינה דוגמא למנגנוני קואורדינציה שאינם כופים ולכן אינם מכריעים בקונפליקט הרגולטורי, להבדיל ממנגנוני קואורדינציה כופים אשר עשויים להיות מופעלים על ידי צד ג' )כמפורט בפרק __ לעיל( אך גם עשויים להיות מופעלים על ידי אחד הרגולטורים הרלוונטים כהכרעה חד-צדדית. כך למשל הוא מנגנון חובת ההיוועצות שמותיר את ההכרעה לאחר הפעלתו בידי בעל הסמכות המקורית. כך, כוללות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הוראות לענין הסמכות להתקין תקנות במצבים שבהם יש חובת התייעצות של שר אחד עם שר

, או במצבים שבהם מעניין שר להתייעץ עם גורמים נוגעים בדבר108אחר על פי חוק, ופרסמה את המלצותיה ב-2.11.2011ועדת צמח מונתה על ידי הממשלה ב-104

ההמלצות ניתנות לעיון באתר משרד האנרגיה והמים בקישור הבא:29.8.2012http://energy.gov.il/Subjects/NG/Documents/NGReportSep12.pdf

עמדתו הנוגדת בענין זה של המשרד להגנת הסביבה צורפה כנספח ד' לדוח הועדה שניתן לעיוןם105http://energy.gov.il/Subjects/NG/Documents/NGSviva.pdfבקישור הבא:

אימוץ עיקרי המלצות הוועדה לבחינת מדיניות בנושא 442  ראו החלטת הממשלה מספר 106 של ישיבת הממשלה מיום ,הממשלה בנושא משק הגז הטבעי בישראל )דו"ח ועדת צמח(

23.06.2013. , טרםהמרכז האקדמי למשפט ועסקים ואח' נ' ממשלת ישראל 4593/13 4491/13בג"ץ 107

פורסם. ,1981 בנובמבר 1 א( מתאריך: 1.551 )1.0001 הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחייה מס' 108

שכותרתה: חובת התייעצות מכוח חוק", ניתן לעיין באתר משרד המשפטים בקישור:

. אולם יש לציין, כי הוראות אלה כפי שעוגנו בגדרן של109שלא על פי חובה שבחוק הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אינן נותנות מענה ראוי ומפורט למצבים שבהם אין חובת היוועצות שבחוק, או כשהסמכויות המקבילות אינן סמכויות של התקנת

תקנות אלא הפעלת סמכויות מנהליות אחרות.

סיכום.6

תופעת הביזור הרגולטורי צומחת ומתרחבת בשנים האחרונות בישראל נוכח מגמותיוצרת מתח ביחסי הגומלין שבין זו וליברליזציה. תופעה של גלובליזציה, הפרטה רגולטורים שונים הפועלים בחפיפה מלאה או חלקית בתחומי מקצוע שונים. לעיתים יש בתופעה זו כדי לסכל את השגתה של מטרת-העל שבגינה מונו אותם רגולטוריםביכולת כשלים לנוכח או השונות מטרותיהם בין התנגשות לנוכח מלכתחילה, התפקוד שלהם בתחום הפעילות המשותף. לעומת זאת, התמודדות עם התופעה, באמצעות הטמעת מנגנוני קואורדינציה בין מוסדית אשר אומצו במדינות שונותהרגולטורים בין המתעוררים ולפערים לכשלים מענה לתת כדי בה יש בעולם, השונים. למעשה, היתרונות הרבים הגלומים בביזור רגולטורי ובהם מענה לכשלי

( והתמקצעות המינהל הציבורי,Regulatory Captureרגולציה ובראשם תופעת ה- לגבי בין-מוסדית קואורדינציה מנגנוני להגדרת בנוגע מערכתית מחייבים חשיבה

הרגולטורים השונים, על מנת ליצור סינרגיה בין הרגולטורים השונים.

http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/A60EC131-B911-4E51-8BD4-C4C341F0C29/23609/10002.pdf הוראות אלה מכוונות בעיקר להתייעצות עם גורמים חוץ-ממשלתיים מקרב הציבור, ולא עם109

להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מס'13.2משרדי ממשלה אחרים. ראו בענין זה למשל סע' לעיל, שכותרתו: "התייעצות עם גופים מעוניינים שלא מכוח חוק".324 ה"ש 2.3100