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CAPTULO OCTAVO

EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y EL

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

SUMARIO1. LA NOCIN GENERAL DEL PODER CONSTITUYENTE. 2. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. 2.1. Los alcances del poder constituyente originario. 2.2. La tipologa del poder constituyente originario. 2.3. La actividad constituyente originaria. 2.4. La funcin, la titularidad y el ejercicio del poder constituyente originario. 2.5. La legitimidad del poder constituyente originario. 2.6. Las caractersticas del poder constituyente originario. 2.7. La justificacin del poder constituyente originario. 2.8. El ter poltico del poder constituyente originario. 2.9. Los lmites del poder constituyente originario. 2.10. El fenmeno constituyente originario en la historia. 2.11. El poder constituyente originario y los poderes constituidos. 3. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONS-TITUIDO Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL. 3.1. Los alcances del poder constituyente derivado. 3.2. Las caractersticas del poder constituyente derivado. 3.3. La justificacin de la reforma constitucional. 4. LA RELACIN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. 5. EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL. 5.1. El proceso de reforma constitucional como medio para el cambio de Constitucin. 5.2. Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma constitucional. 5.3. La inconstitucionalidad de la reforma constitucional. 5.4. El proceso de reforma y el sentimiento constitucional. 5.5. La Constitucin, el poder constituyente y el sentimiento constitucional en el Per. 5.5.1. La mmesis constitucionalista. 5.5.2. La ausencia del sentimiento constitucional. 5.6. La responsabilidad por los actos del poder constituyente. 6. LA REFORMA CONSTITUCIONAL NO FORMAL. 6.1. La mutacin constitucional. 6.1.1. Los supuestos de la mutacin constitucio-nal. 6.2. La norma de habilitacin constitucional. 6.3. El fraude constitucional.

La existencia de un Estado es el resultado de una obra constitu-yente. Esta obra implica de conformidad con lo expuesto por Carlos Snchez Viamonte [Manual de derecho constitucional. Buenos Aires: Ka-pelusz, 1964] la interrelacin de tres elementos: el acto constituyente,

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el poder constituyente y la Constitucin.El acto constituyente es el conjunto de hechos sbitos y extraordina-

riosatravsdeloscualessemanifiestalavoluntadpolticadeconsti-tuir y estructurar una sociedad poltica de una determinada manera.

Es decir, comprende una pluralidad de sucesos o acontecimientos histricos de naturaleza poltica, que exteriorizan una voluntad ha-cedora y que por tales son necesarios para la formacin o reestructu-racin de un Estado.

Como bien recuerda el citado Carlos Snchez Viamonte, este con-cepto establecido por Emilio Boutmy contiene tres notas esenciales: laexistenciadeunterritorioocupadoporungrupohumano;laex-presin de una voluntad poltica dirigida a constituir o refundar un Estado;ylaconcrecindeestamanifestacindeterminativamediantela forja de instituciones polticas, jurdicas y administrativas.

Esta voluntad poltica constitutiva de un Estado puede surgir por la vocacin de un puado o del grupo en su conjunto.

Ahora bien, el acto constituyente supone la presencia as sea inci-piente e inorgnica de un poder constituyente.

El poder constituyente alude a la aptitud o cualidad para consti-tuir una sociedad poltica. Implica la efectiva capacidad de dominio y la existencia de una energa institucionalizadora para establecer una organizacin poltico-jurdica.

La Constitucin alude al conjunto de principios, valores y normas que describen y regulan la organizacin poltica y el orden jurdico de la sociedad poltica constituida.

En la praxis histrica el acto constituyente de la sociedad poltica y la vigencia de una Constitucin no son necesariamente coincidentes en el tiempo. Entre ellas media la distancia que existe entre el fen-menopolticoyelfenmenojurdico;emperoentreambassiempreest presente, como medio de ligazn, el poder constituyente. Al res-pecto es citable el lapso que transcurri en nuestro pas entre el 28 de julio de 1821 (fecha de la declaracin de independencia) y el 12 de noviembre de 1823 (fecha de promulgacin de la primera Cons-titucin republicana).

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teora del estado y derecho constitucional

1.- LA NOCIN GENERAL DEL PODER CONSTITUYENTEDicha nocin fue primicialmente formulada por el abate Emma-

nuel Sieys en su obra Qu es el tercer Estado?Consiste en la exposicin primaria de la energa social de una so-

ciedad, con el objeto de establecer una organizacin poltica y jurdica con vocacin de perennidad, mediante la dacin de un texto normati-vo fundamental denominado Constitucin.

Dicha fuerza o energa poltica constitutiva o reconstitutiva de unacomunidadpoltica,representacomobienafirmaSergioDazRicci [Teora de la reforma constitucional. Buenos Aires: Ediar, 2004] lapotenciageneratrizdeunaConstitucin;habidacuentaquedi-cho acto creador o recreador supone el establecimiento de un or-denamiento fundamental.

Emmanuel Sieys [Escritos y discursos de la Revolucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990] seala que una Constitu-cin supone ante todo un poder constituyente.

Nstor Pedro Sags [Teora de la Constitucin. Buenos Aires: As-trea, 2001] expone que la expresin poder constituyente alude tanto a la facultad o aptitud para establecer una Constitucin (poder-funcin) como al rgano que ejerce esa facultad (poder-persona). De all que plantee que en la prctica se habla tanto de ser como tener poder constituyente. As, por ejemplo, en relacin a un Congreso, Conven-cinoAsambleapuedeafirmarsequeestaejerceelpoderconstitu-yente;ascomoqueellamismaeselpoderconstituyente.

ManuelRufinoTrueba(h)[Instituciones de derecho pblico. Buenos Aires: Ediciones Macchi, 1997] expone que el poder constituyente es la facultad, energa o potencia que permite crear y reformar las nor-mas organizativas del Estado.

A travs del ejercicio de dicha facultad se crean o recrean los es-tados;yconsecuentementeseformulanoreformulanlasnormasb-sicas que los cuerpos polticos requieren para el cabal ejercicio del poder poltico.

ErnstBockenforde[Citadoen:Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, de fecha 21 de enero del 2002 (Expediente N 014-2002-AI/TC).Lima,2002]refierequesetratadeunafuerzayautoridadpolticacapazdecrear,sustentarocancelarunaConstitucin;porconsiguien-

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te es su fuente de creacin. Asimismo, seala que dicho poder no es idntico al que posee el Estado, ya que al de este lo precede y por cierto lo establece.

Javier Prez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2000] sostiene que una Constitucin supone ante todo la pre-senciadeunpoderconstituyente.Afirmaqueambasnocionesestnunidas indisolublemente como el creador a la criatura.

En ese sentido sostiene que el poder constituyente desde la lgica ylahistoriadevieneenunanecesidadparalaexistenciadelEstado;y, por ende, tambin de la propia Constitucin. Ambas no pueden ser pensadas racionalmente si no es a partir de esa facultad o potencia instauradora, fundadora o hacedora.

El poder constituyente es el instrumento mediante el cual se de-cide la creacin, recreacin o reforma del cuerpo poltico y su Cons-titucin. Este expone la presencia de un centro de energa institucio-nalizadora.

En efecto, se trata de una voluntad poltica dotada de la fuerza y energasuficientecapazdeestablecerunmodoyformadeexistenciainstitucional;lacualsemanifiestaatravsdelacreacindeunordennormativo supremo.

Dicho poder es aquel que instituye el texto fundamental de lacomunidadpoltica;esdecir,arropasudecisinpolticadefrmulas jurdicas.

Dicha expresin de energa supone el origen mismo del po-der;queportalesprevioalderecho,enlamedidaqueestel-timo no es ms que un instrumento de convalidacin y ordena-cin de aquel.

En ese orden de ideas, el sistema jurdico de un Estado es la ex-presin subsecuente del poder constituyente. Por ende, el legislador ordinario es impotente jurdicamente hablando para modelar relacio-nes coexistenciales contrarias al sentido directriz e inspirador de la obra constituyente.

El proceso de creacin, recreacin o enmienda de las normas b-sicas del Estado derivado del poder constituyente se formaliza en la elaboracin o reforma de la Constitucin. Ello procesalmente se lleva a cabo por procedimientos distintos y ms complejos que los que se realizan para la dacin de la legislacin ordinaria. En ese sentido tal

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como expone Ignacio de Otto [Derecho constitucional. Sistemas de fuen-tes. Barcelona: Ariel, 1999]: El resultado a que eso conduce es que tanto en su gnesis como en su

ulterior preeminencia la Constitucin aparece como una norma que ni procede del propio legislador ni queda a su disposicin.Estepoderconstituyentepuedeserclasificadoenoriginarioyde-

rivado.

2.- EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIODesde una perspectiva histrica se suele atribuir los modelos doc-

trinarios de la teora del poder constituyente originario a las expe-riencias polticas anglosajona y francesa de los siglos XVII y XVIII, as como a la praxis residual de la doctrina del derecho divino (sea de carcter sobrenatural o providencial).

Los creyentes de las Iglesias presbiterianas de Inglaterra y Es-cocia tenan establecida una peculiar estructura eclesistica. Este grupo religioso que no reconoca autoridades episcopales fue creado por el reformador e inicial seguidor de Calvino, reverendo John Knox (1505-1572).

En la teora presbiteriana de la alianza o pacto convenant, los creyentes se obligaban mutuamente a mantener sus propias con-vicciones y a convenir por s mismos las reglas de su modlica constitucin eclesistica. Esta teora tendra utilidad prctica duran-te la confrontacin poltica entre el rey Carlos I y las huestes mili-tares de Oliverio Cromwell.

As, ante el intento del rey Carlos I de imponer la liturgia anglica-na en Escocia, los nacionales presbiterianos se rebelaron y en febrero de 1638 suscribieron un documento que ser conocido como The so-lemn league and convenant (Los ligados por el solemne pacto). Ello, en un esfuerzo por proteger la religin reformada.

En ese contexto a los escoceses presbiterianos se les conocera como los convenanters.

La teora del convenant presbiteriano ser adoptada por los insur-gentes cromwellianos a travs de la dacin del Acuerdo del Pueblo de 1647, el mismo que consolidaba la idea fundamental de que este compromiso tena una valoracin o legitimidad que trascenda al propio Parlamento ingls, ya que su basamento se hallaba en el pueblo mismo.

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El Acuerdo del Pueblo servir posteriormente de inspiracin al Ins-trumento de Gobierno promulgado por el propio Cromwell en 1653, documento considerado por algunos como el antecedente ms cerca-no al concepto de Constitucin.

Dicho texto estableci claramente los campos de accin del Par-lamento como poder constituido y por tal sometido a sus comitentes.

Posteriormente,afinalesdelsigloXVIIIenNuevaInglaterraac-tualmente Estados Unidos, los textos constitucionales de Maryland, Pennsylvania, Carolina del Norte, Connecticut, Rhode Island (1777), Massachussets (1780) y New Hampshire (1784) tambin mostraran lainfluenciadelosconvenants,alfijarqueelpoderconstituyenteoriginario corresponda al pueblo, no cabiendo que este fuere unila-teralmente ejercitado por medio de meros representantes. Por ende, el referndum se convirti en el mtodo tpico de aprobacin de las constituciones estaduales de Norteamrica.

Debe recordarse que Nueva Inglaterra fue ocupada por presbite-rianos rgidos conocidos como puritanos, a consecuencia de la per-secucin de la que fueron objeto por parte de los reyes Estuardo.

Como seala Rubn Hernndez Valle [El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de la reforma constitucio-nal. En: El Jurista, N 11 y 12. Lima, 1995]: Siguiendo la idea de la Iglesia puritana, segn las cuales la fundacin

de una determinada congregacin era el resultado de un contrato en que se estatuan las reglas administrativas del culto, los primeros co-lonos norteamericanos trasladaron ese esquema al mbito poltico. De all surgieron los convenants, que fueron autnticos contratos sociales suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados, y en los que se establecan las reglas que regiran el comportamiento.De all se deriva el criterio de que el poder constituyente debe ser

ejercido directamente por el pueblo, por tratarse de una potestad in-alienable. En funcin de lo expuesto, cualquier proyecto de Consti-tucin elaborado por una convencin deba ser sometido necesaria-mentealaratificacinulteriordelosTown-meetings, o sea, del pueblo reunido en asamblea general.

ElpropioRubnHernndezValle [ob.cit.] refiereque,unavezdictada la Constitucin, el poder constituyente originario desaparece, dando lugar al surgimiento de los poderes constituidos, que encuen-

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tran su legitimacin y fuente de validez en la propia Constitucin. En tal contexto, el poder constituyente y el poder constituido preservan, cadaunoparas,unacompetenciapropiayespecficaqueejercitandemanera exclusiva y excluyente.

Enloqueserefierealaclsicaexperienciafrancesa,fueronfun-damentales los planteamientos del abate y cofundador del Club de los Jacobinos, Emmanuel Sieys (1748-1836), durante la revo-lucin burguesa. As, en su libro Qu es el tercer Estado?, elabo-rado en 1788, seal que ninguna clase de poder delegado puede cambiarlacondicindeloestablecidoporelpoderdelegante;as,las reglas fundamentales son obra de la voluntad nacional y no del poder constituido por esta.

En la nocin de Sieys se sustituye el concepto de soberana popu-lar implcitamente planteado por los anglosajones por el de sobera-na de la Nacin.

ComoafirmaRubnHernndezValle[ob.cit.]: De esa forma se establecan las bases doctrinales y prcticas para la

introduccin posterior de la democracia representativa.En atencin a que la Nacin es un ente abstracto, la potestad cons-

tituyente se realiza a travs del mecanismo de la representacin. De esa forma, se evoluciona de un mecanismo de expresin directa del pueblo a uno ejercido por un supra congreso, asamblea o dieta, ente en el cual la Nacin delega su competencia.

Al respecto, Emmanuel Sieys [Qu es el tercer Estado? Buenos Ai-res: Losada, 1993] consignar lo siguiente: La Nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siem-

pre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de ellas solo existe el derecho natural []. La voluntad nacional [] es el origen de toda legalidad.

Puesto que una Nacin no puede reunirse en realidad cada vez que pudieran exigirlo las circunstancias fuera de lo comn, necesita confiar a unos representantes extraordinarios, los poderes necesarios en esas ocasiones []. Un cuerpo de representantes extraordinarios suple a la asamblea de la Nacin []. Estn situados en lugar de la propia Nacin para modificar la Constitucin.Por otro lado, como residuo terico de la Edad Moderna, se funda-

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menta tambin en que el poder constituyente originario proviene de Dios, ya sea por va expresa o providencial.

La praxis del monarquismo absolutista esgrimir que el ejercitante del poder constituyente originario es un procurador divino. Tal dele-gacin puede provenir de una designacin directa o como consecuen-cia de una disposicin del Supremo Hacedor a travs de un cmulo de acontecimientos histricos que no pueden ser desviados de su cau-ceyquepromuevenquedichopoderrecaigafinalmenteenalgunaoalgunas personas predeterminadas. En relacin a esto ltimo, la vo-luntad divina es meditica, pero visible e irresistible.

En suma, sea por designacin directa o providencial, el poder constituyente originario respondera segn esta concepcin a una volicin divina.

2.1.- Los alcances del poder constituyente originarioDicho poder es aquella capacidad o energa que permite cumplir

unfinoalcanzarunametadenaturalezapoltica.Enestecontexto,elpoder constituyente deviene en la capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado, es decir, para estructurarlo y organizarlo poltica y jurdicamente.

El poder constituyente originario es una facultad de accin que de-riva del atributo nsito de una colectividad o de alguna(s) persona(s) en nombre de ella, de proveerse de manera autnoma una organiza-cin poltico-jurdica a travs del dictado de una Constitucin, la cual deviene en norma fundamental. Representa la asociacin de la voluntad con la fuerza, para adoptar una decisin sobre el modo y forma de existencia poltica.

Guillermo Calandrino [Reforma constitucional. En: Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2001] sostiene que re-memora la primigenia voluntad fundamental de una sociedad, que apunta a la sancin de un ordenamiento jurdico como modo de en-cauzar y ordenar el agrupamiento poltico [] en el que voluntaria-mente se encuentra sumida.

Los elementos constitutivos del poder constituyente originario son: la voluntad poltica y la efectividad.

La voluntad poltica debe expresar una accin dotada de fuerza, potencia o energa encaminada a crear o recrear la existencia de un

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Estado;paralocualestableceunordennormativofundamental.La efectividad debe expresar que dicha accin debe orientar una

capacidad de operar y regular en y sobre la realidad. Por ende, aspira a alcanzar una capacidad de obediencia interna y de respeto externo.

El poder constituyente originario puede ser observado como fun-dacional o refundacional.

Es fundacional cuando genera e instituye por primera vez la Cons-titucin de un naciente Estado. Es el caso de los Estados Unidos en 1787, Argelia en 1963, Croacia en 1990, etc.

Es refundacional cuando genera e instituye una Constitucin a la que antecede otra u otras de un mismo Estado. Implica el cambio de un texto fundamental por otro. Es el caso de Francia cuya primera Constitucin data de 1791, que hoy tiene una posfundacional que data de 1958; del Per cuya primeraConstitucin republicana segesta en 1823, que cuenta hoy con una posfundacional que data de 1993;deEspaacuyaprimeraConstitucinsegestaen1812,quetienevigenteunaposfundacionalquedatade1978;etc.

Como bien expresa Sigifredo Orbegozo Venegas [Poder constitu-yente y otros ensayos. Trujillo: Normas Legales, 2002] el poder consti-tuyente es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez o que ha decidido cambiar de Constitucin. En tales supuestos acta ya sea como una fuerza de creacin o de transformacin.

Es dable consignar que ya sea que acte bajo una premisa fun-dacional o refundacional actuar siempre libre de ataduras jurdicas ya que su comportamiento siempre ser legibus solutus (desligado y al margen del derecho). En ese sentido, es aplicable lo sealado por Pedro de Vega [La reforma constitucional y la problemtica del poder cons-tituyente. Madrid: Tecnos, 1985] en el sentido que se trata de un poder prejurdico res factis, non juris ya que el contenido de su voluntad y la forma de su ejercicio, carecen de restriccin legal alguna.

2.2.- La tipologa del poder constituyente originarioElpoderconstituyenteoriginariopuedeserclasificadocomoin-

terno o externo, y como monocrtico o policrtico.

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a) El poder constituyente originario internoEsta expresin atae a una situacin concebida como normal o

usual.Estepoder sepresentacuandoel establecimientooconfigu-racin de un texto constitucional es producto de la energa poltico-social proveniente de los miembros del naciente o reestructurado Es-tado. Es el caso de Portugal (1976), Espaa (1978), Brasil (1988), etc.

b) El poder constituyente originario externoEsta expresin atae a una situacin concebida como excepcional

oinusual.Estepodersepresentacuandoelestablecimientooconfi-guracin de un texto constitucional es producto de la energa polti-co-social proveniente de un Estado distinto al que lo acepta o recibe como suyo.

Tal accin constitutiva puede generarse de manera total o par-cial.Igualmente,puedegestarseporaccindirectaobajoinfluenciano resistible. Al respecto Nstor Pedro Sags [Elementos de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1997] ofrece los ejemplos de la accin poltica externa de Inglaterra (accin externa directa) y de los EstadosUnidos(accinexternaporinfluencianoresistible).Asimis-mo como corolario de situaciones recientes cabe incluir tambin a la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).

Al respecto, veamos lo siguiente:- Accin externa directa

Canad:En el siglo XVI, Francia establece una colonia en Quebec. Entre

1756 y 1763 se produce la histrica Guerra de los Siete Aos entre dicho pas e Inglaterra. A travs del Tratado de Pars suscrito en 1763, el rey Jorge III consolida la conquista de Canad.

El 20 de marzo de 1867, el Parlamento britnico mediante la famo-sa Acta de Constitucin de la Amrica Britnica del Norte, establece la confederacin canadiense.

Australia:En 1770, Inglaterra establece colonias penitenciarias al sudoeste

de Asia.El 1 de enero de 1901, a las colonias de Nueva Gales del Sur, Aus-

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tralia Meridional, Australia Occidental, Queensland, Victoria y Tas-mania, ubicadas al sudoeste de Asia, se les permite la constitucin de un Estado independiente, va la creacin de la Comunidad Britnica de Australia. Para tal efecto, el Parlamento britnico se encarga de dictar el Acta de Constitucin de Australia.

Sudfrica:En 1899 se establece la supremaca britnica en el extremo meri-

dional de frica, a travs del Tratado de Verseninging, luego de la victoria sobre los boers (colonos de origen holands).

En 1910, el Parlamento ingls va el Acta de Sudfrica crea el do-miniode laUninSudafricanayunifica los territoriosdeOrange,Transvaal, El Cabo y Natal, ubicados en el extremo meridional de frica, y para tal efecto dicta una Constitucin.

Jamaica:En 1865, la isla descubierta por Cristbal Coln es conquistada por

Inglaterra.En 1962, el Parlamento ingls va la Comunidad Britnica de Ja-

maica,leconfieresuautonomapoltica,paratalefectoledictaunaConstitucin.

Kosovo:En 1990, la poblacin albanesa decide constituir una organizacin

poltica independiente del Estado servio. Tras el agravamiento del conflictoconlaintervencindelaOTANen1999,elPresidente Slo-doban Milosevich se ve obligado a aceptar la autonoma del Kosovo bajovigilanciadelaOrganizacindelasNacionesUnidas;lacualenel 2001, le aprueba una Constitucin provisional.

Bosnia Herzegovina:En 1992, poblaciones croata-musulmanas y serbio-bosnias deciden

constituir una organizacin independiente del Estado serbio. Tras la Declaracin de Dayton (1995, Ohio, Estados Unidos) la Organizacin de las Naciones Unidas le aprueba una Constitucin provisional.- Accinexternaporinfluencianoresistible

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Japn:En 1945, los Estados Unidos lanzan bombas atmicas sobre las

ciudadesdeHiroshimayNagasaki,enlosestertoresdelaSegundaGuerra Mundial. Como consecuencia de ello, Japn capitula y su te-rritorio es ocupado por las fuerzas aliadas.

En 1946, bajo impulso del general Douglas Mac Arthur y de la Su-prema Comandancia de las Fuerzas Aliadas (SCAP), el Japn aprue-ba una Constitucin inspirada en la ideologa liberal-democrtica.

Al respecto, Giuseppe De Vergottini [Derecho constitucional com-parado. Madrid: Espasa-Calpe, 1985] seala que el borrador de dicha Constitucin fue elaborado por los asesores del Comando Supremo de las Fuerzas Aliadas de Ocupacin en el Japn.

Filipinas:En 1898, Estados Unidos derrota a Espaa, la cual se ve obligada

afirmaruntratadodondecedeelarchipilagosituadoalsudestedelcontinente asitico (Filipinas).

En 1946, Filipinas proclama su independencia y dicta su Constitu-cin bajo la tutela norteamericana.

islas Marshall:En 1947, la Organizacin de las Naciones Unidas reconoce la con-

dicindeterritoriotuteladodeestaisladelPacfico,bajolaadminis-tracin de Estados Unidos.

En 1979 se establece la independencia poltica de la isla y se aprue-ba una Constitucin va referndum. La elaboracin de su texto es-tuvosujetaaunaevidenteinfluenciapolticadelosEstadosUnidos.

c) El poder constituyente monocrticoEste modelo se caracteriza por el hecho poltico de que el ejercien-

te u operador del poder constituyente originario es una sola persona. Pueden citarse los casos siguientes:

Mnaco:En 1308, la familia Grimaldi de origen genovs compra el peque-

o principado de Mnaco a la Repblica de Gnova. Desde entonces, dicha familia ha continuado reinando casi ininterrumpidamente en

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dicho Estado (con excepcin del breve perodo de 1793 a 1815, en que Francia lo anexion).

La actual Constitucin de Mnaco data de 1962, fruto de la deci-sin del prncipe Rainiero III.

Al respecto, en la frmula de promulgacin de dicho texto, apare-ce lo siguiente: Rainiero III, por la Gracia de Dios, Prncipe Soberano de Mnaco.

Considerando que las instituciones del Principado deben ser perfeccio-nadas tanto para responder a las necesidades de una buena administra-cin del pas como para satisfacer las nuevas necesidades suscitadas por la evolucin social de su poblacin. He acordado dotar al Estado de una nueva Constitucin, la cual, por ser esta MI Voluntad Soberana, ser considerada en lo sucesivo como Ley Fundamental del Estado y solo podr ser modificada en las formas que he decretado.

Bahrein:Entre 1507 y 1622, Portugal ocupa el archipilago de Bahrein (su-

doeste asitico, frente a las costas de la pennsula arbiga). Posterior-mente es ocupado por Irn y Arabia.

En 1861, deviene en protectorado britnico. En 1971, Inglaterra re-conoce la independencia de Bahrein, imponindose la casa real de los Sahman Al Califa.

En 1973, el emir Al Califa dicta la Constitucin del pas.

Kuwait:En 1576 se funda una comunidad poltica ubicada en el noreste de

la pennsula arbiga y al noroeste del golfo Prsico.En 1898, deviene en protectorado britnico. En 1961, Kuwait al-

canzar su independencia poltica, reconocindose como familia mo-nrquica a la casa real de Al Sabah (cuya presencia histrica data del siglo XVIII).

En 1962, esta casa real dicta la Constitucin fundacional de Kuwait.

Libia:En 1951, luego de la segunda guerra mundial y de un perodo

de administracin francesa Libia proclama su independencia bajo el mandato del soberano Mohamed Idriss Senoussi.

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En 1969, como consecuencia de un golpe militar, el coronel Mua-mmarAlGadafiasumeelpoder,quienen1977dictalaConstitucinactualmente vigente.

d) El poder constituyente policrticoEste modelo se caracteriza por el hecho poltico de que el ejercien-

te u operador del poder constituyente originario est constituido por una pluralidad de personas. Siendo as, en este modelo el poder cons-tituyente originario emana:- Deunaasambleaocongresodeorigenpopular;talelcasodelos

Estados Unidos (1787), Colombia (1991), Mxico (1917), etc.- De un partido poltico, movimiento revolucionario o institucin

militar; tal el caso del Partido Comunista de Cuba (Constitu-cinde1976,conenmiendasen1994);delPartidoComunistadeLaos(1991);delosKhmerRojosquienesproclamaronunanuevaConstitucin para Camboya (1975) bajo la denominacin de Re-pblica Popular de Kampuchea.En ese mismo sentido son consignables los casos del gobierno mi-

litar argentino denominado Revolucin Libertadora encabezado por Eugenio Aramburu (1955), el cual abrog la Constitucin de 1949 yrevivi losalcancesde laConstitucinde1853;yeldelComi-t Nacional en la actual Eslovaquia, encargado de dictar la primera Constitucin de la entonces naciente Repblica de Checoslovaquia (1918), como consecuencia de la desintegracin poltica del Imperio Austro-Hungaro.

A guisa de ejemplo cabe sealar el caso de la Junta Militar de Go-bierno de Humberto Castelo Branco (Brasil, 1964), la cual el 9 de abril de 1964 se declara revolucin triunfante envestida del ejercicio del poder constituyente. Asimismo, es citable la Junta Militar de Gobier-no de Juan Carlos Ongarria, la cual el 8 de julio de 1966 expone que a efectos de cumplir los objetivos de la revolucin, ejerce el poder constituyente y estatuye [].

2.3.- La actividad constituyente originariaComoafirmaNstorPedroSags [ob. cit.], lasactividadesdel

poder constituyente originario se concretan en lo siguiente:

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a) imposicin de una ConstitucinSerefierealaaccindeinstituirunadeterminadaformadeestruc-

turacin y organizacin de la sociedad poltica.

b) Cambio de una ConstitucinSerefierealasustitucindeuntextofundamentalporotro.

c) inaplicacin de una ConstitucinSerefierealasuspensinonovigenciatemporaldelatotalidado

parte del texto constitucional. Esto se produce cuando el propio poder constituyente originario establece taxativa y normativamente dicha posibilidad, o cuando, por accin revolucionaria, se imponen parcial o totalmente los alcances de un documento constitutivo sobre el tex-to de la Constitucin. Es el caso del Primer Congreso Constituyente peruano, cuando en fecha del 12 de noviembre de 1823 el propio rgano constituyente originario declar en suspenso la Constitucin de 1823, en tanto el Libertador Simn Bolvar ejerciese la suprema autoridad de la Repblica. Igualmente, es el caso del documento constitutivo conocido como Estatuto Revolucionario de la Fuerza Armada de 1968, por el cual el Gobierno militar peruano suspendi la Constitucin de 1933 en todas aquellas partes en que incurriese en incompatibilidad con el referido estatuto.

d) Extincin de una ConstitucinSerefierea ladesaparicin totalydefinitivadeun texto fun-

damental. Puede producirse cuando el propio texto constitucional establece una fecha o circunstancia precisa de autoabrogacin. Es el caso de la Constitucin de la Repblica rabe Unida de 1964, quefijabasuvigenciahastaquelaAsambleaNacionalelaboraseuntextofundamentaldefinitivo;ascomodeldocumentoconsti-tutivo nacional conocido como Estatuto Provisorio de 1855 dado por la Convencin Nacional, vigente hasta que se aprobare la nue-va Constitucin (texto de 1856).

2.4.- La funcin, la titularidad y el ejercicio del poder constituyente originario

La funcin constituyente in totum hace referencia al conjunto de atribucionesparaelaborary/omodificaruntextoconstitucional.

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La titularidad del poder constituyente originario hace referencia a la persona, grupo o pluralidad in totum de personas en quienes for-malmente reside la potestad constituyente. Designa a quien o quienes se les imputa o atribuye la decisin de establecer el texto fundamental del Estado.

ComobienafirmaGregorioBadeni[Instituciones de derecho cons-titucional. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000], la titularidad del poder constituyente est determinado por la idea poltica dominante en la sociedad. Como es obvio colegir, la funcin constituyente supone siempre a un o unos sujetos constituyentes que por consiguiente re-presenta o representan la unidad de voluntad poltica, premunida ideolgicamente de la capacidad de accin y decisin.

En una sociedad orientada por las teoras teocrticas, absolutistas o monrquicas de viejo cuo, la titularidad del poder constituyente recaer en la persona del gobernante o de aquellos a quienes l dele-gue dicha potestad.

En una sociedad orientada por la teora democrtica, la praxis de la titularidad se ejercitar mediante la eleccin de los representantes alaAsambleaoCongresoConstituyentey/omediantelaratificacinpopular, va referndum.

A su vez, el ejercicio del poder constituyente originario implica el desempeo de la actividad efectiva o experiencia concreta del uso del poderconstituyenteoriginario.Esdecir,aludeespecficamentealosautores concretos de la Constitucin.

La imputacin de dicha titularidad, es ideolgicamente asignable a quien o quienes tericamente aparecen como los amos o seo-res del poder constituyente. Por ende, la doctrina les atribuye a estos la operacin constituyente. En cambio el ejerciente del poder consti-tuyente es el alarife real y efectivo que en nombre del o los titulares redacta y aprueba dicho texto.

Como seala Nstor Pedro Sags [ob. cit.]: En el mbito de las realidades, la diferenciacin entre titularidad y

ejercicio [...] es una estrategia de legitimacin del comportamiento de quienes elaboran la Constitucin y la establecen. Si el titular del poder constituyente se limita a elegir a quien lo ejercita sin poder controlar-lo luego, es evidente que su titularidad es un derecho relativo, y que el poder constituyente de modo efectivo recae en el ejercitador.

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2.5.- La legitimidad del poder constituyente originarioDicha nocin esencialmente poltica est determinada por la so-

ciedad imperante en ella. As, tendr legitimidad todo aquello que es aceptable y coherente con la idea poltica predominante.

En consecuencia, hace referencia a la fundamentacin y consentimien-to social que debe obtenerse en el proceso de manifestacin de la voluntad poltica de organizar una sociedad poltica. En tal sentido, el poder consti-tuyenteoriginariodebesatisfacerunatriplejustificacin:unalegitimidadde origen, una legitimidad de ejercicio y una legitimidad de obra.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La legitimidad de origenEste proceso de fundamentacin y consentimiento se produce

cuando la titularidad y el ejercicio del poder constituyente concuerdan con los mandatos de la ideologa dominante. As, ello se acredita en el caso de un poder constituyente originario de base democrtica, a travsdeunprocesoelectoraltransparenteyamplio;yenelcasodeun poder constituyente originario de base monrquico-absolutista, mediante el respeto de las reglas, usos y tradiciones reales.

b) La legitimidad de ejercicioEste proceso de fundamentacin y consentimiento se produce

cuandoseverificacumplimientoverazdelasreglaspolticasfijadaspor el propio rgano constituyente para aprobar una Constitucin. Asimismo,seligaconlafidelidadalaspropuestaspreconstituyentesofertadas al electorado.

c) La legitimidad de obraEste proceso de fundamentacin y consentimiento se produce

cuandolaConstitucinaprobadareflejacabalmentelasconvicciones,aspiraciones y necesidades ms sentidas de la sociedad, amn de ha-ber establecido la forma de organizacin y dems mecanismos insti-tucionales para satisfacerlas.

Como bien seala Gregorio Badeni [ob. cit.]: Una Constitucin carente de legitimidad es una construccin jurdica

precaria destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable.

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2.6.- Las caractersticas del poder constituyente originarioEntre las principales caractersticas del poder constituyente origi-

nario se encuentran las cinco siguientes: la inicialidad, la autonoma, la incondicionalidad, la inmanencia y la temporalidad.


a) La inicialidadExpresa el hecho de la presencia de una voluntad poltico-jurdica

constitutiva y principal. Sobre l no preexiste ni se permite la presen-cia de ningn otro poder. Selese adems que no acepta la vigencia de ninguna norma jurdica, en razn de que esta no rige ni vive. Por ende, ningn otro poder o forma de organizacin puede, en estricto, ejercer la funcin que aquel desempea.

Esta voluntad aparece en un momento de explosin o crisis po-ltica;loqueoriginalacreacinotransformacindeunacomuni-dad poltica.

b) La autonomaExpresa el hecho de que ningn individuo o grupo puede invocar

mrito o ttulo alguno para sujecionar al ejerciente del poder cons-tituyente originario y mucho menos substituirlo.

c) La incondicionalidadExpresa el hecho de que el ejerciente del poder constituyente ori-

ginario es libre de pronunciarse segn las formas, modalidades y con-tenidosdesuactuacin;habidacuentaquesololestcalificadoparafijarsusparmetrosprocedimentalesysustanciales.

d) La inmanencia Expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del pro-

pio poder constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organizacin poltica de un Estado naciente o reconstituido, mediante la dacin de una Constitucin.

e) La temporalidadExpresa el hecho de que dicho poder se hace efectivo por un lap-

sobreveyparaunfindeterminado:formularuntextofundamental.

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Cumplido dicho propsito, se inactiva poltica y jurdicamente. En esa perspectiva es histricamente comprobable que acta en momen-tos extraordinarios.

Por ende, se trata de una accin cronolgicamente intermitente y discontinua.

Juan Donoso Cortz [Lecciones de derecho poltico. Madrid, 1836-1837]alegricamenterefierequeelpoderconstituyenteparececomoelrayoquerasgaelsenodelanube,inflamalaatmsfera,hierealavctima y se extingue.

Pedro de Vega [ob. cit.] seala que elaborada la Constitucin, el poder constituyente desaparece, cediendo su espacio a los poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial) y a los mandatos por l establecidos en el texto por l creado.

2.7.- La justificacin del poder constituyente originario

Elpoderconstituyenteoriginariosejustificaporsmismo;supo-testad es prejurdica y suprema frente al derecho. Se le aprecia con unainevitablesignificacinpoltica.

La autoridad que este poder posee o encierra es rebelde a una integracin total dentro de un sistema jerrquico de normas y competencias.

Dichopoderes intocablee inmutable;estapotestadesunitaria,indivisible y no susceptible de enajenacin, absorcin o consuncin.

Tal autoridad entraa el ejercicio de la ms alta manifestacin de accin poltica de una comunidad consciente de su personalidad his-trica, y es la suprema expresin de la voluntad social premunida de idoneidad creadora para forjar un orden poltico-jurdico.

El poder constituyente originario pertenece a lo que Jorge Reynal-do Vanossi [Teora constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1976] deno-mina etapa de la primigeneidad. Su estudio pertenece al campo de lacienciapoltica,lafilosofaylasociologa.

Se trata de una nocin o idea metajurdica o extrajurdica, pues estmsallde todacompetencia;poresomismonoescreadaniregulada por el derecho.

La expresin poder no est referida a la competencia o jurisdiccin del derecho, sino a la potestad en cuanto fuerza, energa poltica y vigor social.

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Cabe sealar que la creacin o recreacin de un orden no proviene de las reformas constitucionales ni del marco poltico anterior, sino que el orden poltico-jurdico se crea ex novo.

Su ejercicio se expresa a travs de criterios no reglados jurdica-mente y que permiten per sejustificarlacreacinsui generis de normas constitucionales.

ComobienafirmaRodrigoBorja[Derecho poltico y constitucional. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992]: Su legitimidad trasciende al orden jurdico escrito. Invoca una catego-

ra de valores superiores a la ley. Se apoya en necesidades histricas que el marco de las normas jurdicas positivas es insuficiente para compren-der. Como consecuencia de ello la legitimacin del poder constituyente [...] debe hallarse en los principios histricos, sociolgicos y morales subyacentes a todo orden jurdico, principios que estn situados ms all de la gramtica de las leyes y en virtud de las cuales estas cobran validez.

2.8.- El ter poltico del poder constituyente originarioDesde una perspectiva histrica, el poder constituyente originario

se ha manifestado por una pluralidad de vas, entre las que desta-can las cinco siguientes: la Asamblea o Convencin Constituyente, el Congreso Constituyente, la Decisin Regia, la Decisin Revoluciona-ria y la Decisin Externa.


a) La Asamblea o Convencin ConstituyenteEl ejerciente de este poder es un cuerpo representativo especial

y exclusivamente convocado para elaborar una Constitucin. Este puede conformarse en su totalidad por eleccin, o bien una parte por eleccin y otra por designacin.

Al respecto, son citables la Convencin Constitucional de Fila-delfia (EstadosUnidos,1787), laAsambleaNacional Constituyente (Francia, 1789) y la Asamblea Constituyente (Per, 1978).

b) El Congreso ConstituyenteEl ejerciente de este poder es el propio Parlamento, el mismo

que cumple simultneamente una doble tarea: la elaboracin de

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la Constitucin y el ejercicio de funciones propias de un ente le-gislador ordinario.

Al respecto, son citables el Congreso Constituyente de 1933 (Per) y el Congreso Constituyente Democrtico (Per, 1993).

c) La Decisin regiaEl ejerciente del poder constituyente originario es un monarca ab-

soluto que otorga a la colectividad poltica una forma de estructu-racin y organizacin poltico-jurdica. En el lenguaje constitucional tradicional, el texto regio se conoce con el nombre de Carta.

Al respecto, es citable el texto constitucional dictado por Luis XVIII (Francia, 1814). En este se expone que Voluntariamente y por el libre ejercicio de mi autoridad real consiento, conceder otorgar a mis sbditos y a los actuales as como a sus sucesores, y para siempre, la siguiente Carta Constitucional.

d) La Decisin revolucionariaEl ejerciente de este poder es un grupo insurgente que, en atencin

asuindoblegablecapacidaddedeterminacinyeficacia,dictauntex-to constitucional.

Al respecto, es citable la presencia de grupos comunistas en la elaboracin de la Constitucin Bolchevique de 1918 (Rusia), la Constitucin de Kampuchea de 1975 y la Ley Fundamental de 1959 (Cuba).

e) La Decisin ExternaAl respecto, es citable la Constitucin de Japn (Fuerzas Aliadas, 1945).El ejerciente del poder constituyente originario es un Estado o

grupo de estados, que, en atencin a determinadas circunstancias po-lticasdecidecrearorecrearuncuerpopoltico;yparatalefectoledicta su Constitucin.

En muchos casos el ter poltico para dar una Constitucin debe ser ratificadoporelpropiopueblovaelreferndum.Fueelcasoperuanoen 1993, cuando, luego de aprobarse un texto fundamental a travs de un Congreso Constituyente, se acudi al designio popular para ratificarlevalidezyvigencia.

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2.9.- Los lmites del poder constituyente originarioComosehaafirmado,elestudiodeloslmitesdelpoderconstitu-

yenteoriginariopertenecealcampodelacienciapoltica,lafilosofay la sociologa, en razn de que se trata de una nocin o idea metaju-rdica o extrajurdica que se encuentra ms all de toda competencia. Porconsiguiente,esjustificablealudirasuilimitacin.

Esta ilimitacin, es permanente y positiva, ya que consiste en el no reconocimiento de parmetros provenientes del derecho, puesto que el poder constituyente originario se encuentra ubicado fuera del mbito jurdico.

En cambio, pertenecientes a los predios de las disciplinas prece-dentemente mencionadas, se encuentran topes que no reposan en rganos o procedimientos jurdicos, sino bsicamente en la realidad circundante, en la conciencia del hombre y en las convicciones de la comunidad. En este sentido Julio Cueto Rua [Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional?. En: Justicia. Reproduc-cin de la Revista La Ley, tomo 36, Argentina. Bolivia, Colegio de AbogadosdeBolivia,1993]afirmaquelamsfirmeyslidagarantade que una regulacin constitucional repugnante a nuestros valores no se impondr, est en el hombre mismo y no fuera de l, ya que normalmente el constituyente se sentir apresado por vallas invisi-bles de las que no podr escapar porque l no vive en un trasmundo, sino que participa necesariamente de las valoraciones ambientales: su existir es un coexistir con lo dems en el tiempo.

As pues, esta ilimitacin jurdica no puede consentir el absurdo, la irracionalidad y la asociabilidad, por lo que el poder constituyente originario queda ligado al norte de la tica y los valores.

Los topes que actan sobre el ejerciente del poder constituyente originario son los ideolgicos, los estructurales, los axiolgicos y los internacionales.


a) Los topes ideolgicosHacen referencia a la percepcin totalizadora de una concepcin del

mundo;esdecir,aunacosmovisindelaexistenciaycoexistenciahu-mana;amndelconjuntodecreenciasovaloresqueseliganconunaactitud de compromiso de comportamiento subjetivo e intersubjetivo.

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En esa perspectiva nociones como justicia, libertad, igualdad, frater-nidad, seguridad, paz, etc., dejan de ser meras indicaciones lricas para concretarse en guas para la actividad constituyente.

b) Los topes estructurales-institucionalesHacen referencia a los mbitos econmico, social y poltico circun-

dantes al proceso constituyente.En esa perspectiva el sistema productivo, los grupos sociales,

los lobistas, los grupos de presin, los factores reales exponen la gama de intereses y expectativas que orientan fcticamente la accin constituyente.

c) Los topes axiolgicosHacen referencia al mbito tico-poltico a que se contrae el ejer-

ciente o ejercientes de dicho poder. Evidentemente, es inaceptable la consumacin de la arbitrariedad y la vulneracin de la dignidad hu-mana, en razn de que dichas acciones romperan la propia racio-nalidadordenadorayfinalsticadetodotextoconstitucional.

d) Los topes internacionalesHacen referencia al conjunto de acuerdos y compromisos existen-

tesconotrosestadosuorganismosinternacionales;loscualesgeneranefectos polticos y econmicos de gran importancia.

2.10.- El fenmeno constituyente originario en la historiaEl proceso constituyente en la vida de las naciones en lo relati-

vo a la creacin o refundacin de estados, se ha desarrollado dia-crnicamente por grandes oleadas derivadas de efervescencias ideolgicas, procesos revolucionarios o conflagraciones blicasde gran alcance.

A nuestro modo de ver, dicho proceso consta de cinco etapas, a saber:

a) La primera etapaDicho proceso se gestar a partir del ltimo cuarto del siglo XVIII

bajo la hegemona de las ideas liberales en contra del absolutismo mo-nrquico. As como consecuencia de ello se reconocern los derechos civiles y polticos.

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El epicentro poltico jurdico se ubicar simultneamente en parte delaEuropaOccidental,MeridionalyNrdica;ascomoenAmricadel Norte y Amrica Latina.

All aparecern las constituciones de Estados Unidos (1787), Fran-cia durante la I Repblica (1791, 1793 y 1795), Suecia (1809), Espaa (1812) y Noruega (1814).

En Amrica Latina son citables las constituciones de Venezue-la (1814), Mxico (1814), Colombia (1814), Per (1823) y Argentina (1826).

b) La segunda etapaDicho proceso se gestar a raz de las revoluciones de carcter so-

cial y nacionalista en la Europa Occidental y Central de 1830 y 1848. SuinfluenciaseextenderhastaAmricaLatina.

Es de verse que en 1830 en Francia, se producirn las histricas jornadas del 27, 28 y 29 de julio conocidas como las tres gloriosas, en donde obreros, estudiantes y periodistas se alzaron contra las or-denanzas del rey Carlos X, relativas a la mordaza contra la libertad de prensa;ladisolucindelaCmaradeDiputados;lamodificacindelaleyelectoralenbeneficiodelosgrandeslatifundistas;ylafijacinde nuevas elecciones parlamentarias.

La ocupacin popular de los palacios de Bambeu y Luvre moti-var la cada del rey. Por aclamacin cvica ocupar el mando de la Nacin su primo el duque de Orlens, con el nombre de Luis Felipe I(LuisFelipeIgualdad).Lainfluencialiberalyelmodelopolticobritnico servirn de impronta.

En dicho proceso se conceder el voto a los varones mayores de veinticincoaosquepagarendoscientosfrancoscomoimpuestos;seasegurarlaigualdadenmateriareligiosa;elEstadoasumirlares-ponsabilidaddelaorganizacindelsistemaeducativo;etc.

Posteriormente, en 1848 una serie de revoluciones conmocionarn a Europa. Impulsados por las razones ya citadas, una pluralidad de pueblos se alz en nombre de la libertad.

El 24 de febrero de 1848 se instalar en Francia la II Repblica bajo el liderazgo de Luis Napolen Bonaparte. Aqu se suprimir la es-clavitud;seabolirlacondenademuerteparalosreospolticos;seimplantarelsufragiouniversal;ysecrearnporpartedelgobierno

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los talleres nacionales como paliativo para combatir el desempleo.En la pennsula Itlica aparecer el movimiento liberal Risorgi-

miento(renacimientooresurreccin)alinflujodelrepublicanismofrancs.Paraponerfinalosdesrdenes,elreydeNpoles,elduquede Toscana y el papa Po IX aceptarn otorgar una Constitucin a sus sbditos.EnRomaelfilsofoGiuseppeManziniproclamarlaRep-blica bajo el lema Dios, el pueblo y la humanidad.

En Austria estallar una revolucin de corte liberal. As, los checos reclamarn su autonoma y los hngaros se levantarn alcanzando transitoriamente su independencia.

En Alemania aparecern numerosos movimientos de corte liberal y nacionalista, consiguindose la abolicin de las cartas feudales y la promulgacin de varias constituciones.

Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las cons-tituciones de Blgica (1831), Holanda (1848), el Estatuto Albertino que llegararegirinclusodespusdelaunificacinitaliana(1848),Suiza(1848) y Dinamarca (1849).

En Amrica Latina se aprobarn las constituciones de Uruguay (1830), Chile (1833), Argentina (1853) y Mxico (1857).

c) La tercera etapaDicho proceso se gestar a raz de la conclusin de la Primera

Guerra Mundial (1914-1918) con la victoria de las Fuerzas Aliadas (Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Italia). Ello provocar la cada de los imperios centrales (Alemania y Austria-Hungra) y posibilitar lacreacindelosnuevosestadosenEuropaCentralyOriental;amndel reconocimiento de los denominados derechos sociales (educa-cin, salud, previsin social, etc.).

Contribuirn a dicho proceso la instauracin de la ideologa marxista en el otrora imperio zarista tras la victoria bolchevique en 1917; la revolucinmejicana (1910-1917); la instauracin enAlemania de la denominada Repblica de Weimar y hasta la in-fluencianazi-fascista.

Son expresiones de este perodo las constituciones de Mxico (1917), URSS (1918), Alemania (1919), Portugal (1933), y Austria (1934). En la experiencia fascista de la Italia de Benito Mussolini y en la Espaa de Francisco Franco aparecer un constitucionalismo disperso.

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d) La cuarta etapaDicho proceso se gestar a raz de la conclusin de la Segunda

Guerra Mundial (1939-1945) con la victoria de las Fuerzas Aliadas (Francia, Inglaterra, Estados Unidos). Ello promover la lucha abierta entre las ideas democrticas y el auge del marxismo leninismo.

Los horrores del nazismo motivaran el reconocimiento y la protec-cindelosderechoshumanos;seafirmarelroltuitivodelEstado;yse gestarn los procesos de descolonizacin tras el principio de libre determinacin de los pueblos.

Los pases derrotados refundarn sus estados y se consolidarn las denominadas democracias populares.

Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las cons-tituciones de Francia (1946 y 1958), Italia (1947), Alemania Federal (1949), Yugoslavia (1953 y 1963), Polonia (1952) y Hungra (1949).

En el frica se aprobarn las constituciones de Marruecos (1972), Argelia (1963), Tunicia (1957), Senegal (1963), Gambia (1970), etc.

En el Asia se aprobarn las constituciones de Vietnam (1955), Laos (1949) y Singapur (1965).

e) La quinta etapaDicho proceso se gestar en el ltimo cuarto del siglo XX a raz

de la disolucin de los regmenes autocrticos en Europa y Amri-ca Latina. Asimismo tiene especial relevancia la Cada del Muro de Berln y con ello la hegemona comunista en la Europa Central. Asimismo, es importante destacar la aparicin del fundamenta-lismo islmico de clara tendencia antioccidental. Adase que los enfrentamientos intertnicos promovern una dispora estatalista en la Europa Balcnica.

Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las constituciones de Portugal (1975), Turqua (1982), Grecia (1975) y Espaa (1978).

En la Europa Central y Oriental se aprobarn las constitucio-nes de la Repblica Checa (1992), Eslovenia (1991), Estonia (1992), Lituania (1992), Eslovaquia (1992), Rumania (1991), Rusia (1993) y Kazajstn (1993).

En la Europa Balcnica se aprobarn las constituciones de Croacia

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(1990), Macedonia (1991), etc.En Amrica Latina se aprobarn las constituciones del Per (1979

y 1993), Chile (1980), Ecuador (1978), Brasil (1988) y Colombia (1991).EnOrienteMedioseaprobarnlasconstitucionesdeIrak(1970),

Irn (1979) y Libia (1977).

2.11.- El poder constituyente originario y los poderes constituidosEl poder constituyente es una facultad de accin que deriva del

atributo originario de una colectividad, de proveerse de manera aut-noma una organizacin poltico-jurdica, a travs del dictado de una Constitucin. Representa la asociacin de la voluntad con la fuerza, para adoptar una decisin, en conjunto, sobre el modo y forma de existencia poltica.

Como expresa Jaime Araujo Rentera [Principios de derecho consti-tucional. Bogot: McGraw-Hill, 1999], dicho poder no encuentra su razn de ser en el orden de cosas existentes, sino que por el contrario lo desconoce y ataca. A lo sumo puede fundamentarse en la libre de-terminacin de los pueblos, la dignidad humana, la revolucin, etc.

Estanocinsejustificaporsmisma;supotestadesprejurdicaysuprema frente al derecho.

Los poderes constituidos son aquellos creados por el poder constituyente;manifestndose,portanto,dentrodelaConstitu-cin creada por esta.

ComobienrefiereCarlosSnchezViamonte[ob.cit.],estospode-res nacidos y subordinados al poder constituyente Ejecutivo, Legis-lativo y Judicial constituyen el gobierno ordinario del Estado.

Al respecto, Segundo Linares Quintana [Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado. Buenos Aires: Plus Ultra,1977-1987]afirmaquelospoderesconstituidossoncreadosporunaConstitucinqueportalloslimitayregula;encontrn-dose, por consiguiente, en una jerarqua institucional inferior al del poder constituyente.

En suma, el poder constituyente es aquel que crea y organiza el Es-tado, en tanto que los poderes constituidos son los poderes organiza-dos por aquel a efectos de asegurar su direccin. En esa perspectiva, la actuacin de estos ltimos debe concretarse dentro del marco de las limitaciones impuestas por el primero de los citados.

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Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que los poderes consti-tuidos tienen como lmites de su accionar aquellos que se derivan del cumplimiento de las pautas competenciales establecidas por el texto constitucional.

En lo genrico, la presencia de un poder constituido supone siempre una competencia, es decir, la facultad legal para otorgar oconfirmaractosjurdicos.Lanaturalezadeesepoder,ascomosu extensin, la modalidad de su ejercicio, etc., se encuentran de-terminadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder se liga armoniosamente con el derecho.

En cambio, en el caso del poder constituyente, a este se le aprecia con una inevitable potencia, fuerza o dominacin de naturaleza po-ltica. La autoridad que posee o encierra es rebelde a una integracin total dentro de un sistema jerrquico de normas y competencias.

La distincin entre el poder constituyente y los poderes constitui-dos permite plantear las dos sustentaciones tericas siguientes:a) Los poderes que la Constitucin crea y regenta Ejecutivo, Le-

gislativo y Judicial se encuentran subordinadas a ella. Por ende, permiteafirmarelprincipiodelasupremacadelaConstitucin.

b) La Constitucin tiene validez incondicionada en virtud de pro-cederdequientieneelpoderdedarla;elmismoqueasuveznose encuentra sometido a normas jurdicas preexistentes.Tal autoridad entraa el ejercicio de la ms alta manifestacin

del accionar poltico de una comunidad consciente de su perso-nalidad histrica, y es la suprema expresin de la voluntad na-cional premunida de idoneidad creadora para forjar un nuevo orden jurdico.

Este poder se caracteriza por ostentar una prerrogativa supe-rior, creativa, originaria y preexistente, respecto a los otros pode-res conocidos doctrinariamente como constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).

Esto es as porque el poder constituido solo acta dentro de la es-fera que le ha sido circunscrita por la labor del legislador constituyen-te. El marco constitucional es intocable e inmutable.

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3.- EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONSTITUIDO Y LA REFORMA CONSTITUCIONALJaimeAraujoRentera[ob.cit.]afirmaqueelpoderdereforma

constitucional [...] formal es un poder integrado a un cuerpo que exis-te y obra gracias a la Constitucin y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente, delegado, no originario. Sostiene, que su legalidad y legitimidad deriva de la creacin normativa del poder constituyente originario: la Constitucin.

En efecto la autoridad del poder constituyente derivado se en-cuentra en la propia Constitucin que reforma, en razn a que el texto supra expresamente se lo permite.

Desde una perspectiva histrica el poder constituyente derivado o constituido se gesta en 1791, con las diez primeras enmiendas esta-blecidas en la Constitucin americana (1787).

La nocin de poder constituyente derivado pertenece a lo que Jor-ge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] denomina etapa de la continuidad. Su estudio corresponde exclusivamente al derecho, por ser tpica-mente un concepto de naturaleza jurdica.

Al respecto, Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] seala: Cuando el poder constituyente se juridifica y se somete a los lmites

que l mismo establece en la Constitucin para su ejercicio, se transfor-ma en poder constituyente derivado.La presencia de un poder constituyente derivado o constituido

supone siempre una competencia, es decir, la facultad legal para otorgaroconfirmaractosjurdicos.Lanaturaleza,extensin,mo-dalidades de su ejercicio, etc., se encuentran determinadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder se liga armonio-samente con el derecho.

Este poder solo acta dentro de la esfera que le ha sido circunscrita por el poder constituyente originario.

3.1.- Los alcances del poder constituyente derivadoLa actividad del poder constituyente derivado o constituido se ex-

presa en la reforma de la Constitucin.La reforma constitucional se entiende como aquella facultad ex-

traordinaria otorgada a un rgano estatal usualmente el Parlamen-

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to y que est destinada a promover la revisin y enmienda del texto fundamental establecido por el poder constituyente originario. Tal proceso se lleva a cabo con los textos constitucionales escritos y r-gidos, e implica un conjunto de solemnidades que deben cumplirse para los efectos de sustraer la revisin y enmienda, del mecanismo comn u ordinario de la legislacin infraconstitucional.

Es evidente que mientras un texto constitucional en atencin a su propianaturalezanormativamanifiestaunapretensindeperdura-bilidad, la praxis poltica y la realidad social experimentarn cambios constantes.

Como seala Luis Carlos Schica [Citado por Luis Prez Chvez. El poder constituyente en el Per. Tesis. Lima: Universidad Particular San Martn de Porres, 1955]: El poder de reforma tiende a la conservacin de la Constitucin me-

diante actualizaciones que captan el cambio en la realidad. En puri-dad, implica una tcnica de defensa del texto fundamental contra los desajustes que sufre en su aplicacin ante la concreta realidad espacio-temporal. Ella impide que las normas fundamentales queden reducidas a frmulas sin proyeccin histrica.En efecto, se trata de un mecanismo de articulacin de la continui-

dadjurdicadelcuerpopoltico;elloenraznaqueapesardelcam-bio de Constitucin mantiene su identidad pero gana en presencia y ejecutabilidad.

Al respecto, James Madison [Citado por Samuel Eliot Morrison, Hernry Steele Commager y William Leuchtenburg. Breve historia de los Estados Unidos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1997] ha se-alado que la reforma ha servido para proteger por igual contra las facilidades que hacan a la Constitucin demasiado variable y contra laperpetuacindesusmanifiestosdefectos.

Siendo la realidad poltica dinmica, esta exige que la Constitucin seacopleadichotrfago;conelloseaseguralacontinuidadjurdicadel texto fundamental.

El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigidaamodificarparcialmenteunaConstitucinescritayrgida,utilizndose para tal efecto un procedimiento especial jurdicamente preestablecido. Se trata de una competencia extraordinaria o excep-cional, por cuanto se encuentra indicada por el propio ordenamiento

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constitucional (creado por el poder constituyente originario), a efec-tosdeconseguirunamodificacinoredistribucindelasdemscom-petencias ordinarias del Estado. En su caso no existe una solucin de continuidad, tanto en su actuar como en su proceder.

Esta potestad derivada o instituida es la expresin de un orden ya existente,quesemanifiestamedianteciertosprocedimientosderefor-ma constitucional contemplados en la ley fundamental.

La facultad de reforma o revisin solo puede considerarse como una forma propuesta, de obrar, al poder constituyente de-rivado; es decir, comouna tcnica oportuna, pero nunca comouna regla inexorable.

Es una verdad de perogrullo que toda Constitucin necesita reco-gerpermanentementelosrecadosemanadosdelavidasocial;paraello se ha creado la institucin de la revisin orgnica. La reforma constitucional se encuentra ligada al proceso social, que, por tal, es siempre dinmico y cambiante. Esa relacin entre norma y realidad esenmuchoscasosesquivaeinexistente;yaVladimirIlichUlianovLenn, censuraba al lirismo jurdico sosteniendo que no debe olvi-darse que los hechos son ms testarudos que la ley. El propio ge-neral Charles de Gaulle planteaba en sus memorias que lo que est escrito, aunque sea sobre un pergamino, solo vale por su aplicacin.

La revisin contiene una situacin de aplicacin del derecho por las vas del derecho mismo. As, nace de la propia Constitucin y, por tanto, est comprendida en la especie de las normas constitucionales, dado que se rige por una de ellas. Ms an, mediante dicho procedi-miento la consagra y transforma en ley suprema.

La revisin, como nocin jurdica, es un aporte ms del derecho constitucionalnorteamericano.As,alinflujodehombresdelatallade Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, se insert en el artculo V de la Constitucin de 1787 la idea de que los cambios en su textodeberanproducirsedemanera especial y reflexiva, antesque por el sbito y violento paroxismo legislativo. Ellos esperaban (y acertaron) que las llamadas enmiendas preservaran, al gobierno, de la excitacin y turbulencia popular.

La aplicacin de esta histrica concepcin demuestra la vita-lidad y lozana permanente del texto fundamental de nuestros vecinos del norte. Ellas provienen de las veintisiete enmiendas

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efectuadas a lo largo de dos siglos, que son las que han permitido encontrar adaptabilidad a las condiciones sociales imperantes a lo largo de dicho tiempo.

La robustez de la Constitucin americana no proviene del texto de1787;ellaeslaemanacindeotrafuentequenosotrosconocemoscon el nombre de reforma. Este poder se mueve al interior del orden jurdico preexistente, opera dentro de una legalidad constitucional, y es oriundo de un derecho ya establecido. Su adecuacin deviene de suvalidezyeficacia.

3.2.- Las caractersticas del poder constituyente derivadoEntre las principales notas connotativas que presenta el poder

constituyente derivado o instituido, como ente con capacidad de re-formar el texto fundamental, estn las tres siguientes: la legitimacin, lalimitacinylaeficacia.


a) La legitimacinEl accionar de dicho poder deriva de la misma Constitucin que

habr de reformar. Esta es la base de su propia fundamentacin y consentimiento poltico.

PaoloBiscarettidiRuffia[Derecho constitucional. Madrid: Tec-nos, 1984] seala que se trata de una actitud normativa que se despliega sobre la del particular procedimiento establecido por la propia Constitucin.

b) La limitacinEl accionar de dicho poder parte de presupuestos establecidos por

elpoderconstituyenteoriginario;esdecir,seencuentrasubordinadoal orden establecido en cuanto a su actuacin y alcances de su labor.

Pedro de Vega [ob. cit.] seala que el poder de reforma, en la me-dida que aparece reglado y ordenado en la Constitucin se convierte en un poder limitado, lo que quiere decir que la actividad en revisin no puede ser entendida como una actividad soberana y libre.

Dicha limitacin establece la distancia que separa la accin legal de la accin revolucionaria.

Gonzalo Ramrez Cleves [Lmite de la reforma constitucional en Co-

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lombia. Bogot: Universidad del Externado, 2005] expone que el poder reformador permite a travs del cambio adecuar la norma bsica a los tiemposylasnecesidadesdelasociedad;garantizandoassuperma-nencia y estabilizacin poltica.

La doctrina establece que los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden ser formales y materiales.

Loslmitesformalesserefierenalatotalidadderequisitosobjeti-vamente establecidos por la Constitucin para que el proceso de re-forma prospere, a saber:- La individualizacin del rgano con competencia para ejercer la

potestadmodificatoria.

- El ter procedimental.- Laratificacinciudadanadelprocesodereforma(opcional).

LoslmitesmaterialesserefierenaalgunoscontenidosdelaCons-titucin. Con ellos se indica la presencia de parmetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.

Dichos lmites aseguran los supuestos ideolgicos y valorativos en que descansa y asienta el sistema poltico.

c) La eficacia

Elaccionardedichopodertienecomofundamentoelafirmarun vnculo armonioso entre el texto constitucional y la realidad poltica y social.

Siguiendo en parte a Pedro de Vega Garca [ob. cit.] consideramos que la reforma constitucional cumple las dos funciones siguientes:- La posibilidad de reordenar la realidad jurdica a la dinmica

realidad poltica. Mediante ella se libra al texto fundamental de quedar reducida a una simple frmula jurdica sin proyeccin histrica ni aplicacin prctica. En esa hiptesis se entiende que la reforma constitucional no debe ser entendida como un ins-trumento de agresin sino de defensa de la Constitucin, en la medida en que su accionar permite su pervivencia armnica con la realidad.

- La posibilidad de llevar a cabo el proceso de adecuacin sin que-brantamiento del sistema constitucional; sinoms bien con lagracia y anuencia de este.

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3.3.- La justificacin de la reforma constitucional

La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razn a lo siguiente:a) Por la constatacin de una imperfecta accin constituyente origi-

naria;esdecir,porlaexistenciadeomisividad,defectuosidadoerror por parte del legislador constituyente en la elaboracin del texto fundamental.

b) Porlapresenciadecambiosenlasociedadpoltica; loqueim-plica el surgimiento de un desfase entre la norma y la voluble realidad.

4.- LA RELACIN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE ORIGI-NARIO Y EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADOEntre ambos poderes existe una ligazn irrompible. Al respec-

to, debe sealarse que no se trata de poderes de distinta sustancia, sino de un entroncamiento de gnero a especie, que se presenta en dos momentos de la vida institucional: en el primero como crea-cinorecreacindeunordenconstitucional;enelsegundocomoreforma del mismo.

Sergio Daz Ricci [ob. cit.] expone que el poder constituyente ori-ginario hace referencia [] a aquella potestad que dicta una Cons-titucin, o sea que elabora normas constitucionales, mientras que el poder constituyente derivado responde al supuesto de una Consti-tucinexistentequesemodificaatravsdelaactuacindeunproce-dimiento previsto por ella misma.

A manera de sntesis, Alberto Spota [Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el poder constituyente. Buenos Aires: Depalma, 1991] distingue con-ceptualmente el ejercicio de ambos poderes de la siguiente manera:

El poder constituyente originario es el que organiza y da asiento ju-rdico, por primera vez o nuevamente, a una comunidad. Su base de poder es de naturaleza poltica.

El poder constituyente derivado o constituido es la consecuencia de una norma constitucional que faculta o permite la reforma del texto magno;porende,dichopodertieneunorigenestrictamente jurdi-co. As, cuando una Constitucin anuncia la factibilidad y el procedi-miento para su propia reforma, el poder que surge de ello tiene el ca-

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rcterdeconstituidooinstituido;osea,esunapotestadcuyoasientotiene base legislativa.

El poder constituyente originario es una expresin que alude a poten-cia, fuerza o dominacin poltica.

El poder constituyente derivado o constituido se asocia con los con-ceptos de competencia, facultad, atribucin o capacidad jurdica. Se encuentra condicionado por la decisin inicial del legislador constitu-yente y su legitimidad radica en la legalidad de la funcin regulada por la Constitucin. En otras palabras, la autoridad de dicho poder se encuentra en el texto bsico del Estado, y funda la validez de su actuacinysueficaciaenelrespetoalosparmetrosprocedimentalesy sustanciales establecidos por el poder constituyente originario en la Constitucin.

Al respecto, Javier Prez Royo [ob. cit.] expone que una vez que el poder constituyente originario cumple con elaborar la Constitucin ipso facto deja de existir. A partir de ese momento todos los poderes son constituidos.

Lareformaconstitucionalesdefinidacomopoderconstituyentederivado o constituido en razn a que como expresin constituyente se coloca en el lugar otrora ocupado por el operador o ejerciente ori-ginario;perocomoexpresinderivada o constituida acta en funcin a un ordenamiento jurdicamente preestablecido.

5.- EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONALComo se ha referido, el poder constituyente derivado es estudiado

por la ciencia del derecho, ya que expresa con claridad un concepto jurdico. La atribucin de la reforma es expresin de una competencia extraordinariaoexcepcional,enelsentidodequepuedemodificaroredistribuir las dems competencias ordinarias del Estado.

Al respecto, Carl Schmitt [Teora de la Constitucin. Madrid: Alian-za Universitaria, 1970] seala que la competencia para reformar el texto fundamental no es una atribucin normal, sino, ms bien, una prerrogativa de carcter extraordinario y limitado.

La facultad de reforma prescrita por una norma constitucional sig-nificaqueunaovariasreglasdeltextofundamentalpuedensersus-tituidas, pero bajo el supuesto de que queden garantizadas la identi-dad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo.

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Dichafacultadnoseexplicaporsmisma;lacompetenciaparaejercerla no implica la utilizacin de una facultad usual (como dar leyes, conocer procesos judiciales, realizar actos administra-tivos), sino que se trata de una accin singular con lmites y obje-tivos muy precisos.

En razn de lo expuesto, la potestad de enmendar contiene, pues, tan solo la atribucin de practicar reformas, adiciones, re-fundiciones, supresiones, etc., pero con la restriccin de mante-nerlafisonomadeltexto.ParaCarlSchmitt, laConstitucinesintangibleenaquelloqueessustancial;ensuma, la reformadeesta no acarrea su destruccin.

Mediante la reforma sepuedemodificarperonodestruir laConstitucin;encasocontrario,tambinseenervasulegitimidadcomo poder de revisin. Como tal, dicho tipo de poder promueve la conservacin del texto magno mediante su permanente ac-tualizacin con la realidad.

La Constitucin intenta ser la completa regulacin jurdica del incesante y diverso proceso renovador de la vida de un Es-tado. De all que se pueda, en cierto modo, comprender su re-lativa permanencia. Una Constitucin perdurar en la medida quearmoniceconlosprocesosreales;porende,debeasumirlosy acomodarse a ellos. Los cambios formales la afectan, pero al integrarlos en su seno se renueva y as contina viva y lozana. De lo contrario, cuando es desbordada por la realidad y es inca-paz de asumirla, se abre paso a la revolucin o a la dacin de una nueva Constitucin.

Es conveniente subrayar que la reforma tiene un carcter esen-cialmente integrador, en la medida en que intenta acomodar las normas a la realidad. El poder constituyente derivado es la potestad transformadoraconsentidodereafirmacinycontinuidad.

Sin embargo, para que esa dimensin integradora sea cabal existen lmites que, en trminos genricos, conforman lo que po-dramos denominar la frmula basilar la cual no puede ser cam-biada por la reforma constitucional. Contrario sensu, se abandona el cauce de la legitimidad constitucional y se origina un proceso revolucionario.

La existencia de estos lmites es indispensable para el mante-

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nimiento mismo de la Constitucin, a efectos de que conserve su identidadpesea lasmodificacionesrealizadasensucontenido.De manera que, aunque se hayan reformado partes ntegras, se mantendr la continuidad de la misma Constitucin en tanto se hayan respetado tales lmites.

La frmula basilar de una Constitucin se compone de un techo ideolgico (liberal, democrtico, socialista, fascista, etc.), est ajustada a unos supuestos econmico-sociales (capitalismo privado, capitalismodeEstado, etc.)y se adscribeal influjodedeterminados principios de organizacin poltica (federalismo, repblica, monarqua, etc.).

La frmula basilar est dirigida a determinar con claridad cuatro aspectos: quin manda, cmo manda, bajo que pautas basilares y marco institucional manda y para qu manda en un determinado Estado. Ella es obra exclusiva del poder constitu-yenteoriginario;sualteracinconfiguraraunaexpresinrevo-lucionaria, razn por la que queda fuera de la competencia del poder de reforma.

La tarea, pues, del intrprete del derecho constitucional con-siste en establecer los factores ideolgicos, sociales y materiales que caracterizan a una frmula poltica expresada por el cdigo fundamentalencuestin.Estalaborsesimplificaextraordinaria-mente cuando puede ser contrastada de modo inmediato. As, por ejemplo, el prembulo de la Constitucin peruana de 1979 aclarabaesosaspectos,yaquesealabaciertasfinalidadesycon-vicciones polticas.

A nuestro entender, la reforma total, que equivale al cam-bio de la Constitucin, no sera doctrinariamente posible desde el momento mismo en que la propia ley fundamental prev su enmienda y correccin, pero no su sustitucin.

El poder constituyente originario es inalienable, no enajenable e in-transferible, de lo que resulta que este no consiente que se le reem-place posteriormente en su titularidad primigenia. Al ser inalienable, no puede admitir su propia destruccin o aniquilamiento. Desde una perspectiva jurdica, el texto fundamental solo puede ser abolido en su totalidad, o en su frmula basilar, mediante otro acto del poder constituyente originario o con expresa autorizacin de este.

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La facultad de reforma, prevista en una norma fundamental, no encuentraelprivilegiodesucambio;porello,laConstitucinfuen-te del poder reformador no nace, a su vez, del texto fundamental. Como seala Carl Schmitt [ob. cit.]: Que una Constitucin se d a s misma es un absurdo manifiesto.

ComoafirmaLuisCarlosSchica[CitadoporLuisPrezChvez.ob. cit.], quien est legitimado para reformar la Constitucin tan solo puede conservar en lo esencial aquello que reforma, sin alterar ni sustituirsuentidadpropia,susustancia.Podrvariar,modificarpar-cialmente la forma, suprimir lo adjetivo, adicionar lo necesario, rec-tificarlocontradictorio,perosiempresiguiendoloslineamientos,entrazos maestros que hacen de un ser lo que es [...].

A guisa de ejemplo, Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que el poder constituyente originario es aquel que establece los cimientos de una casa (techo, hormign y columnas) en tanto que el poder consti-tuyentederivadoesaquelqueseutilizaparamodificarelordenconque recibimos una casa (anular una ventana, abrir una nueva puerta).

Ms an, un anlisis sesudo, desde el punto de vista histrico, acredita que la capacidad transformadora de cambios polticos de los pueblos por medio de sus representantes legales ordinarios, es pocoviable.Porrazonesajenasalderecho, lospueblosprefierenel misterioso encanto de la ruptura, y lo imprevisible que permita operar ese cambio.

El encauzamiento de los nuevos conceptos sociales en el andamia-je constitucional ofrece un ejercicio exitoso en los casos de enmiendas parciales, mas no en los casos de una negada renovacin total.

Es falsa aquella tesis de que la imposibilidad jurdica de la re-forma total sea una invitacin a la excitacin temeraria de quienes sostienen la necesidad de la revolucin. En perodos de eclosin histrica, la factibilidad de dicho cambio por medio del consenso es solo una atribucin lrica.

Lahistoriaconstitucionalperuanaofrecelaverificacindequelatransformacin constitucional ha emanado de la revolucin y no de la reforma, ello hasta el extremo, incluso, de que el cambio parcial ha sido un instrumento jurdico extico y despreciado.

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5.1.- El proceso de reforma constitucional como medio para el cam-bio de Constitucin

La posibilidad de la dacin de una nueva Constitucin por la va del proceso de reforma constitucional, solo es posible cuando el pro-pio poder constituyente originario de manera expresa autoriza al le-gislador ordinario a convertirse en recreador del orden constitucional.

Al respecto, son citables los casos establecidos en las constitucio-nes de Suiza, Espaa, Austria, Argentina, Nicaragua, Uruguay, Vene-zuela, Cuba y Mnaco.

5.2.- Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma cons-titucional

La reforma de la Constitucin requiere, antes de ser llevada a cabo, el que de manera previa se observen algunos juicios de valor sobre su necesidad y oportunidad.

Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de espe-ra, el plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones heternomas y las reglas de aprobacin.


a) La necesidad de la reformaEl legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir

laprobabilidaddeunaenmiendaeltenerquejustificarelcarctersuimprescindibilidad. Tal necesidad se expresa desde las cinco conside-raciones siguientes:- La existencia de una grave crisis de legalidad.- La presencia excesiva de usos polticos o interpretaciones nor-

mativas constitucionales ocasionadas por el fenmeno de las mutaciones.

- La subordinacin de los preceptos constitucionales a las exigen-cias de quien depende la decisin poltica.

- La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Cons-titucin y las exigencias sociales.

- La existencia de omisiones y vacos normativos.

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b) La oportunidad de la reforma constitucionalAlude a las circunstancias polticas adecuadas para llevar adelan-

te el proceso de revisin constitucional. En este caso, el tiempo pro-picio es aquel en que existen las condiciones sociales y materiales, as como un clima de libertad y tranquilidad pblica, que permitan a los ciudadanos y organizaciones polticas en general el manifestarse con pleno albedro sobre el rubro.

En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que coinciden con convulsiones polticas, guerra exterior, perodo de vigencia, etc.

c) El plazo de espera para la reforma constitucionalSe presenta cuando el legislador constituyente ordena que su obra

no sea sometida a ningn cambio antes del vencimiento de un lapso preestablecido;elloconelobjetodedarpasoaquelaConstitucinseconsolide, se enrace con la realidad, y que el pueblo se familiarice con sus postulados.

Expresiones concretas las encontramos en la Constitucin argen-tinade1853,quefijabaunplazodediezaos;laConstitucingriegade1927,queestablecaunperododecincoaos;laConstitucindeParaguay de 1967, que precepta un perodo de diez aos.

En el Per la Constitucin de Cdiz estableci un plazo de ochoaos; laConstitucinde1826, conocidacomoVitaliciaconsigncuatroaos;ylaConstitucinliberalde1828,determi-n uno de cinco aos.

d) El plazo de estudio para la reforma constitucionalPlantea la existencia de un tiempo de examen exigido por la Cons-

titucin,afindeconfrontarlaocotejarlaconlarealidad.Al respecto, pueden ser citados los casos de la Constitucin polaca

de1921,quefijabaquedichoprocesoseefectuasecadaveinticincoaos;ylasconstitucionesportuguesasde1933y1951,queestablecantal proceso cada diez aos, reducibles a la mitad por disposicin de la Asamblea Nacional.

e) Las disposiciones intangiblesSonaquellasquetienenporfinalidadlibrarradicalmenteadeter-

minadasnormasconstitucionalesdecualquier tipodemodificacio-

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nes, lo cual quiere decir que existen preceptos que no son materia reformable.

Este tipo de disposiciones apoya lgicamente la imposibilidad de realizar una reforma total. Ellas son el resguardo de la legitimidad constitucional, ya que preservan los supuestos ideolgicos y valorati-vos en que descansa el rgimen poltico.

Este tipo de normas puede ser de dos clases:

e.1) Las disposiciones de intangibilidad articuladaSon las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por

medio de su prohibicin constitucional. En verdad, se trata de medi-das concretas y explcitas para proteger instituciones inscritas en el magno texto.

La doctrina ha establecido que estn referidas bsicamente a la inderogabilidad de la declaracin de derechos, la divisin de los r-ganos del poder estatal y la irreversibilidad de la forma de gobierno y del telos de la Constitucin. As, en la parte in fine del artculo 84 de la Constitucin francesa de 1958 se dispone:

La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de revisin.Una disposicin anloga se encuentra en el artculo 139 de la Cons-

titucin italiana de 1947.A mayor abundamiento, presentamos un sinttico cuadro ilustrativo:

- Inderogabilidad de la declaracin de derechos: Las constituciones de Alemania Federal 1949, Puerto Rico 1952, Brasil 1988, Rumania 1991, Ucrania 1996.

- Irreversibilidad de la forma de gobierno: Las constituciones de Ale-mania Federal 1949, Grecia 1952, Brasil 1988, Marruecos 1996.

- Inalterabilidad de los principios fundamentales o del espritu de la Constitucin: Las constituciones de Alemania Federal 1949, Gre-cia 1952, Camboya 1993.En el ordenamiento constitucional peruano, las encontramos en

el artculo 12 de la Constitucin de Cdiz (1812), que estableci que la religin de la Nacin fuese perpetuamente la catlica, apostlica yromana;yenelartculo183delaConstitucinde1839,quefijlainalterabilidad la forma de gobierno popular representativa fundada

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en la divisin e independencia de los poderes.Ms sugestivo an fue el artculo 142 de la Constitucin de 1933,

en donde textualmente se deca: No hay reeleccin inmediata. Esta prohibicin no puede ser reformada

ni derogada.

e.2) Las disposiciones de intangibilidad implcitaSon las que permiten garantizar determinados valores fundamen-

tales de la Constitucin, los mismos que no se encuentran expresados literalmente en ella, pues se trata de criterios sustantivos inmanentes e inherentes al propio texto.

La prohibicin de reforma se genera a partir del espritu o telos de la Constitucin, sin que explcitamente aparezca una proclamacin detallada en una pauta jurdica. En puridad, las disposiciones de in-tangibilidadimplcitaafirmanlaexistenciadelmitesnoarticuladosotcitos. Se trata de impedir que el legislador constitucional transgreda las delimitaciones que le son impuestas por los principios y valores in-sertos en una Constitucin.

Estas disposiciones aparecen tras una labor deductiva de la frmula basilar a cargo del rgano de control constitucional y hasta del propio rgano reformador. Expresan el encumbramien-to normativo y la proteccin de los fundamentos ideolgicos y valorativos sobre los que se organiza el rgimen poltico que pro-yecta la Constitucin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional alemn ha tomado para s la corriente iusnaturalista, al haber reconocido una jerar-qua o escala de valores en las normas fundamentales. Con ello ha puesto un tope inmanente y no articulado a la reforma consti-tucional en Alemania.

A manera de sntesis, sobre las disposiciones intangibles, plantea-mos lo siguiente:

Las posibilidades materiales de actuacin del poder constituyente derivadoterminandondelamodificacinconstitucionalconlleveladesvirtuacin de su legitimidad como poder de revisin.

El hecho de que una Constitucin no aluda a la existencia de clu-sulasdeintangibilidadarticulada,deningnmodosignificalaexis-

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tencia de una facultad para la reforma total. Ms bien, ello indicara que el rgano legislador reformador y el de control de la constitu-cionalidad asumen de consuno la responsabilidad de interpretar y sealar por va objetiva las normas que aluden a la frmula basilar y a los valores, los que, por ende, no pueden ser objeto de reforma.

Debe decirse que existen constituciones donde el legislador constituyente ha declarado expresamente las zonas prohibidas de re-forma; en tanto que en otras se ha establecido tcita y doctrina-riamente que corresponde resolver de conformidad con la legi-timidad que subyace en el texto fundamental al legislador y al contralor constitucional la ubicacin de dichas zonas. Empero, esta demarcacin se encuentra tcitamente inmersa en el seno mismo de la Constitucin.

Como bien expone Roberto Rodrguez Gaona [El control cons-titucional de la reforma a la Constitucin.Madrid:Dykinson, 2006]existenciertoscontenidosquedefinenlaobradeingenieraconsti-tucionalforjadaporelpoderconstituyenteoriginario;estosdevie-nen en los lmites infranqueables al poder constituyente derivado. As, la Constitucin posee partes que [] en la praxis de la re-gularidad jurdica no pueden alterarse o sustituirse, bajo pena de producir un cambio de Carta.

William Marbury [The limitation upon the amending power. Har-vard: Law Review, 1919-1920] sostiene que el poder de reforma tienecompetenciaparamodificarlaConstitucin,loquenoposeees competencia para destruirla.

Ahora bien, la nica forma posible de eliminar las clusulas de intangibilidad es mediante la accin directa del poder constituy-ente originario.

En ese contexto, es dable sealar que siguiendo a Ignacio de Otto [ob. cit.] consideramos que el poder constituyente derivado nopuedeautoreformarse.Esdecir,quelanormaqueconfiereunpoder de reforma no puede servir de fundamento para el estab-lecimientodeunpreceptomodificadordelprocesodeenmienda.

Para tal efecto, debe recordarse que los alcances de dicha norma no son aplicables a ella misma. De all que aun cuando una Constitu-cin pueda ser objeto de una reforma en razn de existir un precepto que la permita y regule, en cambio este ltimo no se encuentra sujeto

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a la posibilidad de ser reformado siguiendo el ter procedimental es-tablecido por s mismo.

f) Las restricciones heternomasSon aquellas que derivan de normas jurdicas ajenas a la Consti-

tucin en s mismas. Son externas al derecho nacional, aunque este las admite, recibe e incorpora. As, tenemos el caso de los tratados de paz, los proce

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