Lectura Para Seminari Inv. Juridica

7/28/2019 Lectura Para Seminari Inv. Juridica

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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 14, 2011, pp. 317-358D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

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LA METODOLOGA EN LA INVESTIGACIN JURDICA:

CARACTERSTICAS PECULIARES Y PAUTAS GENERALESPARA INVESTIGAR EN EL DERECHO

METHODOLOGY IN LEGAL RESEARCH: PARTICULAR CHARACTERISTICS AND GENERAL GUIDELINESFOR RESEARCHING IN LAW

Manuel Snchez Zorrilla *

Resumen: Este artculo pretende hacer metodologa de la investigacin jurdica en el sentidooriginal del trmino. Lo cual significa que tuvimos que partir de los aportes de la filosofa de laciencia, hacerlo nos permiti trasladar los avances producidos en esa rea del conocimiento alDerecho. De este modo podremos conocer las caractersticas peculiares de la metodologa de lainvestigacin jurdica y elaborar unas pautas generales de investigacin, para lo cual seexpondr tres tipos bsicos de sta en el Derecho, stas son: jurdico-doctrinal, jurdico-social yjurdico-filosfica. La finalidad de este artculo es que se deje de lado una metodologa jurdica

elaborada sobre la base de manuales, creados en su mayora para otras reas de conocimiento, yse recurra directamente a las fuentes que les dan origen, seleccionando de ellas lo que puede sertil en el Derecho.

Abstract: This article pretends to do legal research methodology in the original sense of theword, which means we had to start from science philosophys contributions. Doing it allowedus to transfer progressions reached in that knowledge area of Law. Thus we will be able toknow the particular characteristics of legal research methodology and to make some researchguidelines, so that three basic types of it in Law will be presented. These are: legal-doctrinal,legal-social and legal-philosophical. This article is aimed to set aside a legal methodology basedon manuals mostly created for other knowledge areas, and to directly resort to their originalsources, choosing from them everything which could be useful in Law.

Palabras clave: Metodologa, investigacin jurdica, dogmtica, hermenutica, exgesis.

Key words: Methodology, legal research, dogmatic, hermeneutic, exegesis.

Fecha de recepcin: 11-10-2011. Fecha de aceptacin: 21-11-2011

1. INTRODUCCIN

Desde hace algn tiempo notamos que los cursos de metodologa deinvestigacin, no slo se presentan como cursos tediosos para los estudiantes,sino que, sobre todo, son dictados de forma errnea, pues lo nico que seensea en ellos es el llenado de formularios. (Aclaro que llamo formularios alesquema del proyecto o plan de investigacin, que algunos confunden con elmtodo cientfico, y que usualmente estn compuestos por: planteamiento yformulacin del problema, objetivos, marco terico, hiptesis, justificacin,metodologa, etc. Infra 2.1.3).

Comprendo que los cursos sean tediosos para los estudiantes depregrado, pues la metodologa pretende que se produzcan nuevos

* Abogado, asesor independiente de diversas investigaciones de maestra y doctorado (Per)[email protected]


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Manuel Snchez Zorrilla

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conocimientos y no que se memorice el conocimiento pre-existente. En efecto, lafinalidad de este curso es hacernos dudar, de forma meditada y razonada, delconocimiento disponible; es decir, busca formarnos con actitud cientfica, queno es otra que la actitud crtica ante lo que ya se ha dicho. Esto, en pre-grado, esdifcil por cuanto, este nivel acadmico, est destinado al aprendizaje de algntipo de conocimiento, con la finalidad de formar profesionales en determinadarea; por ello, los docentes para el grado, suelen ser profesionales y noinvestigadores, pues su objetivo es el de ensear a ganarse la vida en algncampo profesional.

Sin embargo, en la realidad peruana, el problema se sigue presentandoen postgrado, lo cual indica seriamente que a la mayora de estudiantes lo nicoque les interesa es el grado y no el conocimiento ni la investigacin. Noobstante, muchos de ellos no llegan a obtener el grado y se conforman conculminar sus estudios, lo que tambin les da un determinado puntaje para losconcursos por puestos de trabajo.

Ahora bien, la calidad de las tesis es otro problema. En efecto, convienecitar al doctor Piscoya Hermoza, quien encontr en la renombrada UniversidadNacional Mayor de San Marcos, indicios reveladores de la calidad de losestudios de postgrado. l dirigi una investigacin dentro de esta institucin ypudo encontrar que de seis tesis de Doctorado y cuatro de Maestra (tomadas alazar del archivo de tesis sustentadas y aprobadas de la Facultad de Educacin,entre 1981 y 1998), ninguna de ellas aportaba informacin cientfica relevanteque ayude a una mejor conceptualizacin o solucin de problema educacional

alguno. Las debilidades tericas, metodolgicas e instrumentales detectadaseran muy acusadas (Piscoya Hermoza s/a. 6-7). Esta realidad local sirve comomuestra de lo que se presenta en toda Amrica del Sur, pues nuestra regin notiene una sola institucin en la lista de las 200 mejores universidades del mundosegn el ranking de The Times (2010), y tampoco ninguna dentro de las 100mejores de acuerdo al ranking de la universidad de Shangai (2010). Los motivospueden ser diversos (Baty 2010), pero recordemos que estos rankings midenprincipalmente la produccin de nuevo conocimiento, lo cual est directamenterelacionado con la investigacin.

En el Derecho esta realidad se presenta de forma ms palpable, pues laformacin tcnica o profesional es legalista, por lo que sobresale el estudio decdigos y de leyes pertinentes; lo cual, en cierto sentido, es correcto, pues losabogados en cualquiera de sus facetas (jueces, notarios, secretarios judiciales,etc.) estn condenados a depender del texto de la legislacin. Slo unos pocosestarn en la capacidad de mirar con otros ojos el rol del abogado; son ellosquienes, mediante sus escritos, realizan un significativo aporte en el Derecho. Elcurso de metodologa de la investigacin jurdica (o el nombre que adquiera en lasdistintas universidades, en adelante lo abreviar como MIJ) est destinado a laformacin de aquellas personas, y al ser stas las menos, no es de extraar que

resulte siendo uno de los cursos menos comprendidos en la formacinprofesional. A esto habra que aadirle que las tesis ya no son obligatorias, ni


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La metodologa en la investigacin jurdica

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para bachillerato ni para obtener el ttulo de abogado. Refirindose a lomanifestado anteriormente, Luis Psara, propone:

La derogacin del D.L. 739, que introdujo el bachillerato automtico y facultal uso de diversas formas de obtencin del ttulo profesional, con el objeto de

reinstalar la preparacin de una tesis como requisito para obtener el gradoacadmico y el examen profesional como mecanismo para obtener el ttulocorrespondiente. (Psara 2004, 68)

A partir del D.L. 739 se crea una modalidad de obtencin de ttulosmasivos mediante el llevado de un curso que dura entre tres a seis meses(aunque ahora creo que dura la mitad de ese tiempo). Inicialmente estos cursosfueron llamados cursos de actualizacin, ahora suelen ser llamados cursos detitulacin, que en realidad estn destinados para el beneficio econmico de launiversidad y de los docentes que intervienen en l. En efecto, aunque la

intencin inicial de estos cursos fue buena, luego se ira distorsionando.

Los cursos de actualizacin estaban destinados a las personas que, luegode varios aos de haber culminado sus estudios y de ejercer en algn campo desu profesin, no haban logrado obtener el ttulo. As, slo ellos podan accedera este curso con la finalidad de actualizarse (de ah el nombre original) enalgunos temas para luego titularse sin la necesidad de realizar una tesis.Desafortunadamente, en la actualidad, muchas universidades brindan estoscursos a sus alumnos que recin han terminado sus estudios universitarios, opeor an, a veces ni siquiera se requiere haber terminado la carrera de derecho

sino nicamente acreditar que se encuentra cursando el ltimo ao de estudio1.

Es comprensible entonces que el poco inters prctico que pudieron tenerlos alumnos para estudiar los cursos deMIJ, fuera eliminado por el mencionadoD.L. Se ocasion que la investigacin fuera dejada de lado y que se entreguenttulos de forma indiscriminada. En palabras de un abogado de prestigio, []tener que hacer una tesis era un filtro, una prueba de calidad que fue abolida(Psara 2004, 24). Por otro lado, tambin se tendra que mencionar que no existeninguna motivacin, de carcter administrativo, para los alumnos que

1 Pues bien, aprovecho la oportunidad para contar que en una oportunidad fui contratado enuna universidad para dictar el curso deMIJ, el decano y el director de escuela me dijeron que launiversidad estaba interesada en que sus estudiantes realicen tesis, su inters me parecisincero. Sin embargo, en mitad del ciclo y en mitad del dictado de mi clase se presentaronambos personajes, respetuosamente me pidieron un tiempo para dirigir unas palabra a losalumnos. Lo que venan a informar era del inicio de las matriculas del curso de titulacin,hablaron de horarios, costos y temas relacionados. Ante la pregunta de un alumno sobre lamodalidad de tesis para graduarse, el decano pareci mostrarse incmodo y sorprendido, antela cual, y a lo mejor temiendo que el negocio de titulacin no les resulte, pregunt: Cuntos vana realizar tesis? nicamente levant la mano el alumno que haba hecho la pregunta. Hace msde un mes se puso en debate la eliminacin de toda modalidad que sea distinta a la de la tesis

para la obtencin del ttulo. Sin embargo, parece ser que solo fue noticia de un da, pues no seha vuelto a decir ms sobre ello. (si se desea conocer sobre la noticia puede ingresar ahttp://peru21.pe/noticia/1310626/piden-que-tesis-sean-obligatorias).


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pretenden hacer tesis, por el contrario parece ser que los trmites son msengorrosos y no existe ninguna exoneracin econmica. Estas tambin podranser algunas de las razones por las que los cursos de metodologa no cumplen sufinalidad.

Por desgracia, en el nivel de postgrado se repite la realidadanteriormente descrita. En efecto, Ramos Nez es rotundo cuando afirma que:se ve de todo, desde estupendos trabajos que compiten para premios hastapatticos proyectos de investigacin de doctorado que siguen el mal llamadomtodo cientfico, verdadera bancarrota de la investigacin legal en el Per(Ramos Nez 2008)2. No obstante, esta realidad no es slo local. En el ao de2006 Christian Courtis publica quince artculos en donde, juristas de Espaa eIberoamrica (Mxico, Costa Rica, Brasil, Uruguay y Argentina), hacen unpequeo diagnstico sobre el conocimiento que se est produciendo en elDerecho, a la vez que se ocupan de laMIJ3. Al respecto, Manuel Atienza, quienprolog el libro, manifiesta que la dogmtica jurdica de nuestros pasespresenta rasgos acusados de formalismo que se corresponden con una fase yapericlitada de la cultura jurdica: la que motiv la llamada revuelta contra elformalismo, emprendida hace ya mucho tiempo en los pases ms avanzados

jurdicamente (Atienza 2006, 10). Se puede inferir entonces que los artculos,de la compilacin hecha por Courtis, son crticos de la forma en que vienentrabajando los juristas en nuestros pases, de ah su importancia pues no slohacen lo indicado, sino que adems nos brindan algunas pautas parapermitirnos hacerlos de una mejor forma. Estos artculos tambin seranutilizados por Minor Salas (2009) para escribir sobre la utilidad que tiene laMIJen la actualidad.

Notamos entonces que existe preocupacin por esta materia,probablemente esto sea motivado por la necesidad de hacer tesis de postgradoy porque las reflexiones metodolgicas, surgidas inicialmente en la filosofacientfica, han ido invadiendo el campo del Derecho.

En las pginas siguientes pretendo hacer ver que las posibilidades derealizar investigaciones jurdicas son infinitas, por lo que todo dependera delestudiante interesado en realizar algn tipo de investigacin. Pero tambin me

ocupar del otro factor que haba indicado al inicio: los cursos de metodologa noson enseados de la forma adecuada. En efecto, sostengo que esto se presenta pueslos docentes desconocen las races filosficas de la metodologa y slo sededican a ensear formularios provenientes de manuales. En este artculointento brindar las pautas necesarias para que se supere este aspecto.

2 Por si se desconozca, el Dr. Carlos Ramos Nez es un jurista mundialmente reconocido porsus aportes en la Historia del Derecho, es precisamente por esta razn que l tiene que consultar

un sinnmero de tesis de las distintas universidades.3 Aunque en general los artculos son buenos, no comprendo que forme parte de este libro elartculo de Paula Viturro (2006).


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2.METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN JURDICA

Nos guste o no, debemos aceptar que la MIJ no es ms que una ramaespecfica de la metodologa, y esta ltima se viene desarrollando de mejor modoen el campo de la investigacin cientfica, por ello se la llama metodologa de lainvestigacin cientfica, o simplemente metodologa cientfica. Si el lector deseacomprobar lo dicho lneas atrs, har bien en consultar cualquier manual demetodologa general y luego compararlo con otro que haya sido hecho para elDerecho, ver que no existe mucha diferencia en cuanto a lo que se puede leeren sus pginas4. As es que, si queremos saber qu es y de qu se ocupa la MIJdebemos, primero, conocer qu es y de qu se ocupa la metodologa cientfica.

2.1. La metodologa de la investigacin cientfica

Recibe este nombre la rama prescriptiva de la filosofa de la ciencia. Sera

entonces la parte tcnica de sta, pues se ocupa de reglas generales, las cualesparten de la descripcin general de la actividad del cientfico. Hacer lo anteriornos permite que se pueda organizar ciertos criterios que usa el cientfico almomento de realizar sus investigaciones.

Otra forma de verla dice que son reglas que cumplen la funcin de darlesolidez al nuevo conocimiento que se pretende incorporar al ya existente, estosignifica que no son un recetario que produce conocimiento, sino reglas deevaluacin de las nuevas ideas. As nos lo hace ver Lakatos:

Coexisten varias metodologas en la filosofa de la ciencia contempornea,pero todas ellas son algo muy diferente de lo que sola entenderse pormetodologa en el siglo XVII e incluso en el XVIII. Entonces se confiaba enque la metodologa suministrara a los cientficos un libro de reglas mecnicaspara la solucin de sus problemas. En la actualidad, las metodologas modernaso lgicas de la investigacin slo consisten de un conjunto de reglas(posiblemente no bien articuladas y, desde luego, no mecnicas) para laevaluacin de teoras ya propuestas y articuladas. A menudo esas reglas osistemas de evaluacin sirven tambin como teoras acerca de la racionalidadcientfica, como criterios de demarcacin o como definiciones de ciencia.(2002, 135)

Debemos ser muy cuidadosos con la afirmacin de Lakatos, pues lo quel est haciendo es ingresar a las grandes discusiones sobre el mtodo generalde la ciencia, por ello luego se ocupar de la induccin, el convencionalismo, elfalsacionismo y su propuesta: los programas de investigacin. Como veremos(infra 2.1.1), esta discusin se lleva a cabo en la filosofa de la ciencia y no en lametodologa propiamente dicha, as es que no podemos confundir estos dos

4 Vase por ejemplo a Ramos Suyo (2004), Zelayaran Duran (2002), Quiroz Salazar (1998), SolsEspinoza (2001), Bernal Garca y Garca Pacheco (2003). En Mxico, sobre la base del estudio

hecho por Ral vila Ortiz (2005), podemos afirmar que la situacin es similar, aunque en estepas tambin se inclua a la didctica de la enseanza del derecho y la lgica como parte de loscursos y libros de metodologa.


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niveles5. No obstante, la observacin de Lakatos nos permite afirmar que lametodologa no brinda recetas para la produccin del conocimiento (ver nota12), pero esto no significa que no se ocupa del mtodo que usan los cientficos;todo lo contrario, es uno de sus principales intereses.

El llamado mtodo cientfico actual no slo es producto del quehacer delos cientficos sino tambin de las reflexiones epistemolgicas y metodolgicassobre la actividad cientfica (infra 2.1.2). La metodologa nos ha permitidoconocer este mtodo, el cual es dado por sentado en la mente de los cientficos,por lo que ellos no se interesan por l. Sin embargo, la metodologa lo tiene queestudiar, pues se preocupa de las mejores estrategias y tcticas deinvestigacin, es decir, las que tengan mayor probabilidad de ser verdaderas yprofundas [] tambin estudia la metdica especfica de cada campo deinvestigacin: cientfico, tecnolgico o humanstico (Bunge y Ardila 2002, 72).Se puede notar entonces que existe una diferencia entre la actividad delcientfico y la metodologa. Ante este hecho y ante la mencin de la filosofa dela ciencia y la epistemologa, ser necesario dedicarle algunas lneas para que sepueda comprender mejor el mbito en donde se encuentra la metodologa.

2.1.1. Relacin epistemologa-metodologa

La epistemologa tambin puede ser llamada (no sin discusin)6teora delconocimiento, filosofa de la ciencia, y antiguamente gnoseologa (Bunge 2003, 57;1982, 13-14; Alvarado 2005, 28-31; Gardella 1993, 420). La epistemologa seocupa del estudio del conocimiento, en especial del cientfico, de ah que una de

sus problemticas sea las semejanzas y diferencias entre el conocimientocomn, el cientfico y el tecnolgico (Bunge 2007, 62). Tambin se puede decirque se ocupa de un anlisis crtico del conocimiento producido, principalmente,en el mbito cientfico (Popper 2004, 19; Mostern 2002, 22; Russell s/a, 95).

Es decir que la epistemologa no toma como punto de partida los hechos,sino que se encarga de estudiar el conocimiento que han generado esos hechos.Dicho en otras palabras, estudia el conocimiento cientfico. Como se puede veren la tabla siguiente:

5 Lakatos, en el mismo escrito citado arriba, menciona varios sinnimos para la metodologa,entre ellos el de lgica de la investigacin, lo cual remite a Popper, y para este ltimo laepistemologa o, la lgica de la investigacin cientfica debera identificarse con la teora delmtodo cientfico (Popper 2004, 48). Esto es importante pues los programas de investigacin deLakatos se presentan como alternativa alfalsacionismo popperiano. Se nota entonces que no nosencontramos en un nivel metodolgico sino epistemolgico.6 Quintanilla presenta una diferencia de gnero a especie en los siguientes trminos: lagnoseologa es la teora filosfica que se ocupa del conocimiento en general. El trminognoseologa es pues sinnimo de teora del conocimiento, expresin que se usa actualmentecon ms frecuencia. La epistemologa, o teora filosfica del conocimiento cientfico, es unaparte de la gnoseologa (1991, 110). Sinembargo, Bunge manifiesta que la gnoseologa, que en

espangls se llama epistemologa. (Esta es una traduccin del vocablo ingls epistemology.En castellano, lo mismo que en francs y en italiano, epistemologa es lo mismo que filosofade la ciencia. El nombre tradicional de teora del conocimiento es gnoseologa) (2003, 57).


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Tabla 1: Filosofa de la ciencia como disciplina de segundo nivel

Nivel Disciplina Objeto

2 Filosofa de la CienciaAnlisis de los procedimientosy de la lgica de la explicacin

cientfica

1 Ciencia Explicacin de los Hechos

0 Hechos

Fuente: Losse (2004, 13)

De lo manifestado hasta el momento, ya es posible tener una diferenciaentre la epistemologa y la metodologa. Sin embargo, esta diferencia muchasveces puede ser entendida de forma incorrecta, como se lee en la siguiente cita:

Por un lado la epistemologa se ocup de pensar las propias condiciones deproduccin y validacin del conocimiento cientfico y, por el otro, lametodologa da por superada esa cuestin o no la piensa y pasa a buscarcaminos para aumentar ese conocimiento que ya da por sentado o vlido.(Anitua 2006, 302)

No es que la metodologa d por superados los problemasepistemolgicos, lo que sucede es que las grandes discusiones, sobre la formaen que realizan las investigaciones los cientficos, se encuentran en laepistemologa y no en la metodologa. La metodologa toma el resultado de

estas grandes discusiones para crear un conjunto de reglas, la unin de estasreglas y el estudio de la actividad de los cientficos, dan como resultado elmtodo cientfico. Efectivamente, las discusiones sobre el mtodo de anlisis ysntesis, el mtodo inductivo y el deductivo, se producen en ese nivel y no en elmetodolgico. Como lo manifestamos antes, la metodologa utiliza eseconocimiento, ms el anlisis del conocimiento cientfico con fines prescriptivos,para elaborar y criticar el mtodo cientfico.

Ahora bien, es pertinente indicar que las reglas del mtodo cientfico actualse encuentran dentro del mtodo deductivo, por ello es un error leer en los

manuales, o tesis, que se han utilizado el mtodo inductivo, el analtico y elsinttico, pues estos mtodos, tal y como se manifest antes, se analizan ydiscuten en el nivel epistemolgico7.

En el grfico 1, he tratado de expresar lo manifestado anteriormente.Podemos notar que dentro de la filosofa se encuentra la epistemologa (he

7 Veamos, Lakatos (1999, 103-144) trata la discusin del mtodo anlisis-sntesis de formaepistemolgica, por lo cual no prescribe ninguna regla, sino que nos presenta la discusin de suorigen, validez y derrumbamiento. Entonces ste ya no sera el mtodo de la ciencia. En efecto,

en la epistemologa actual la discusin se ha centrado en el debate induccin-deduccin, y,gracias a Popper (2004, 1991), la deduccin se ha consolidado como mtodo general de laciencia.


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incluido tambin los otros nombres mencionados) y, de modo especial, lametodologa. En la parte inferior se encuentran los diversos tipos deconocimientos que podran existir, dentro de ellos se encuentra el cientfico.

Grfico 1: relacin epistemologa-metodologa-mtodo cientfico

La flecha que va de la ciencia a la parte correspondiente de lafilosofa llevael nmero porque es ese conocimiento el que tienen que estudiar los filsofospara dar respuestas a preguntas de este tipo: Cmo se origina elconocimiento?, cul es la diferencia entre el conocimiento comn, el cientfico yel tecnolgico?, qu condiciones debe establecer una explicacin cientfica?,qu procedimiento sigue el cientfico al investigar? La respuesta a esta ltimapregunta da como resultado lo que indica la flecha . De ese cuadro, la flecha va a la metodologa, que, como vimos, se encarga de estudiar el mtodocientfico, por ello la flecha nos conduce a este ltimo. Sin embargo, la

metodologa, para ser tal, tambin tiene que estudiar la ciencia, pero con finesprescriptivos (esto lo indica las lneas punteadas).

2.1.2. El mtodo cientfico

En la metodologa de investigacin, ocupa un lugar importante estaforma de trabajar de los cientficos que ha recibido el nombre de mtodocientfico, por ello le dedicaremos brevemente algunas lneas a l.

En los ltimos aos est presente la tendencia de negar que exista estemtodo, se usa como argumento fundamental el libro de Paul FeyerabendTratado contra el mtodo, publicado originalmente en 1975. Este libro hizo famoso

Metodologa

Fil. Cien. / Episte.

Te. Con. / Gnos.

FILOSOFA

C O N O C I M I E N T O S

Ciencia

Mtodo cientfico

Mtodos anlisis-sntesis

Mtodo Inductivo

Mtodo Deductivo


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a su autor en todo el mundo de la noche a la maana. Se trataba pues de unlibro esperado por toda la juventud que acusaba a la ciencia de no servir paraque las cosas mejoren, y se tomaron en serio las afirmaciones realizadas porFeyerabend. Se crea que saba Fsica, lo cual no es cierto, tal como lo demostrMario Bunge, al hacer notar que en ese libro se haba interpretadoerrneamente las dos nicas frmulas de las que se vali Feyerabend parasustentar su tesis (Vid. Bunge 2001, 327).

En la Amrica hispana su libro fue difundido parcialmente en lacompilacin hecha por Prez Tamayo (2001), en este libro se termina afirmandola inexistencia de mtodo cientfico sobre la base de Feyerabend. Sin embargo,no se menciona el grueso error detectado por Bunge. Prez Tamayo deberaaadir, en una nueva edicin de su libro, este hecho, adems de lasdeclaraciones posteriores del autor, quien afirma de su famoso libro que Todoera una broma. (Feyerabend 1999, 61), al menos en la edicin consultada no lo

ha hecho.

El impacto que tuvo este libro en la comunidad cientfica fue tal queFeyerabend, haba dedicado sus ltimos aos a intentar explicar su mensaje,que a su entender haba sufrido tan graves malentendidos como para que en1987 la revista Nature le declarase el peor enemigo de la ciencia (Broncano1990, 10). Por ello, discutiremos a continuacin el significado de una frasefamosa de su libro Tratado contra el mtodo, a lo mejor ms famosa que el libro.

Feyerabend pretende tirarse por el suelo al mtodo cientfico mediante eltodo vale (anything goes), y es la frase que ms difusin ha tenido de supensamiento. Pero, qu era realmente lo que nos quera decir Feyerabend? Estafrase, para el propio autor, significa que

...el mtodo cientfico, que no es ni arbitrario ni asistemtico, se convierte enambas cosas cuando se mide con conocidos patrones racionalistas. Margolis daen el clavo: mi anarquismo no elimina las metodologas, sino quesencillamente las reforma: en lugar de principios, suposiciones ycondiciones necesarias para ser cientfico tenemos reglas empricas.(Feyerabend 1991, 96).

Puede darse cuenta que Feyerabend cree que s hay una forma detrabajar cientficamente, luego dir que alab el mtodo de Galileo yrecomend su uso en filosofa (1999, 97). Cmo puede ser compatibleentonces el todo vale con su propuesta de seguir un mtodo?

En realidad, lo que Feyerabend ataca es que haya una sucesin de reglasque se tengan que seguir una tras de otra, al pie de la letra y que estas reglas, pors solas, sean capaces de generar conocimiento, de tal manera que l proponeque lo mejor que se puede hacer es considerar las reglas generales como

meramente aproximadas (Feyerabend 1999, 127). Entonces, su todo valesignifica slo no pongis lmite a vuestra imaginacin (Feyerabend 1999,


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157). Y en este punto Feyerabend concuerda con Bunge cuando afirma que elmtodo no suple al talento sino que lo ayuda (1982, 44).

Ahora bien, los cientficos, cuando realizan sus investigaciones, trabajande una forma que puede ser reconocible. Esa abstraccin de su trabajo, que la

realiza la metodologa, se llama mtodo cientfico. Para empezar, los cientficosson curiosos que desean saber cmo funciona el mundo y nada ms8.Encuentran problemas que resolvern gracias a las hiptesis que lancen y a lasrespuestas que les d la naturaleza. Esto significa que cuando se investiga separte de problemas, de ah que cualquier persona, que trabaje con actitudcientfica, debe saber reconocer cundo su idea de investigacin es un problemaque merece solucin. Los cientficos no parten de la nada, pues slo sonproblemas cientficos aquellos que se encuentran dentro de un cuerpo deconocimientos disponible. Pero este cuerpo de conocimiento, que es aceptadopor la mayora, no lo es del todo por los cientficos, pues la actitud cientfica noslleva a desconfiar de lo que se ha dicho hasta el momento. Esto se debe a quelos hechos o nuevas teoras pueden no ajustarse a parte de ese conocimiento,cuando sucede eso, entonces nos habremos topado con un problema. A eseproblema encontrado los cientficos tratarn de darle solucin mediantehiptesis, las cuales debern ser sometidas a contrastacin dura, con lafinalidad de saber si efectivamente la hiptesis era correcta o no. Finalmente esahiptesis se puede incorporar al cuerpo del conocimiento de donde se parti.

Queda claro entonces que s existe un mtodo cientfico o una estrategiacientfica, de la que hacen uso los cientficos en sus investigaciones, sta sepuede resumir en los siguientes pasos: conocimiento previo problema candidato a solucin (hiptesis, diseo experimental o tcnica) prueba evaluacin del candidato revisin final de uno u otro candidato a la solucin,examinando el procedimiento, el conocimiento previo e incluso el problema(Bunge 1999, 15). Los cientficos, conscientes o no, trabajan de ese modo.

2.1.3. Los manuales y las formalidades acadmicas

Corresponde ahora distinguir entre las nociones metodolgicasgenerales, los manuales y los requisitos de presentacin que exigen las

universidades y/o revistas de determinadas organizaciones.

Los manuales tienen la intencin de facilitar la obtencin de un resultadoa personas inexpertas en algo, precisamente por eso hay manuales para todo,desde jardinera hasta manuales para pilotar un avin. Ellos nos dicen cmohacer algo de un modo ms eficiente. As es que su intencin no es inmiscuirseen ningn debate sino slo guiar a las personas para la obtencin de un fin. De

8 Esta actitud del cientfico y podemos decir tambin del conocimiento que produce es lo que

diferencia fundamentalmente a la ciencia de la tcnica, dicho de modo coloquial se puede decirque a los grandes cientficos les importa un bledo las aplicaciones tecnolgicas y todo ese tipode cosas (Mostern 2006, 282).


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ah que sean considerados como conocimiento tcnico explcito (Vid. Quintanilla1991, 259; 2005, 105).

En efecto, en el campo metodolgico, los manuales disgregan el mtodocientfico para hacerlo ms fcil y realizable por personas comunes que recin

se inician en la investigacin. Se presentan ac las nociones de planteamiento,formulacin, objetivos, delimitacin, marco terico, justificacin, hiptesis,variables, poblacin, muestra, en fin las divisiones que se le pudieranpresentar u ocurrir al autor del libro.

Tambin se puede considerar a los manuales como el producto final de lametodologa, pues en ellos se explican, de forma detallada, en qu consiste cadauno de los pasos del mtodo cientfico. La intencin es de guiarnos, primero, alocalizar un problema, luego a formular una hiptesis adecuada, parafinalmente elaborar un diseo de contrastacin de hiptesis coherente, lo cualnos va a permitir arribar a unas conclusiones apropiadas.

Por lo dicho en lneas anteriores, un manual ser mejor si es que poseeun buen sustento epistemolgico, de forma contraria, si un manual parte de lohecho por otros manuales, la calidad de este manual ir decreciendo en lamedida en que deje de consultar las fuentes primarias.

Por formalidades acadmicas, me refiero a los requisitos que estableceuna institucin con la finalidad de ordenar y uniformizar los documentos quese presenten ante ella para su evaluacin. Estas formalidades se pueden llamarlineamientos editoriales, normas de presentacin,protocolos, etc. En ellos se establecedesde los componentes bsicos de un artculo o tesis, hasta sus formatos, talescomo el nmero de pgina, tipo de letra y estilo de citacin. Estas formalidadesacadmicas son slo eso, y sirven para que el autor presente su investigacin deforma ordenada, segn crea conveniente su institucin. En realidad podran serentendidos como formularios o normas de presentacin9. Sin embargo, sonconvenciones adoptadas que tambin pueden servir al autor para que los

jurados no cometan arbitrariedades, pidiendo que se les realice sus caprichos(por ejemplo, inventando nuevos formatos de presentacin que slo estn en sumente y que cambian de una tesis a otra), por el contrario, con la existencia de

estas normas, debern ceirse al reglamento adoptado por la institucin de laque forman parte.

A diferencia de los manuales y de la metodologa, las formalidades sloson criterios de uniformidad y no de anlisis prescriptivo para la produccin denuevo conocimiento (dicho sea de paso, como vimos, ni la metodologa puedelograr tal cosa, supra 2.1). Por ello, salvo las reglas de citacin y formatos depresentacin, sus esquemas suelen ser flexibles, y dependern del tipo de

9 Vase por ejemplo, la parte correspondiente del Student Handbook de la Facultad de Derechode la Universidad de Oxford (2009).


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estudio realizado por el investigador y de su habilidad (y conocimiento), parasaber cul pauta seguir y cul no.

Es bueno recordar que no toda investigacin se realiza en el campo de laciencia (terica o bsica), sino que tambin existen investigaciones realizadas en

otros campos; por ejemplo, en las humanidades y en la tecnologa. Por ellodebemos ser muy cuidadosos al querer aplicar todas las nociones originadaspor y para la ciencia, a investigaciones realizadas en otros campos. Por ejemplo,en la tecnologa es posible utilizar el mtodo cientfico slo si se amplanalgunas modificaciones a este mtodo10, por lo cual muchos criterios de losmanuales y de las formalidades acadmicas (cuando estn mal hechas) nodeberan seguirse tal cual han sido establecidas. En el Derecho, especficamenteen las investigaciones jurdico-doctrinal y jurdico-filosfica, no puedenseguirse algunas de las nociones que se encuentran en los manuales, pero s esfactible la utilizacin del mtodo cientfico, como lo veremos luego.

2.2. Existe una metodologa de la investigacin jurdica?

Como se manifest, la mayora de libros sobre MIJ no hacen ms quecopiar lo que los libros de investigacin cientfica han dicho antes, esto significaque no seran verdaderos libros de metodologa sino que slo seran manualesadaptados para el Derecho. Esto, a su vez tiene otro problema, pues, al revisarla bibliografa que utilizan estos libros nos daremos cuenta de que, en granparte, citan a otros manuales y no libros de metodologa ni de epistemologa11.Esos libros en realidad no son libros de metodologa, por ms que lo diga su

ttulo. Afortunadamente no es lo nico que se puede encontrar en la literaturasobre metodologa jurdica.

2.2.1. Primera aproximacin a laMIJ

Para Salas (2009, 208) se puede hablar de dos tipos de metodologa en elDerecho: una metodologa judicial, y una metodologa dogmtica-acadmica. Laprimera vendra a ser un tipo de metodologa que se produce en la prctica delderecho; es decir, en los tribunales. Mientras que la segunda sera la realizacinde la actividad dogmtica propiamente dicha. Aunque esta divisin la presenta

con claridad Salas, ya Karl Larenz, en 1979, la haba expuesto antes.

Si bien es cierto que esta divisin es precisa, en cuanto a describir dosfacetas marcadas en la actividad jurdica, se la debe tomar con sumo cuidado,

10 De ello me ocup en un artculo anterior (Snchez Zorrilla 2010a).11 Vase la nota 4 de este artculo para conocer una muestra de estos manuales. Mencinespecial merece el libro de Ramos Nez (2005), el cual se ha convertido en un best-sellerdemetodologa jurdica peruana. Este libro, en realidad, se aparta del tratamiento comn querecibe la investigacin jurdica, es un libro ms de experiencias que de asuntos metodolgicos,

en palabras del propio autor tiene la virtud de ayudar a descubrir la vena de curiosidademprica y cientfica que se esconde en nosotros mismos, a veces y casi siempre sin saberlo(2005, 17).


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pues podra ser que la propuesta de metodologa prctica se llegue a malinterpretar y se afirme cosas como esta: No es necesario para el juristaincursionar en una nueva disciplina para trabajar en metodologa de lainvestigacin, sino que slo debe reflexionar sobre lo que siempre ha hecho el

jurista prctico, o incluso el polica, para resolver el caso o buscar la verdad

(Anitua 2006, 301).

Notamos que se puede llegar a extremos, en donde todas las actividadesse las homogeneiza, de tal modo que no se busque su clasificacin y distincin,si pensramos as tambin sera vlido decir que una teora cientfica valdratanto, o tendra la misma estructura, que el planteamiento de la defensa de unabogado. Lo cual no es cierto.

Una afirmacin bastante parecida, aunque mejor planteada que laanterior, es la siguiente:

Cuando hablamos de metodologa jurdica, fundamentalmente nos estamosrefiriendo al estudio y anlisis del procedimiento para poder determinar cul esla respuesta jurdica para el caso que estamos examinando, aunque, comoveremos, incluye tambin muchos otros aspectos. (Martnez Zorrilla 2010, 22)

Si nos damos cuenta, estas conceptualizaciones se presentan defectuosas,por cuanto no delimitan bien qu estudia y a quin prescribe la MIJ, y noshacen ver que todas las personas estamos capacitadas para emprenderinvestigaciones en el campo del Derecho. De ese modo se puede manifestar que

unjurista podra ser cualquiera, tal como lo piensa Cruz Parcero, quien llega adeclarar que, en sentido amplio, el trmino alude a una gran variedad deprofesionistas del derecho como jueces, abogados, asesores, acadmicos, etc.(2006, 18). El problema de sostener lo anterior se presenta cuando l quiereestablecer la actividad de la MIJ, pues, llega a sostener: la conclusin que seobtendr ser que lo que hacemos los juristas involucra una serie de mtodosde muy diversa ndole, que muchas veces son ignorados en la formacinprofesional (Cruz Parcero 2006, 19). Esto lleva a pensar que la MIJse deberaencargar de analizar todas las actividades mencionadas, por lo cual el mtodo

jurdico sera el camino para conseguir la resolucin del litigio o problema

jurdico planteado (Bustos Pueche 2003, 291). Y el problema jurdico planteadopuede ser de dos modos: los prcticos y los acadmicos. Con lo cual regresamosal inicio de esta seccin. Es decir, pensar de ese modo no nos lleva a ningnlado.

2.2.2. Conceptualizacin y definicin de laMIJ

Como se vio antes (supra 2.1.), la metodologa es la rama prescriptiva dela filosofa de la ciencia que se encarga de estudiar los mtodos que permitanuna mayor probabilidad de profundidad y verdad en ciencia, pero no slo en

ella sino tambin en otros campos del conocimiento. As es que, la mejoraproximacin a la MIJ la da Karl Larenz, cuando afirma que la Metodologa


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describe no slo cmo se ha de proceder de hecho, sino que plantea tambin lacuestin sobre el valor, sobre el posible xito de ciertos mtodos. No procede enesto tan solo descriptivamente, sino tambin normativamente (2010, 236).

Por ello, quien ingrese en la metodologa de algn campo de

conocimiento deber, primero, ver y analizar la forma en que se genera eseconocimiento. Pero eso no es suficiente, no sera metodologa si es que no serealizara con sentido prescriptivo; es decir, realizar una reconstruccin dereglas que ofrezca pautas para permitir una nueva creacin de conocimiento(esto no significa que se produzca de por s)12. El libro de Larenz (2010) seconstituye en un clsico en ese sentido, l recoge los intentos metodolgicosms importantes en el Derecho, los cuales van desde Savigny (sus primeroslibros datan de 1802) hasta los primeros aos de 1970.

En general podemos notar que la MIJha sufrido constantes cambios, los

cuales se identifican con el pensamiento filosfico general, y en especial con lasnociones dadas en ciencias sociales. Por ello, en la actualidad, el pensamientode la filosofa hermenutica13 ha invadido la literatura de la filosofa jurdica yparte la de la MIJ (Vid. Larenz 2010, Streck 2009, Witker 2008, Di Giulio 2003,Petev 1997), as es que no tardar mucho en presentarse en los manuales.

2.2.3. Juristas, jueces y legisladores

Si revisamos la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la RealAcademia Espaola, notaremos que sta tiene dos acepciones para el trmino

jurista. En la primera leemos que es: Persona que ejerce una profesinjurdica, y la segunda remite a jurisconsulto, en el sentido de la personadedicada al estudio, interpretacin y aplicacin del derecho. Este ltimo usotiene basamento histrico. En efecto, en la antigua Roma, en la poca de la

12 Hay que ser claros en esto. El nuevo conocimiento siempre va a depender de las nuevas ideasque se le puedan ocurrir al investigador. La metodologa no es capaz de hacer que se produzcanesas nuevas ideas, no nos brinda un recetario para su invencin. La metodologa slo describe ypresenta las estrategias ms fructferas que permiten que estas ideas puedan ser consideradascomo nuevo conocimiento. La estrategia y el conjunto de reglas usadas por los cientficos se

llama mtodo cientfico (supra 2.1.2). Es en ese sentido como se tiene que entender la creacin delnuevo conocimiento, pues cualquier idea u ocurrencia de alguien no puede ser llamado nuevoconocimiento.13 Se debe diferenciar entre la hermenutica tradicional y la hermenutica filosfica actual. Laprimera se encarga de la interpretacin de textos en la filologa, teologa y la crtica literaria;mientras que la segunda es una filosofa que considera que la sociedad no debe explicarseobjetivamente (como las ciencias naturales) sino comprenderse (verstehen). Por ello se dice queeste tipo de filosofa se opone al estudio cientfico de la sociedad [ y] constituye un obstculoa la investigacin de las verdades acerca de la sociedad y, por tanto, de los fundamentos de laspolticas sociales (Bunge 2007, 96). En el Derecho, la influencia de esta filosofa ha ocasionadoque se escriban cosas como esta: Reptase a la saciedad: le hermenutica no es filologa. El actode interpretar no se resume al anlisis de textos. Textos no son slo enunciados lingsticos.

Pero, si no hay solo textos, igualmente tampoco hay solamente normas, por la simple razn deque en ellas est contenida, necesariamente, la normatividad que abarca la realizacin concretadel derecho (Streck 2009, 23).


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Repblica, los juristas no slo se dedicaban a sealar el sentido y alcance de unanorma jurdica, sino que tambin sealaban sus fallas y vacos. Con el tiempo,los emperadores les permitieron tener potestad resolutiva, con lo cual susdecisiones tenan el equivalente actual de una sentencia, pues se les concedi

el jus publicae respondendi ex autoritate principes a determinados jurisconsultos,vale decir, la potestad de opinar en cuestiones litigiosas con fuerza imperativa,que deba ser seguida en ese litigio y servir como norma en casos similares.Pero las opiniones de los jurisconsultos que posean elJus Publicae... ex autoritate,slo posean esta fuerza legal, si eran unnimes y coincidentes, emitidas porescrito y con sello del autor, en caso contrario, as como la enseanza de losautores no revestidos de esta autoridad, a su doctrina se le asignabasimplemente, la fuerza de conviccin que poseyeran, basada en la autoridadcientfica del jurista y en los fundamentos en los cuales reposaba. (Villamil1980, 185-186)

Pese a esos antecedentes histricos y el uso registrado por la academia,considero que actualmente estamos en la capacidad de distinguir entre los

profesionales del derecho (es decir todos aquellos que tengan la licenciatura deabogado y laboren en una de sus actividades: jueces, fiscales, etc.) y los juristas(cientficos del derecho). Esta distincin, que tambin la hace Kelsen (1982) a sumodo, es importante pues nos permite conocer que los segundos no intervienendirectamente en un caso especfico, mientras que los primeros s lo hacen. A noser que, como suele suceder, un jurista no se dedique exclusivamente a susinvestigaciones sino que tambin labore como profesional del derecho, pero entodo caso, el papel que desempea al participar en la resolucin de un casoespecfico no es como jurista sino como profesional del derecho. Otra diferenciatambin se encuentra en que un jurista tiene la necesidad de inventarse casossupuestos, por ello est en la capacidad de cuestionar normas y de proponersoluciones hipotticas, mientras que el juez se ve con la realidad frontalmente yno necesita inventar casos supuestos sino resolver los que se le presentan. Peroambos generan conocimiento para el Derecho, esto lo trataremos en la siguienteseccin (infra 2.2.4).

Ahora bien, considero que hay un asunto que tambin merece seresclarecido. Los prrafos anteriores han servido para tener en claro que existeuna separacin entre la actividad del profesional del derecho y la del jurista. Sise da cuenta, al hacer esta separacin estamos dando por sentado que existealgo que es llamado derecho. Es precisamente de este derecho del queharn uso para cumplir sus respectivos roles. Sin embargo, con excepcin delderecho consuetudinario; el derecho, sobre todo en las sociedades modernas,aparece mediante mecanismos establecidos que permiten su produccin. Estacreacin del derecho (norma jurdica) o las leyes, es un asunto distinto del quevenimos tratando hasta ahora.

En la perspectiva kelseniana del cientfico del derecho, se deja de lado laactividad que permite la produccin de normas y de la forma que puedan tener


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stas. Al jurista no le interesa saber cmo el derecho deba ser o deba serhecho (1982, 15), pues no es campo de la Ciencia Jurdica sino de la poltica

jurdica. Kelsen es rotundo y preciso al separar la Ciencia Jurdica de la tcnicalegislativa. No debe confundirse entre una y otra, pues son dos mundosdistintos. Ac slo nos ocuparemos de la primera y no de la ltima.

Como veremos ms adelante (infra 5 y 7), tampoco podemos confundir lallamada Ciencia del Derecho con la Filosofa Jurdica. Ambas tienenpreocupaciones e investigaciones distintas. Para una primera aproximacin nosservir la apreciacin de Rolando Tamayo y Salmorn, quien utilizar la tablade Losse (Vid. tabla 1) adaptndola al mundo jurdico. El resultado es la tabla 2que presentamos abajo. Sin embargo, es oportuno aclarar que esta tabla slorecoge una rama de la Filosofa Jurdica: la Epistemologa Jurdica; pues, comose ver luego, la Filosofa Jurdica no se puede reducir a los problemasrelacionados al conocimiento del derecho.

Tabla 2: Filosofa del derecho, jurisprudencia y derecho

Nivel Disciplina Objeto2

Filosofa JurdicaAnlisis de los conceptos yprocedimientos de lajurisprudencia

1 Jurisprudencia o Ciencia delderecho

Descripcin o explicacin delderecho

0 ___________________ Derecho

Fuente: Tamayo y Salmorn (1986, 141)

2.2.4. Formas en que se presenta laMIJ

La peculiaridad del mundo del Derecho, tal como lo seala Jorge Cerdio(2006, 209), es que tanto la ciencia que lo estudia, como el objeto de estudiomismo, contienen informacin; es decir, ambos son conocimiento. Por ello, untipo especial de ste es lo realizado por los jueces al momento de emitir su fallo;es decir, la jurisprudencia (que no son otra cosa ms que normas jurdicasindividuales). En las sentencias los jueces plasman los criterios utilizados para

resolver un caso que se le haya presentado, lo mismo que hace la doctrina peroen forma abstracta. Por ello es posible hablar de una metodologa prctica y otraacadmica.

La metodologa prctica entonces, slo se ocupa de conocer la forma en queresuelven los jueces (o un rgano administrativo) una controversia jurdica. Sepreocupa por su razonamiento, por sus criterios de argumentacin, por laforma en que son capaces de interpretar las normas en el caso especficoresuelto por ellos. De modo tal que se pueda construir de forma ordenada ylgica, un mtodo que servir para que otros jueces o doctrinarios hagan lo

mismo. Este razonamiento resulta atractivo no slo para la metodologa delderecho, pues, en vista de que los jueces tienen que motivar sus sentencias,


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mediante razonamientos congruentes del veredicto al que lleg l o ellos(cuando es colegiado) o el jurado (si el sistema los utiliza) en un caso concreto;es comprensible que esta forma de trabajar haya ocasionado que laepistemologa tambin le preste atencin. As, Popper utiliza este razonamientopara sostener que las hiptesis cientficas (o la decisin final a la que llega el

jurado), no pueden ser inferidas por procedimientos inductivos, sino quenicamente pueden justificarse por medio de otros enunciados o deducirloslgicamente de ellos: a saber, los enunciados del sistema legal, combinadoscon el veredicto []; y de ah que sea posible apelar frente a un fallo,apoyndose en razones lgicas (Popper 2004, 105). As es que es intil haceruna reconstruccin lgica de cmo se le ocurre la solucin del litigio al juez,pero lo que s se puede hacer es ver la solidez de los argumentos que respaldanla solucin. De similar criterio es Hempel, quien propone el modelo deexplicacin nomolgica-deductiva para las teoras cientficas. Justamente DanielMendoa (2000) utilizar estas nociones de Hempel para hablar del deber y laforma de fundar los fallos por parte de los jueces.

Este conocimiento, originado por los jueces en sus sentencias, no formaparte de la dogmtica, a no ser que se incorpore a ella por medio de algnautor, de ah que sea til diferenciar entre los juristas y los profesionales delderecho. Es oportuna esta distincin aunque se encuentren muy juntos, por ellotiene mucha razn Roxin cuando manifiesta que la ciencia [del Derecho] y la

jurisprudencia se encuentran en un vivo intercambio de opiniones que esigualmente valioso para ambas (2007, 23). Sin embargo, por lasconsideraciones expuestas antes, consideramos que no deben mezclarse yconfundirse como una sola.

Si bien es cierto que la metodologa prctica merece ser estudiada, de ellano tratar este artculo. As es que, las lneas siguientes, estarn dedicadas a lasinvestigaciones acadmicas realizadas en el campo del Derecho.

3. EL REFERENTE DE LA INVESTIGACIN JURDICA

Se llama referente a los entes fsicos posibles a los cuales hace alusin unateora o una proposicin. Sin embargo, como todos los predicados,

proposiciones y teoras tienen como asunto (se refieren a) algo, ya sea concretoo abstracto (Bunge 1998, 156). Esto significa que no todas las teoras tendrnreferencia fctica; por ejemplo, una teora perteneciente a la matemtica pura notendr tal referencia (Bunge 1982, 80). Lo que no implica que en las matemticasno se tenga referencias, de esto se ocupa una rama de la semntica filosfica: lateora de la referencia, la cual nos dir que el enunciado El nmero dos es par serefiere al nmero 2; que el enunciado Los corchetes de Poisson no sonasociativos se refiere a los parntesis de Poisson, y que la derivada de unafuncin lineal es una constante se refiere a funciones lineales (Bunge 2001,241). Entonces el referente se presenta cuando deseamos saber acerca de qu trata

(o se ocupa) una determinada oracin, proposicin o teora (Bunge 2008, 59).


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Cuando revisamos investigaciones jurdicas, nos las podemos encontrarde mltiples formas, veamos: El matrimonio incaico de Ricardo Rabinovich-Berkman (2003); la investigacin que recoge el libroJusticia Comunal en los Andesdel Per, realizada en Puno por Antonio Pea Jumpa (1998); La pluma y la ley:

Abogados y jueces en la narrativa peruana de Ramos Nez (2007); Las malaslecturas y el proceso de codificacin civil en el Per: el acto jurdico, el negocio jurdicoy la historia de una confusin de Leysser L. Len (2004, 61-109); el profundoestudio de Scognamiglio (2004) en su Contribucin a la teora del negocio jurdico; oel Imperio de la justicia de Dworkin (2008).

Si nos percatamos, las investigaciones citadas anteriormente son dediverso modo; sin embargo, a su vez, todas ellas pueden ser consideradasinvestigaciones jurdicas pues tratan del derecho. Se ocupan de l, lo estudian,les interesa conocerlo de alguna manera. Esto significa que el referente de unainvestigacin jurdica es el derecho. Bien haca Carnelutti en decir quedebemos poner la norma jurdica como objetivo de nuestro estudio porquesta y no otra es la materia del derecho (2003, 33)14. Claro, Carnelutti no se diocuenta de que podemos encontrar investigaciones jurdicas de diversos modos(como se puede notar en los ejemplos anteriores), eso se debe a que el derecho(norma jurdica) puede ser estudiado por diversas disciplinas.

En efecto, las disciplinas que estudian el derecho lo hacen pensando ensu funcionamiento, evolucin o eficacia en una sociedad; es decir, interesndoseen l, de modo fctico que va ms all de la norma jurdica escrita (o no);cuando ocurre eso, al conjunto de esas disciplinas se las puede denominarciencias del derecho (infra 4). stas se diferencian de la Ciencia del Derecho en que aesta ltima slo le interesa estudiar ese fenmeno llamado derecho,entendindolo como norma jurdica, y slo se ocupa de ellas (infra 5).

En el grfico 2 represento con un crculo negro al derecho, notamos quesobre l se presentan otros crculos ms pequeos y translucidos, estos crculosrepresentan a cada disciplina que puede estudiar al derecho. Por ejemplo, en elgrfico coloqu a la Antropologa, la Historia y la Sociologa, las tres sonciencias; pero adems est la tica, sta es una rama de la filosofa que tambinlo estudia (no digo que stas sean las nicas disciplinas que se ocupen de

estudiarlo, los crculos en blanco pueden ser completados por las que considereel lector). As cuando la Antropologa aborda algn tema vinculado al derechose llama Antropologa Jurdica, cuando lo hace la Historia se llama Historia delDerecho y as con el resto de disciplinas.

El grfico tambin nos permite ver algo importante, en el centro de l seencuentra la dogmtica: sta es pues la Ciencia del Derecho por excelencia (quesea o no ciencia es un asunto del cual no nos ocuparemos ac). Ntese tambin

14

La dificultad ahora consiste en definir qu se entiende por derecho o norma jurdica, yaunque no se ponen de acuerdo, los autores coinciden en que el concepto de norma constituyela base para la caracterizacin y descripcin del derecho (Alchourrn y Bulygin 2000, 133).


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que, a diferencia de lo que se crea antes, la dogmtica jurdica est en estrechocontacto con el resto de disciplinas, las cuales deberan ayudar al jurista aestudiar de una mejor forma al derecho, pero esto lo veremos luego.

Grfico 2: Dogmtica y otras disciplinas que estudian el derecho

4. DIVERSAS FORMAS DE REALIZAR INVESTIGACIONES JURDICAS

Lo afirmado anteriormente nos lleva a manifestar que existe ms de unaforma de estudiar al derecho, lo cual significa que existen diversas formas pararealizar investigaciones jurdicas. En efecto, desde el momento en que nospreguntamos qu es el derecho?, ya podemos decir que emprendemos unainvestigacin jurdica, especficamente estaramos en una investigacin de tipo

jurdica-filosfica.

Ahora bien, en las investigaciones nunca se pone en duda todo, siempre

se parte de supuestos, se acepta y no se cuestiona parte del conocimiento, estose debe a que toda refutacin debe empezar por algn fragmento deconocimiento del cual participen los que discuten, ninguna argumentacinpuede iniciarse a partir de la simple duda (Russell s/a, 95). As es quesocilogos, historiadores, antroplogos, economistas, juristas, etc., aceptanalguna concepcin de lo que es el derecho y se proponen estudiarlo. Porejemplo, a los cuatro primeros les interesa conocer el funcionamiento delderecho en la sociedad, mientras que a los juristas lo que ms les interesa es elordenamiento jurdico, la relacin que se pueden presentar entre normas.

Revisemos el grfico 3, en donde presento lo expresado anteriormente. Elderecho (D) se encuentra regulando a la sociedad humana (SH). Existe un

Dogmtica

Antropologa

Sociologa

Historiatica


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conjunto de disciplinas que estudian esta relacin D-SH, a las que se les puedellamar ciencias del derecho (CsD), por ejemplo la Antropologa Jurdica es una deellas. En el grfico se encuentra expresada esta interrelacin dentro de lainvestigacin jurdico-social. Tambin nos podemos dar cuenta que existeninvestigaciones jurdico-doctrinales (que puede ser de dos tipos: la Dog odogmtica propiamente dicha y la Her o hermenutica; es decir deinterpretacin de normas jurdicas) y las jurdicas-filosficas. En las siguientessecciones las explicaremos detalladamente.

Grfico 3: Formas de realizar investigaciones jurdicas

5. LA INVESTIGACIN JURDICO-DOCTRINAL

Podramos decir que sta es la investigacin jurdica por excelencia. Es laque nos permite diferenciar el conocimiento jurdico de otros tipos deconocimientos. A esta investigacin anteriormente la llamaba investigacin

jurdico-pura (Snchez Zorrilla 2010b; 2010c, 302-306). Decid cambiar el nombrepues aluda directamente al pensamiento kelseniano y podra confundirse conla propuesta que l dio.

Si bien es cierto que fue Kelsen (inicialmente en 1934 y luego en 1960)15

,quien ms se preocup en dar a conocer y crear un conocimiento propio delDerecho que pueda ser merecedor de llamarse ciencia, en la actualidad supropuesta no puede ser aceptada completamente. En efecto, Kelsen tuvo querealizar una propuesta de tal magnitud para no dejar duda de la cientificidadde la Ciencia del Derecho que, en su camino, dej de lado el rol del derecho enla sociedad. Para hacerlo, primero, tuvo que aislar el derecho de otros tipos denormas, como las morales y religiosas; una vez hecho esto, en segundo lugar,tuvo que proceder a aislar a la disciplina que lo estudia del resto de disciplinas,es as que procedi a diferenciarlo de la sociologa y de la tica. No conforme

15 Aclaramos que en este artculo nicamente hacemos uso de la segunda edicin de su libro.

SH

D

Her

Dog

Jurdico-

social

CsD

Jurdico-

doctrinales

Jurdico-filosfica


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con eso, Kelsen se preocup en establecer un conjunto de normas para que eljurista pudiera realizar su trabajo sin confundirse con los jueces o loslegisladores; es decir, para que un jurista sea un cientfico y no un tcnico.

La forma kelsiana de concebir a la dogmtica ya no tiene cabida en laactualidad, pues parta de un supuesto errneo: creer que la Ciencia delDerecho pertenece a las ciencias formales. Si bien es cierto que esto no lo diceKelsen, en su idea del deber ser, del modo en que la plantea, nos lo hace creer,por ms que diga que le interese la conducta humana vista mediante lasnormas. La pureza a la que aspiraba no tiene sentido, pues las normas llevanconsigo valores de todo tipo, y estn presentes tanto al momento de su creacincomo en su interpretacin16 y con mayor razn en su aplicacin. Esto se debe aque el derecho nace dentro de sociedades humanas, y son los hombresfinalmente quienes pueden decidir cambiarlo o interpretarlo del modo en quesea ms conveniente para su poca.

Por otro lado, el derecho no trabaja con referentes formales, como lasmatemticas y la lgica. Por ello, los dogmticos de todos los tiempos toman encuenta el derecho vigente, pero las respuestas a los problemas jurdicos que sepuedan formular, muchas veces exceden lo que pueda decir la ley. Sirecordamos el grfico 2, coloqu a la dogmtica en el centro, y est rodeada porotras disciplinas, esto se debe a que un trabajo dogmtico bien realizado nodebe dejar de lado el conocimiento existente en otras reas. Aclarado este puntoingresemos ahora a ver la actividad de los juristas.

En el grfico 3 se puede ver que la investigacin jurdico-dogmtica tienedos niveles. El primero es hermenutico y el segundo el terico-dogmtico, osimplemente: dogmtico. Se realiz esta divisin pues nos permite identificarque, usualmente los juristas, trabajan de dos formas, las que pasaremos adescribir a continuacin.

El primer nivel o inicial, se dedica a hacer hermenutica (ointerpretacin) de las leyes, jurisprudencias, e incluso de las hermenuticasrealizadas por otros juristas. Segn Zaffaroni, El mtodo jurdico esfundamentalmente de interpretacin de la ley y sta se expresa en palabras(lenguaje escrito) (2002, 79). Este modo de trabajar lo describe ya Cicerncuando nos da a conocer que de una sola ley nacen consecuenciasinnumerables, de las cuales estn llenos los libros de los jurisconsultos (s/a,102). Como se manifest antes, Kelsen (1982) crea que la interpretacin es lanica labor del cientfico del derecho. Esta postura fue trabajada de una mejorforma por Alchourrn y Bulygin (1993), quienes se propusieron ampliar la

16 Kelsen no ignoraba esto, por eso ide una salida, dijo que no puede tener nunca un solosentido: el sentido correcto, de ah que el jurista deba exponer todos sus significados, por lo cual

se debe realizar un anlisis crtico, [de] todos los significados posibles, inclusive de aquellospolticamente indeseados, y ni siquiera previstos por el legislador y por las partes contratantes,pero incluidos en el tenor literal de las normas que ellos escogieran (1982, 356).


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postura kelsiana con la ayuda de la Lgica. Ellos lograron hacer unahermenutica axiomatizada, pero hermenutica al fin y al cabo.

Encima de este tipo de investigacin est la dogmtica-terica. Veamos,tanto la teora general del delito como la del negocio jurdico son teoras jurdicas

que escapan de ser consideradas slo como hermenutica o exgesis denormas17, pero tampoco llegan a pertenecer a la filosofa. An ms, las teoras

jurdicas, que se producen en este nivel, sirven de orientadoras para lainvestigacin hermenutica (ver nota 13). Esto lo veremos en el siguiente punto.

5.1. El mtodo de la doctrina

En los prrafos anteriores se dej de entrever la forma en que los juristasrealizan sus investigaciones. La primera preocupacin que tienen es saber qusignifica el texto de una norma; es decir, exponernos qu casos resuelve esa

norma (o normas), o, en segundo lugar, decirnos cul es la respuesta adecuadaa un problema planteado. En ambos asuntos las investigaciones doctrinalescumplen el rol de manuales18. Por lo cual, la doctrina actual, casiunnimemente, sostiene que las construcciones dogmticas tienen que cumplirun fin prctico19, esto significa que el conocimiento por el conocimiento notendra sentido en el Derecho, al menos no en este tipo de investigacin. (Noprofundizaremos al respeto, aunque resulta obvio que merece dedicarle unaslneas en el futuro).

El modo de trabajar de los juristas, y an ms sus resultados, nos ha

permitido separar en las dos formas ya conocidas esta actividad. Sin embargo,histricamente no se habla de investigacin hermenutica ni de investigacinterica, sino que se prefiere hablar de exgesis y de dogmtica.

5.1.1. De la exgesis a la dogmtica y ms all de ellas

La llamada Ciencia del Derecho, con similares caractersticas a lo que hoyse llama con ese nombre, se origina en Roma. Para algunos apareceprobablemente antes de la elaboracin de la Ley de las XII Tablas, es decir antesde la mitad del siglo V a. C. (Ruiz Miguel 2002, 57-58). Sin embargo, Basadre

Grohmann (1999, 241) seala que esta ciencia se origin con la aparicin dellibro Institutas o Instituciones de Gayo, es decir en el siglo II d. C. Parece que estadiscrepancia se debe a que antes de la Ley de las XII Tablas existi una

17 Refirindose a la moderna teora del delito, Salas afirma que se trata de la elaboracincategorial ms completa que ha podido desarrollar la dogmtica penal hasta la fecha, y despusde aproximadamente doscientos aos de trabajo [] es precisamente en virtud del desarrolloconceptual que ha alcanzado la teora del delito como muchos autores ven confirmada sucreencia en que la dogmtica penal es plenamente capaz de alcanzar grandes niveles de bondadepistemolgica (2006, 263).18 Esta caracterstica ya la haba detectado antes (Snchez Zorrilla 2009) y resulta similar a

algunas ideas dadas por Courtis (2006, 113-118) sobre las tareas que desempea la dogmtica.19 Es mejor no decir de forma unnime pues sera una afirmacin muy arriesgada, ya que nopuedo saber la opinin de todos los doctrinarios, slo tengo conocimiento de los ac citados.


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interpretacin realizada por los Pontfices, pero una vez dictaminada esta ley, elderecho se seculariz y los Pontfices no fueron los nicos encargados de lainterpretatio (Declarevil 1958, 16). Identificamos aqu un hecho de trascendencia,y es que la aparicin de la profesin legal secularizada e independiente marcael final del Derecho primitivo y los comienzos de la maduracin de la vida

jurdica (Basadre Grohmann 1999, 242). En realidad este fin de una etapa y elcomienzo de la otra, no sera del derecho sino de la Ciencia del Derecho, porquetanto y ms que el edicto, las obras doctrinales, interpretatio, contribuyeron enRoma a la formacin del Derecho, de lo cual la Antigedad tampoco presentaningn otro ejemplo. A la ciencia jurdica de los prudentes, el Derecho romanodeba sobre todo su originalidad y grandeza (Declarevil 1958, 16).

Esta Ciencia del Derecho tambin es llamada Ciencia Jurdica, DogmticaJurdica o Doctrina Jurdica, y antiguamente fue llamada Jurisprudencia, trminoque en la actualidad se prefiere reservar al conjunto de fallos uniformes que seproducen en ltima instancia sobre alguna materia (en este sentido se tratarande normas jurdicas individuales). Ahora bien, por ese motivo es bueno aclararque en este artculo, cuando se haga mencin a la dogmtica, no nos referiremosa la dogmtica romana sino que ser a la dogmtica surgida en el siglo XIX. A laque tambin se la suele llamar Ciencia Jurdica Moderna. sta engloba a laEscuela de la Exgesis, llamada tambin dogmtica analtica y a la corrientemetdica de la dogmtica sinttica (Gardella 1980, 224). A esta ltima se le llamasimplemente dogmtica, mientras que a la primera Exgesis. En seguida sedetallaran algunas caractersticas de ambas.

El trmino de Escuela de la Exgesis se acu para englobar a losjuristas franceses que, durante el siglo XIX, en especial entre 1804 y 1890,analizaron el Cdigo de Napolen (Moisset de Espans 2008, 3), mientras quela dogmtica jurdica, segn Zaffaroni (1987, 287), nace en Alemania con Rudolfvon Jhering, aunque la propuesta metodolgica de este ltimo es calificada porLarenz como una aberracin pseudocientfico-natural (2010, 48).

En realidad las bases de la dogmtica se encuentran en Savigny, perollegara a delinearse metdicamente con Windscheid, uno de sus representantestardos, y fue l quien

delineara metodolgicamente a este movimiento, al considerar que el Derechoestaba conformado por instituciones []: la persona, el matrimonio, el delito dehomicidio, la figura de la reeleccin presidencial, el impuesto a la renta, la ideade consumidor final, etc. Estas instituciones, o cualquier otra, solo puedenexplicarse, para el mtodo dogmtico, en trminos jurdicos, sin apelar aconsideraciones polticas, ideolgicas o ticas. (Ramos Nez 2005, 103)

Visto ahora, gracias a la diferencia del tiempo, diramos que el mtododogmtico trata de ir un paso ms all de la exgesis, no quedarnos en

interpretaciones aisladas sino en buscar su unin. Esta nueva forma de concebirla actividad del jurista se fue consolidando hasta llegar a opacar y detener la


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circulacin del modelo francs (Ramos Nez 1997, 34). Tanto as que laexgesis jurdica est mal vista en nuestros das, sobre todo porque se laconsidera, ya no como una interpretacin sino como una repeticin y, en elmejor de los casos, como anlisis gramatical de los textos normativos, lo queocasionara que se la distinga y contraponga a la dogmtica.

Se llama mtodo dogmtico al mtodo utilizado por el movimientopandectista, ellos buscaban crear una teora general de aquella parte delderecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano, y paraser ms precisos, en el derecho justinianeo, que representaba el derecho comnvigente (Impallomeni 2007, 28). Por este hecho, el de crear teoras y el derecurrir a las pandectas, no se estancaron en la interpretacin de cdigos, sinoque fueron ms all de ellos.

Nuestra propuesta, pretende hacer de la hermenutica el punto de

partida de la actividad doctrinaria, motivo por el cual se incluye a la exgesis enella. Ahora bien, lo que diferencia a sta del mtodo dogmtico radicara en queeste ltimo busca formar teoras jurdicas, pero esto no significa que se opongaal mtodo dogmtico (como ocurra con la exgesis), por el contrario lahermenutica tambin se utiliza en el mtodo dogmtico. Como apreciamos enel grfico 3, la dogmtica aparece arriba de la hermenutica, pero esto se debenicamente a que en la dogmtica se busca teorizar; es decir, agrupar y unir deforma ordenada un conjunto de dispositivos legales sobre un referente comn.

Mirando as la actividad del jurista, podramos superar la nocin antigua

de exgesis que slo busca la voluntad del legislador en un artculo nico, o lavoluntad objetiva; pretender que el jurista no haga eso sera fatal para elDerecho, ese debe ser el punto de partida; pero el anlisis de esa voluntad se lodebe hacer dentro de un ordenamiento jurdico que refleje las caractersticassociales de la poca.

5.1.2. La investigacin doctrinal-hermenutica

El nombre de este tipo de investigacin jurdica me parece apropiadopues permite unir, en un solo tipo de investigacin, a la Escuela de la Exegesis y

a la Dogmtica. Vernengo afirma, con razn, que varios de los procedimientosde interpretacin jurdica provienen de la literatura teolgica (2000, 251), elpropio trmino de dogmtica nos remite a ello. As es que ser mejor conocer quse nos dice en esa rea sobre el mtodo hermenutico, para permitirnos brindarunos mejores criterios interpretativos que pueden ser utilizados en el derecho.

a. La hermenutica

Esta palabra, de raz herme, hace suponer que pudiera derivar deHermes, el mensajero de los dioses, a quien se le atribuye la invencin de los

medios ms elementales de comunicacin, en particular el lenguaje y laescritura (Martnez 1984, 16; Virkler 1984, 13). Etimolgicamente podemos


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afirmar que hermenutica y exgesis son sinnimos, pues ambos trminos sepueden traducir como interpretacin o explicacin20. Sin embargo, en laactualidad, tal sinonimia ya no es aceptada.

Como vimos, entendemos por hermenutica a la disciplina y la actividadque se encarga de la interpretacin de textos (ver nota 13), por ello

tiende a establecer los principios, mtodos y reglas que son necesarios pararevelar el sentido de lo que est escrito. Su objeto es dilucidar todo lo que hayade oscuro o mal definido, de manera que, mediante un proceso inteligente, todolector pueda darse cuenta de la idea exacta del autor. (Terry 1990, 10)

Gracias a la hermenutica bblica sabemos que, cuando se interpreta untexto se lo debe hacer buscando saber qu signific y qu significa lo que nosdice, por lo que incluye a la exgesis y a la contextualizacinactual como parte de

ella. Para lograr lo anterior, la hermenutica tiene un conjunto de reglas oprincipios a tener en cuenta, como: Contexto, Gramtica, Semntica, Sintaxis, ylas Circunstancias Histrico Culturales (Vid. Osborne 1991). Esto significa queactualmente no son lo mismo hermenutica y exgesis.

En efecto, la segunda se usa para presentar la prctica de lainterpretacin del texto, mientras que la hermenutica determina los principiosy reglas que deben regir la exgesis (Martnez 1984, 17). Dicho de otro modola exgesis es la aplicacin de los principios de la hermenutica para arribar auna correcta interpretacin del texto (Virkler 1984, 15).

Lo manifestado se muestra en el grfico 4, sta es una adaptacin sencillapara el derecho, de la que nos ocuparemos luego. Por el momento, ser buenorealizarnos una pregunta pertinente: es posible utilizar las nociones teolgicasen el derecho? La respuesta, por increble que parezca, proviene de los propiosestudiosos de la hermenutica bblica, cuando recomiendan que todohermeneuta,

antes de iniciar su labor, ha de tener una idea clara de las caractersticas deltexto que ha de interpretar, pues si bien es cierto que hay unos principios

bsicos aplicables a la exgesis de toda clase de escritos, no es menos cierto quela naturaleza y contenido de cada uno de stos impone un tratamientoespecial. (Martnez 1984,39)

20 Hermenutica se puede traducir por interpretar, traducir; expresar en palabras, declarar;exponer, explicar; mientras que exgesis por exposicin, explicacin, y al exgeta porconsejero, instructor; expositor, intrprete y esp. en Atenas, interprete del derecho sagrado.Esto se puede apreciar si consultamos cualquier diccionario griego-espaol. En nuestro caso

revisamos las voces mencionadas en el de Pabn S. de Urbina y Echauri Martnez (1955).Aclaramos que no utilizamos las grafas griegas, ni la transliteracin, con la finalidad de hacerms gil la lectura.


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Notamos que esas recomendaciones generales pueden ser aplicadas paratodo aquel que desee desentraar el significado del texto de una norma. As esque, en lo que sigue trataremos de l.

b- El procedimiento

El modo de realizar estas investigaciones puede ser de dos maneras. Laprimera forma podra ser simplemente expositiva: es decir, utilizar la exgesispara interpretar el significado de una norma, o parte de ella; muestra de elloson los cdigos comentados. La segunda forma es la de hacer uso del mtodocientfico, es decir, formularse un problema para luego dedicarse a contrastaruna hiptesis (sea implcita o no). En realidad, en la primera forma tambinpodramos hablar de una pregunta implcita, la cual sera: qu significa elartculo x del Cdigo?

Esta forma de investigar, la de exponer una idea, o hiptesis, y luegodemostrar que es mejor que cualquier otra alternativa que pudiera presentarse,ya sea pensada por el propio investigador o dadas por otros, es la forma en quetrabaj Santo Toms su Suma Teolgica. Por ello, debera ser tomada en cuentapara realizar mejores investigaciones jurdicas. El contenido y procedimientogeneral lo describe Savater as:

Cada artculo de la Suma consta de cuatro partes. En la primera parte, Quaestio,se plantea el problema en forma concisa. En la segunda parte, Disputatio, seexponen los principales argumentos a favor y en contra. En la tercera parte,

Responsio, se presenta la solucin razonada justificada. En la cuarta parte, VeraSolutio, vuelve sobre los argumentos expuestos en la Disputatio para eliminar lasrazones falsas y afirmar definitivamente la verdadera solucin del problemapropuesto originalmente. (Savater 2008, 57)

En el grfico 4 se presenta una aproximacin de la forma de trabajar delexgeta. En efecto, podemos ver que para dar respuesta a las preguntasformuladas no bastar con interpretar lo que dice el texto normativo (flechanegra), sino que tambin se deber ver lo que han dicho otros juristas (flecharoja). Esto se debe a que la propuesta de soluciones para casos problemticos yla sugerencia de modificaciones normativas se elaboran habitualmente contraotras alternativas posibles formuladas realmente por otro polemista oimaginadas por el mismo autor (Courtis 2006, 110). Significa entonces que enlos escritos de los juristas se debe demostrar por qu la alternativa que se proponees mejor que cualquier otra alternativa (Courtis 2006, 124). Esto nos lleva amanifestar que la actividad del jurista consistira en argumentar, es decir que loque se tendra que hacer es dar razones a favor o en contra de unadeterminada tesis que se trata de sostener o de refutar (Atienza 2004, 15)21.

21

La argumentacin, que aparentemente se presenta sencilla, no lo es cuando nos preguntamospor sus fundamentos, consistencia y utilidad. Al respecto puede verse en el presente nmero deesta revista el artculo de Enrique Haba (2011).


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Grfico 4: Forma de trabajar en el nivel hermenutico

5.1.3. La investigacin doctrinal-terica

a. Las teoras como interpretaciones

As como en la ciencia, en el Derecho tambin las teoras son lo msraro que se pueda encontrar. Son el ptimo deseado pero su concretizacin esdifcil. No obstante, gracias a la dogmtica podemos ahora hablar deconstrucciones tericas en el Derecho. Recordemos que

La dogmtica positivista del siglo XIX tiende, con el mtodo de ladescomposicin analtica y la composicin sistmica, a ordenar el derecho en unsistema de conceptos axiolgicamente neutrales, destinados a operar comofactores de un cmputo, cuyo resultado es la decisin del caso concreto.(Mengoni 2007, 35)

Esto significa que en la dogmtica, lo que se realizar serreconstrucciones de normas del ordenamiento jurdico, de modo tal que unaencaje junto o dentro de la otra. De esta forma se puede dar respuesta alproblema planteado, para hacerlo, en la dogmtica se suele proceder de estemodo:

efecta habitualmente una clasificacin de los enunciados jurdicos del

conjunto bajo anlisis: les asigna significado, identifica categoras y definiciones,describe el contenido dentico de las normas regulativas prohibiciones,mandatos, permisos, da cuenta de la existencia de normas de competencia onormas que confieren poderes, ordena esos enunciados a partir de distinciones,etc. (Courtis 2006, 120)

Es cierto que cuando se trabaja de este modo, muchas veces no se logracrear teoras sino slo interpretaciones de parte del ordenamiento jurdico,sobre la base de las teoras ya existentes con anterioridad, como la teora general

Hermenutica Jurdica

Exgesis

D

Conocimiento del D=


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del delito. Por ejemplo, si analizamos el artculo 130 del Cdigo Penal Peruano22,se lo har tomando en cuenta los aportes dados por la teora anteriormentemencionada. As, los estudios doctrinarios pueden estar destinados a conocer aquines y bajo qu circunstancias puede ser imputada a una persona este tipopenal, adems, bajo qu circunstancias podemos conocer que estamos ante lapresencia de este delito y cundo no. Esto significa que la interpretacin se llevaa cabo dentro de un ordenamiento establecido, pero tambin teniendo encuenta los aportes dogmticos de la teora del delito y de otros estudiosrealizados sobre este tipo penal por otros juristas, y esto hace que los trabajosdoctrinaros, si bien es cierto que parten de un ordenamiento jurdicoestablecido, no se delimitan a l.

b. El procedimiento

La forma de trabajar en este nivel terico de la doctrina es similar al

expuesto anteriormente (supra 5.1.2-b), pues se sigue haciendo interpretacin dela ley. Lo que diferencia este mtodo del anterior, es la forma de la respuesta ala pregunta formulada. Tal como lo sealamos antes, Windscheid, fue uno delos que sent las bases de esta forma de buscar el significado del derecho,motivo por el cual tuvo que dominar el mtodo de anlisis conceptual, de laabstraccin, de la sistematizacin lgica y de la construccin jurdica (Larenz2010, 49).

Antes que l, Savigny (2004, 25) observ que la interpretacin jurdica sedebe realizar teniendo en cuenta las partes lgica, gramtica e histrica, ntese

el gran parecido con la hermenutica bblica (supra 5.1.2-a). Por ello, en laactualidad Zaffaroni tiene razn cuando hace ver que cualquier mtodopropiamente jurdico, requiere de un anlisis exegtico (y tambin histrico ygenealgico) de la ley, tanto como una posterior construccin explicativa(2002,79), y es precisamente esta posterior construccin explicativa lo que nospermite separar esta investigacin de la anterior, y nos permite ubicarnos en lainvestigacin doctrinario-terica.

En efecto, en este nivel podemos ubicar grandes construcciones tericasdel Derecho, tales como la teora general del delito y la teora del negocio jurdico.

Ambas pueden considerarse como la cumbre de un conocimiento propio que lepertenece al Derecho. Estas teoras son producto de una interpretacin complejade las normas jurdicas. Como se mencion, la interpretacin se realizaconsiderando una construccin lgica, gramtica e histrica. Zaffaroni (2002)prefiere decir que la dogmtica debe realizarse partiendo de la exgesis pero aesta se le debe aadir la reconstruccin histrica y genealgica.

22

Artculo 130.- Injuria: El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas dehecho, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o consesenta a noventa das-multa.


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En el grfico 5 vemos la complejidad de este mtodo, distinto a lahermenutica jurdica. La complejidad se debe a que no se analizan normas deforma aislada sino que se las tienen que unir con la finalidad de localizarelementos comunes, llamados dogmas. El dogmtico tiene que hallar losprincipios generales que subyacen a las normas jurdicas (Alchourrn y Bulygin1993, 90). Una vez conseguidos esos dogmas se construyen las teoras, las cualesdeben cumplir con las siguientes caractersticas: (1) complejidad lgica, oconsistencia interna, es decir no debe existir contradicciones entre lasproposiciones que la conforman. (2) Compatibilidad legal, la teora debe realizaruna interpretacin adecuada del texto legal, por eso parten de l y regresan a l,para lo cual se har uso de los dogmas; pero esto no significa que se buscaruna interpretacin legalista sino una acorde con el ordenamiento jurdicodentro de las condiciones sociales y los alcances de otras disciplinas. (3)Armona

jurdica, en realidad, como tambin lo manifiesta Zaffaronri (2002) no se trata deuna caracterstica sino de una consecuencia esttica de las teoras. Es unaapreciacin sobre la belleza del resultado final, esto se debe a que algunosproductos de la investigacin cientfica y tecnolgica son algo ms que vlidos,verdaderos o eficientes; tambin se consideran bonitos (o feos) y elegantes (otorpes) (Bunge 2007, 11).

Grfico 5: Mtodo dogmtico

5.2. Mirada crtica al conocimiento doctrinal

Si bien es cierto que este tipo de conocimiento es el que identifica alDerecho de las otras disciplinas, tanto as que muchas veces no se lo llamaCiencia del Derecho sino simplemente Derecho (con mayscula para diferenciarlodel otro derecho), no debemos creer que lo que estamos elaborando sea unconocimiento cientfico, sino que debemos entender que:

Cuando hablamos de un trabajo jurdico cientfico queremos decir algo ms

modesto: se trata de un trabajo elaborado de acuerdo con las reglas acadmicasdel derecho, producido en universidades. Del mismo modo, por ejemplo, que se

Construccin de

sistemas

a. Complejidad Lgica

b. Compatibilidad legal

c. Armona jurdica

D Exgesis

Exgesis

Histrico

Histrico

Genealgico

Exgesis

Genealgico

DIVIDIR

EN

DOGMAS

TEORAS


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puede hacer un trabajo acadmico, y en este sentido cientfico, en el campo de lametafsica, o en el campo de la crtica o teora literaria. (De Lima Lopes 2006,50-51).

La finalidad de la construccin dogmtica es la de hacer segura para el

individuo la aplicacin del derecho en un estado de derecho (Zaffaroni 1987,230). Las interpretaciones y las teoras creadas, por ms que pertenezcan alderecho, no deben descuidar los aspectos reales de las personas a quienesregulan estas normas. No existe el conocimiento aislado. Esto significa que un

jurista deber conocer los resultados ms relevantes para su investigacin quese hayan presentado en otras disciplinas (recordemos el grfico 2, donde ladogmtica est en el centro y en contacto directo con otras disciplinas). Estotambin lo hace ver Zaffaroni de un modo claro cuando afirma que la Cienciadel Derecho Penal, construid[a] con mtodo dogmtico, no puede nuncareducirse a sociologa. Pero por eso no est autorizado a desconocer los datos

que le proporcionan las otras ciencias sociales, y menos an a inventar datosfalsos como presupuesto de toda su construccin terica. (2002, 23). Quiendesee profundizar ms en lo social, estar ingresando al siguiente tipo deinvestigacin.

6. LA INVESTIGACIN JURDICO-SOCIAL

En vista de que el derecho se presenta en sociedades humanas, porcuanto es una institucin nacida dentro de ella, no es raro que existaninvestigaciones que les interese ver el funcionamiento de las normas jurdicas.

De ah que me parece adecuado denominar, a este tipo de investigaciones, delmodo hecho:jurdico-social.

Aclaro que lo social no alude nicamente a la sociologa, sino quetambin abarca a todas las otras disciplinas sociales, como son: la economa, laantropologa, la historia, la etnologa, entre otras. Es importante hacer laexplicacin pues usualmente se habla de sociologa del derecho, y este nombre con razncausa desconcierto, ya que los estudios en este campo implican noslo la aplicacin de conceptos y mtodos de la sociologa, sino tambin de lapolitologa y, sobre todo, de la antropologa (Prez Perdomo 2000, 29).

Podemos notar que este impase se supera si utilizamos el nombre de socio-jurdicas, y mejor an el de jurdico-social, para etiquetar a esta forma deinvestigacin que se ocupa de estudiar el derecho.

En realidad estas investigaciones no son ms que ramas de diversasdisciplinas que estudian el funcionamiento del derecho. Por ejemplo,refirindose a una investigacin de sociologa del derecho, Oliveira manifiestaque ser ms un trabajo sociolgico que propiamente jurdico, en el sentidodogmtico del trmino (2006, 279). La diferencia es claramente perceptible: alsocilogo le interesar ver los efectos o el funcionamiento del derecho en una

determinada sociedad, mientras que el dogmtico se interesar por las normasy la relacin que guardan entre ellas.


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Efectivamente, a las investigaciones realizadas en este campo les interesaconocer cmo viene funcionando el derecho; saber, por ejemplo, si elsurgimiento de grupos de vecinos unidos para combatir la delincuencia (rondasurbanas) se debe a la ineficacia del sistema legal (normas y personas) oprobamente a otros motivos. Para saberlo no basta con conocer las normas y larelacin entre ellas, sino que fundamentalmente necesitamos conocer qu es loque esas normas han ocasionado y ocasionan en la sociedad.

En vista de lo anterior, quien emprenda una investigacin en este campodeber, primero, estudiar los conceptos fundamentales de la disciplinaescogida, luego deber estudiar su metodologa. Todo lo mencionado excede alpropsito de este ar

Lectura Para Seminari Inv. Juridica

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