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CONDICIONES GENERALES DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓNLA CONTRATACIÓN

Juan Pablo Aparicio [email protected]

Grupo de InvestigaciónDerecho y Nuevas Tecnologías

XVI CURSO DE FORMACIÓN DE ASESORES JURÍDICOS EN CONSUMOXVI CURSO DE FORMACIÓN DE ASESORES JURÍDICOS EN CONSUMO

1. Consideraciones previas: Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas

2. Régimen de ineficacia de las condiciones generales y de las cláusulas abusivas

3. Las acciones colectivas.

4. Protección extrajudicial: La labor del notario y el Registro de Condiciones Generales.

5. Breve análisis del listado de cláusulas abusivas (arts. 85-91 TRLGDCU)

6. Casos prácticos: el sector de las comunicaciones y el consumidor. Prácticas abusivas

Sumario

© Juan Pablo Aparicio Vaquero, Salamanca, 2007

Grupo de Investigación “Derecho y Nuevas Tecnologías”

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Consideraciones previas: Condiciones generales y cláusulas abusivas



• Cláusula contractual: regla de conducta que conforma la posición jurídica que ocupan los contratantes en el contrato, y de la que derivan los efectos del mismo

Consideraciones previas



El “problema”:Art. 1.255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y

condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”

– Principio de libertad de contratación o “autonomía de la voluntad”

Presupone la igualdad entre las partes• Cláusulas negociadas entre las partes

• Mismo poder de negociación: económico, conocimientos...

SITUACIÓN NO REAL

Situación auténtica: desigualdad económica, diferente poder de negociación, desconocimiento técnico, gran cantidad de contratos a celebrar

¡USTED LO HA ACEPTADO!: AHORA HA DE CUMPLIRLO...

“Contratos de adhesión” y cláusulas abusivas

Contratación en masa, “deshumanizada, una contratación de cola y mostrador o ventanillas, de formulario impreso y de fichero” (Royo Martínez)STS 27-XI-1991; STC de 30-XI-1982

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Consideraciones previas© Juan Pablo Aparicio Vaquero, Salamanca, 2007


CONDICIONES GENERALES CLÁUSULAS ABUSIVAS

¿Por qué se utilizan los contratos de adhesión?

� Se reducen los costes de la celebración y regulación de los contratos

� Se favorece y agiliza el comercio

� Posibilita el cálculo anticipado de costes.

NO SON “MALOS” POR SÍ MISMOS, PERO HAY QUE SOMETERLOS A CONTROL

¿Qué peligros tienen?

� Desconocimiento de su existencia por parte del adherente (no sabe lo que está contratando, cuáles son sus derechos y obligaciones)

� Dificultad de acceder a ellas y oscuridad en su redacción

� Posibilidad de que encubran cláusulas abusivas

Contractualidad: Cláusulas (STS 12-III-1957)Predisposición: predispuestas Imposición: sin posibilidad de negociación por el adherente

Generalidad: para ser utilizadas en una pluralidad de contratos

Cláusulas contrarias a la buena fe que causan un desequilibrio en perjuicio del consumidor (¿aplicación analógica a PYME?).

No exigen “generalidad”

Art. 1.1. LCG Art. 82.1 TRLGDCU

Consideraciones previas



¿Cómo salvamos la propia libertad de contratar?1. Necesidad de garantizar una auténtica “ACEPTACIÓN” contractual:

� Conocimiento previo del contenido del contrato� LCG 1998: Control de inclusión

� Arts. 5 y 7 LCG� RD 1999� Normativa sectorial (p. ej., telecomunicaciones)

2. PROTECCIÓN del consumidor (contratante débil):� Derechos del consumidor, no renunciables� Asociaciones de consumidores y ejercicio de acciones colectivas� Concepto de “cláusula abusiva” y “práctica abusiva”: TRLGDCU 2007 (arts. 82-

91): Control de contenido

Problema técnico-jurídico: el objeto del contrato no es susceptible de control (defensa en los casos de redondeos y cobros por fracción: “La determinación del

precio es elemento esencial del contrato”).- Art. 38 CE- Solución: Reconocimiento legal expreso: Listado de cláusulas abusivas

Problema práctico: insuficiencia del sistema ante la reacción de los profesionales y sus conductas concurrentes.

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Régimen de ineficacia de las condiciones generales y de las cláusulas abusivas



Importancia de la diferencia entre condiciones generales y cláusulas abusivas• Distintas normas, no coincidentes en apariencia, con remisiones entre ellas

(art. 8 LCG y art. 59.3 TRLGDCU).• La LCG afecta tanto a condiciones generales como a cláusulas abusivas

Ineficacia de las condiciones generales

• Arts. 7 a 10 + 12 LCG

Dos supuestos de ineficacia distintos:– No incorporación de las cc.gg. al contrato

• Adherente no tiene oportunidad real de conocerlas previamente, o no son firmadas

• Ilegibles, ambiguas u oscuras

– Nulidad de las cc.gg. incorporadas al contrato• No superan el control de legalidad (art. 8.1)

• No superan el control de contenico (art. 8.2)



MISMO RÉGIMEN DE INEFICACIA

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Ineficacia de las condiciones generalesCaracterización de la ineficacia

• Ineficacia de las cláusulas afectadas (arts. 7, 8 y 9.2)• El contrato en su conjunto sigue siendo válido (arts. 9.2 y 10)• Régimen de ineficacia sometido a las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual (art. 9.1 in fine)

• Especialidad: sólo puede instar la nulidad el adherente (nulidad pro parte)– ¿Puede apreciarla el juez de oficio?

Problemas¿nulidad? ¿anulabilidad? ¿hay plazo de prescripción?

• Apreciable sólo a través de acciones individuales. No hay una acción colectiva declarativa de nulidad– Presupuesto implícito de la acción colectiva de cesación (SAP Madrid, secc.

14ª, 8-IX-2005).– Competencia judicial: art. 52.1.14ª LEC: domicilio del adherente©

Juan Pablo Aparicio Vaquero, Salamanca, 2007


Ineficacia de las condiciones generalesAlcance de la ineficacia

Nulidad o ineficacia parcial del contrato. Excepcionalmente, nulidad o ineficacia total

• Teoría de la conservación del negocio jurídico (principio de persistencia de los contratos)– Aplicación restrictiva de la nulidad (STS 29-I-1996)

• ¿Es viable la técnica de reducción conservadora de validez?– No: cláusula no es expresión de la voluntad común de las partes, no puede salvarse...

– Sí: cláusula forma parte del contrato, luego es aceptada como expresión de la voluntad de las partes...

– Distinguir supuestos en que los límites legales están claros de otros que no (Pasquau).



¿Cómo es posible mantener la vigencia del contrato anulada(s) alguna(s) de sus cláusulas?

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Ineficacia de las condiciones generalesMantenimiento de la eficacia del contrato

• Arts. 10.2 y 9.2 LCG: integración del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 1.258 Cc.:– Derecho dispositivo, usos, buena fe

– Recoge lo que venía haciendo la jurisprudencia:• 1º Normativa de aplicación

• 2º Interpretación en función reconstructiva

“Completar el contenido preceptivo del negocio para que pueda desenvolver su finalidad” (Gómez Laplaza).

Derecho dispositivoBuena fe objetivaFinalidad del contratoResto del clausulado (¿valor de las cláusulas sanatorias?)Intereses en juego



¿Y si no es posible la integración del contrato?

protección del contratante

débil+

obtención del equilibrio contractual

Ineficacia de las condiciones generalesIneficacia total del contrato

• Arts. 9.2 y 10.1 LCG: Se decreta la nulidad total cuando la ineficacia o no incorporación de las cc.gg. afecte a elementos esenciales del contrato– Protección del predisponente, pero es una norma peligrosa (fraudes de ley)

• ¿Cuándo se valora la afectación de esos elementos?– Una vez producida la integración

• ¿Qué significa que “se afecten los elementos esenciales del contrato”?– Afectaciones sobrevenidas del consentimiento, objeto o causa– ≈ cláusula rebus sic stantibus, pero lo relevante no es el cambio de circunstancias, sino el tenor de los nuevos términos del contrato y que el predisponente no haya podido prever las nuevas circunstancias

• ¿A instancia de parte o apreciable de oficio? Art. 9.2 LCG© Juan Pablo Aparicio Vaquero, Salamanca, 2007


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Ineficacia de las cláusulas abusivas

• La Directiva no exigía generalidad, para que no haya problemas de constitucionalidad.

• Cláusulas contractuales, predispuestas e impuestas• Control de inclusión: Art. 80 TRLGDCU

– Perceptibilidad y comprensibilidad– Entrega o facilitación al cliente– Art. 81.2 TRLGDCU: Información notarial

• Control de contenido:– Sólo en contratos con consumidores y usuarios– Arts. 8.2 LCG, 83-92 TRLGCDU– ¿Cabe el control sobre las prestaciones fundamentales del contrato?. Problemas de constitucionalidad

– Sistema de control: Modelo clásico• Cláusula general de control de contenido + Listado de cláusulas



Ineficacia de las cláusulas abusivasCláusula general de control de contenido

Art. 82 TRLGDCU: “Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidasexpresamente que, en contra de las exigencias de la buena fecausen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”– “(...) El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendoen cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentesen el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”

– “En todo caso, son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90 ambos inclusive:• A) vinculen el contrato a la voluntad del empresario• B) limiten derechos del consumidor y usuario• C) determinen la falta de reciprocidad en el contrato• D) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la

carga de la prueba• E) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o• F) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable”



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Ineficacia de las cláusulas abusivasConsecuencias de apreciar el carácter abusivo

• Art. 83 TRLGDCU: – Nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas

– Ineficacia parcial del contrato: se integra con arreglo al art. 1.258 Cc. y el principio de buena fe objetiva

– El juez dispone de facultades moderadoras

– Sólo cuando la situación resultante sea no equitativa procede laineficacia total del contrato.



Problemas:

• No menciona las cláusulas no incorporadas (no superan el control de inclusión)

• Su formulación no es igual a los arts. 9 y 10 LCG: p. ej., no habla de “elementos esenciales”

• Atribuye facultades moderadoras que no se dan en la LCG

• Habla de “buena fe objetiva” (nueva redacción)

Ineficacia de las cláusulas abusivasConsecuencias de apreciar el carácter abusivo

• Regla general: Ineficacia parcial del contrato

• Excepción: Ineficacia total del contrato – Procede cuando las cláusulas subsistentes tras la integración determinen una

situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser

subsanada

– Situación no equitativa: ≈ “afectación de los elementos esenciales” LCG

– Subsanación: Vinculación con las facultades moderadoras del juez: impedir la resolución contractual, que perjudica al consumidor y el desequilibrio, que perjudica al predisponente

– Las facultades moderadoras permiten al juez, además, matizar las consecuencias de la ineficacia total del contrato (moderar obligaciones de restitución, fijar indemnizaciones, etc.)

• Art. 84 TRLGDCU: prohíbe a los notarios y registradores autorizar o inscribir contratos en que haya cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencias inscritas en el Registro de Condiciones Generales.



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Las acciones colectivas



Generalidades

• Ley 39/2002, de 28-X, que traspone varias Directivas en materia de consumo

• Sistema de control abstracto– Acciones colectivas y Registro de Condiciones Generales (+ publicidad de

resoluciones)– Las acciones individuales son instrumento necesario pero no suficiente– Razones de economía procesal– ≈ class-actions estadounidenses (por cualquier tema; tiene legitimación

cualquier interesado; las decisiones son eficaces para toda la class, incompatibles con acciones individuales, el juez obliga a establecer un fondo común para indemnizar...). • Las acciones colectivas europeas sólo pueden interponerse por los casos

legalmente previstos, las personas legitimadas legalmente, las decisiones afectan sólo a los demandados, no impiden el ejercicio de las acciones individuales...

– ¿Qué controlan?• ¿Inclusión? Concreción y claridad, lógicamente no entrega• Legalidad• Contenido©



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Acciones reconocidas• Acción declarativa (art. 12.4 LCG)

– Que estamos ante cc. gg.– Previa o simultánea a las otras– Más sentido tendría una “acción declarativa negativa”– Imprescriptible

• Acción de retractación (arts. 12.3 LCG y 52,2ºTRLGDCU)– Frente a la recomendación de la utilización de cc. gg. o cláusulas abusivas

– Poca utilidad (salvo, quizá, los poderes públicos, frente a otros, incluso)

– ¿Antinomia arts. 12.3 y 17 LCG? ¿Necesario que hayan sido utilizadas?

– Imprescriptible (excepción: 5 años tras inscripción o declaración de nulidad)

• Acción de cesación (arts. 12.2 LCG y 52,1º TRLGDCU)– Acción colectiva por excelencia



Acciones reconocidasAcción de cesación

– Contra la utilización de cláusulas abusivas que lesionen intereses colectivos e intereses difusos de los consumidores y usuarios

– Pretende obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la utilización de cláusulas abusivas y prohibir su reiteración

– Pueden reclamarse igualmente (acumulación de acciones) los pagos realizados en virtud de la cláusula declarada nula (acción accesoria de devolución) y demás daños y perjuicios que se hubieren irrogado por la aplicación de dicha cláusula (acción indemnizatoria o de reparación). Se dice que tienen poca eficacia.

– Legitimados activamente (art. 54.1 TRLGDCU):• No los sujetos afectados directamente• Asociaciones de Consumidores y Usuarios que reúnan los requisitos establecidos por la

Ley o, en su caso, la normativa de su comunidad autónoma• INC y órganos competentes en materia de consumo• Ministerio Fiscal• Entidades de otros Estados Miembros de la UE que protejan intereses de consumidores y

estén en la lista publicada en el DOCE

– Imprescriptible (excepción: 5 años tras inscripción o declaración de nulidad)– Efectos amplios (ex tunc): nulidad de la cláusula, pero sólo frente al/los

demandado/s.– Se puede realizar una fase previa de conciliación ante el Registrador de Condiciones

Generales

– ¿Proceso? Verbal



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Efectos

• Normas generales LEC• Éxito de la acción de cesación: nulidad de la cláusula, con efectos

ex tunc

• Efectos sólo frente al demandado• Art. 519 LEC: personación en trámite de ejecución de posibles

perjudicados• Incumplimiento de sentencia: multas por retraso (al Tesoro

Público), de 600 a 60.000 €, según la naturaleza del retraso, importancia del daño producido y la capacidad económica del condenado

• Publicidad: las sentencias estimatorias son inscritas en el Registro de Condiciones Generales– Acciones de cesación y retractación: Además, publicadas en el BORME y/o

en periódicos de mayor tirada de la provincia



Protección extrajudicial frente a cc.gg y cláusulas abusivas



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Notarios y Registradores

• Arts. 23.1 LCG: Deber de información sobre las condiciones generales, para Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles– Art. 23.1: Sobre aplicación de la LCG, en general y en el caso concreto

– ≠ del deber de información del predisponente

• Art. 23.2 LCG: Obligación de los Notarios de velar por el cumplimiento de los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 LCG

• Art. 23.3 LCG: El Notario hará constar el carácter de cc.gg. de las cláusulas utilizadas y que figuren previamente inscritas en el Registro (o la manifestación en contrario de las partes)

• Art. 5.2 LCG: Posibilidad de no transcribir las cc.gg. en las escrituras y que se incorporen como anexo a la matriz.– Además, ratifica el deber de información de los Notarios: conocimiento de las cc.gg. por el adherente, y que

las acepta

• Art. 81.2 TRLGCU: Deber de información de los Notarios y Registradores

• Art. 84 TRLGDCU: prohíbe a los Notarios y Registradores autorizar o inscribir contratos en que haya cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencias inscritas en el Registro de Condiciones Generales.



Registro de Condiciones Generales• Art. 11 LCG + RD 1828/1999, de 3-XII• Instrumento de publicidad destinado a ayudar y dar sentido al

sistema de control abstracto• Declarado ilegal en parte, por dos SSTS de 12-II-2002 y otra

posterior de 19-II-2002.• Caracteres:

– Ámbito estatal– Registro Jurídico

• Posibilidad de conocimiento general de las cc.gg. depositadas, de las demandas interpuestas y de las sentencias firmes declarativas de nulidad

• La inscripción da efectos erga omnes a la sentencia (que sólo los tenía inter partes)

• Determinante de los plazos de prescripción de las acciones colectivas

– A cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil, como sección del Registro de Bienes Muebles

– Registro de depósito voluntario (salvo sectores concretos)– No califica sistemáticamente la validez de las cc.gg.– Registro público

• Sistema de folio personal, consultable por materias y sectores



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Registro de Condiciones Generales

• Se inscriben:– cc.gg. de forma voluntaria– Sentencias estimatorias firmes de acciones individuales y colectivas– Persistencia en la utilización de las cc. gg. declaradas nulas

• Se anotan preventivamente:– Interposición de acciones individuales y colectivas, junto al texto de la

cláusula– Resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de una cláusula,

junto a su texto

Arts. 13 LCG y 22 RRCG: función de conciliación del Registrador

– Trámite voluntario previo a la interposición de acciones colectiva

– En plazo de 15 días, resuelve sobre la adecuación de las cc.gg. a la Ley

– No vinculante

– Puede proponer una redacción alternativa, pero no una interpretación concreta

– Anulado el art. 22.4: no puede pedírsele un dictamen por parte del predisponente o del adherente sobre la validez del clausulado



El catálogo de cláusulas abusivas



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Arts. 85 a 91 TRLGDCU• Catálogo extenso (38 +1 puntos, entre los arts. 85 a 91 TRLGDCU)• Sigue adoleciendo de una mala sistemática, con repeticiones• Catálogo no exhaustivo (en todo caso, 82 TRLGDCU)• Lista negra• Cláusulas-marco:

– “cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado” (art. 87.5 in fine)– “de forma inadecuada” (art. 86.1)– “obstáculos onerosos o desproporcionados” (arts. 62.2 y 87.6)– “garantías desproporcionadas” (art. 88.1)

• Bloques:– Art. 85: cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario– Art. 86: cláusulas que limiten los derechos básicos del consumidor y usuario– Art. 87: cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato– Art. 88: cláusulas abusivas sobre garantías– Art. 89: cláusulas que resulten desproporcionadas en relación con el

perfeccionamiento y ejecución del contrato,– Art. 90: cláusulas que contravengan las reglas sobre competencia y derecho

aplicable





Casos prácticos: el sector de las telecomunicaciones y el consumidor.

Prácticas abusivas

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Marco normativo del acceso a los servicios de telecomunicaciones

• Arts. 22.1.a) LGT y 27 RD 424/2005 : Derecho a acceso a red telefónica desde ubicación fija, con posibilidad de acceso funcional a Internet (como parte del llamado “servicio universal”)

• Derechos del usuario en relación a su conexión:

• Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT, en particular, en su Título III y, con especial concreción, en el art. 38)

• RD 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (Modificado por el RD 776/2006, de 23 de junio)

• Orden ITC/912/2006, de 29 de marzo, por la que se regulan las condiciones relativas a la calidad del servicio en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas

• Resto de normativa protectora de los consumidores y usuarios: en especial, LCG y LGDCU



CLÁUSULAS ABUSIVAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

• La publicidad de los servicios

– Art. 61 TRLGDCU: Oferta, promoción y publicidad• Ha de ajustarse a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad

• Su contenido será exigible por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o comprobante recibido

• Si el contrato tiene cláusulas más beneficiosas, prevalecerán éstas

• La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades y servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos legalmente habilitados para hacerlas cesar.

Caso Yoigo: Se publicitan planes tarifarios que no es posible contratarCaso Jazztel, Wanadoo y Ya.com: Velocidad de conexión ofertada

desproporcionadamente inferior a la realCaso Telefónica: Llamadas a 1 céntimo “para toda la vida” ( ↑+ 20 %)

NO SON PRÁCTICAS ABUSIVAS PROPIAMENTE, SINO FRAUDESi se contratan los servicios: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (art. 1.124 CC)©



El 53 % de los usuarios opina que la publicidad de su compañía ni es clara ni se ajusta a la realidad

El 30 % opina que el servicio no se adecua a lo prometido

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• La documentación del contrato por escrito– Arts. 105 y 109 RD 424/2005

• Facilitar información sobre el contenido mínimo en su página web, por escrito, sin gasto alguno

• En el teléfono de atención al cliente “cuyas llamadas tendrán el coste máximo del precio ordinario del servicio de telecomunicaciones sin recargo”

– Art. 13.3 LGDCU: información precontractual gratuita– El usuario tiene derecho a recibir una copia del contrato que celebra con el

proveedor, en especial si lo realiza a distancia (art. 40.2 LOCM) o a través de Internet (art. 27 LSSI).

– La formalización del contrato debe ser gratuita para el consumidor (art. 12.5 LGDCU)

– No envío del contrato por algún medio de manera que pueda ser almacenado por el usuario:• Incumplimiento de la normativa: responsabilidad administrativa, responsabilidad civil

PRÁCTICAS ABUSIVAS: cobro por envío del contrato, dificultar la entrega de la documentación, no informar al usuario, negarse a la entrega del documento acreditativo

Art. 86.6 (imposición de renuncia a la entrega del documento acreditativo) y 86.7 (imposición de renuncias o limitación de dchos. del consumidor)

SUPUESTO PROBLEMÁTICO: Servicios por SMS© Juan Pablo Aparicio Vaquero, Salamanca, 2007



• La información al usuario– Arts. 105 (contractual) y 109 (precontractual) RD 424/2005

• identificación del proveedor (nombre, razón social, teléfono de atención al cliente, dirección de la oficina comercial del operador)

• prestación del servicio (características del mismo, niveles individuales de calidad del servicio, tipos de servicios de mantenimiento ofrecidos, indemnizaciones o reembolsos ante fallas de calidad);

• precios y condiciones económicas, con expreso reconocimiento del derecho del usuario a la elección del medio de pago entre los comúnmente utilizados en el tráfico comercial; calidad en la facturación

• períodos contractuales, causas y formas de extinción y renovación, teniendo en cuenta que el usuario puede siempre extinguir el contrato a voluntad, previa notificación al prestador con una antelación de quince días;

• información relativa al tratamiento de los datos personales del cliente, conforme a la LOPDCP;

• y, por último, información relativa a los procedimientos de resolución de conflictos previstos por el proveedor.

PRÁCTICAS ABUSIVAS: cualquier ausencia de la información requerida supone una limitación de los derechos del consumidor (art. 89.1);- posible obstáculo “oneroso o desproporcionado” para el ejercicio de derechos (art. 87.6).

También puede ser abusiva si la información no es veraz, eficaz o suficiente

(arts. 18.2, 60, 61, 62, 65 y 97.1 TRLGDCU)

¿La información de las operadoras móviles tras las últimas reformas lo es?



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• La duración del servicio– Contratos de tracto sucesivo o continuado y duración generalmente

indefinida

– Las posibilidades de denuncia del contrato han de ser iguales para las dos partes• Libre: el usuario puede siempre extinguir el contrato a voluntad, previa

notificación al prestador con una antelación de quince días

• Por incumplimiento de la contraparte

PRÁCTICAS ABUSIVAS:– Vinculación incondicionada del consumidor aun cuando el proveedor no cumpla con

sus obligaciones (Art. 85.5)

– Diferente trato en la resolución anticipada del contrato (Arts. 85.2, .4 y 87.3 y .4)

– Negar o dificultar la facultad de libre extinción del contrato por el usuario, imponiéndole costes, trámites, etc. (Arts. 62.3 LGDCU, 87.6 yart. 105.2.j RD 2005)

– SUPUESTO PROBLEMÁTICO:• ¿Plazos mínimos de permanencia? ¿Vinculación a ofertas contractuales?

¿Adquisición o subvención del terminal?




• La duración del servicio– CONTRATOS CON SUBVENCIÓN DEL TERMINAL VINCULADA A

COMPROMISO DE PERMANENCIA• Dos contratos diferentes:

– Contrato de servicios de telecomunicaciones» Arts. 105.2.j y 107 RD 2005: derecho del abonado a solicitar libremente la baja

– Contrato de adquisición del terminal» Venta en promoción: Art. 27 LOCM (vid. también arts. 33 y 34)» Contrato atípico: vid. SAP Alicante 7-II-2003» En principio, estas prácticas son legales: Informe preceptivo al Servicio de la Competencia

aprobado por el Consejo de la CMT de 15-IV-1999

• La vinculación entre ambos contratos... ¿es abusiva?– Pago del precio completo del terminal como “cláusula penal”– Art. 87.6: Son abusivas...

» Imposición de plazos de duración excesiva (¿amortización del terminal? Entre 3 meses y un año, según el citado Informe)

» Atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente

» Fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados– En todo caso, facultades moderadoras del Juez: art. 1.154 CC.

No puede impedirse la baja en el servicio aunque no se pague el terminal: para los impagos existen otros medios de reclamación

El consumidor debiera rechazar el cargo, reclamar al operador y después a SETSI© Juan Pablo Aparicio Vaquero, Salamanca, 2007


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• La prestación del servicio– La “calidad” en la prestación del servicio

• Continuidad del servicio (vid. art. 115 RD 2005)

• Velocidad de conexión (Internet)– Objeto del contrato

– Estándar de cumplimiento

• PROBLEMAS: – No hay acotaciones legales

– Aspectos técnicos totalmente en mano del prestador: ¿Fuerza mayor? ¿Imputación de culpaal usuario?

• Posible solución: Criterio del acceso funcional en virtud de la tecnología empleada.

PRÁCTICAS ABUSIVAS:– No comprometer niveles mínimos de calidad

– No establecimiento de supuestos que dan lugara indemnización y su método de cálculo

– No indemnizar automáticamente las interrupcionestemporales del servicio (arts. 115 y 120 RD 2005)

– Valoración exclusiva del cumplimiento por parte delproveedor



Art. 85

Art. 86

Art. 87


• La prestación del servicio– Otros derechos de los usuarios:

• Desconexión de determinados servicios• Conservación de números y portabilidad• No exigencia de depósitos de garantía (salvo art. 117.1 a y b RD 2005)• No recibir servicios no solicitados o sorprendentes• Demandar ante los tribunales de su domicilio

PRÁCTICAS ABUSIVAS:– Limitación o impedimento de tales derechos del usuario: Art. 86– Slamming

– Paquetes no publicitados: Art. 89.4 y .5– Sobregarantías: Art. 88– Imposición de la carga de la prueba del funcionamiento del servicio

al abonado: Art. 88.3• Mejor disponibilidad técnica del proveedor



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• La contraprestación por el servicio– PRECIO:

• POR EL SERVICIO PRESTADO EFECTIVAMENTE– Tarificación por segundos– Art. 87.5,2º: “En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve

indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado”

PRÁCTICAS ABUSIVAS:– Redondeos al alza en el tiempo consumido: Art. 87.6– Subidas de precios (modificaciones contractuales) sin concesión al usuario de

su derecho a resolver el contrato: Arts. 85.10, 86.1 y .5, 89.5 TRLGDCU; art. 107 RD 2005

– PROBLEMA:• ¿el coste de establecimiento de llamada se adecua al servicio

efectivamente prestado? No parece

– FACTURACIÓN– IMPAGO

PRÁCTICAS ABUSIVAS:Suspensión de servicios por impago, salvo lo establecido por Ley




• La modificación en las condiciones del servicio– Toda modificación contractual ha de ser notificada al usuario abonado con

una antelación mínima de un mes

– Derecho del abonado a resolver anticipadamente el contrato sin penalización ninguna

– La notificación debe informar del derecho del abonado

PRÁCTICAS ABUSIVAS:– Ausencia de información de la modificación

– Ausencia de información del contenido de la modificación

– Ausencia de información sobre el derecho del usuario

– Notificaciones genéricas vía página web...

– Imposición de cláusulas penales que puedan entenderse vinculadas a la resolución del contrato por el consumidor cuando el proveedor modifique las condiciones

Arts. 82, 85, 87.6 TRLGDU



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• La reclamación ante fallos en el servicio• Art. 38 LGT: procedimiento rápido y gratuito

• Los operadores y los usuarios pueden someter sus conflictos a las Juntas Arbitrales; si no lo hacen o no resultan competentes, el MITC será el encargado de resolver las controversias

• SAT: el cliente debe poder acreditar haber realizado la reclamación; el proveedor deberá informarle siempre de su derecho a solicitar el oportuno documento, de cualquier tipo (en papel, electrónico...), en el que conste la misma, si se hizo vía telefónica, así como comunicarle el número de referencia dado a su petición o queja.

• Posibilidad de recurrir otros daños ante jurisdicción civil (art. 103 RD 424/2005)

PRÁCTICAS ABUSIVAS:– Prácticas que dificulten la reclamación: máquinas automáticas, tiempos de

espera, personal no cualificado, no información sobre estado de reclamaciones, demoras excesivas, falta de información sobre el procedimiento, etc.

Arts. 82, 85, 87.6, 89.2 TRLGDU

– PROBLEMA: • ¿Gratuidad del SAT? ¿Coste de llamada?©



XVI CURSO DE FORMACIÓN DE ASESORES JURÍDICOS EN CONSUMOXVI CURSO DE FORMACIÓN DE ASESORES JURÍDICOS EN CONSUMO

Grupo de InvestigaciónDerecho y Nuevas Tecnologías

© Salamanca, 2007

Juan Pablo Aparicio [email protected]

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