La responsabilità degli avvocati in caso

di successioni internazionali

Dott.ssa Carla Pernice

Ricercatrice di Diritto dell’Economia

Università della Campania «Luigi Vanvitelli»

carla.pernice@unicampania.it

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Ambito e obiettivi del regolamento

Considerando 7 «È opportuno contribuire al corretto funzionamento del mercato interno rimuovendo gli

ostacoli alla libera circolazione di persone che attualmente incontrano difficoltà nell’esercizio dei loro

diritti nell’ambito di una successione con implicazioni transfrontaliere. Nello spazio europeo di giustizia,

i cittadini devono poter organizzare in anticipo la propria successione. I diritti di eredi e legatari, di altre

persone vicine al defunto nonché dei creditori dell’eredità devono essere garantiti in maniera efficace».

Considerando 8 «Per conseguire tali obiettivi è opportuno che il presente regolamento raggruppi le

disposizioni relative alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento — o, secondo il caso,

all’accettazione, — all’esecutività e all’esecuzione di decisioni, atti pubblici e transazioni giudiziarie e

alla creazione di un certificato successorio europeo».

Considerando 9 «L’ambito d’applicazione del presente regolamento dovrebbe estendersi a tutti gli

aspetti di diritto civile della successione a causa di morte, ossia qualsiasi modalità di trasferimento di

beni, diritti e obbligazioni a causa di morte, che si tratti di un atto volontario per disposizione a causa di

morte ovvero di un trasferimento per effetto di successione legittima»

Considerando 11 «Il presente regolamento non dovrebbe applicarsi a settori del diritto civile diversi

dalla successione».

Possibili errori

- Qualificazione della questione quale successoria

- Individuazione del plesso giurisdizionale competente a decidere della controversia

- Individuazione della legge applicabile al caso controverso

Causa dell’errore: la violazione dei doveri di professionalità

- Dovere di diligenza

Art. 12 cod. deont. «L’avvocato deve svolgere la propria attività con coscienza e diligenza, assicurando la qualità della

prestazione professionale».

Art 3.1.2 cod. deont. EU «L’avvocato consiglia e difende il cliente tempestivamente, coscienziosamente e con diligenza»

Art 3 co. 2 l. n. 247/2012 «La professione forense deve essere esercitata con indipendenza, lealtà, probità, dignità,

decoro, diligenza e competenza»

- Dovere di competenza

Art. 14 cod deont. «L’avvocato, al fine di assicurare la qualità delle prestazioni professionali, non deve accettare

incarichi che non sia in grado di svolgere con adeguata competenza»

Art. 26 cod. deont. «L’accettazione di un incarico professionale presuppone la competenza a svolgerlo. L’avvocato, in

caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte

assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze».

Art. 3 cod deont. EU «L’avvocato non accetta un incarico se egli sa o dovrebbe sapere che egli non ha la competenza

necessaria per occuparsene, a meno di collaborare con un altro avvocato che abbia tale competenza»

- Dovere di aggiornamento professionale

Art. 15 cod. deont. «L’avvocato deve curare costantemente la preparazione professionale, conservando e accrescendo

le conoscenze con particolare riferimento ai settori di specializzazione e a quelli di attività prevalente».

Art. 5.8 cod. deont. EU «Gli avvocati devono mantenere e sviluppare le loro conoscenze e competenze professionali

tenendo conto della dimensione europea della loro professione»

Art. 11 l. n. 247/2012 «L'avvocato ha l'obbligo di curare il continuo e costante aggiornamento della propria competenza

professionale al fine di assicurare la qualità delle prestazioni professionali e di contribuire al migliore esercizio della

professione nell'interesse dei clienti e dell'amministrazione della giustizia»

Conseguenze dell’errore: la responsabilità disciplinare

Art. 4 cod. deont. «La responsabilità disciplinare discende dalla inosservanza dei doveri e delle regole

di condotta dettati dalla legge e dalla deontologia, nonché dalla coscienza e volontà delle azioni od

omissioni»

Art. 21 co. 3 cod. deont. «La sanzione deve essere commisurata alla gravità del fatto, al grado della

colpa, all’eventuale sussistenza del dolo ed alla sua intensità, al comportamento dell’incolpato,

precedente e successivo al fatto, avuto riguardo alle circostanze, soggettive e oggettive, nel cui

contesto è avvenuta la violazione»

Art. 21 co. 4 cod. deont. «Nella determinazione della sanzione si deve altresì tenere conto del

pregiudizio eventualmente subito dalla parte assistita e dal cliente, della compromissione

dell’immagine della professione forense, della vita professionale, dei precedenti disciplinari».

Conseguenze dell’errore: la responsabilità civile

Art. 1218 c.c.: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento

del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della

prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Art. 1176 comma 2: «Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività

professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata»

Art. 2236 c.c.: «Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il

prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave».

Diligenza dell’avvocato e opinabilità della soluzione giuridica

Cass. 21700/2011 «La particolare complessità della prestazione può discendere dal fatto che una

determinata questione giuridica non è stata ancora studiata a sufficienza o non è stata ancora dibattuta

con riferimento alle soluzioni da adottare, oppure può ricorrere nelle ipotesi di risoluzione di questioni

opinabili»

Cass. 1861/2013 «L’opinabilità della soluzione giuridica impone al professionista una diligenza ed una

perizia adeguate alla contingenza, nel senso che la scelta professionale deve cadere sulla soluzione

che consenta di tutelare maggiormente il cliente e non già danneggiarlo»

Cass. 11906/2016 «Non è configurabile imperizia del professionista in caso di questioni rispetto alle

quali le soluzioni dottrinali e/o giurisprudenziali presentino margini di opinabilità - in astratto o con

riferimento al caso concreto - tali da rendere giuridicamente plausibili le scelte difensive compiute dal

legale, ancorchè il giudizio di sia concluso con la soccombenza del cliente»

Tribunale Salerno 12/4/2018: il caso

Il sig. X agiva in giudizio per ottenere lo scioglimento della comunione ordinaria ex art.1111 c.c. in

relazione a tre immobili, situati nel territorio italiano, di cui era comproprietario unitamente al germano

Y per una quota pari al 50 %

Il sig. Y, proprietario al 50 % dei suddetti immobili siti in Salerno, era deceduto il 18.5.2016 in New York

e pertanto, I'attore traeva in giudizio la coniuge e i due germani del defunto ritenuti dall'attore eredi alla

stregua della legge italiana (art 582 c.c.) essendo il de cuius deceduto ab intestato e privo di figli.

Al contempo, uno dei germani del de cuius chiedeva, in qualità di erede, una volta accertata la

consistenza dell'intero asse ereditario, disporsi la divisione della suddetta quota di comproprietà caduta

in successione ed accertarsi il proprio credito a carico dell'eredità con accantonamento della relativa

somma.

L'attore introduceva il giudizio dinanzi al giudice italiano competente ai sensi dell’art. 21 c.p.c. che con

riferimento a controversie aventi ad oggetto diritti reali, radicala competenza in capo al giudice del

luogo in cui si trovano i beni.

Parte convenuta eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

Tribunale Salerno 12/4/2018: la qualificazione della questione

La controversia investe una duplice questione:

- la prima inerente all'azione di scioglimento della comunione ordinaria, e, pertanto, afferente alla

materia dei diritti reali;

- la seconda relativa allo scioglimento della comunione ereditaria instauratasi a seguito dell'apertura

della successione e l'accertamento dei debiti a carico dell'eredità, inerenti, invece, alla materia

successoria → la questione inerisce alla materia successoria e presenta elementi di

internazionalità (l'elemento di transnazionalità è rappresentato dalla circostanza che il de cuius

avesse stabilito il proprio centro d'interessi nello stato di New York e che nel medesimo stato

risiede la coniuge di quest’ultimo, convenuta in giudizio)

Tribunale Salerno 12/4/2018: la giurisdizione

«Il dettato dell'art. 51, l. 218 del 1995, delinea due regimi: uno generale - in base al quale il diritto di

proprietà è regolato dalla legge dello stato in cui i beni si trovano - ed uno in via d'eccezione, secondo

cui, quando l’acquisto del diritto avviene iure successionis, la legge applicabile deve essere individuata

alla stregua dei criteri dettati in materia successoria...la normativa di riferimento è da individuarsi nel

Regolamento UE n. 650 del 2012. Tale fonte, ai fini della giurisdizione, detta due criteri di competenza,

uno generale ancorato allo stato Membro in cui il defunto aveva la sua residenza abituale (art. 4) ed

uno sussidiario - operante quando difetti il presupposto della residenza abituale in uno Stato Membro -

che radica in relazione all'intera successione la giurisdizione dello Stato Membro in cui si trovano i beni

ereditari, (e, dunque, non tutti i beni ricadenti nell'asse) se il defunto possedeva la cittadinanza di

quello Stato al momento della morte (art. 10, co. l, lett. a) … visto che il defunto aveva la cittadinanza

italiana e che parte dei beni sono situati sul territorio nazionale, la giurisdizione è del giudice italiano»

Tribunale Salerno 12/4/2018: la legge applicabile

«Il criterio generale previsto dall'art. 21 del predetto Regolamento UE impone che la legge applicabile

all'intera successione sia quella dello Stato in cui il defunto aveva la propria residenza abituale al

momento della morte, quand'anche non sia quella di uno Stato Membro (art. 20) … non avendo il de

cuius effettuato la scelta della legge applicabile, come consentito dal successivo art. 22 ... dirimente

risulta stabilire in quale stato il defunto avesse fissato la residenza abituale. A tali fini soccorrono i

considerando numeri 23,24 e 25 del medesimo Regolamento. Il legislatore comunitario impone al

giudice di compiere una "valutazione globale delle circostanze della vita del defunto negli anni

precedenti la morte e al momento della morte, che tenga conto di tutti gli elementi fattuali pertinenti, in

particolare la durata e la regolarità del soggiorno del defunto nello Stato interessato nonché le

condizioni e le ragioni dello stesso", in modo tale che ʺla residenza abituale così determinata riveli un

collegamento stretto e stabile con lo Statoʺ. Ebbene, nel caso di specie diverse circostanze

convergono ai fini dell'individuazione della residenza abituale del defunto nello Stato di New york. In

primo luogo depone in tal senso la stessa circostanza che il decesso sia avvenuto in tale Stato; che in

tale Stato il defunto abbia contratto matrimonio nell'anno 1989; che la consorte abbia la residenza nel

medesimo Stato; che in New York il de cuius avesse il domicilio, ivi concentrando i propri interessi

familiari e lavorativi; infine che avesse conferito procura generale al fratello al fine di attribuirgli i più

ampi poteri di amministrazione dei propri interessi in Italia, stante la sua assenza. Né risulta che il de

cuius avesse mantenuto un collegamento stretto (Ex art 21 PAR 2) con lo Stato d’origine o con altri

Stati. Alla luce delle esposte considerazioni, pur radicandosi la giurisdizione del giudice italiano, appare

che la legge che regola la successione nella sua interezza sia quella dello Stato di New York, il cui

ambito di applicazione è delineato dall'art. 23 del Regolamento UE n. 650 del2012»

Il concetto di residenza abituale

Considerando 24 «In taluni casi può risultare complesso determinare la residenza abituale del defunto. Un caso di

questo genere può presentarsi, in particolare, qualora per motivi professionali o economici il defunto fosse andato a

vivere all’estero per lavoro, anche per un lungo periodo, ma avesse mantenuto un collegamento stretto e stabile con lo

Stato di origine. In un siffatto caso si potrebbe ritenere che il defunto, alla luce delle circostanze della fattispecie, avesse

ancora la propria residenza abituale nello Stato di origine in cui è situato il centro degli interessi della sua famiglia e

della sua vita sociale. Altri casi complessi possono presentarsi qualora il defunto fosse vissuto alternativamente in più

Stati o si fosse trasferito da uno Stato all’altro senza essersi stabilito in modo permanente in alcuno di essi. Se il defunto

era cittadino di uno di tali Stati o vi possedeva tutti i suoi beni principali, la sua cittadinanza o il luogo in cui sono situati

tali beni potrebbero costituire un elemento speciale per la valutazione generale di tutte le circostanze fattuali».

Corte giust. UE 11 novembre 2004, C-372/02, Adanez-Vega; Corte giust. UE 25 febbraio 1999, C-90/97, Swaddling c.

Adjudication officer,; Corte giust. UE 15 settembre 1994, C-452/93, Magdalena Fernández c. Commissione; Corte giust.

UE 8 luglio 1992, C-102/91, Knoch c. Bundesanstalt für Arbeit:«Luogo nel quale hanno stabile sede gli affari, gli

interessi e la vita affettiva e sociale della persona; laddove poi tali fattori siano distribuiti presso diversi Stati, occorrerà

valutare dove essi siano preminentemente dislocati».

Criteri per la determinazione della residenza abituale

Elementi oggettivi:

- Sede degli affari, degli interessi e della vita affettiva e sociale della persona (es. la presenza di beni,

l’apertura di un conto corrente bancario, l’accensione di finanziamenti di medio o lungo termine, la

richiesta di un permesso di soggiorno o della cittadinanza dello Stato ospitante ecc…)

- Arco temporale di residenza

Elementi soggettivi:

- Volontà di fissare proprio in quel luogo, il centro principale dei propri interessi sociali ed economici

Quale dei due profili deve prevalere in caso di difformità???

Grazie mille per la cortese attenzione