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DIREITO

O IMPACTO DA NÃO HEDIONDEZ DO

TRÁFICO PRIVILEGIADO NO SISTEMA

CARCERÁRIO FEMININO

THE IMPACT OF NON-HEDIONITY OF

PRIVILEGED TRAFFICKING IN THE FEMALE

CARCERARY SYSTEM

SUELEN RODRIGUES GONÇALVES RAISSA SIQUEIRA MENDES PACHECO

Resumo O aludido trabalho de estudo final de curso tem como propósito realizar uma análise sobre os dispositivos que abrangem o crime do tráfico privilegiado e suas consequências no sistema carcerário feminino logo após sua equiparação a hediondo. Previamente será feito uma breve analise sobre a evolução da Lei de drogas, com o intuito de avaliar a trajetória da legislação no decorrer do tempo e suas alterações até a lei vidente. Em seguida será exibida a conceituação do tráfico privilegiado e seus preceitos obrigatórios para obtenção do benefício. Juntamente com a descrição sobre a lei dos crimes julgados e equiparados á hediondos e também cada quesito que repercute no tráfico privilegiado, tais como, anistia, graça, indulto, fiança, progressão e liberdade provisória. Dando continuidade à pesquisa será retratada a causa do alarmante crescimento da população carcerária feminina em virtudes aos crimes associados às drogas. Para concluir será abordado o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à desqualificação da natureza hedionda nos crimes de tráfico privilegiado, com fundamento nos votos do julgamento do HC 118.533/MS, como a finalidade de elucidar a todos sobre o tema explorado. Palavras-chave: Direito Penal. Lei de drogas 11.343/06 - tráfico privilegiado - Lei de crimes hediondos 8.072/90 – Sistema carcerário feminino - não hediondez - Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus 118.533/MS. Abstract The purpose of this study is to analyze the devices that cover the crime of privileged trafficking and its consequences in the female prison system soon after its assimilation to the heinous. Previously, a brief analysis of the evolution of the Drug Law will be made, in order to evaluate the trajectory of the legislation over time and its changes up to the law. Next, the conceptualization of the privileged traffic and its mandatory precepts will be displayed to obtain the benefit. Together with the description on the law of crimes judged and equated with heinous, and also with each question that affects the privileged traffic, such as amnesty, grace, pardon, bail, progression and provisional freedom. Continuing the research will be portrayed the cause of the alarming growth of the female prison population in virtue of the crimes associated with drugs. In conclusion, the new understanding of the Federal Supreme Court regarding the disqualification of the heinous nature of the crimes of privileged trafficking, based on the judgment votes of HC 118,533 / MS, will be addressed as the purpose of elucidating everyone on the subject explored. Keywords: Criminal Law. Drug law 11,343 / 06 - privileged traffic - Law of heinous crimes 8,072 / 90 - Female prison system - not ugliness - Supreme Federal Court - Habeas Corpus 118,533 / MS. INTRODUÇÃO

Tipificado no artigo 33, § 4º da lei 11.343/06 o tráfico privilegiado é uma espécie do crime de tráfico, que resulta em uma benesse ao agente ativo do crime. Sua aplicação tem como finalidade a redução de pena de um sexto a dois terços na condenação do apenado, se este por sua vez, de forma acumulativa preencher os preceitos da primariedade, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organizações criminosas.

A aplicação do dispositivo do crime de tráfico privilegiado denota de uma grande adversidade, em virtude da sua equiparação aos crimes julgados como hediondos. Sua equiparação resulta na prática de punições mais severas, o que gera a perda de benefícios tais como anistia, indulto, fiança e graça. Aos agentes ativos condenados por este delito será empregado o regime inicialmente fechado de forma obrigatória e só será concebido o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, e sua progressão de regime no grau de dois quintos.

Em decorrência dessa adversidade vários executores, mesmo perfazendo os preceitos para o enquadramento ao tráfico privilegiado são punidos de forma desigual, tendo que cumprir um maior percentual da pena para serem liberados e também deixando de receber benefícios inerentes

reservados para essa modalidade de delito. Após essa equiparação, houve um crescimento alarmante no sistema carcerário feminino, resultando em uma probabilidade de 2,46 vezes maior uma mulher ser apreendida por crimes associados ás drogas que um homem.

Dentre outros motivos, o Supremo Tribunal Federal revisou a matéria e alterou seu entendimento, desqualificando a natureza hedionda nos casos julgados como tráfico privilegiado. Sendo assim, o aludido trabalho analisará os fundamentos que levaram os respectivos membros da Suprema Corte a alterarem a interpretação da lei, como também suas factuais consequências.

Com o intuito de deslindar os vários dispositivos jurídicos sobre o tema, foram realizadas copiosas revisões bibliográficas de diferentes entendedores renomados do meio acadêmico jurídico, para adquirir uma base sólida e completa. A análise do trabalho de estudo final de curso se deu desde o desenvolvimento progressivo da lei de drogas no Brasil, passando por suas alterações até a lei vigente, a conceituação do tráfico privilegiado e seus pré-requisitos, um estudo sobre os crimes julgados e equiparados a hediondos, um levantamento sobre o grande crescimento da população carcerária feminina após a natureza do crime de tráfico

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privilegiado ser reconhecido como hediondo e pra finalizar a alteração do entendimento do acórdão do Supremo tribunal Federal com base no julgamento do Habeas Corpus 118.533/MS. DESENVOLVIMENTO PROGRESSIVO DA LEI DE DROGAS NO BRASIL

Com o intuito de proteger a população brasileira do alarmante crescimento do uso, porte e venda de substâncias entorpecentes, que crescia e adentrava a sociedade sem fazer distinção de classe social, tão pouco gênero. O Brasil procurou em conjuntos com outros países que já vinham enfrentando esse problema, soluções para combater esse mal sem reais proporções, até então.

A sociedade define os atos do traficante como delituosa, onde suas ações são ligadas a desvio de conduta, já que o tráfico é visto como ato criminoso, indo à contradição aos que são autorizados a comercialização de outras substâncias ditas como entorpecentes e causadoras de dependência química, como o álcool ou o cigarro.

As Ordenações Filipinas detiveram o primeiro poder proibitivo em que determinava: “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem a venda, nem outro material venoso” 1, expressas no Título LXXXIX, as Ordenações Filipinas permaneceram em vigor até o ano de 1930. Posteriormente o Código Criminal do Império foi promulgado e revogou as normas que preceituavam os institutos de proibição e comercialização das substâncias.2

O artigo 159 do Código Penal Republicano, de 1890, dispôs as condutas “expor à venda, ou ministrar substancias venenosas sem legitima autorização e sem as formalidades prescritas nos regulamentos sanitários”3 como criminosas, uma vez que essas substâncias proporcionavam alterações no estado de consciência humana.

Nos anos de 1914 e 1915 através dos Decretos 2.861 e 11.481 respectivamente, o Brasil proibiu o uso de algumas substâncias tidas como tóxicas, sendo elas: o ópio (sonífero analgésico), a morfina e a cocaína. Essa ação se deu através da adesão a Conferência Internacional do Ópio que ocorreu em Haia no ano de 1912, tornando crime

1GRECO, Vicente Filho. Tóxicos prevenção, repressão: comentários à Lei n. 11.343/2006. 14 ed. São Paulo: Saraiva 2010. p.83-84. 2 Idem. 3BRASIL. Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-847-11-outubro-1890-503086-publicacaooriginal-1-pe.html. Acesso em: 05 de set. de 2017.

o seu consumo, a produção, a venda e qualquer outra conduta relacionada a essas substâncias.4

A nomenclatura entorpecente teve surgimento nos anos de 1921 com a promulgação do Decreto 4.294, que revogou o artigo 159 do Código Penal de 1890, dando uma definição para as substâncias tidas como venenosas.5 Com a contínua ineficácia das normas estabelecidas, até o ano de 1934 houve diversos decretos com o objetivo de controlar e remediar as lacunas existentes no ordenamento.6

O consumo de drogas não era criminalizado e sim tratado como drogo dependência, com a promulgação do Código de 1940, os usuários reconhecidos eram submetidos à internação obrigatória em sanatórios para toxicônomos mediante representação da autoridade policial, e só eram liberados com alta médica relatando a cura ao vício, segundo PEDRINHA [...] “iniciou-se um sistema médico-policial, umas que os usuários não eram vistos como infrator, seu tratamento não podia ser considerado tranquilo”.7

O Brasil foi inserido em um paradigma internacional de desaceitação ás drogas através do Decreto-Lei 891/38, passando a adotar penalidades mais severas e penas privativas de liberdades tanto para os vistos como usuários, quanto para os traficantes, desde a intervenção com tratamentos médicos até obstruição civil.8

Em 1941 com a promulgação do Decreto-Lei nº 3.114 em conjunto com o 8.647 foi criado a Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, com o intuito de analisar as condutas gerais referentes ao policiamento e

4 BRASIL. Decreto nº 2.861, de 08 de julho de 1914. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1910-1919/decreto-2861-8-julho-1914-575437-publicacaooriginal-98630-pl.html. Acesso em 05 de set. de 2017. 5 BRASIL. Decreto nº 4.294, de 06 de julho de 1921. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-4294-6-julho-1921-569300-publicacaooriginal-92525-pl.html Acesso em: 05 de set. de 2017. 6 GRECO, Vicente Filho. Tóxicos prevenção, repressão: comentários à Lei n. 11.343/2006. 14. São Paulo Saraiva 2010. p. 84. 7 PEDRINHA, Roberta Duboc, Notas Sobre A Política Criminal De Drogas No Brasil: Elementos Para Uma Reflexão Crítica, disponível em: https://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/roberta_duboc_pedrinha.pdf. Acesso em: 07 de set. de 2017. 8 BRASIL. Decreto-lei nº 891, de 25 de novembro de 1938. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del0891.htm Acesso em: 07 de set. de 2017.

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coibição aos institutos das substancias vistas como entorpecentes.9

No ano de 1971 com a Lei 5.726 veio à equiparação do usuário com o traficante, sendo penalizada tal conduta, a pena privativa de liberdade de até seis anos, a lei mencionada também tipificou a quadrilha composta por dois membros, trouxe a premiação mediante delação, juntamente com o alerta que a questão “drogas” era um infortúnio como comum entre todos os órgãos governamentais.10

Em 1976 a Lei 6.368 substituiu o termo “combate” utilizada na norma anterior, passando a utilizar a expressão prevenção e repressão, alterando as tipificações do tráfico de drogas, resultando na elevação das penas de três a quinze anos de reclusão e multa no caso de tráfico e seis meses a dois anos de detenção e multa para o usuário. A Lei tratou de forma mais branda o usuário de drogas, implantando as penas alternativas e o SURSIS.11

O sursis que é a suspensão da execução da pena privativa de liberdade imposta sob determinadas condições, visando reeducar o transgressor, impedindo que os condenados a penas reduzidas sejam privados de sua liberdade, para a concessão do sursis são necessários alguns requisitos; sentença condenatória a pena privativa de liberdade não superior a 02 (dois) anos; impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; não reincidência em crime doloso e circunstancias judiciais favoráveis.12

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o tráfico de drogas tornou-se um crime inafiançável e sem anistia (perdão).13 Em seguida, no ano de 1990 o governo brasileiro se viu na obrigatoriedade de proteger a população do preocupante crescimento da violência que vinham sofrendo, decorrente do Poder de Ordem, editou e

9 BRASIL. Decreto-lei nº 3.114, de 13 de março de 1941. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3114-13-marco-1941-413056-publicacaooriginal-1-pe.html Acesso em: 07 de set. de 2017. 10 CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: Estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 69. 11 GRECO, Vicente Filho. Tóxicos prevenção, repressão : cometários à Lei n. 11.343/2006. 14. São Paulo Saraiva 2010. p. 94-95. 12 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2004. MESSA, Ana Flávia. Direito penal - Coleção Para Aprender Direito. v. VI, São Paulo: Fischer & Associados, 2006. 13 BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil (1988) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 12 de set. de 2017.

promulgou a Lei 8.072 /90 – Lei dos Crimes Hediondos. Tratando de forma mais grave e severa um determinado rol de crimes nela expostos, entre eles o tráfico de drogas, negando aos seus autores a progressão de regime, impondo o seu cumprimento em regime integralmente fechado, negando indulto (clemencia do Poder Público) e dobrando os prazos processuais.14

Por fim em 2006 foi expedida a Lei nº 11.343 – Lei Antidrogas, que subsiste até os dias atuais. Com sua difusão houve grandes mudanças, a principal foi à extinção da pena de prisão para o usuário ou aquele que dispõe a droga para consumo próprio. Outra alteração foi o uso da nomenclatura “entorpecente” que vinha desde 1921, para a locução “droga”, a pena máxima em quinze anos para o crime de tráfico de drogas foi mantida, porém, houve aumento na pena mínima de três para cinco anos.

A nova Lei trouxe como novo parâmetro a criação o Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas, substituindo o Sistema Nacional Antidrogas da lei anterior. Outra mudança que vigora até hoje, foi à nova visão do legislador em relação à repressão ao tráfico de drogas, resguardando uma punição mais severa ao traficante de drogas por ser reconhecido como real precursor do delito, no que diz respeito ao usuário, foi dado uma atenção especial por se tratar de uma questão de saúde pública.15 A portaria da ANVISA e o SISNAD

A expressão “droga”, tipificado no artigo 1º da lei de drogas atual, veio com a definição de substâncias ou produtos capazes de causar dependência, seu rol taxativo está elencadas em lei específica ou relacionadas em lista atualizadas regularmente pelo Poder Executivo da União.16

Por se tratar de uma norma penal em branco em sentido estrito, há uma dependência de outro ato normativo para que tenha sentido, uma vez que seu conteúdo isolado é incompleto, deste modo o seu complemento está configurado na Portaria nº 344 da ANVISA.17

A portaria nº 344/98 foi expedida com o intuito de taxar as substâncias entorpecentes e psicotrópicas que requer uma atenção especial, essa portaria foi promulgada pela Secretaria de

14 BRASIL. Lei Nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm. Acesso em: 12 de set. de 2017. 15 BRASIL. Lei Nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 12 de set. de 2017. 16 Idem. 17 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 9. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 320.

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Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sua principal função consiste em delimitar o rol de substâncias ilícitas, complementando assim a lei de drogas.18

A ANVISA veio pra cobrir as lacunas deixas pela lei de drogas juntamente com o Código Penal no que se refere à conceitualização do que seria droga, elencando uma lista com as substâncias tidas como proibidas, sua atualização é constante pelo órgão.

Para NUCCI o termo “droga” representa uma norma em branco a ser complementada por dispositivo específico, já que não se trata de uma interpretação a ser realizada pelo juiz. O órgão governamental encarregado por essa complementação é a Agência Nacional de Vigilância Sanitária com um vínculo direto ao Ministério da Saúde, responsável pelo controle das substancias ilícitas conhecidas como drogas.19

A incorporação entre as normas regulamentadas pela ANVISA delimitando as substancia ilícitas com a lei de drogas representa uma suma importância para o ordenamento jurídico em que um regulamenta e a outra disciplina as condutas errôneas prevendo as sanções.

A lei de drogas trouxe os principais objetivos apresentados pela política sobre drogas, uma delas esta ligada diretamente no tratamento de recuperação dos usuários definidos como dependentes químicos, já que o infortúnio é uma questão de saúde publica em virtude do reconhecimento da dependência como uma doença que necessita de assistência por meio do Estado e acompanhamento com orientações sobre os grandes impactos causados pelas drogas.

Segundo NUCCI: É o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, composto por órgãos e entidades da Administração Pública, que exercem as atividades de repressão ao uso, tráfico e produção ilegal de drogas, bem como atuam na prevenção do uso indevido de entorpecentes, provocadores de dependência física ou psíquica, além da atividade de recuperação e reinserção social de pessoas dependentes.20 A lei de drogas deu criação ao Sistema Nacional de Politicas Públicas sobre drogas, com o intuito de ditar as medidas que seriam responsáveis pela prevenção do uso proibitivo das drogas, dando uma atenção especial à reinserção 18 BRASIL. Portaria n° 344, de 12 de maio de 1998. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/svs/1998/prt0344_12_05_1998_rep.html. Acesso em: 12 de set. de 2017. 19

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 9. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 320. 20 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Vol. 1. 13. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 12.

dos dependentes químicos ao meio social, uma vez levados a realização de tratamento. O sistema tem como norma a repressão à produção e ao tráfico ilícito de drogas e afins, no artigo 1° da lei de drogas o legislador trouxe a definição para drogas apresentando onde poderia ser encontrada a lista com o rol taxativo das substâncias ditas como drogas e que esta lista seria atualizada frequentemente.21 TRÁFICO PRIVILEGIADO

O tráfico privilegiado é na verdade uma causa especial de diminuição de pena, a ser realizada na 3º fase da dosimetria, em que o réu terá a prerrogativa de ter sua sanção reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Para obter este benefício, o agente deverá ter de forma cumulativa, a primariedade, bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas nem integrar a organizações criminosas, conforme o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.22

Ademais ao crime de tráfico de drogas, o legislador também trouxe na legislação legal o tráfico privilegiado, onde o tipificou no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: “§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”23

O Senado Federal na resolução citada abaixo alterou o texto anterior, no qual não possibilitava a redução de pena para as penas restritivas de direitos:“Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”24

Deste modo, percebe-se que a aplicação do tráfico privilegiado é objetiva, bastando que o indivíduo preencha os requisitos referidos para que lhe seja concedido essa causa de diminuição da pena, qual seja, de um sexto a dois terços.

Para o emprego da redução de pena é primordial ao acusado de forma integral a primariedade, isto é, que o réu não tenha sido condenado com trânsito em julgado, previamente da data da ocorrência do fato. NUCCI menciona que a reincidência consiste na prática de uma

21 BRASIL. Lei Nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 12 de set. de 2017. 22 Idem. 23 Idem. 24 BRASIL. Resolução Nº 5, de 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm Acesso em: 27 de set. de 2017

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infração penal depois de já ter sido réu condenado cabalmente, no Brasil ou no exterior, por delito anterior, nas definições presentes do art. 63 do Código Penal.25

Outro quesito obrigatório é ter bons antecedentes, ou seja, não tenha respondido a outra ação penal; não se dedique as atividades criminosas nem integre a organização criminosa, de outro modo, mesmo que nunca tenha respondido a um processo criminal, o réu não poderá estar envolvido no crime organizado.

A tipificação do tráfico privilegiado é um benefício revertido para o traficante eventual ou ocasional. NUCCI interpreta o tráfico privilegiado como uma forma insólita de repreensão ao traficante primário, que representa pequeno valor social para o tráfico. “Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem”. 26

Já RANGEL e BACILA tratam o tráfico privilegiado como uma forma de distanciar a hediondez equiparada com a Lei 8.072/1990, com o intuito de garantir o direito constitucional da isonomia tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, uma vez que, o agente enquadrado no tráfico privilegiado tem um menor grau ofensivo.

Para RANGEL e BACILA: “tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais”27.

Com o reconhecimento do tráfico privilegiado e a aplicação da redução da sanção na fase da dosimetria da pena, dá ao réu a possibilidade do cumprimento da sentença em regime mais brando, uma vez que terá sua penalidade diminuída nas frações estabelecidas em lei, que variam entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços).

Por exemplo, tendo um agente sido condenado a pena mínima de 05 (cinco) anos e sua fração máxima redutora foi de 2/3 (dois terços), poderá ter a pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses. Possibilitando assim a fixação do regime inicial do cumprimento de pena mais brando, como o regime aberto ou até mesmo a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

25 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 434. 26 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 782. 27 RANGEL e BACILA. Lei de Drogas: comentários penais e processuais. 3 ed. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2015.

DOS PRINCIPIOS Princípios da igualdade ou da isonomia No artigo 5°, caput, da Constituição Federal a garantia ao princípio da isonomia ou igualdade faz jus ao papel democrático do ordenamento jurídico, assegurando aos cidadãos um tratamento justo e igualitário entre todos segundo a lei. O artigo enuncia que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”,28 essa igualdade é de caráter formal, pois veta que leis futuras editem ou criem normas que a infrinjam. O princípio da isonomia ou igualdade deve ser aplicado em amplo sentido, ora visto que só haverá em se falar de igualdade quando houver tratamento igual dentre os iguais, e condutas desiguais na medida da desigualdade de cada um. Sua real finalidade não é findar com as desigualdades humanas, “pois a igualdade absoluta é um conceito abstrato que se distancia da verdadeira igualdade”.29 Sendo seu objetivo encontrar as eventuais diferenças existentes nas mesmas propriedades e possibilitar os tratamentos diferenciados de modo geral e impessoal. O direito concebido aos cidadãos de serem tratados de maneira igualitária em que a lei expresse de forma clara ou não faça qualquer vedação, é conceituada como igualdade formal, por está prevista na letra da lei, visto que a lei não determine atos ou ações distintas entre os indivíduos. Já a igualdade substancial é o recaimento da isonomia, uma vez que sua garantia está em “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”. 30 O princípio da isonomia impossibilita que dois sujeitos sejam sentenciados de forma diferente apenas por haver tempo distinto em que o fato foi praticado, ou seja, antes e depois da promulgação da lei a computação da sentença deve ser feita de forma igual, salvo nos casos em que a letra da lei vier de forma mais gravosa, assegurando o principio da irretroatividade, que enseja em garantir que “qualquer que seja o aspecto disciplinado do Direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não pode haver retroatividade”. 31

28 BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil De 1988 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 27 de set. de 2017. 29 CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do Juiz e a Isonomia processual. Ed/2006, p. 27. 30 NERY, Junior Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 42. 31 GOMES e MAZZUOLI, O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. rev. atual. e ampl. 2008, p. 125.

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Princípios da proporcionalidade e individualização da pena

MONTESQUIEU alega ser crucial para o Direito resguardar e empregar o princípio da proporcionalidade, no livro “Do espírito das Leis” declara: “É um grande mal, entre nós, aplicar a mesma pena àquele que rouba em uma estrada e ao que rouba e assassina. É evidente que, para o bem da segurança pública, dever-se-ia estabelecer alguma diferença entre as penas”. 32

O conceito do princípio da proporcionalidade garante a penalização na proporção digna, com o intuito de comedir os excessos que possivelmente o Estado possa ter em discordância aos direitos e garantias individuais. No projeto do Código Penal que se deu através do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940, ouve uma divergência de ideias a respeito das contravenções penais e dos crimes, MACHADO defendia o entendimento que não havia distinção entre ambos, porém o argumento vitorioso trazia a percepção que os crimes de menor potencial não poderiam ser comparados aos crimes de maior capacidade ofensiva, ou seja, se fossem tratados juntos haveria o risco de depreciação.33

Sendo assim, há uma dessemelhança entre o crime qualificado que representa um maior potencial ofensivo e o crime privilegiado. Tais fatos resultam na conclusão de que o crime taxado como tráfico privilegiado não pode ser igualado aos crimes julgados como hediondos, que representa um crime de punição máxima.

Os princípios são tipos de normas jurídicas, no entanto são providos de atributos que os distinguem e ditam a sua função no ordenamento, os princípios constitucionais, via de regra, não são aplicados de maneira a não admitir mais do que um sentido ou significado, de modo que ira depender de cada caso em que for aplicado.

De acordo com MENDES, os princípios dispõem de uma perspectiva que as regras não trazem, em virtude do passo que as regras são aplicadas mediante o uso do “tudo ou nada”, consequentemente separadas – uma vez que um princípio for aplicado em um caso concreto,

32 MONTERQUIEU, Charles Louis de, O espírito das leis. Tradução: Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 103 33 FRANCESCO, Wagner, Entenda por que tráfico privilegiado não pode ser crime hediondo. Disponível em: https://wagnerfrancesco.jusbrasil.com.br/artigos/354364387/entenda-por-que-trafico-privilegiado-nao-pode-ser-crime-hediondo . Acesso em 05 de out. de 2017.

resultará no afastamento de outras normas contrário a ela. 34

A Constituição Federal traz em seu artigo 5º, inciso XLVI o princípio da individualização da pena, onde destaca que individualizar é tornar algo único o diferenciando dos demais. NUCCI declara que individualizar é “particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim, possui o enfoque de, evitando a estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto”35

No direito penal a individualização tem como intuito estabelecer as características de uma sentença punitiva, determinando seu tipo, o regime a ser cumprido, seu período e os efeitos sobre o agente do crime, ou seja, fixar ao réu com exatidão a pena correspondente a sua conduta delituosa, através do sistema prisional que tem como objetivos ressocializar, repreender e reeducar. Para garantir a aplicação do princípio da individualização da pena é primordial ter a visão que de cada acusado e cada conduta delituosa são únicos, sendo necessária uma condenação especifica para cada caso concreto. 36

Em se tratando de crimes hediondos e equiparados, a individualização da pena tem suma importância, visto que para esses tipos penais as ações punitivas são de maior rigidez, desde a fase pré-processual até a executória, fixando aos condenados um tratamento mais gravoso em decorrência da natureza hedionda do crime. Nos casos de tráfico privilegiado de drogas, em que a lei garante o beneficio da redução da pena por se tratar de crime com menor potencial ofensivo, a aplicação do caráter hediondo torna-se uma punição desacertada.

LEI DE CRIMES HEDIONDOS

A Lei de crimes hediondos não estabeleceu tipos penais, mas sim, discerniu da lei penal vigente e efetiva, alguns de definidos tipos penais e os qualificou com a conjuntura de hediondo. Hediondo tem como definição os crimes entendidos pelo Poder Legislativo como os que merecem maior reprovação por parte do Estado, por provocar reações de grande indignação moral, de natureza violenta e praticada mediante atos violentos, considerando o agente que o pratica possuidor de um maior risco iminente. 37

34 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1951. 35 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª edição, atualizada e ampliada. São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2011. p. 35. 36 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antonoio Fabris Editor, 1991. p. 128. 37ARRUDA, Zenildo. Crimes hediondos – Lei nº 8072/90. 2015. Disponível em: https://zenilsonlucas.jusbrasil.com.br/artigos/241151924

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Para conclusão, hediondo é o crime que resulta em grande repugnância, pois afrontam de forma grave os valores morais da sociedade, com caráter inatacável. Assim sendo, os crimes que forem equiparados aos crimes hediondos deveram ser tratados com a mesma rigidez.38

A constituição Federal de 1988 previu em seu artigo 5°, inc. XLIII que os crimes hediondos são insuscetíveis de liberdade provisória, graça e anistia, além de considera-los inafiançáveis.39 Já o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 107, II, trouxe as causas de extinção de punibilidade, que são elas, a graça, a anistia e o indulto. Já o item liberdade provisória por se tratar de ato processual de natureza cautelar, ficou estabelecida no Código de Processo Penal nos artigos 310 e 321 e seguintes.40

Seguindo a direção da Carta Magna de 1988, a lei de crimes hediondos 8.072/1990, declarou em seu artigo 2º, incisos I e II, que os crimes julgados bem como os equiparados a hediondos fossem insuscetíveis, ou seja, não passíveis, de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória.41

Segundo NUCCI anistia “é a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornaram impuníveis por motivo de utilidade social”.42 Sua concessão atrás do Poder Público está garantida nos termos do artigo 48, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988.43 Melhor dizendo, a anistia é um perdão jurídico do fato ou dos fatos delituosos que o Poder Púbico teve complexidade em punir ou entendeu melhor não o fazer.

A graça e o indulto tratam-se de um tipo de complacência soberana, aplicando-se a um indivíduo delimitado, precedentemente condenado por sentença transitada em julgado e tem como alcance os crimes comuns. Sua distinção técnica

/crimes-hediondos-lei-n-8072-90 . Acesso em 05 de out. de 2017. 38 Idem. 39BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil (1988) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 12 de out. de 2017. 40BRASIL. Decreto – Lei N° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal de 1940 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm Acesso em: 17 de out. de 2017. 41BRASIL. Lei Nº 8.072, de 25 de Julho de 1990.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm. Acesso em: 17 de out. de 2016. 42 NUCCI, Guilherme de Souza. Código De Direito Penal Comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense. p. 348. 43BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil (1988) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 17 de out. de 2017.

se daria onde a graça, em regra é individual e requerida, já o indulto é coletivo e involuntário. 44

De acordo com MIRABETE:

O indulto coletivo abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em visto a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade, etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas espécies de crimes, etc.).45

Na teoria, a graça e o indulto, são direitos exclusivos aos sentenciados com condenação transitada em julgado, que “apenas extinguem a punibilidade, persistindo os efeitos do crime, de modo que o condenado que o recebe não retoma a condição de primário”.46

A fiança consiste no direito do acusado ou réu que permite a partir do cumprimento dos requisitos determinados, por meio de caução e realização de obrigações deliberadas, ficar em liberdade durante o andamento do processo, sua concessão é estabelecida pela autoridade policial, nos crimes em que a pena máxima não seja superior a 04 (quatro) anos, e pelo juiz nos casos de crime afiançável.47

Já a liberdade provisória é nada mais nada menos que a modificação da prisão por ser esta ação precipitada à permanência do indiciado ou réu no cárcere durante a instrução, nos casos de prisão em flagrante e a autoridade policial não tendo estabelecido fiança, o magistrado analisará os preceitos da prisão preventiva e constatando a ausência dos mesmos, proverá a liberdade provisória, com ou sem arbitrariedade de fiança, em conformidade do caso em questão.48

De acordo com a doutrina a hediondez afeta inteiramente os valores da sociedade, criando uma ponte contraria aos valores coletivos, em razão de sua gravidade. Em contrapartida, os crimes hediondos não estão precisamente relacionados com os atos e ações de violência ou motivação do crime praticado. Não podendo haver variação em hediondo e não hediondo em um mesmo tipo de crime em razão do modo de sua prática.49

44 NUCCI, Guilherme de Souza. Código De Direito Penal Comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense. p. 348. 45 MIRABETE. Manual de direito Penal, v. 1, 21 ed, Ed. Atlas, São Paulo, 2004, p. 367. 46 DELMANTO, Celso; Delmanto, Roberto; Delmanto Junior, Roberto; Delmanto O, Fábio M. de Almeida. Código Penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.165 47 REIS, Alexandre Cebrian Araújo. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Coordenador Pedro Lenza. Direito processual penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012. pp. 415-419. 48 Idem. 49 Idem.

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Por isso os crimes hediondos foram elencados, previstos e discernidos pela lei 8.072/1990, onde sua definição é inquestionável. A razão para se estabelecer um grupo dos crimes hediondos advém da vicissitude de tratar este determinado conjunto de delitos separadamente em razão de sua alta periculosidade, diante do que à dignidade humana reconhece como intolerável. Os crimes tipificados como hediondos sofrem encargos especiais na pena e também em sua redução, ou seja, progressão do tempo de encarceramento.

A lei 8.072/90 trouxe também em seu texto os crimes equiparados a hediondos, isto é, crimes que não estão elencados no rol taxativo expresso na própria letra da lei, mas que são tratados com a mesma gravidade dos crimes julgados como hediondos. Estes delitos foram acrescidos à lista dos crimes ditos como hediondos por sua frequência e o aumento da sua periculosidade.50

Ficou estabelecido que mediante a periculosidade dos crimes julgados e equiparados a hediondos, que o Poder Legislativo arguiria impossibilidade de anistia, indulto ou graça, tal quanto à inafiançabilidade da penalização sofrida. Por determinação do Supremo Tribunal Federal o tráfico de drogas é julgado como crime hediondo, recebendo as mesmas condições de punição. Com a equiparação dos delitos, os crimes devem ser tratados com a mesma severidade. Sua criação veio em resposta aos alarmantes atos de violência com o intuito de justificar a aspereza no tratamento de determinados crimes, retribuindo com maior rigidez os atos reconhecidos com grande grau de periculosidade.51 A não hediondez do tráfico privilegiado

Uma vez, que um determinado crime traz em seu texto a possibilidade de redução de pena trata-se de um crime de menor dano para a sociedade. Antes da resolução nº 5, de 2012 o problema estava na letra da lei que trazia o impedimento da conversão em penas restritivas de direito.52

Acarretando na hediondez, já que a lei o equiparava como tal, não importando se o agente do delito preenchia cumulativamente os pré-requisitos elencados na lei, o cumprimento do

50 BRASIL. Lei Nº 8.072, de 25 de Julho de 1990.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm. Acesso em: 24 de out. de 2017. 51 ARRUDA, Zenildo. Crimes hediondos – Lei nº 8072/90. 2015. Disponível em: https://zenilsonlucas.jusbrasil.com.br/artigos/241151924/crimes-hediondos-lei-n-8072-90 . Acesso em 05 de out. de 2017. 52 BRASIL. Resolução Nº 5, de 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm Acesso em: 24 de out. de 2017

regime era estabelecido em regime inicialmente fechado.

Contradizendo o entendimento que se o agente do delito apresenta a primariedade, bons antecedentes e não se dedicando a organizações criminosas, não oferece perigo eminente para a sociedade, o que não justifica sua reclusão em regime inicialmente fechado. Uma vez que este mesmo réu não se dedica as atividades criminosas e nem integra organizações criminosas não pode ser dito como legitimo traficante.

O infortúnio está exatamente na nivelação do crime de tráfico privilegiado aos crimes tidos como hediondos, já que o texto da lei o apresenta como um crime de menor poder ofensivo, e os delitos hediondos são vistos com alta reprovação social e detém de uma punição mais severa.

O crime privilegiado não se trata de um aparato do sistema normativo jurídico, a lei o expressa como delito menos gravoso, reduzindo suas penalidades e beneficiando o traficante eventual, ou de “primeira viagem”. Seguindo os pressupostos que a norma declara e o fato típico com o delito sua punição deve ser menos gravosa.

Prontamente um crime privilegiado não pode ser reconhecido como hediondo, já que os principais requisitos para a hediondez estão na alta reprovação social e no risco eminente apresentado pelo agente. Não pode o crime privilegiado se valer da sua condenação mais rigorosa, uma vez que não há gravidade na sua execução. Não podendo um crime ser privilegiado e hediondo ao mesmo tempo.53 SISTEMA PRISIONAL FEMININO

Atualmente o Brasil ocupa o quinto lugar no ranking dos países com maior população carcerária feminina, ficando atrás somente dos Estados Unidos que detém de uma população de 205.400 detentas, da China com 103.766 presas, da Rússia que ocupa o terceiro lugar com uma massa de 53.304 encarceradas e da Tailândia com um total de 44.751 mulheres apreendidas.54

Dentre essa totalidade 60% da população carcerária feminina tem como principal motivo do seu aprisionamento, crimes relacionados ao tráfico de drogas, porém elas não ocupam funções de grande relevância nas redes de organizações

53 ARRUDA, Zenildo. Crimes hediondos – Lei nº 8072/90. 2015. Disponível em: https://zenilsonlucas.jusbrasil.com.br/artigos/241151924/crimes-hediondos-lei-n-8072-90 . Acesso em 05 de out. de 2017. 54 Levantamento Nacional DE INFORMAÇÕES PENITENCIÁRIAS INFOPEN - JUNHO DE 2014 . Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias de 2014 e World Prison Brief 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/infopen-dez14.pdf . Acesso em: 24 de out. de 2017.

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criminosas. O maior número delas fazem parte dos serviços relacionados às transações irrisórias e ao transporte de drogas, ocupando as funções conhecidas como “avião” e “mula”, outro fator levantado é que a maioria delas são usuárias de drogas e trabalham para pagarem seus vícios, entretanto existe uma minoria que chega a exercer a posição de dona da boca, ou seja, gerente.55

Em 16 anos o número de mulheres encarceradas cresceu de 5.601 no ano 2000 para 44.721 mulheres encarceradas no Brasil em 2016, resultando em um aumento alarmante de 698%, tão somente entre os anos de 2014 e 2016 essa expansão representou um percentual de 19,6%, passando de 37.380 para 44.721 mulheres aprisionadas, esses dados foram apresentados pelo Depen (Departamento Penitenciário Nacional), enleado ao Ministério da Justiça.56

Foi realizado também um levantamento nacional de informações penitenciárias femininas pelo INFOPEN (Sistema Integrado de Informações Penitenciárias), relatando a ineficácia generalizada do Sistema prisional brasileiro, resultado esse da aplicação de um instituto penal arcaico com a junção de um sistema prisional medieval. O relatório foi publicado pelo Ministério da Justiça, com os dados até junho de 2014.57

Na maioria das vezes as mulheres envolvidas com o tráfico ilícito de drogas, realizam as atribuições de responsabilidade dos seus parceiros após suas prisões. Em outros casos como no tráfico internacional, por exemplo, elas são seduzidas com a garantia de pagamento alto e rápido ou por intermédio de ameaças à própria vida ou de seus entes queridos, para em troca transportarem drogas para outros países. Segundo o Defensor Público FERREIRA, as mulheres envolvidas com o tráfico de drogas que ocupam a posição de traficante eventual deveriam ser julgadas com medidas em que não resultassem na privação de liberdade.58 O gráfico apresentado logo abaixo, mostra em números o crescimento assustador da população carcerária feminina entre os anos de 2000 e 2014, chamando atenção para os crescimentos mais significativos após o ano de 2006, seguido da promulgação da Lei de drogas, que enfatizou o tráfico privilegiado e aplicou a todos os casos a equiparação do crime de tráfico aos crimes julgados como hediondos, sem a

55 BRASIL. Dados do INFOPEN de junho de 2014. Disponível em http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf . Acesso em 24 de out. de 2017. 56 BRASIL. Dados do INFOPEN de junho de 2014. Disponível em http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf . Acesso em 24 de out. de 2017. 57 Idem. 58 Idem.

garantia dos requisitos oferecidos pelo benefício. Ações essas, que levaram ao Senado Federal revogar a letra da lei onde dizia ser proibida a conversão em penas restritivas de direitos.59

59 Idem.

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Fonte: Infopen, jun/2014. Departamento Penitenciári o Nacional/Ministério da Justiça.

Após a promulgação da lei de drogas no

ano de 2006, o crime de tráfico se tornou a principal conduta delituosa a colocar “atrás das grades” pessoas do gênero feminino, no geral, a maioria dessas presas assumem uma posição irrisória diante do crime organizado. De acordo com os dados averiguados pelo Infopen, o delito que mais aprisiona mulheres no território brasileiro é o crime de tráfico de drogas, totalizando um percentual entre 28% e 30%, acompanhado pelos crimes de roubo e furto.60 O perfil da mulher encarcerada brasileira Em conformidade com o relatório realizado pelo Ministério Público o perfil da mulher encarcerada no Brasil é formado de 50% com o ensino fundamental incompleto, 50% delas estão com idades entre os 18 e 29 anos representando na população total um percentual de 21%, 68% são compostas por mulheres negras, ou seja, duas em cada três presas são negras e 57% é solteira, a grande parte são mães e cumprem suas penas em regime fechado, não possuem antecedentes criminais, ocupavam na época em que foram apreendidas funções subalternas de comércio do tráfico e do transporte tanto nacionais como internacional de drogas, resultando na grande dificuldade de acesso a empregos formais.

61

60 BRASIL. Dados do INFOPEN de junho de 2014. Disponível em http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf . Acesso em 24 de out. de 2017. 61 PONTES, Felipe; MARTINS, Helena. População carcerária feminina cresce 700 % em 16 anos no

Os dados levantados sobre o perfil da população carcerária feminina no Brasil é formado por diferentes concepções, que permite uma real visualização limiar das fontes, histórico e vulnerabilidade social. Na população prisional feminina não foge do dito perfil padrão da população encarcerada geral. Um dado que chama a atenção esta relacionado ao tempo de condenação que ultrapassam os 08 (oito) anos de reclusão, relevando a constância em penas altas mesmo para os crimes de menor potencial ofensivo, como o caso do crime de tráfico privilegiado. As mulheres privadas de liberdade estão com idade inferior aos 34 anos, o que significa que foram apreendidas quando estavam em seus períodos economicamente ativos da vida.

62 No quesito grau de escolaridade o relatório informa que 50% das mulheres presas não chegaram a concluir o ensino fundamental, 4% são compostas por mulheres analfabetas e apenas 11% delas terminaram o ensino médio. Se comparadas ao grau de escolaridade dos homens, as mulheres apresentam uma condição

Brasil. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2017-08/populacao-carceraria-feminina-cresce-700-em-dezesseis-anos-no. Acesso em: 24 de out. de 2017. 62 PONTES, Felipe; MARTINS, Helena. População carcerária feminina cresce 700 % em 16 anos no Brasil. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2017-08/populacao-carceraria-feminina-cresce-700-em-dezesseis-anos-no. Acesso em: 24 de out. de 2017.

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melhor, mesmo que apontem índices gerais baixos.63 Ao serem encarceradas o gênero feminino é duramente punido por suas pequenas atividades, tais como o transporte de drogas, na sua grande maioria apresentam um mesmo discurso ao serem indagadas por seus envolvimentos com o narcotráfico, a obtenção de remuneração rápida e de forma fácil para cuidar dos compromissos correlacionados com a família, em principal de seus dependentes, já que encontravam-se desiludidas com o trabalho formal.64 Tráfico de drogas: o maior crime entre elas A probabilidade de uma mulher ser presa em razão do seu envolvimento com delitos relativos ao tráfico ilícito de drogas é 2,46 de chances superiores do que entre os homens. Segundo os dados apurados pelo INFOPEN departamento elencado ao Ministério Público, no ano de 2014 64% das mulheres aprisionadas estavam relacionadas com o tráfico ilícito de drogas, ora pelo transporte, ora pelo armazenamento de drogas. Outro ponto colocado em destaque pelo parecer do INFOPEN foi o grande crescimento da população carcerária feminina após dez anos da promulgação da Lei 11.343 – Lei Antidrogas, uma vez que seu principal objetivo era amenizar os casos de prisões por essa tipificação e visava por fim ao tráfico e ao consumo de drogas no âmbito nacional, sobre tudo o objetivo veio de forma contrária. Visto que antes da publicação da dita lei o percentual de prisões por tráfico de drogas era de 15%, tendo um salto significativo para 28%.65 O grande avanço da população carcerária feminina não é um infortúnio restritivo brasileiro, na Colômbia os delitos envolvendo o tráfico ilícito de drogas é o motivo eminente no encarceramento de mulheres; o México apresentou no ano de 2008 um percentual de 400% na expansão do sistema prisional feminino referente aos crimes de tráfico de drogas. Outro aspecto de suma relevância para o crescimento preocupante do cárcere feminino brasileiro é a grande rotatividade dos traficantes eventuais, uma vez presos, rapidamente são substituídos por outros.66 O gráfico abaixo faz uma relação entre os crimes que causam o maior numero de

63 Idem. 64 Idem. 65 PONTES, Felipe; MARTINS, Helena. População carcerária feminina cresce 700 % em 16 anos no Brasil. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2017-08/populacao-carceraria-feminina-cresce-700-em-dezesseis-anos-no. Acesso em: 24 de out. de 2017. 66 Idem.

encarceramento com o gênero, pode-se observar que em ambos os gêneros o delito com maior percentual de aprisionamento é o crime de tráfico de drogas, em que a predominância está presente entre as mulheres representando 68%. São diversos os móvitos pelos quais as mulheres adentram a esse mundo criminoso, um dos fatores cruciais são seus relacionamentos íntimo-afetivas, em algumas vezes como forma de demonstração de amor, tanto ao parceiro, como para com o filho, ou outros membros próximos de sua família. Há ainda a questão da dependência química, em que são obrigadas ao envolvimento delituoso para sanar seu vicio.67

67 BRASIL. INFOPEN. Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça. p. 17. Disponível em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/documentos/relatorio-infopen-mulheres.pdf. Acesso em 24 de out. de 2017.

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O envolvimento da mulher com o trágico

de drogas se dá principalmente através de seus relacionamentos afetivos, seja com homens já envolvidos com os delitos ilícitos ou em seu decorrer, outros fatores de destaque são: o desemprego ou salários inferiores aos dos homens, a obtenção de dinheiro rápido e de forma fácil e status. O tráfico ocupa a maior conduta delituosa entre a população prisional feminina, a quantidade de presas enquadradas nesta tipificação ultrapassa o crime de roubo qualificado, preponderando que a maioria é composta por usuárias ou traficantes eventuais, que uma vez apreendidas são logo substituídas, demonstrando assim seu papel de coadjuvante perante as organizações criminosas.

NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL - HC 118.533/MS Na data do dia 24 de junho de 2015 foi

dado início ao julgamento do processo do pedido do Habeas Corpus de nº 118.533/MS, a discussão do caso advém de uma condenação por tráfico de drogas para dois réus equiparando o delito aos crimes vistos como hediondos, Ricardo Evangelista Vieira de Souza e Robinson Roberto Ortega foram condenados a 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão pelo juiz competente, entretanto o Ministério Público recorreu ao Superior Tribunal de Justiça que por sua vez, reconheceu a hediondez dos crimes praticados pelos réus, em desacordo com a decisão ora apresentada a Defensoria Pública da União entrou com o pedido de Habeas Corpus em favor dos réus perante o Supremo.

68 Na função de relatora estava à ministra

Cármem Lúcia, que por sua vez votou em conceder ao pedido do Habeas Corpus e no afastamento da natureza hedionda em razão dos delitos apresentados. Segundo a Relatora não há

68 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro Teor do Acórdão. HC 118533 / MS - MATO GROSSO O SUL. Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 23/06/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11677998. Acesso em: 18 de nov. de 2016. P.1.

de se falar em hediondez nos casos em que ficou constatado o crime de tráfico privilegiado, estabelecido no parágrafo 1° do artigo 33 da Lei de Drogas. O processo foi suspenso por duas vezes em decorrência ao pedido de vista, um realizado pelo ministro Gilmar Mendes que acompanhava a relatora e o outro por Edson Fachin que discordava dos demais ministros.

69 Na posterior sessão ocorrida no dia 23 de

junho de 2016 o ministro Edson Fachin exibiu um novo voto, seguindo a relatora e modificando seu entendimento ora anteriormente apresentado. Em seu novo entendimento relatou que o legislador não teve consentimento em equiparar o tráfico privilegiado aos crimes julgados como hediondos e punidos de forma mais severa por serem de grande repugnação social, se não o teria feito de forma conclusiva.

70 O ministro FACHIN disse: “Nesse

reexame que eu fiz, considero que a equiparação a crime hediondo não alcança o delito de tráfico na hipótese de incidência da causa de diminuição em exame”, que completou dizendo que a equiparação do tráfico privilegiado aos crimes visto como hediondos é de caráter irregular. Os demais ministros Teori Zavascki e Rosa Weber adequaram seus votos seguindo assim a relatora.

71 Em síntese o ministro Celso de Mello,

após votar junto com os demais, salientou que o crime de tráficos privilegiados tem cada vez mais atingido as mulheres resultando no crescimento da população carcerária feminina no Brasil, a maioria das mulheres encarceradas foram presas por crimes cometidos em territórios com fronteiras do país.

72

69 Idem. 70 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro Teor do Acórdão. HC 118533 / MS - MATO GROSSO O SUL. Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 23/06/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11677998. Acesso em: 18 de nov. de 2016. p. 56-61. 71 Ibidem, p. 70-85. 72 Ibidem, p. 49-52.

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O voto da relatora foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Ficaram vencidos os ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Marco Aurélio, que reconheceram como hediondo o crime de tráfico privilegiado.73

O ministro Ricardo Lewandowski relatou em seu voto as ações desiguais impostas às mulheres encarceradas em virtude do seu envolvimento com o tráfico, na função de “mula”, responsáveis pelo transporte de drogas a terceiros em troca de pecúnia. O ministro Lewandowski apresentou dados relatados no relatório realizado pelo INFOPEN (Sistema Integrado de Informações Penitenciárias) vinculado ao Ministério Público, esses dados relevam o aumento significativo da população carcerária feminina, do crescimento de mulheres presas devido aos crimes relacionados ao tráfico de drogas. “São pessoas que não apresentam um perfil delinquencial típico, nem tampouco desempenham nas organizações criminosas um papel relevante”, declarou Lewandowski.74

Tem sido mais corriqueira a pratica dos delitos expressos pela Lei de Drogas por parte da sociedade, resultando em diversas prisões com esse tipo penal no país, especialmente pelo gênero feminino, na sua grande maioria são utilizadas pelos legítimos traficantes por não apresentar na maioria das vezes uma aparência malfeitora, ou pelos fatores de vulnerabilidade e subalternidade.

O ministro LEWANDOWSKI relatou em seu noto que a maioria dessas mulheres tem como função as de “correios” ou “mulas”, isto é, são responsáveis apenas pelo transporte da droga para terceiros, mediante vantagem econômica.75 Dando continuidade o ministro relata o crescimento alarmante da população carcerária feminina em virtude de suas condutas relacionadas ao tráfico ilícito de drogas, em relação ao total da população prisional feminina 68% das mulheres presas foram apreendidas pelo crime de tráfico.76

73 Ibidem, p. 70-85. 74 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro Teor do Acórdão. HC 118533 / MS - MATO GROSSO O SUL. Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 23/06/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11677998. Acesso em: 18 de nov. de 2016, p. 91 – 93. 75 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro Teor do Acórdão. HC 118533 / MS - MATO GROSSO O SUL. Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 23/06/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11677998. Acesso em: 18 de nov. de 2016, p. 91 – 93. 76 Idem.

Segundo a ministra LÚCIA as mulheres presas por condutas relacionadas ao tráfico de drogas não apresentam perfil marginal e suas ações não resultam em grandes reações nos crimes organizados, já que sua participação é irrisória. Outro fator observado e responsável pela grande participação das mulheres nos crimes de tráfico, são seus relacionamentos afetivos que as levam as práticas delituosas, por ligação afetiva ou familiar.77

O tráfico privilegiado é a conduta criminosa mais praticada por mulheres, sofrendo sanções drásticas aplicadas de forma desproporcional, já que as atividades eram equiparadas aos crimes hediondos e lhes proporcionavam penalidades mais severas e sendo insucessíveis aos dispositivos de anistia, graça e nem o indulto, a progressão de regime só era concedido após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, e em caso de livramento condicional 2/3 (dois terço) da pena.

Conclusão

O aludido trabalho teve como intuito fazer um estudo sobre o alarmante crescimento da população carcerária feminina, após a promulgação de Lei de Drogas. O tráfico ilícito de drogas é o grande responsável por esse crescimento desenfreado e preocupante, a referida Lei trouxe em suas diversas mudanças a modalidade do tráfico privilegiado que consiste na redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) nos casos em que o agente do delito preencha todos os requisitos estabelecidos pela norma de forma cumulativa, que são eles: primariedade; bons antecedentes; não se dedique as atividades criminosas e nem integre a organizações criminosas, conforme o artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006.

O grande infortúnio encontra-se na equiparação do crime de tráfico aos delitos julgados como hediondos. As condutas de natureza hedionda tem como consequência uma penalização mais severa por se tratar de atos que causam grande repugnação social, já as condutas delituosas do tráfico privilegiado não condis com essas reações de grande indignação, sendo uma ação de menor potencial ofensivo. Tanto a Constituição Federal quanto a Lei n° 8.072/90 expressaram em suas normas a insuscetibilidade a anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória, o que resulta em um maior tempo de permanência nos presídios. Benefícios esses que seriam de direito caso o acusado fosse julgado pelo crime de tráfico privilegiado.

A principal função exercida por essas mulheres era a de “mula”, responsáveis pelo transporte da droga a terceiros mediante pagamento oneroso, não sendo consideradas traficantes e sim coadjuvantes. Nos casos de tráfico internacional são seduzidas pela garantia

77 Idem.

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de remuneração fácil e rápida, por intermédio de ameaças á própria vida e a de seus familiares próximos.

Uma vez que o real motivo da natureza hedionda seja o seu elevado grau de periculosidade o tráfico privilegiado não se encaixa nesse dispositivo, visto que seu tipo penal o qualifica como menos gravoso, oferecendo menor potencial ofensivo. Não sendo apropriada a penalização de forma mais severa, uma vez que não existe gravidade eminente na ação do delito, resultando em total contrariedade um crime ser qualificado privilegiado e ser hediondo ao mesmo tempo.

Esse impasse chegou até a Suprema Corte no julgamento do HC 118.533/MS onde os votos dos ministros de forma unanimem foram favoráveis à desclassificação da natureza hedionda em relação aos crimes de tráfico privilegiado. Em comum acordo ficou entendido que se um crime trata em sua própria norma qualificando o tipo penal como menos gravoso não é jus que assim não o façam, não se tratando de um aparato jurídico.

Uma dessas consequências foi à edição da súmula 512 do Supremo Tribunal de Justiça que harmonizou o entendimento entre as Supremas Cortes. A alteração se deu, pois a súmula trazia em seu conteúdo que a causa de diminuição da pena não afastava a hediondez do tráfico privilegiado.

Com isso foi realizado uma analise do HC 118.533/MS no que pese o voto de cada membro da referida turma, vale lembrar que esse entendimento não faz vinculo com os demais Tribunais, mas emergirá consequências.

Em virtude da sua fragilidade compreende-se que o princípio da individualização da pena deve ser empregado da forma mais satisfatório ao caso preciso. Em que enseja o aprisionamento como última opção, como expresso na letra da lei os crimes de tráfico privilegiado produzem efeitos irrelevantes por seus agentes serem considerados traficantes eventuais e oferecem pouco poder ofensivo para a sociedade.

O novo entendimento do Supremo Tribunal Federal tem suma importância para o ordenamento jurídico fazendo jus ao principio da proporcionalidade onde um acusado seja sentenciado de forma harmoniosa com as suas condutas. A população carcerária sofrera efeitos significativos com a sua aplicabilidade, pois será garantida aos réus a conversão em penas restritivas de direito e não lhes privando se sua liberdade.

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