REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

PROCESO: 76001-33-31-003-2011-00223-01 ACCIONANTE: PROCURADURIA 165 JUDICIAL II ADMINISTRATIVO VALLE DEL

CAUCA ACCIONADOO: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - OTROS ACCION: POPULAR PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Santiago de Cali, diecinueve (19) de agosto de dos mil catorce (2014).

Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el Fondo Mixto

para la Promoción del Deporte, la sociedad B8sT TRADING LTDA, y el

municipio de Santiago de Cali contra el fallo del 26 de noviembre de 2013,

proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, el cual declaró que

los apelantes vulneraron los derechos colectivos a la moralidad

administrativa y el patrimonio público y en efecto dispuso medidas

correctivas.

I. ANTECEDENTES

La Procuraduría 165 Judicial II Administrativo del Valle del Cauca en

ejercicio de la acción popular interpuso demanda el 28 de junio de 2011,

con la finalidad de que se declare la vulneración de los derechos colectivos

a la moralidad administrativa y el patrimonio público, para que se declare

el incumplimiento del contrato No. FM SDCI 103-01-2009 celebrado entre

el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, la sociedad B8sT TRADING

LTDA y se haga efectiva la póliza de garantía de cumplimiento del contrato.

Así mismo que se les ordene restituir los recursos que se pagaron de más,

por la pantalla LED para el Estadio Pascual Guerrero.

Indicó como HECHOS que dieron origen a la presente acción los

siguientes:

1. Que el Municipio de Santiago de Cali y el Fondo Mixto para la

Promoción del Deporte y la Gestión Social suscribieron el convenio

interadministrativo de cooperación No. 4162.0.14.10-103-2009 el 13

de julio de 2009, con la finalidad de "aunar esfuerzos y recursos

económicos, técnicos, administrativos y humanos" para

acondicionar la infraestructura arquitectónica, física y tecnológica

del Estadio Pascual Guerrero.

2. Que el 22 de julio de 2009, de acuerdo a la reunión realizada por el

Ingeniero Felipe Dulcey y el doctor Fernando Fresneda delegados de

la Secretaría del Deporte y la Recreación de Cali, y el señor Oscar

Ramírez Bedoya delegado del Fondo Mixto para el Comité de

Contratación "analizaron las propuestas presentadas por los

integrantes del Pool de Asociados de Fondo Mixto, y teniendo en

cuenta los recursos para la ejecución del convenio y los términos de

referencia establecidos en los pliego de condiciones" concluyeron que

la oferta presentada por B&T TRADING LTDA se ajustaba a los

requerimientos, autorizando la contratación de dicho proponente y le

adjudicaron el contrato por el valor de la propuesta presentada

equivalente a $1.642.504.900 pesos, es decir, por un valor superior

al estimado en el pliego de condiciones.

3. Que el 27 de julio de 2009 se suscribió el contrato de suministro No.

FMSDCI 103-01-2009 entre el Fondo y B&T TRADING LTDA por

valor de $1.399.693.700 pesos y el plazo de ejecución fue de 4

meses.

4. Que el 17 de diciembre de 2009 se lleva a cabo la liquidación final

del contrato de suministro mediante acta de liquidación final.

5. Que previa petición reiterada, el 25 de mayo de 2011 el Director

Ejecutivo del Fondo remitió la declaración de importación realizada

por el contratista; del que se desprende que con fecha de 28 de

septiembre de 2009 se hace por parte del mismo la declaración de

importación de pantalla luminosa electrónica, pantalla LED, en la

que se dan las especificaciones y se dice que los llamados gabinetes

al unirlos conforman una pantalla de un total de 24.58 m2, de la

que se pagó por valor de la aduana más fletes y seguro, USD

48.570,99 (dólares) que en pesos equivale a un valor de $93.376.959

en razón a que el 28 de septiembre de 2009 la tasa representativa

del dólar se encontraba a $1922,50; más IVA, todo esto sumado da

un valor de $130.000.000 pesos aproximadamente, que sería el valor

de la pantalla más los impuestos que pagó el contratista. Que el

valor de la pantalla LED de acuerdo a lo explicado es de

176.212.137,5 pesos aproximadamente.

6. Que el 13 de mayo de 2011 solicitó por correo electrónico a la

empresa Shenzhen Top Technology CO. LTD, una cotización de una

pantalla LED de 49,15M2 que consta de 40 módulos de 1,29m X

96cm, 1 video procesador marca VD WALL, 1Pc control sistema

marca VOC, 12 Parlantes y amplificadores marca pults accesorios y

repuestos, que en la cotización se indicó que cada metro cuadrado

de la pantalla LED costaba USD 1300 (dólares), que pasados a pesos

y a los 50m2 que debe medir la pantalla equivalente a la suma de

$132.860.000, pesos más el video procesador que vale USD 1700

(dólares) que en pesos equivale a $3.473.729.

7. Que lo anterior permite concluir, que el valor de las ofertas

presentadas a la entidad corresponden a un valor superior al precio

ofrecido en el mercado, lo que evidencia un sobrecosto en la

contratación, y por lo tanto la vulneración de los derechos colectivos

a la moralidad administrativa y al patrimonio público, en

desatención a los principios rectores de la función administrativa,

establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política.

II. TRAMITE

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo

del Circuito de Cali, mediante auto del 5 de julio de 2011 fue admitida la

demanda, ordenando la correspondiente notificación a los accionados y el

aviso a la comunidad.

Los demandados; municipio de Santiago de Cali, señor Pascual Guerrero

Arana, B&T TRADING y Aseguradora Solidaria de Colombia contestaron la

demanda en el término oportuno. El fondo Mixto para la Promoción del

Deporte y la Gestión social allegó escrito de contestación en forma

SE)

extemporánea.

La audiencia de pacto de cumplimiento fue celebrada el 25 de octubre de

2011, la cual fue declarada fallida.

Por medio auto interlocutorio No. 589 de 2 de noviembre de 2011 se

decretaron las pruebas solicitadas y de oficio.

Mediante auto No. 155 del 21 de marzo de 2012 se concedió el término

legal para la presentación de alegatos de conclusión.

Con auto No. 171 del 26 de marzo de 2012 se dispuso dejar sin efectos el

auto anterior, y se concedió un término de treinta (30) días para rendir el

dictamen pericial decretado.

Dentro del término concedido el perito contador público presentó la

experticia ordenada, obra a folios 727 - 945 del cuaderno No. 2 con

anexos. Con auto No. 12 del 3 de julio de 2012 se concedió el traslado del

dictamen pericial, y fue materia de objeción por parte de la accionante.

Previa petición del accionante, el Juzgado dispuso con auto No. 162 del 17

de septiembre de 2012 que se oficiara a la Contraloría General de la

República, a fin de que certificara si pueden realizar el peritaje requerido

por el accionante, esto es, "obtener el dictamen correspondiente al valor

del precio final del mercado de la pantalla LED instalada en el estadio

Pascual Guerrero de esta ciudad".

El Juzgado de Instancia al resolver el recurso de reposición interpuesto

contra la decisión anterior, resolvió con auto No. 232 del 14 de noviembre

de 2012 dejarlo sin efectos y correr traslado a las partes del escrito de

objeción ya citado, trámite que se había pretermitido.

Con auto interlocutorio No. 69 del 14 de febrero de 2013 se resolvió

desestimar la objeción presentada, considerando que el accionante no

especificó cuál es el error grave del dictamen, tampoco lo soportó

probatoriamente o con conceptos técnicos, se limitó a alegar la parcialidad

del dictamen, aduciendo que el precio de la pantalla calculado por el perito

coincide exactamente con el valor que la parte demandada indica.

Mediante auto No. 298 del 15 de abril de 2013 se fijaron los honorarios al

perito y seguidamente se expidió el auto No. 379 concediendo el término

para alegar de conclusión, oportunidad en la cual las partes hicieron lo

propio, y el Ministerio Público rindió concepto.

En razón a lo conceptuado por la delegada de la Procuraduría, el Juez

consideró necesario oficiar a la Procuraduría Delegada para la Moralidad

Pública para que allegue los antecedentes administrativos del proceso

disciplinario radicado No. IUS 2011-102-117702, a la DIAN Seccional Cali

a fin de que allegue los antecedentes administrativos del expediente No.

VG200920120031, así mismo ordena oficiar a la Contraloría Municipal de

Santiago de Cali para que allegue antecedentes administrativos del proceso

de responsabilidad fiscal radicado No. 1600.20.07.11.1082, con auto No.

576 del 9 de julio de 2013.

El Despacho mediante auto No. 847 del 16 de septiembre de 2013 pasa a

su despacho el proceso para sentencia, previamente advirtiendo que la

DIAN aportó la documentación solicitada.

III. EL FALLO IMPUGNADO

Se transcribe lo pertinente:

a... a efectos de dilucidar el tema que nos ocupa, habrá el despacho de referirse a las pruebas arrimadas al plenario por cuanto en ellas se sustentará la decisión a adoptarse, haciendo claridad que dicho material a tenerse en cuenta lo es la prueba trasladada correspondiente a las investigaciones que hicieron los entes de control Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, así como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales...

Así entonces, habrá de referirse el Despacho sobre las experticias técnicas llevadas a cabo, en primer lugar, a la adelantada dentro del presente proceso, es decir, sobre el peritaje rendido por el auxiliar de la justicia perito Abogado y Contador Público Ranulfo Hurtado Granja (fls-725 a 942), frente a ídem prueba, denominada "Apoyo de Asesoría Técnica", realizada en el expediente adelantado por la Procuraduría General de la Nación por el Ingeniero Luis Fernando Calderon Agudelo, funcionario comisionado de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de esa entidad, respaldada por el

59

Coordinador Unidad Asesoría Técnico-Científica, todo por cuanto la empresa importadora demandada B6T TRADING LTDA., no allegó, ni a esta instancia ni a los demás procesos, la (s) factura (s) de compra de venta de los artefactos y/ o componentes de la pantalla led de marras, misma (s) que de igual manera no se logró obtener por otros medios, como lo fue directamente por la empresa vendedora.

(• • .)

Frente a lo de fondo, una vez examinada concienzudamente la experticia rendida por el señor Ranulfo Hurtado Granja, se puede colegir sin hesitación alguna, que lo realizado consistió, tal cual quedó enunciado en su "tabla de contenido" (fi. 726), en una compilación de "documentos contractuales y técnicos" de las pantallas de Manizales, Barranquilla, Medellín, Pereira, Armenia, Cartagena y Cali, instrumentos de los que efectivamente se puede colegir que dichos artilugios fueron soportados contractualmente en sumas que oscilan entre $687.990.000 y 2 . 500. 000.000, dependiendo de las características técnicas; empero, en ninguno de los casos se hizo referencia y mucho menos se soportó documentalmente su valor comercial, que en últimas constituiría el punto de referencia para determinar fehacientemente si hubo o no hubo sobrecosto...

(• • .)

...No entiende la instancia, cuál es la necesidad de recorrer el país para recoger contratos de otros dispositivos de características similares, si la experticia se concretaría en vaciar unas sumas de dinero correspondientes a unos conceptos, ya contenidos en otro documento allegado al proceso (factura 1137) como se vio. No se encuentra el sentido.

Es por ello, entre otras razones, por lo cual, se reitera nuevamente, el despacho no habrá de contar con la prueba que se acaba de analizar.

No se puede predicar lo mismo, respecto de la experticia técnica rendida por el Ingeniero Electrónico LUIS FERNANDO CALDERON AGUDELO de la Oficina de Sistemas de la Dirección Nacional de Investigaciones de la Procuraduría General de la Nación, ordenada mediante Auto No. 722 del 30 de septiembre de 2011 , proferido dentro del expediente radicado bajo Partida No. IUS 2011-112702, adelantado por esa entidad de control por las presuntas irregularidades en contratos para la adecuación del Estadio Olímpico "Pascual Guerrero" de la ciudad de Santiago de Cali.

(• • .)

Por su parte, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, adelantó proceso administrativo de "liquidación oficial sobra (sic) las declaraciones de importación Nos. 01186052100833 del 16 de enero de 2009 y 23016012852198 el 28 de septiembre de 2009, contra la Sociedad B & T TRADING, bajo el radicado No. VG-2009-201231. La autoridad aduanera, mediante Resolución No. 0012 del 15 de junio de

Go

2012, determinó que la sociedad B & T TRADING, declaró la importación de la pantalla Led y accesorios, por un valor inferior al precio real, por lo tanto, mediante método de transacción aduanero, tasaron un mayor valor propuesto a pagar a favor de la Unidad Administrativa especial de la DIAN, en cuantía de $254.294.000 por concepto de arancel, $244.122.000 por concepto de IVA, más sanción por la suma de $635.734, equivalente al cálculo del 50% de la diferencia resultante entre el valor declarado como base gravable para las mercancías importadas y el valor en aduana que corresponde según la liquidación oficial para un mayor valor total propuesto de $1.134.150.000, sanción que fue confirmada mediante Resolución No. 1-00-223 10157 de fecha octubre 12 de 2012, ver prueba trasladada por la DIAN, visto a folios. 942-1017.

Sobre el punto habrá de señalar el Despacho, que para llegar a esa conclusión, la DIAN, ante la carencia de la (s) correspondiente (s) factura (s) de venta de la pantalla led, utilizó por descarte la regla denominada "método de transacción aduanero", procedimiento o técnica que consulta otros parámetros y/ o valores para determinar situaciones bien diferentes a las que nos interesan en esta instancia, razón por la cual no habrá de soportarse en esa investigación fiscal, acotando de todas maneras, que en efecto la importación del referido reportó irregularidades, que como quedó reseñado, finalizó (en sede administrativa) con sanción a la empresa importadora."

Respecto a la investigación de la Contraloría General de Santiago de Cali,

el Despacho expuso:

"...la utilidad líquida que obtuvo la empresa vendedora fue del 355% y el sobrecosto asciende a la suma total de ochocientos cuatro millones ciento cuarenta y cinco mil novecientos pesos ($804.145.980) (fls. 1679-1682 prueba trasladada contraloría General de Santiago de Cali)

(• • .)

Las investigaciones, responsivas, contestes y creíbles adelantadas tanto por la Contraloría General de Santiago de Cali, como por la Procuraduría General de la República, dan cuenta que en el caso bajo análisis, se incurrió en un sobrecosto; de los valores determinados por esos estudios, comparados frente (sic) precio fijado por la sociedad B6T TRADING y por el que finalmente se canceló la astronómica suma de $1.399.693.700, tal valor presenta un sobrecosto de $1.263.154.010 frente a los valores cotizados por el funcionario de la Procuraduría General de la República.

(• • .)

No se puede llegar a otra conclusión, sino a endilgar responsabilidad por el detrimento patrimonial de las arcas del municipio de Santiago de Cali, por la pobre gestión de vigilancia y control adelantada tanto por la Secretaría de Deporte Municipal como por el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social.

G1

Los derechos colectivos enunciados por el actor, también fueron vulnerados por la sociedad B&T TRADING, porque fue la citada empresa contratante quien finalmente se lucró y benefició del excesivo sobrecosto en la venta de la pantalla.

El Despacho de Instancia en amparo de los derechos colectivos que

encontró vulnerados, le ordenó al Fondo Mixto para la Promoción del

Deporte y la Gestión Social y a la Compañía B&T TRADING LTDA, que

reintegren al municipio de Santiago de Cali, el dinero del sobrecosto de la

compra de la pantalla LED instalada en el estadio en cuantía de

$804.145.980.

IV. LA IMPUGNACION

Se trascriben apartes de los escritos de apelación.

Fondo Mixto para la Promoción del Deporte

En el presente asunto, en los procesos adelantados por la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General del Municipio de Santiago de Cali y la Dian (sic), el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, ni el Municipio de Santiago de Cali fueron parte de estos; por lo tanto, dichas pruebas no han sido conocidas, ni mucho menos controvertidas por dichas partes, vulnerando con ello no solo el debido proceso, sino el derecho a la defensa y a la Contradicción...

Tenemos entonces que, según la norma procesal aplicable para el caso concreto la prueba trasladada sería válida (sic) siempre que el Fondo Mixto y el Municipio de Cali hubiesen sido parte en el proceso primitivo (IUS 2011-112702), situación que no ocurrió; sin embargo se resolvió sentencia en su contra con base en dicha prueba trasladada...

Conforme a lo anterior, dichas pruebas no debieron tenerse en cuenta al momento de fallar, toda vez que fueron allegadas sin el cumplimiento de los requisitos legales y quebrantando el "DEBIDO PROCESO"; siendo así, deviene revocar el fallo de primera instancia, toda vez que su base fundamental es dicha prueba, la cual además se encuentra indebidamente interpretada pues como lo puede observar señor Magistrado no están dadas las condiciones de oportunidad de la prueba trasladada, pues es evidente que la práctica de la misma es inconducente e impertinente pues como puede probar una cotización del 2011 sin formula de ajuste una adquisición del 2009, y más grave aun cuando la carga de la prueba obedece al actor popular...

6Z

Aunado a lo anterior es necesario traer a colación el dictamen de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, donde indica que el arancel suma $221.853.000, oo y el IVA $212.979.000,00, es decir que sin un mayor esfuerzo matemático se tiene que en solo impuestos y legalización la pantalla en Colombia suma $434.832.000,00, valor que difiere ostensiblemente de la condena proferida en primera instancia que transcribió no solo las conclusiones del perito de la Procuraduría sino que no observo (sic) que dichas cotizaciones son del 2011, dos años después de la adquisición.

(• • .)

Vemos pues como la experticia rendida y que en mi concepto se materializa como una prueba válidamente recaudada y controvertida, da fe sin importar a quien (sic) beneficia o perjudica respecto de un valor de un bien para la época de los hechos, contrario censu del peritaje con base en el cual se falla que además de ser agregado de manera irregular no obedece a lo que se busca probar pues obedece a cotizaciones del año 2011 sin formula de ajuste en el tiempo.

B&T TRADING LTDA

La prueba pericial claramente demostró que EL PRECIO POR EL CUAL FUE ADMINISTRADA Y ADQUIRIDA la pantalla del Estadio Pascual (sic) Guerrero se ajusta a los precios del mercado, por la estrecha relación con los valores por los cuales fueron adquiridas las pantallas de similares características en otras ciudades del País.

ES INCUESTIONABLE E INDISCUTIBLE, que el proceso de contratación con mi representada, SE AJUSTA A LA LEY; NO EXISTE SOBRECOSTO ALGUNO, NO ES VIOLATORIA A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA, NO GENERÓ UN DETRIMENTO AL PATRIMONIO PÚBLICO, de igual forma, la contratación se ajustó a los principios rectores de la función administrativa.

l• • .1

Cabe resaltar que conforme al Contrato Interadministrativo No. 103 de 2009, EL FONDO MIXTO contaba con un presupuesto mayor para el desarrollo de su objeto contractual y conforme al pliego de condiciones y posterior suscripción del contrato de suministro con la sociedad B&T TRADING LTDA, el valor aproximado PARA EL SUMINISTRO de la pantalla era de $1.428.000.000., la suscripción del contrato se efectuó por $1.399.693.700. En virtud de lo anterior SE CUMPLIO A CABALIDAD con los principios de transparencia, economía y selección objetiva.

( -.) La prueba con la cual sustenta el fallo el juez de conocimiento NO ES

G5

CONDUCENTE, NI PERTIE1VETE (sic), ya que la misma NO FUE DECRETADA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ELLO.

La prueba no fue decretada siquiera como prueba trasladada, TAN SOLO SE OFICIO allegar al expediente copia del proceso disciplinario, esto se efectuó después de presentados los alegatos de conclusión, a pesar de lo anterior el Juez A Quo basa todo su fallo, desconociendo con ello no solo el momento procesal del recaudo de pruebas, sino también la aplicación del principio de la sana crítica para el estudio de las mismas.

(..)

En cuanto a la diferencia de precios, entre el valor del suministro y el valor de la importación, deseo reiterar respetuosamente que no constituye CAUSAL de incumplimiento contractual alguno e indudablemente como ya se expresó, dicha diferencia hace referencia al precio especial otorgado por el proveedor -fabricante de la pantalla-y los precios del mercado colombiano.

V. CONSIDERACIONES

El artículo 88 de la Constitución Política consagra las Acciones Populares

y las de Grupo como mecanismo para buscar la protección de los derechos

e intereses colectivos.

Estas acciones forman parte de los mecanismos que otorgó la Constitución

de 1991 para la protección y la aplicación de derechos, destinadas a hacer

cumplir a la autoridad la realización de un deber omitido.

La Ley 472 de 1.998 que desarrolló el artículo 88 de la Carta Política,

determinó este mecanismo para buscar la protección de los derechos e

intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la

seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la

libre competencia económica y otros de similar naturaleza.

El ejercicio de las Acciones Populares presupone lo siguiente:

1) Debe tratarse de un derecho o interés colectivo, es decir, de derechos de

los que es titular la comunidad, como los derechos a un ambiente sano, al

goce del espacio público, a que las autoridades obren dentro del marco

constitucional y legal, a que los bienes públicos se administren con

corrección, etc.

2) Dichos derechos e intereses deben haber sufrido lesión o estar

amenazados, a consecuencia de una acción u omisión de las autoridades o

de los particulares (artículo 9°. Ley 472/98). Contra tales autoridades o

personas debe dirigirse la acción (Art. 14 ib.).

La inconformidad de los accionados radica en que las pruebas

documentales aportadas no fueron valoradas en debida forma y a la que se

le otorgó pleno valor probatorio fue agregada al proceso de manera

subrepticia y sin la audiencia de todas las partes, lo cual se traduce en la

vulneración del derecho de defensa y debido proceso, particularmente

porque el fallo que se revisa funda la condena en dicha prueba ilegalmente

recaudada.

Dentro del anterior marco de inconformidad, la Sala se pronunciará

manifestando, que conforme a los diversos pronunciamientos de la H.

Corte Constitucional, las acciones populares armonizan la autoridad y

obligación legal del Estado de proponer, promover y ejercitar acciones

tendientes a garantizar la materialización y protección de los bienes

jurídicos acompañado del deber de solidaridad de los ciudadanos, el cual

implica la demostración de los hechos que el ciudadano demanda -en este

caso el Ministerio Público-, para entregarle al juez elementos de juicio que

permitan inferir o afirmar la existencia de la violación a los derechos

colectivos.

Lo anterior con la finalidad de precisar, que pese al deber de solidaridad y

al derecho de reclamar y requerir a las autoridades para que cumplan y

desplieguen actividades que propendan por garantizar los derechos

colectivos, no se puede dejar de lado el deber en cabeza del accionante,

consistente en aportar inicialmente prueba siquiera sumaria de los hechos

que invoca como generadores de la violación.

Luego entonces, pasará la Sala al análisis probatorio correspondiente,

previo a identificar las que considere legal y válidamente recaudadas, y

que permitan establecer la vulneración del derecho colectivo a la moralidad

administrativa por sobrecostos en la contratación pública y en torno a

estos aspectos se fija el siguiente:

C.5

PROBLEMA JURIDICO

Le concierne a esta Sala de Decisión establecer:

1. Si hubo desconocimiento del debido proceso, al sustentar la

sentencia en pruebas documentales arrimadas sin conocimiento de

las partes.

2. Si existió prueba traslada y cuales el camino para su apreciación y

valoración por el juez.

3. Cuál es el precio de mercado de la pantalla objeto de la controversia.

4. Si los demandantes trasgredieron la ley y vulneraron los derechos

colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público.

Para superar el problema jurídico planteado esta decisión se desarrollará

agotando los siguientes ítems:

a. Marco jurisprudencial del derecho colectivo a la moralidad

administrativa y patrimonio público por sobrecostos en la

contratación pública.

Tratándose del principio de la moralidad administrativa, que al tiempo se

define como un derecho colectivo consignado en el artículo 4 literal. B. de

la Ley 472 de 1998 es pasible de protección a través de la acción popular.

Bajo los lineamientos del H. Consejo de Estado, se ha considerado

reiteradamente, que en un Estado pluralista, como el que se preceptúa en

la Constitución de 1991 en su artículo 1°, la moralidad adopta una

estructura abierta, de la cual pueden darse diferentes acepciones; como

principio debe gobernar la actividad administrativa, tal como lo predica el

artículo 209 de la Carta Política lo cual significa que no es posible que la

moralidad obedezca a la concepción personal del operador quien califica la

conducta, por el contrario ha de referirse al objetivo que inspira el acto de

conformidad con la ley.

La jurisprudencia ha hecho énfasis, en que este principio hace referencia

al ejercicio de la función pública bajo los parámetros que establezca el

ordenamiento jurídico y las finalidades legítimas del cumplimiento de esas

funciones, las cuales están investidas de la necesidad de satisfacer el

interés general y no intereses particulares, advirtiendo que no toda

trasgresión al ordenamiento jurídico en el ejercicio de las funciones

públicas, implica necesariamente vulneración a la moralidad

administrativa, en tanto, no toda agresión al principio de legalidad, a

excepción de los eventos en que la ilegalidad sea «protuberante y grosera"

involucra de contera violación del derecho colectivo a la moralidad

administrativa.

Desde la perspectiva de la contratación pública, la H. Corte Constitucional

dispuso en el juicio de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de

1998, lo siguiente:

"Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (Art. 1°.); la proclamación de un orden justo (Art. 2°.) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.,

Bajo este contexto se aprecia, que la jurisprudencia ha insistido en que la

trasgresión a la moralidad administrativa converge, con la intención

particular que derive la inobservancia del interés general a beneficio del

propio servidor público, o de un tercero.

También es oportuno traer a esta providencia, la postura del H. Consejo de

Estado, respecto a la verificación de los supuestos que configuran la

amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la

1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-088 de 2 de febrero de 2000.

corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación".

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del "fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad".

Del derecho a la moralidad administrativa y patrimonio público existe un

diverso caudal de decisiones del Consejo de Estado que desarrollan su

importancia y contenido, pero no ocurre lo mismo respecto a la violación

de estos derechos cuando su enjuiciamiento proviene de sobrecostos en un

contrato estatal, de hecho, no es posible elaborar una línea jurisprudencial

del asunto.

Para el efecto, se reseñan dos fallos en este sentido, los que servirán de

faro orientador para resolver la controversia planteada, veamos:

En sentencia proferida el 9 de febrero de 2001, se consideró que los

sobrecostos en que se incide en la contratación estatal involucran un

episodio contrario a la moralidad administrativa por cuanto: "Esa

transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los

bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si todos somos los

beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente se tiene el deber de

contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro

de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 ib), uno de los derechos

correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto

que es elemental que repugne a los asociados no sólo que se haya

defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque

suyos y para su beneficio son."

Posteriormente, y con un pronunciamiento materialista, mediante

sentencia proferida el 10 de marzo de 2005 el Consejo de Estado expuso:

1,8

"Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la

contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un interés general-, y deben hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos.

"¿Qué se debe entender entonces, por "sobrecosto" en los procesos de contratación?

Al respecto, se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal.

Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación.

Los precios reales del mercado son "lo que, de acuerdo con las reglas del mercado, pueda ser el costo de los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar, en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios"2.

Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar "...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público"

El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o

2 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando; Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Contratación Indebida; Universidad Externado de Colombia, la ed., 2004. pg. 166.

69

si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas.

Debe tenerse en cuenta también, como lo hace hoy el Decreto 2170 de 2002 (art. 6)3, que "...el concepto de precio del mercado debe entenderse en su sentido amplio, en el entendido que comprende una serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente, lugares, distancias, 11 demás elementos que puedan influir ciertamente en su conformación, si entendemos que el mismo es variable y carente muchas veces de uniformidad» Resalta la Sala y precisa que el artículo 6° del Decreto 2170 de 2002 conserva su vigencia en la actualidad.

El anterior panorama indica a la Sala que corresponde verificar

probatoriamente los elementos que el precedente del Superior consideró

para determinar la vulneración que se invoca, los cuales señalan que los

derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público

se quebrantan cuando se omiten los precios y condiciones del mercado, y

se acuerdan en el contrato estatal valores que superen exageradamente el

promedio de precios de los bienes, obras y/o servicios objeto del contrato,

y en cabeza de la administración ubica la obligación de estudiarlo con

anterioridad a la selección del contratista.

b. Carga de la prueba en acción popular

La ley 472 de 1998 en su artículo 30 radica la carga probatoria en cabeza

del accionante, lo cual, si bien no exime al juez de desplegar la actividad

probatoria oficiosa que considere necesaria, tampoco libera al actor

popular de su deber, así entonces, la idea de impetrar una acción de esta

naturaleza y por ende de promover la actividad del aparato judicial, exige

una demanda fundada en pruebas serias, no se trata simplemente de

ejercer control indiscriminado a las autoridades por esta vía, y esta regla

se fortalece cuando quien ejerce la acción es una autoridad, como el caso

que nos ocupa.

En este sentido considera la Sala que no se puede delegar al juez la

integralidad de la diligencia demostrativa, la acción deberá nacer con

cierta solidez probatoria, y llegar al debate para fortalecerse y soportar la

contradicción, no para que el juez funja como accionante y asuma la tarea

que por mandato legal le corresponde al actor popular. La iniciativa

3 "Art. 6.- De la consulta de precios o condiciones del mercado. (...) La entidad tendrá en cuenta los valores de fletes, seguros y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio"

X)

oficiosa del juez deberá obedecer a la necesidad exclusiva de esclarecer

puntos oscuros y difusos, entiéndase, no para salvar la orfandad

probatoria de la acción.

Se insiste, las exigencias, garantías, deberes y obligaciones procesales

deben ser respetadas por todos los intervinientes en un proceso judicial, el

carácter de Procuraduría Judicial, bien sea en calidad de demandante o de

vista fiscal no otorga prerrogativas, al igual que todos los extremos

procesales debe solicitar las pruebas que considere en las oportunidades

legales establecidas y con el respeto del debido proceso y la lealtad

procesal.

Esta presentación funciona como marco para el estudio en precisión que

se desarrollará, cuyos efectos se contrastaran con la realidad probatoria y

procedimental que informa el expediente.

c. Legalidad y conducencia del soporte probatorio que rige el

presente proceso. Prueba trasladada.

Así como se estableció en líneas precedentes, la apelación del Fondo Mixto

para la Promoción del Deporte y la sociedad B&T LTDA, coincide en

repudiar la prueba documental denominada en el fallo como prueba

trasladada, por haber sido remitida a ésta acción, desde un proceso de

responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría Municipal de Santiago

de Cali, la cual se constituyó para el juez de primera instancia, en la

prueba emblemática del sobrecosto que se enjuicia en esta acción, y de

sus cifras derivó la condena.

El trámite adelantado en esta cuerda procesal da cuenta de la actividad

probatoria del Despacho, y teniendo en cuenta el carácter Constitucional

de la acción, resulta natural tal gestión.

Respecto a este tópico la Ley 472 de 1998 en su artículo 29 nos remite a

los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil, el

cual fue derogado por el Código General del Proceso, en este punto resulta

imperativo citar el artículo 173 del último estatuto, el cual dispone que,

para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse,

'TZ

practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y

oportunidades señaladas para ello. Luego entonces, si se allega al proceso

un elemento de prueba en época posterior al vencimiento del periodo

probatorio consagrado en el artículo 28 de la ley 472 de 1998, y se le da

valor probatorio, como en la sentencia, se desconoce el marco de garantías

que impone el debido proceso - la bilateralidad de audiencia - , luego en

principio no podrá ser materia de valoración.

Dicho lo anterior y a partir de la verificación del trámite, se logra

establecer que la prueba documental cuestionada por los recurrentes, base

de la sentencia de primera instancia, fue allegada por fuera de las

oportunidades probatorias, y por consiguiente es extemporánea,

afirmación que se origina del mandato contenido en el artículo 1734 de la

norma de envío. Al tiempo se impone lo ordenado en el artículo 174

ibídem, el cual dispone que los elementos probatorios trasladados son

valorables, sin mayores ritualismos, bajo la condición que en el proceso

primitivo hubiesen sido practicadas a solicitud de la parte contra quien se

invocan o con audiencia de ella.

Momento en que la oposición del recurrente toma preponderancia y esta

Sala avala, en cuanto no se sometió el trámite a cabalidad con el

procedimiento, principio de legalidad que no depende de la voluntad del

juez o las partes, sino que es de obligatorio cumplimiento y que impone la

participación de todas las partes en la producción de la prueba. Así

entonces, tenemos que las pruebas trasladadas que carezcan de las

exigencias ordenadas en el artículo 174 del C.G.P. no serán estimadas en

el proceso.

En este punto la Jurisprudencia del Consejo de Estado5 en forma

reiterada, ha agregado que:

"...cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede

Código General del Proceso 5 Sentencia veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, rradicación número: 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados)

"93

considerar contrario a la lealtad procesal "que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión"

Situación que no es compatible con lo que obra en este proceso, por

cuanto el Juez de Instancia después de conceder a las partes el término

para alegar de conclusión, y de revisar el concepto emitido por el

Ministerio Público y a petición del mismo, resolvió mediante auto No. 576

del 9 de julio de 2013 "oficiar":

1. A la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública para que

allegara los antecedentes administrativos del proceso disciplinario,

el cual se adelantó contra el Alcalde de Santiago de Cali (de la época)

doctor Jorge Iván Ospina Gómez, el señor Pascual Guerrero Arana

B8sT TRADING LTDA.

2. A la DIAN Seccional Cali a fin de que allegue los antecedentes

administrativos respecto a importador B8sT TRADING LTDA.

3. A la Contraloría General de Santiago de Cali para que allegue

antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal

adelantado contra los mismos, agregando al Fondo Mixto para la

Promoción del Deporte.

Luego lo ejecutado por el juez, en términos procesales, no encuadra en

una prueba trasladada, dado que este concepto está reservado a las

partes, como bien lo apunta la jurisprudencia citada, y lo que se aprecia

aquí, por el contrario, podría ser una prueba de oficio, que como ya se

indicó, es fruto de la iniciativa probatoria extemporánea del Ministerio

Público.

Los antecedentes remitidos permiten establecer que los aquí accionados,

concurrieron a los procesos administrativos, fueron protagonistas y por

tanto conocedores de lo ocurrido, de manera que sobre su contenido no es

posible nueva discusión en esta sede, solamente se impone el deber de

publicidad y contradicción en punto a lo aquí debatido, se trata entonces

de controvertir lo recogido en los documentos trasladados, con la realidad

del presente proceso, de igual manera también sería materia de defensa la

autoría o espuriedad de las probanzas.

Conscientes entonces, de que estos documentos fueron agregados al

proceso sin oportunidad para el ejercicio del derecho de defensa, por

cuanto ingresaron y fueron valorados omitiendo el traslado

correspondiente, lo que de hecho es una circunstancia que contraría

abiertamente el debido proceso, la Sala asumiendo que se está frente a la

discusión de derechos colectivos, y que como juez constitucional le

corresponde procurar por la garantía de los mismos, entenderá que el juez

de instancia al acceder a la solicitud extemporánea del Ministerio Público,

obró bajo la necesidad de esclarecer puntos oscuros o difusos de la

controversia, por lo cual se constituiría en una prueba de oficio, lo que

tampoco zafa al juez de otorgarle la oportunidad de contradicción a las

partes, y regresamos a lo inicial, tal requisito no se colmó.

Pese a lo expuesto, se evidencia que son documentos públicos que no

fueron redargüidos ni tachados de falsedad en la apelación, por lo cual

conservan su presunción de legalidad y ameritan valoración.

Aparte de esta deficiencia, se debe resaltar que no se enviaron pruebas

únicamente, se remitieron procesos en los cuales hay decisiones

soportadas lógicamente en pruebas, pero entonces debió distinguir el juez

qué utilizó y cómo lo hizo, o si valoró las decisiones y por consiguiente las

pruebas, análisis que no existe en la sentencia y al cual no pueden llegar

los receptores de justicia por medio de deducciones, es deber del juez

plasmarlo. Y resulta necesaria la operación mental del juez, porque, la

conclusión y los efectos en el proceso judicial pueden ser distintos y

adversos a los que se llegó en sede administrativa, lo cual es válido, por

cuanto cada juzgador tiene la posibilidad de llegar a un criterio diverso a

partir de las reglas de la experiencia y la sana critica.

Establecido lo anterior, procederá la Sala a verificar el aporte demostrativo

que traen los trámites adelantados por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, la Procuraduría Delegada de la Moralidad Pública y

la Contraloría Municipal de Santiago de Cali-

*5

d. De los antecedentes administrativos de la DIAN

Es importante anunciar, que los antecedentes administrativos de la DIAN

fueron requeridos por orden judicial expedida en la oportunidad procesal

adecuada (auto No. 589 del 2 de noviembre de 2011, folios 647 - 648

cuaderno No. 2), y aportados en esa misma forma - no entiende la Sala

porqué en primera instancia se decretó nuevamente y en forma

extemporánea, sin justificación, cuando ya obraba en el expediente (folios

692 a 713 del cuaderno No.2) - de todas maneras la Sala considera, que

como material probatorio tiene la capacidad de ser apreciado, en cuanto lo

allí consignado, se recalca, trata de un procedimiento administrativo de

fiscalización aduanera, con propósito y finalidad impositiva, donde se

estableció a partir de diferentes métodos de verificación y constatación

documental de mercado, que otro es el valor declarado y por consiguiente,

un arancel distinto, lo que motivó a imponer la sanción de ley, luego, esa

competencia de la autoridad aduanera se exterioriza bajo la presunción de

legalidad que solo puede ser cuestionado por el juez de lo contencioso

administrativo en sede ordinaria, si a bien lo tienen las personas que se

consideren interesadas, refiriéndonos al medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, de manera que es equivocada la afirmación

de primera instancia al desestimarlo porque "utilizó por descarte la regla

denominada "método de transacción aduanera"", sin expresar los

razonamientos del caso.

Para efectos de la comprobación del sobrecosto que se demanda, como

ingrediente probatorio tenemos que en el trámite administrativo

adelantado por la DIAN, se concluyó que existe una diferencia en los

tributos dejados de cancelar por Bili&T TRADING LTDA en la importación de

los componentes de la pantalla LED, y de la lectura de la actuación se

extrae que dicha autoridad, fijó el precio de la mercancía a partir del valor

del contrato estatal celebrado, restándole un porcentaje por utilidad, a

falta de una factura idónea, según su dicho, tasación que en este proceso

no aporta prueba de la existencia de sobrecostos, porque precisamente la

alegación del demandante es que existe una diferencia exagerada entre el

valor contratado y el valor del bien adquirido, así entonces, en gracia de

discusión, esta prueba serviría para demostrar lo contrario, esto es que, no

existió sobrecosto, abstracción que se sumaría a los motivos para denegar

9C0

las pretensiones en esta instancia.

Se destaca que, no se trata de verificar el precio de fábrica o el precio de

venta, sino el precio del mercado, donde interviene en su fijación la regla

de oro, la ley de la oferta y demanda en un lugar determinado y en una

época precisa, sin olvidar las variables que el Consejo de Estado menciona

en el citado fallo, por lo menos es así, para los efectos de esta controversia.

e. De los antecedentes administrativos de la Contraloría Municipal

de Santiago de Cali

El juez de primera instancia basó su sentencia condenatoria en la cifra de

sobrecosto que determinó la Contraloría Municipal, aseveración que

encontramos en el Auto No. 1600.20.07.13.045 del 21 de marzo de 2013

expedido por la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la

Contraloría de Santiago de Cali6, del cual se transcriben los apartes

pertinentes:

"El resumen de los gastos confirmados en la visita contable de la DIAN a B&T TRADING, es:

IMPUESTO DE ARANCEL TOTAL 24. 964. 000 GASTOS REPORTADOS POR EL IMPORTADOR 14.075.149 OTROS GASTOS - INSPECCIÓN CONTABLE 162.204.111

TOTAL $201.243.260

A la anterior cantidad debemos Sumar el IVA que según Factura No. 1137 fechada febrero 17 de 2010 fue de 193.061.200, de lo resulta un total de $394.304.460.00.

Lo que significa que conforme a la visita contable realizada por la DIAN la utilidad liquida antes de impuesto IVA fue del 599%, pero esta instancia reconociendo el IVA que la empresa pagó al Estado, concluye que la UTILIDAD FUE DEL 355%.

(• • .)

...a efecto de otorgar una utilidad justa, razonable y proporcional a su condición de importadora y colaboradora estatal, dado que no existe regulación de precios para el producto, este despacho doblara la medida ultra dimidium, es decir otorgará una ganancia de un 100% de los gastos que fueron probados, previo análisis contable, por la

6 Folio 1667 - 1705 Cuaderno Principal No. 09 de los antecedentes administrativo de la Contraloría Municipal de Santiago de Cali.

DIAN, establecidos en $201.243.260, así mismo teniendo como referencia la página WEB denominada "IMPORTARIA. COM", en la que se manifiesta que los productos chinos son los más económicos y los que más ganancias generan, indicando que el producto que más se vende son los celulares y en cuanto al margen de ganancia que: "dejan entre el 50 y 100% del costo del producto teniendo en cuenta gastos de transporte, impuestos y demás" lo que significa un total de $402.486.520 más el IVA que aparece pagado en la factura de venta No. 1137 por un valor de 193.061.200 para un total de $595.547.720.

Se tiene entonces un SOBRECOSTO de ochocientos cuatro millones ciento cuarenta y cinco mil novecientos ochenta pesos (804.145.980) que representan un sobrecosto del 235% por encima del total de los Costos determinados contablemente por la DIAN, más una ganancia del 100% de tales costos, más el pago de IVA conforme aparece en la factura de venta.

Sea lo primero indicar, que el enjuiciamiento de la Sala con relación al

acto administrativo que se anota, apunta exclusivamente a su incidencia

probatoria en la presente acción popular, su legalidad no es objeto de

estudio, no es este el escenario para ello, y tampoco la finalidad de esta

decisión.

Aclarado lo respectivo, la Sala categóricamente anuncia que no comparte

la tasación del sobrecosto que elaboró la Contraloría, al igual que en los

anteriores, no aparece la revisión de las variables que el Consejo de Estado

ha dispuesto, se insiste, no hay estimación de las condiciones, ambiente,

lugares, distancias y todos aquellos aspectos que tienen injerencia en la

conformación del precio, tampoco atiende, el objeto a contratar, en cuanto

a su cantidad, calidad y especialidad, la conclusión nace de unos valores

que determinó la DIAN, a los que se le resta lo pagado por IVA y la utilidad

que en opinión de la Contraloría era válido obtener, es decir,

probatoriamente no surte este proceso de elementos de juicio que despejen

el problema jurídico que se estudia.

Esta perspectiva lleva a la Sala a preguntarse, ¿por qué no se tuvo en

cuenta el valor del artefacto adquirido?, o ¿acaso la pantalla fue obtenida

por B&T TRADING LTDA a título gratuito?, escenario que sin mayor

esfuerzo indica que se tuvieron en cuenta únicamente los conceptos de

"IMPUESTO DE ARANCEL TOTAL, GASTOS REPORTADOS POR EL

IMPORTADOR Y OTROS GASTOS", y esta sumatoria de valores no revela

nada, no prueba el sobrecosto en el contrato de suministro de la pantalla

LED para el estadio de Santiago de Cali, realmente no aporta datos de

convencimiento, es carente de cotización en el mercado local, así entonces,

tenemos que la prueba base de la sentencia condenatoria no tiene la

fuerza demostrativa que se le otorgó, y como se ha venido sosteniendo, la

justicia materialmente eficaz exige del juez una actividad reflexiva, no se

trata solo de vaciar la opinión de una autoridad y atribuirle firmeza ciega.

f. De los antecedentes administrativos de la Procuraduría Delegada

para la Moralidad Pública

El fallo de primera instancia exalta la importancia y claridad del informe

técnico7 que obra en los antecedentes de la Procuraduría, pero en esencia

no le atribuye ningún valor probatorio, y se reduce a un análisis etéreo.

Aun así, la Sala se ocupa de revisarlo, evidenciando que concluyó la

existencia de un "sobrecosto al momento de la venta de la pantalla por

parte del contratista", aseveración que según su dicho, obedece a la

comparación de tres cotizaciones enviadas por empresas especializadas,

advierte la Sala, que provienen del extranjero por cuanto en los cálculos

que presenta se adicionan valores por transporte, en este punto, la

primera inconformidad que se advierte, es que no tiene en cuenta ningún

margen de utilidad, lo cual se traduciría en la desacertada conclusión, de

que los particulares que contraten con el Estado no obtienen ningún tipo

de ganancia, falencia que de contera no permite establecer el sobreprecio

que se imputa, y que es materia de la controversia.

Se insiste, las variables que constituyen el precio, que el Consejo de

Estado ha aludido y que este fallo se han mencionado en múltiples

oportunidades, tampoco obran en la informe técnico, luego entonces

resulta farragoso pretender establecer el precio justo de un contrato

nacional con variables exógenas del mercado internacional, superando

fronteras que en las cláusulas del convenio no aparecen, y que para

efectos del producto suministrado, su referencia ha de soportarse en el

comercio local, porque si bien el producto no se adquirió en el país, el

precio debe establecerse en Colombia.

Ver cuaderno denominado Anexo 15 — Informe Técnico 1

g. De la prueba recaudada en este proceso - Dictamen pericial -

Valoración

Ahora bien, obra en el expediente la prueba pericial oportuna, legalmente

recaudada y controvertida, esto es, el dictamen pericial rendido por el

contador Ranulfo Hurtado Granja, la cual, como se indicó en líneas

superiores, fue materia de objeción por parte del demandante, y que no

prosperó por falta de calificación y carencia de técnica en su formulación.

En este contexto, aprecia la Sala que la experticia se concentró en hacer

un recorrido por la geografía nacional donde se han instalado pantallas en

estadios de futbol, y mediante un ejercicio comparativo de cada uno de los

contratos, con gráficas adjuntas, destacó las dimensiones, la imagen

digital en punto a la nitidez y a los pixeles, y concluyó que no existía

sobrecosto, si bien anexa un cuadro de soporte8, este no finaliza con una

lectura interpretativa del mismo, ahora bien, al agregar los soportes de los

contratos adelantados para proveer las pantallas en otros estadios de

varias ciudades del país, se puede apreciar en apariencia que arrojan

valores similares, cada uno posee dimensiones y características técnicas

diversas, y fueron obtenidas en tiempos diferentes, pero con un elemento

común irrefragable, en punto a su destinación, según cada contrato para

la instalación tiene como finalidad recepcionar la señal visual de las

incidencias de los encuentros futbolísticos según disposiciones del

organismo internacional rector del deporte "FIFA", además se aprecia que

el valor de cada contrato presenta un promedio aritmético en precio al

convenio cuestionado.

Destaca la sala que siendo de público conocimiento la inconstancia de los

precios en productos tecnológicos, en razón de su permanente innovación,

no se puede pretender que con el pasar del tiempo los artefactos

mantengan su precio, máxime cuando en punto a las dimensiones no

guarda estricta similitud.

Luego entonces, el dictamen pericial si bien no tiene la capacidad de

desvirtuar la acusación de un sobrecosto en el contrato que afecte la

moralidad administrativa, tampoco es ilustrativo de que efectivamente

8 Ver folio 744 - 745 cuaderno No.2

ec) o

ler"

•

existió, porque en esencia se trata de un artículo único, cuerpo cierto, que

no fue justipreciado en punto a su precio de mercado en Colombia.

Como puede verse, este dictamen carece de la cotización o cálculo del

precio de una pantalla LED que obedezca sino a idénticas, como lo señala

la jurisprudencia en un lugar determinado, mercado vernáculo, en un

momento cronológico, por lo menos a similares condiciones técnicas y

tecnológicas a la instalada en el estadio de la ciudad de Santiago de Cali y

que es materia de la actual controversia. Tampoco se establece que en su

desarrollo haya consultado el precio promedio del bien mueble para la

época de la contratación, lo cual se opone a las exigencias establecidas en

el inciso 5° del artículo 226 del C.G.P. ,

Punto en el cual la Sala considera oportuno rememorar lo dispuesto por el

Consejo de Estado, en cuanto a que para constituir el precio se deben

consultar "una serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente,

lugares, distancias, y demás elementos que puedan influir ciertamente en

su conformación, si entendemos que el mismo es variable y carente muchas

veces de uniformidad" aspectos sobre los cuales tampoco se detuvo el

dictamen, esencialmente, si se tiene en cuenta que en el mercado no se

dan contratos personalísimos, sino que son políticas de mercado

globalizado.

La exigencia de la Sala apunta a que lo formulado en la demanda guarde

%ro' correspondencia con las pruebas, es que resulta inaceptable quedarnos en

el plano de las meras afirmaciones infundadas, siendo ilustrativo citar lo

que al respecto ha dicho la doctrina nacional:

"...en el ámbito de la ciencia empírica, los científicos sólo aspiran a una verdad relativa, aunque la verdad absoluta sea tenida en cuenta como un objetivo ideal, al cual hay que intentar acercarse.

El método científico y el procesal son similares, la tarea del investigador científico que verifica empíricamente de una afirmación no se diferencia de lo que ocurre en la investigación judicial; en ambos casos, un enunciado es verdadero cuando lo descrito concuerda con la realidad, es decir, se corresponde con los hechos. Cuando se afirma que la reconstrucción judicial de un hecho es verdadera lo que se quiere decir es que se corresponde muy probablemente con lo que realmente ocurrió.

Observa Popper que lo que ordinariamente llamamos "verdad" es la

correspondencia con los hechos; llamamos "verdad" a la correspondencia más bien que a la coherencia o a la utilidad práctica.

(...)

Probabilidad es el grado de creencia en la verdad de un enunciado; asumiendo verdad en términos de verdad como correspondencia. Cuando se plantea que la probabilidad asignada a un enunciado es alta, con ello se afirma que cuenta con un alto grado de creencia racional. Las pruebas positivas aumentan el grado de creencia, que puede llegar al nivel de la certeza; mientras que las pruebas negativas disminuyen dicho grado, disminución que puede llevar a la certeza en la falsedad de los enunciados respectivos. De este modo, la probabilidad puede asociarse al grado de confirmación o de refutación de una hipótesis"

Lo que remite a la Sala a considerar, que la confirmación de una

suposición solo puede obtenerse mediante elementos probatorios que

aporten un alto grado de probabilidad, de lo cual carece el escenario

ampliamente analizado, y que impide un pronunciamiento condenatorio.

El anterior panorama es contundente en convencer a la Sala que no existe

material probatorio alguno en el presente proceso, que de manera objetiva

indique los sobrecostos que enjuicia el accionante en los hechos de su

demanda, así entonces resulta improcedente avalar el fallo condenatorio

de primera instancia, particularmente porque derivó responsabilidades de

una prueba allegada al proceso de manera anómala y sin las garantías

naturales que deben regir todos los procesos judiciales, y que, pese a ello

la Sala analizó y tal como se explicó, no superó el examen para

constituirse en prueba del sobrecosto que se alega.

Lo visto indica que, contrario a lo que afirma la demanda, cuyo soporte

único para impetrar esta acción popular fue la impresión n de un

intercambio de correos electrónicos9, de los cuales se logra advertir una

solicitud de cotización de elementos constitutivos de una pantalla LED, a

una persona indeterminada, o por lo menos no se advierte en el proceso su

identidad, ni su razón social, ni ningún dato que amerite calificarle como

una prueba documental que contenga una información seria con

capacidad y certeza de que es un proveedor idóneo o calificado en el

mercado, su contenido no es verificable, ni constatable, luego entonces, no

existe prueba de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad

9 Ver folios 243-245 cuaderno No.1

CAMARGO RAMIRO RAMÍREZ ONOFRE

OSCAR NSO VALERO NISIMBLAT

€3Z

administrativa que se enjuicia.

Los razonamientos que se expusieron en el desarrollo de esta decisión

implican la revocatoria de la sentencia proferida el 26 de noviembre de

2013 por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, y en su lugar negar las

pretensiones de la demanda por carencia de material probatorio que soporte

las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2013 por el

Juzgado Tercero Administrativo de Cali, y en su lugar negar las pretensiones

de la demanda.

2. Cópiese, notifíquese, cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia

devuélvase el expediente al Juzgado de origen previa desanotacion.

(Providencia discutida y aprobada en sala de decisión de la fecha)

LOS MAGISTRADOS