Antaq 2014 Agencias Reguladoras Apostila 01 a 12

8/18/2019 Antaq 2014 Agencias Reguladoras Apostila 01 a 12

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Prof. Jefferson M. G. Mendes [email protected] Agências Reguladoras

Atualização: 27/08/2014 Decidir é só pensar. Ter atitude é realizar.1

1 As agencias reguladoras e o principio da legalidade. 2Órgãos reguladores no Brasil: histórico e característica dasautarquias. 3 Abordagens: teoria econômica da regulação,teoria da captura, teoria do agente principal. 4 Formas deregulação: regulação de preço; regulação de entrada;regulação de qualidade. 5 Regulação setorial: regulação dosetor de transportes aquaviários no Brasil. 6 Boas praticasregulatórias: analise do impacto regulatório

1 INTRODUÇÃO

Agências reguladoras atuam sobre setores vitais daeconomia, assumindo diferentes estatutos jurídicos, desdesua subordinação à administração pública direta até suaexistência como órgão independente (Noll, 1984). Do pontode vista teórico, agências são instituídas para combaterfalhas de mercado, tais como assegurar a competitividadede setores da economia, diminuir custos de transaçãoinerentes à provisão de bens públicos, reduzir assimetriasde informação entre agentes econômicos, combater

externalidades negativas advindas das interaçõeseconômicas, universalizar serviços e promover interessesdos consumidores (Przeworski, 1998).

No exercício de suas atribuições, as agências exercemfunções típicas do poder Executivo, tais como a concessão efiscalização de atividades e direitos econômicos, do poderLegislativo, como edição de normas, regras e procedimentoscom força legal sob o setor de sua atuação e do poderJudiciário, ao julgar, impor penalidades, interpretar contratose obrigações entre agentes econômicos (Wald e Moraes,1999). Assim, as agências produzem regras e normas queimputam custos às unidades reguladas, atraindo,complementando ou contrariando interesses privados epúblicos. Isso ocasiona uma inevitável interação entre

reguladores e regulados, com recorrentes possibilidades decaptura do órgão regulador por parte de agenteseconômicos para subverter os princípios do mercado a favorde interesses específicos 1.

Não existe, portanto, regulação neutra, nem regulaçãoinocente. Muitos regulados buscarão normas regulatóriaspara protegê-los da competição, diminuir seus custos detransação, criar barreiras de entradas em seu setor deatuação, protegê-los de demandas do público, etc. Nem todaregulação, portanto, é a favor do interesse público ou dapromoção do mercado competitivo.

O aparato regulatório, criado para sanar imperfeições domercado, pode tornar-se, ele mesmo, uma espécie de

mercado onde regulação é “comprada” e “vendida” . Omercado regulatório pode se constituir, assim, em umselvagem campo de lutas de interesses e tanto pode estarvoltado para o público quanto para a preservação deprivilégios. Daí a pertinências das recorrentes discussõessobre independência, controle e accontability das agênciasreguladoras.

A criação das agências reguladoras no Brasil como órgãosindependentes e não como departamentos subordinados àadministração direta inseriu-se em um contexto mais amplo

1 A atividade regulatória como captura do Estado poragentes econômicos para implementar políticas embenefício próprio, particularmente medidas de subvenção,barreiras de entrada ao mercado, subsídios e fixação depreços foi concebida e desenvolvido por George J. Stiglerem uma corrente econômica que ficou conhecida comoEscola de Chicago. Sobre o tema ver Stigler, 1975, 1988 e1995.

de reforma do Estado implementada durante os doismandatos do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-2002). Apresentadas como uma inovação institucional pararegular os serviços públicos de energia e telecomunicaçõesliberalizados ou privatizados de forma independente dasinfluências político-partidária dos governos, as agências

reguladoras passaram a ser criticadas por especialistas eagentes econômicos justamente por não atuarem sob umadequado marco regulatório, impossibilitando-as de seconstituir em verdadeiros órgãos de Estado.

No entanto, o modelo de regulação por agênciasindependentes se difundiu no Brasil. A partir do modelo jurídico-institucional das três primeiras agências criadas emmeados dos anos 1990, a Agência Nacional de EnergiaElétrica (Aneel), a Agência Nacional de Telecomunicações(Anatel) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), outrassete agências federais e vinte e três agências estaduaisforam implementadas2.

Uma questão em debate sobre regulação no Brasil dizrespeito ao próprio caráter inovador das agências, ou seja,até que ponto elas constituem um novo formato institucionale gerencial de atuação regulatória do Estado na economia eaté que ponto são realmente dotadas de independência edos mecanismos de controle adequados ao exercício daregulação em seus respectivos setores.

2 INDEFINIÇÕES SOBRE O MODELO EMERGENTE

A reforma do Estado elaborada durante o primeiro governoFernando Henrique Cardoso (1995-1998) foi orientada pordiretrizes amplamente difundidas no contexto internacionalde “retirada” do poder público da produção direta de bens eserviços, criação de marcos regulatórios para os setoresprivatizados ou liberalizados e implementação de reformas

gerenciais na administração pública para combater aestagnação econômica e a crise fiscal identificadas emdiversos países.

A proposta apresentada pelo governo sustentava-se em pelomenos quatro subdimensões específicas: reformas nasesferas fiscal, previdenciária e administrativa eimplementação de um programa de privatização dosserviços públicos (reforma patrimonial).

A elaboração e implementação das novas agênciasreguladoras vinculou-se particularmente às duas últimasdimensões (administrativa e privatização) e tiveram suasdiretrizes expressas no Plano Diretor da Reforma doAparelho do Estado (PDRAE). Publicado em novembro de

1995, o PDRAE diagnosticou como problemas do Estadobrasileiro a “crise fiscal, decorrente da crescente perda decrédito estatal”, o “esgotamento da estratégia estatizante deintervenção do Estado”, e a “forma de administração estatal,caracterizada pela “administração político-burocrático”.

Para combater esses problemas o governo declarou anecessidade de redefinir o papel do Estado na economia eestabelecer um novo padrão de relação Estado Sociedadeno Brasil, apresentando duas propostas inter-relacionadas: a

2 Existem, também, quatro agências reguladoras municipaisassociadas à Associação Brasileira de AgênciasReguladoras (ABAR): Agência Municipal de Regulação dosServiços de Saneamento de Cachoeiro de Itapemirim(AGERSA), Agência Municipal de Regulação dos ServiçosPúblicos Delegados de Campo Grande (ARCG), AgênciaMunicipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgotos deJoinville (AMAE) e Agência Reguladora de Serviços deSaneamento Básico do Município do Natal (ARSBAN).

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privatização de empresas públicas e a alteração nospadrões de gestão da administração pública e de regulaçãodas atividades econômicas, a serem viabilizadas através dacriação de agências autônomas e organizações sociais(Breser Pereira, 1998 e Costa, 2002).

De acordo com o ministro Bresser Pereira, o novo modelode administração pública deveria se assentar nos seguintesprincípios:

Descentralização do ponto de vista político, transferindorecursos e atribuições para os níveis políticos regionaise locais;

Descentralização administrativa, através da delegaçãode autoridade para os administradores públicostransformados em gerentes crescentementeautônomos;

Organizações com poucos níveis hierárquicos ao invésde piramidal;

Pressupostos da confiança limitada e não dadesconfiança total;

Controle por resultados, a posteriori, ao invés docontrole rígido, passo a passo, dos processosadministrativos; e

Administração pública voltada para o atendimento docidadão, ao invés de auto-referida3 (Bresser Pereira,1996).

O principal objetivo declarado pelo governo era alterar omodelo burocrático de administração pública implantado noBrasil durante a “Era Vargas” para um modelo deadministração gerencial, fortalecendo os órgãos daadministração indireta (autarquias e fundações)4. De fato, aprimeira reforma do Estado brasileiro, implementada pelogoverno Vargas, a partir de 1936, caracterizou-se pelofortalecimento da administração diretamente vinculada àPresidência da República, através da criação doDepartamento de Administração do Serviço Público (DASP, criado em 1938).

Naquela ocasião, o objetivo era instituir um Estadointerventor, fortemente centralizado e formado por umaburocracia profissional, regida pelo universalismo de

3 As diretrizes da reforma encontram-se expostas nos

diversos textos de Luiz Carlos Bresser Pereira, ministro doMARE desde o início do governo em 1995 até suadesincompatibilização do cargo em 1998.4 No Brasil, os órgãos da administração direta configuram-secomo departamentos integrados à estrutura administrativado poder executivo, seja no nível federal, estadual oumunicipal, sendo hierarquicamente subordinados,respectivamente, aos ministérios da Presidência daRepública ou às secretarias dos governos estaduais emunicipais. Os órgãos independentes, ao contrário,pertencem à administração indireta, o que significa dizer quese constituem como pessoas jurídicas criadas por lei e,embora sejam vinculadas a órgãos do poder executivo,gozam de uma autonomia prevista na lei de sua criação. Seforem pessoas jurídicas de direito público assumem a formade autarquias e fundações. Se forem pessoas jurídicas dedireito privado podem ser sociedades de economia mista eempresas estatais. Nesse sentido, a proposta de criação deagências significou a tentativa de fortaler os órgãos daadministração indireta.

procedimentos e insulada5. Esse modelo burocrático eracomplementado por uma intervenção do Estado naeconomia exercida por órgãos reguladores, institutos eagências de proteção a determinados produtos e indústrias(corporativismo) e empresas estatais e autarquias (Nunes,2003).

Observa-se, portanto, que não foi a primeira vez que serecorreu ao discurso e à estratégia do insulamentoburocrático para instituir ilhas de excelência técnicaprotegidas da política partidária na administração públicabrasileira com o objetivo de operar setores da economia.Institucionalmente, a reforma do Estado no governo FHCdeveria ser responsabilidade direta de três órgãos: aCâmara da Reforma do Estado da Presidência da República(CREPR), o Conselho de Reforma do Estado ( CRE) e oMinistério da Administração Federal e Reforma do Estado(MARE).

O MARE deveria recomendar políticas e diretrizes para areforma do Estado (Medida Provisória nº 1.450). A Câmarade Reforma do Estado da Presidência da República deveriaser responsável pela dimensão política-estratégica dareforma, aprovando, acompanhando e avaliando projetos, edeveria assessorar o presidente da República na formulaçãode diretrizes governamentais. O Conselho de Reforma doEstado (CRE) não fazia parte do governo, mas foiconstituído idealmente como órgão de Estado e deveria terfunções consultiva, analítica e de articulação, perante asociedade civil, dos programas propostos. Seusconselheiros não estavam vinculados à administraçãopública6.

No entanto, a despeito de toda teorização e diretrizes sobrea reforma do Estado, não existiram, até maio de 1996,definições claras sobre o formato institucional e

organizacional das agências idealizadas para fiscalizar eregular os serviços públicos que seriam privatizados (Nuneset alli, 2007). Somente no dia 31 de maio daquele ano , oConselho de Reforma do Estado recomendou os seguintesprincípios para a construção do marco legal dos novos entesreguladores:

5 “O universalismo de procedimentos é associado à noçãode cidadania plena e igualdade perante a lei” (Nunes, 2003 :35). Já o insulamento burocrático é definido como “oprocesso de proteção do núcleo técnico do Estado contra ainterferência oriunda do público e de putras organizações

intermediárias. Ao núcleo técnico é atraibuída a realizaçãode objetivos específicos. O insulamento burocrático significaa redução do escopo da arena em que interesses edemandas populares podem desempenhar um papel. Estareduação da areana é efetivada pela retirada deorganizações curiciais do conunto da burocracia tradicional edo esapço político governo pelo Congresso e pelos partidospolíticos, resguardando estas organizações contratradicionais demandas burocráticas ou redistributivas.”(Nunes, 2003 : 34).

6 O Conselho de Reforma do Estado era formado pelosseguintes integrantes: Maílson Ferreira da Nóbrega(Presidente), Antônio Ermírio de Moraes, Antônio dosSantos Maciel Neto, Bolívar Lamounier, Celina Vargas do Amaral Peixoto, Gerald Dinu Reiss, Hélio Mattar, JoãoGeraldo Piquet Carneiro, Joaquim Falcão, Jorge Wilheim,Luiz Carlos Mandelli, Sérgio Henrique Hudson de Abranches, e o Ministro do MARE, Luiz Carlos BresserPereira.



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Autonomia e independência decisória;

Ampla publicidade de normas, procedimentos e ações;

Celeridade processual e simplificação das relaçõesentre consumidores e investidores;

Participação de todas as partes interessadas noprocesso de elaboração de normas regulamentares, emaudiências públicas; e

Limitação da intervenção estatal na prestação deserviços públicos, aos níveis indispensáveis à suaexecução 7.

Segundo as recomendações do CRE, os entes reguladoresdeveriam promover a competitividade dos seus respectivosmercados, além de garantir o direito de consumidores eusuários dos serviços públicos, estimular o investimentoprivado, buscar qualidade e segurança dos serviços amenores custos possíveis para os usuários, assegurar aremuneração adequada dos investimentos realizados nasempresas prestadoras de serviço, dirimir conflitos entreconsumidores e empresas prestadoras de serviço e prevenirabusos de poder econômico por agentes prestadores deserviços públicos.

Para garantir a autonomia financeira dos novos órgãosreguladores recomendava-se sua organização sob a formade autarquia. A sua autonomia decisória deveria ser obtidaatravés da nomeação dos dirigentes após aprovação peloSenado Federal, instituição de um processo decisóriocolegiado, dedicação exclusiva dos dirigentes, uso docritério de mérito e competência profissional, vedada arepresentação corporativa para recrutamento dos dirigentes,perda de mandato somente em virtude de decisão doSenado Federal (por provocação do presidente daRepública) e perda automática de mandato de membro docolegiado por não comparecimento a reuniões.O CRE recomendou, ainda, a realização de audiênciaspúblicas com a participação de usuários, consumidores einvestidores na elaboração de normas ou soluções decontrovérsias relativas à prestação de serviços e vedação dedecisões tomadas com base exclusiva em informaçõestrazidas por interessados, devendo o ente regulador buscarfontes independentes como consultorias técnicas do Brasil edo exterior.

Observa-se, contudo, que esses princípios foram posterioresao processo de privatização e flexibilização dos serviçospúblicos dos setores de energia e telecomunicações queocorreu em 1995 e a partir dos quais as três primeirasagências reguladoras foram criadas: a Agência Nacional deEnergia Elétrica (Aneel), a Agência Nacional deTelecomunicações (Anatel) e a Agência Nacional doPetróleo (ANP). Em 13 de fevereiro daquele ano foiaprovada a Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões), deautoria do então senador Fernando Henrique Cardoso. Estalei regulou, de forma geral, as concessões e permissões deserviços públicos – previsto no artigo 175 da ConstituiçãoFederal de 1988 8.

Em 16 de fevereiro de 1995, a Presidência da Repúblicaencaminhou ao Congresso Nacional várias propostas de

7 Conselho de Reforma do Estado (1997). 8 O art. 175, da Constituição Federal, determina que:“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ousob regime de concessão ou permissão, sempre através delicitação, a prestação de serviços públicos”.

emenda constitucional (PEC), com o objetivo de alterardispositivos constitucionais que impossibilitavam acontinuidade do processo de privatização, dentre as quais aPEC 06/95, referente à flexibilização do monopólio dopetróleo e a PEC 03/95, referente à flexibilização domonopólio das telecomunicações (quadro 01).

A elaboração da Aneel, da Anatel e ANP ocorreu,basicamente, no âmbito dos ministérios setoriaisdiretamente envolvidos, o Ministério de Minas e Energia e oMinistério das Comunicações, e a Casa Civil e não noMARE e no CRE. Assim, não apenas o processo deliberalização e privatização dos setores de energia etelecomunicações antecedeu a concepção de um modelo deregulação por agências independentes, como os órgãos queteoricamente foram concebidos refletir e direcionar a criaçãodo novo marco regulatório pouco ou nada interferiram no

processo de criação das primeiras agências criadas,evidenciando a existência de um descompasso e umacompartimentalização entre a reflexão e a prática sobre aquestão regulatória no Brasil (Nunes et alli, 2007 e Pacheco,2006).

Contudo, o próprio poder Executivo não tinha clareza,naquele momento, sobre o modelo a ser instituído, comorevelam as declarações de atores intimamente envolvidosno processo de criação das três primeiras agências. Emborahouvesse a ideia de conferir forte autonomia aos novosórgãos reguladores, o processo de constituição doarcabouço legal da agência reguladora independente, nãofoi acompanhado de uma ideia clara de como seria o seuformato jurídico e organizacional e, consequentementesobre questões de independência, accoutability e controle.Essas questões foram discutidas ao longo do processo deconstituição da Aneel, Anatel e ANP. A declaração dos atores se deu da seguinte forma (NUNES;RIBEIRO; PEIXOTO, 2007, p. 11):

Consultor(...) eles (Ministério) tinham uma ideia do que queriamcomo agência reguladora. Não eram ideias fechadasnem muito claras, mas a orientação geral existia (...).

Alguém tinha dito para ele (Sérgio Motta) que para umórgão ser independente talvez a solução fosse umaempresa estatal, ou talvez não fosse nada disso,talvez fosse a tal da golden share . Mas, o que issosignificava, na prática?Quando nós conversamos, nós entendemos o queera: era a rejeição dos modelos de administração



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pública. Então eles sabiam o que não queriam (...)Não havia nenhum tipo de clareza sobre o que erapreciso fazer para uma agência ser independente. Osproblemas de relacionamento entre o executivo e aagência, a divisão de competências entre ministro eagência, os problemas orçamentários, o reflexo que agestão orçamentária teria na independência, osproblemas de nomeação de pessoal, os tipos deprocedimentos que a agência teria que fazer paracontratar, enfim para sua gestão administrativa geral ea necessidade de autorizações do Executivo que iaprecisar, enfim, grande parte desses assuntos elessequer haviam imaginado.Ex-Secretária do MCo ministro queria fazer uma coisa que ia contra acultura de todos eles e era evidente, nas primeirasconversas, que não sabia nada, ou seja, não tinha amenor ideia do que estava acontecendo lá fora e quaisas alternativas de modelo (...)Ex-Seretária Executiva do MARE

A minha impressão é que não estava claro (o modelodas agências)... Mas a sensação que eu tenho é quequando mandaram as PECs, inicialmente não se tinhauma visão completa do modelo, porque não tinhadado tempo de refinar a discussão. Daí que elesmandaram técnicos para os outros países para ver ummodelo de regulação de cada país, os modeloinstitucionais. Com base nisso é que começou aamadurecer a ideia da agência reguladora (...).

Ex-Secretário de Minas e Metalurgia no MME(...) a Emenda 09 saiu em 1995 e, naquela época, ogoverno não tinha ideia ainda de qual seria a políticacorreta para abertura do monopólio (de exploração dopetróleo). Não havia nada formatado. Então havia umacomissão, da qual eu não participei, compersonalidades de grandes grupos empresariais doBrasil, que secretamente se reuniram e fizeram umasérie de simulações de como é que poderia ser essaautarquia. Começaram a estudar o que havia pelomundo afora em termos de agência autônoma pararegular petróleo, mas não houve um projeto a partir

disso.Ex-Diretor do DNAE(...) Se você for olhar a exposição de motivos da

Anatel, você vai ficar que lá há uma sugestão de umafigura extremamente estranha ao nosso direitoadministrativo, e eles mesmos reconhecem que seriauma ousadia muito grande, para a nossa tradição, quedeveria estar ao abrigo daquela estrutura e do nossodireito administrativo. E aí se foi buscar o que? Afigura da autarquia.Ex- Secretário Executivo de Minas e Metalurgia noMMEEu vou te dar uma ideia do que aconteceu. Em 1994,

já havia uma ideia de reestruturação do Dnaee . Opróprio Dnaee já havia feito uma proposta dereestruturação, eles tinham um quadro de 600 a 700

pessoas. Em 1995, o problema da criação doregulador foi um problema que surgiu logo de cara.Quer dizer, nós agora vamos ter participação privada,vamos privatizar porque a privatização já estava emcurso, mesmo sem o governo ainda definido, entãovamos fazer um projeto. Então ficaram um tempodebruçados sobre isso, o projeto só se tornou maisatual em termos de realmente discutir em 1996. Osestudos foram praticamente conduzidos internamente,dentro do Dnaee, com uma certa intervenção doMinistério, através da assessoria jurídica do ministério,durante essa fase toda. Quando a Coopers & Lybrandcomeçou, que foi em mais ou menos em agosto de1996, a primeira coisa que eu pedi deles foi umpequeno paper que eles fizeram questão de dizer:“esse paper é só para você” . Porque eu queria falar,fazer uma apreciação sobre o problema do regulador,eu sabia que ainda estávamos caminhando, e que nãotínhamos ainda um projeto.Ex-Seretária Executiva do MARESe eu não me engano, eu posso estar muitoenganada. Eu não me lembro se é no modeloamericano, em algum modelo ele é subordinado aolegislativo. Vocês, certamente devem saber mais queeu, as agências são subordinadas ao legislativo. Nocaso brasileiro essa discussão sequer aconteceu.

3 O PROCESSO DE CRIAÇÃO DA ANEEL, ANATEL EANP: O SURGIMENTO DAS AUTARQUIASESPECIAIS

Antes das privatizações e liberalizações, os setores deenergia e telecomunicações eram organizados através deempresas de economia mista, sendo o Estado detentor damaioria do capital votante. No setor de energia elétrica,estruturado através de sistemas interligados de geração,transmissão e distribuição de energia, a Eletrobrás eraresponsável por aproximadamente 25% da geração deenergia e a maior parte da distribuição, cerca de 85%, erarealizada por empresas estaduais.

Nas telecomunicações, a Telebrás controlava a Embratel,única operadora de chamadas de longa distância, e diversasprestadoras de serviços telefônicos que atuavam nosestados. No caso do petróleo e gás natural, a Petrobrás tem,até hoje, forte controle sobre o setor. A regulação desses setores era exercida pelo DepartamentoNacional de Combustível (DNC) e pelo DepartamentoNacional de Águas e Energia Elétrica (Dnaee ), ambossubordinados ao Ministério de Minas e Energia, e peloDepartamento Nacional de Telecomunicações, subordinadoMinistério das Comunicações (Melo, 2002).

A criação da Aneel, Anatel e ANP significou a substituiçãodo modelo endógeno de regulação realizado pordepartamentos da administração pública direta pelaregulação exercida através de autarquias especiais (órgãosda administração indireta). A formulação, a aprovação e aconstituição das novas agências, como toda implementaçãode políticas públicas inovadoras, foram marcadas por umintenso processo de negociação e podem ser analiticamentedivididas em duas etapas: os estudos setoriais e atramitação dos projetos de lei no Congresso Nacional. O



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Quadro 02 fornece uma ideia mais precisa dos atoresenvolvidos e do tempo despendido em cada etapa.

Durante os estudos setoriais, foram realizados diagnósticossobre os problemas de cada área de infraestrutura e asalternativas para a abertura do mercado e sua regulação. Osatores fundamentais no processo decisório foram aburocracia ministerial, especialmente os Ministros de Estadoe os Secretários Executivos, a burocracia dos órgãosreguladores existentes e as consultorias contratadas. Natramitação dos projetos no Congresso Nacional, osprincipais atores foram os parlamentares, especialmenteaqueles ligados à base aliada do governo e os SecretáriosExecutivos dos ministérios.

Em menor grau, participaram associações representativasde trabalhadores, representantes do governo e estudiososdo tema. Os partidos de oposição ao governo foram ativos,tendo normalmente posições contrárias aos projetosapresentados. No entanto, devido a seu caráter minoritário,não conseguiram impor suas propostas ou barrar asestratégias do governo.

Vale ressaltar que houve um intenso debate no processolegislativo entre os vários setores interessados a favor econtra a abertura dos setores de energia etelecomunicações e a liberalização e flexibilização dosmercados geraram resistências por parte de váriascategorias profissionais (petroleiros, servidores públicos,etc.).

3.1 ANEEL

A Aneel foi criada a partir dos estudos setoriais para aReestruturação do Setor Elétrico Brasileiro (RESEB), osquais tinham entre seus objetivos transformar o Dnaee,diagnosticado na ocasião como um mero departamentocentralizado do MME, em uma autarquia. A intenção dogoverno era dotar o antigo departamento de maiorcapacidade de regular e fiscalizar os serviços de energiaelétrica prestados sob regime de concessão e proporcionarmaior segurança aos investidores.

A partir de fevereiro de 1995, técnicos do Dnaee e do MMEelaboraram uma proposta para a reestruturação do órgãoregulador, definindo as competências e atribuições da novaautarquia, suas principais fontes de receita e sua estrutura

organizacional. Essa proposta foi posteriormente discutidana Secretaria de Energia (SEN) do MME onde foi prevista ainclusão de um Conselho Consultivo e Deliberativo naestrutura organizacional do novo órgão, para promover suainteração sistemática com o MME. O Conselho deveria sercomposto por pessoas de projeção, desvinculadas do

governo, mas presidido pelo secretário ou pelo ministro deMinas e Energia.

A proposta foi levada ao Comitê Executivo da Câmara dePolíticas de Infraestrutura do Conselho do Governo, emagosto e 1995, e ao Conselho Nacional de Desestatização(CND), em outubro de 1995, onde buscou-se adequar aspremissas e diretrizes do novo órgão à rearticulação daatividade de produção, expansão e modernização do setorde energia elétrica (IPEA, IBAM e ENAP 1995 : 51). Emdezembro de 1995, foi sugerida a mudança da denominaçãoDnaee para Agência Federal de Energia Elétrica (ARFE),substituída em 28 de dezembro de 1995 por DepartamentoFederal de Energia Elétrica (DFEE) para, no final de março,passar a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).Em 21 de março de 1996, através da Mensagem n° 234/96,o presidente da República, Fernando Henrique Cardoso,enviou ao Congresso Nacional o texto do Projeto de Lei n°1669/96, de autoria do Executivo, instituindo a AgênciaNacional de Energia Elétrica como autarquia e criando oConselho de Serviço Público de Energia Elétrica.

Durante a tramitação do PL na Câmara dos Deputados orelator, Deputado José Carlos Aleluia (PFL-BA), em seuSubstitutivo ao projeto encaminhado pelo Executivo,classificou a proposta original do governo como „tímida‟ naformulação da independência da agência, principalmente noque se referia a sua autonomia financeira, administrativa eorçamentária e propôs a criação da Aneel como autarquiaespecial vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Adenominação „especial‟ foi uma forma encontrada paraaumentar a autonomia da agência, principalmentefinanceira, sem infringir o direito administrativo brasileiro.

O Substitutivo manteve a proposta do Executivo denomeação dos diretores da agência pelo presidente daRepública, com prévia aprovação do Senado Federal, e commandatos não coincidentes de quatro anos e instituiu oimpedimento de nomeação para a diretoria da agência depessoas com vínculos com qualquer empresapermissionária, autorizada, produtor independente ou auto-produtor sob sua regulação.

Além disso, vetou a exoneração imotivada dos diretores, queseria possível apenas durante os quatro meses iniciais, anão ser se incorresse em ato de improbidade administrativaou descumprimento do contrato de gestão. Após o términode seu mandato, o ex-dirigente estaria sujeito a cumprir umaquarentena de 12 meses, nos quais ficaria impedido deexercer direta ou indiretamente qualquer atividade com as

empresas que estivessem sob sua responsabilidade.O Substitutivo previa, ainda, a submissão da agência a umcontrato de gestão estabelecido entre sua diretoria e o MMEe sujeitava a agência ao cumprimento de metas pré-estabelecidas. Vale ressaltar que, embora este dispositivotenha sido sugerido no texto apresentado pelo deputado Aleluia (PFL-BA), sua inclusão parece ter sido umaimposição Executivo, na medida em que o deputadotrabalhou pela supressão desse artigo após a aprovação doPL.

A Aneel foi criada pela Lei 9.427, de 26 de dezembro de1996, e significou a introdução de uma nova figura jurídicana Administração Pública Federal indireta: a autarquia

especial. A agência tem, entre suas competências, a tarefade implementar políticas e diretrizes do governo federal paraa exploração da energia elétrica e aproveitamento derecursos hidráulicos; resolver divergências entreconcessionárias, permissionárias, autorizadas, produtoresindependentes e auto-produtores, assim como dirimir



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conflitos e divergências entre esses agentes e osconsumidores; zelar pelo cumprimento da legislação dedefesa da concorrência, exercendo para isso omonitoramento das práticas de mercado dos agentes dosetor de energia elétrica; fixar as multas administrativas aosconcessionários, permissionários e autorizados de

instalações e serviços de energia elétrica; e estimularpolíticas de universalização do uso da energia elétrica.

A Aneel é administrada por uma diretoria colegiada,formada pelo diretor-geral e outros quatro diretores, entre osquais um diretor-ouvidor. Os membros do colegiadodirigente da agência são nomeados para mandatos nãocoincidentes de quatro anos, após prévia aprovação doSenado Federal. Os conselheiros e os diretores da agênciasó podem perder o mandato em caso de renúncia,condenação judicial transitada em julgado ou de processoadministrativo disciplinar. A agência conta, ainda, com vintesuperintendentes.

Para garantir sua independência financeira, a lei

estabeleceu à Aneel o repasse pelos agentes setoriais dosrecursos advindos da cobrança da Taxa de Fiscalizaçãosobre Serviços de Energia Elétrica. A agência tem umContrato de Gestão com o MME, o que é percebido poralguns especialistas como um aspecto que reduz suaautonomia (Melo, 2002). Não foi previsto da lei nenhumaforma de participação das concessionárias ou consumidoresna estrutura da Aneel, havendo apenas a previsão deaudiências públicas que devem convocadas quando asdecisões da agência afetarem direitos de agenteseconômicos e consumidores do setor.

3.2 ANATEL

A discussão sobre a autonomia da Anatel foi uma das maisintensas no processo de constituição das agênciasreguladoras no Brasil e o modelo final decretado pela Lei nº9.472 de 16 de julho de 1997 que a instituiu afirma, tal comoocorrido com a Aneel, sua natureza de autarquia especial,caracterizada por independência administrativa e financeira,ausência de subordinação hierárquica, bem como mandatofixo e estabilidade de seus dirigentes.

Com o encaminhamento da PEC 03/95 ao CongressoNacional flexibilizando o setor de telecomunicações, foiconstituída uma Comissão Especial (CESP dasTelecomunicações) na Câmara dos Deputados, com aatribuição de apreciar a proposta do Executivo, fazer asalterações necessárias e somente então encaminhar aproposta para votação no Plenário da Câmara. A Comissãofoi instalada em 14 de março de 1995, tendo o deputadoHumberto Souto como presidente (PFL-MG) e o deputadoGeddel Vieira Lima (PMDB-BA) como relator.

Concomitante aos trabalhos da Comissão, o Ministério dasComunicações realizou o estudo As telecomunicaçõesnacionais e o futuro do Brasil – flexibilização do modeloatual, encaminhado ao Congresso em abril de 1995. Odocumento previa, entre outros aspectos, a constituição deum órgão regulador para o setor, através do qual o Estadopassaria a exercer seu poder de outorgar concessões,regulamentar os serviços e fiscalizar a prestação deserviços. Segundo o documento, o novo arcabouço legal dastelecomunicações deveria enfocar três eixos: liberalização,

privatização e re-regulação.No que se refere especificamente ao órgão regulador, asdiretrizes eram de que ele deveria ter alto grau deautonomia, capaz de lhe assegurar independência eobjetividade, poder fiscalizador em um cenário competitivo e

total transparência para o Ministério e para o CongressoNacional. Não havia, no entanto, clareza quanto ao formatoinstitucional do futuro órgão. Nesse sentido, é revelador odepoimento do ministro Sérgio Motta na audiência públicada CESP, em março de 1995, quando afirmou que aTelebrás poderia ser o órgão responsável pela regulação do

setor (Nunes et alli, 2007). Aprovada a quebra do monopólio estatal dastelecomunicações, o Executivo elaborou um projeto de leiregulamentando a nova organização dos serviços detelecomunicações no Brasil, em substituição ao CódigoBrasileiro de Telecomunicações de 1962 (Lei nº 4.117, de27/08/62). Entre agosto de 1995 e dezembro de 1996, oMinistério das Comunicações criou grupos de trabalho comtécnicos do próprio ministério para reestruturar o setor detelecomunicações e criar o novo órgão regulador.

Em julho de 1996 foram contratadas três consultorias, duasinternacionais e uma nacional para auxiliar os técnicos doministério9. Destaca-se, naquele momento, o debate sobre aquestão da independência política do futuro órgão reguladore a pretensão de que ele fosse desvinculadoadministrativamente de qualquer dos Poderes da República.Nesse sentido, havia alguns embates sobre o modelo jurídico do órgão a ser estabelecido, dentre os quais sedestacam os limites impostos pelo direito administrativobrasileiro a inovações em matéria de órgãos daadministração pública direta e indireta e a resistência doministro Sérgio Motta à configuração do órgão regulador soba forma de autarquia.

O primeiro aspecto refere-se aos limites impostos pelodireito administrativo brasileiro ao estabelecimento doformato de natureza fiducial inicialmente concebido para ofuturo órgão regulador, denominado como Ofício Brasileiro

de Telecomunicações.Pretendia-se, com isso, criar um órgão dotado de forteindependência em relação ao governo, sem se afastar dasregras vigentes para todo e qualquer órgão da administraçãopública no Brasil e dos controles constitucionais previstos,como a submissão dos órgãos a procedimentos como aobrigação de licitar, obrigação de fazer concursos públicos,obrigação de respeitar limites de vencimentos para osdirigentes, a submissão aos controles pelo CongressoNacional, a aprovação do orçamento, pelo Tribunal deContas, da fiscalização financeira e orçamentária. Noentanto, a possibilidade de criação de uma entidade do tipoOfício foi abandonada em função do risco deinconstitucionalidade.

A adequação das expectativas do Ministério dasComunicações aos limites constitucionais foi resolvidaatravés do estabelecimento de do regime de autarquiaespecial. Mas para isso foi preciso superar um segundoobstáculo: as limitações da lei de licitações vigente naépoca, a Lei 8.666, a qual, segundo o ministro Mottadificultaria o funcionamento do órgão regulador sob forma deautarquia. A solução encontrada foi estabelecer uma novamodalidade de licitação – o pregão – que, dada sua maiorflexibilidade, se transformou numa modalidade de licitação

9 As consultorias contratadas foram a McKinsey & Company,responsável pela definição do modelo econômico; a LehmanBrothers; Dresdner Kleinworth Benson; Motta, FernandesRocha & Associados Advogados para a reestruturação eprivatização do Sistema Telebrás; e a Sundfeld Advogados:organização dos serviços e criação do órgão regulador(Prata, Beirão e Tomioka, 1999).



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para a administração pública federal e depois para aadministração pública brasileira como um todo.

Em 10 de dezembro de 1996, o Ministério dasComunicações encaminhou à Presidência da República oProjeto de Lei nº 2.648, o qual foi três dias depois foiencaminhado ao Congresso Nacional. Na tramitação do PLno Congresso, o Substitutivo do relator Alberto Goldman nãoalterou substantivamente o PL no que se refere ao desenhoda nova agência reguladora e no dia 16 de julho de 1997 anova Lei Geral das Telecomunicações, Lei 9.472, foipromulgada e a Anatel instituída. Compete à Anatel, entreoutras atribuições, adotar as medidas necessárias para oatendimento do interesse público e para o desenvolvimentodas telecomunicações brasileiras, de forma independente,imparcial e respeitando os princípios de legalidade,impessoalidade e publicidade.

Para isso, a agência deve expedir normas pararegulamentação dos serviços de telecomunicações; proporsugestões ao Poder Executivo para os Planos de Outorgas ede Metas de Universalização; expedir normas e padrões aserem cumpridos pelas prestadoras de serviços; expedir ereconhecer a certificação de produtos; deliberar na esferaadministrativa quanto à interpretação da legislação detelecomunicações; dirimir administrativamente conflitos deinteresses entre prestadoras de serviço detelecomunicações; reprimir infrações dos direitos dosusuários; celebrar e gerenciar contratos de concessão efiscalizar a prestação do serviço em regime público;controlar, acompanhar e revisar as tarifas dos serviçosprestados no regime público.

A Anatel é formada por um Conselho Diretor, instânciadecisória máxima da agência, e um o Conselho Consultivo,órgão de participação institucionalizada da sociedade,

devendo seus doze membros serem indicados peloCongresso Nacional. O Conselho Diretor deve propor oestabelecimento e alterações das políticas governamentaisde telecomunicações, editar normas sobre matérias decompetência da agência, aprovar normas próprias delicitação e contratação e aprovar editais de licitação,homologar adjudicações, bem como decidir pelaprorrogação, transferência e extinção, em relação àsautorizações para prestação de serviço no regime privado,na forma do regimento interno.

O mandato dos seus membros é fixado em cinco anos,sendo vedada a recondução. Os dirigentes da agênciasomente perderão o mandato em virtude de renúncia, decondenação judicial transitada em julgado ou de processo

administrativo disciplinar. São também proibidos derepresentar qualquer empresa do setor perante a agênciapelo prazo de um ano após a saída do cargo.

O Conselho Consultivo tem como atribuição opinar sobre oplano geral de outorgas, o plano de universalização deserviços, aconselhar a instituição ou a eliminação deserviços no regime púbico e ter acesso aos relatórios doConselho Diretor. A agência conta também com outrasinstâncias criadas com o objetivo de aumentar seu controlesocial e ampliar o acesso do cidadão ao órgão, como aProcuradoria-Geral, vinculada à Advocacia Geral da União;a Corregedoria; e o Ouvidor independente, nomeado pelaPresidência da República para um mandato de dois anos,admitida uma recondução.

As receitas da Anatel advêm das dotações orçamentárias(Orçamento Geral da União) e recursos do Fundo deFiscalização das Telecomunicações ( FISTEL), incluídas asreceitas cobradas pelo direito de exploração dos serviços detelecomunicações e pelo uso de radiofrequências. A

prestação de contas anual da administração da Agência,depois de aprovada pelo Conselho Diretor, deve sersubmetida ao Ministro das Comunicações, para remessa aoTribunal de Contas da União.

3.3 ANP

O contexto de criação da ANP foi fortemente marcado pelosembates ideológicos a respeito da flexibilização domonopólio do Petróleo. Após o envio da PEC nº 06/9510, opresidente da Câmara dos Deputados na época, deputadoLuiz Eduardo Magalhães (PFL-BA), determinou aconstituição de uma Comissão Especial (CESP) para aapreciação da matéria. Para a presidência da Comissão foieleito o deputado Alberto Goldman (PMDB-SP) e para arelatoria foi designado o deputado Roberto Procópio LimaNeto (PFL-RJ).

A CESP do petróleo foi instalada em 14 de março de 1995 esuas atividades se prolongaram por três meses, com váriasreuniões internas, debates entre os membros da bancada

governista e da oposição e audiências públicas sobre asconsequências da abertura do setor, e realizadas audiênciaspúblicas. A análise da transcrição da exposição do ministroRaimundo Brito, em sua apresentação na ComissãoEspecial da Câmara dos Deputados, demonstra que omodelo do órgão regulador para o setor de petróleoapresentava-se inicialmente indefinido para o governo, talcomo nos casos da Aneel e Anatel. Em sua exposição daCESP, Brito diversas vezes se referiu à Petrobras comoentidade “reguladora do mercado”.

Entre novembro de 1995 e abril de 1996, o Ministério deMinas e Energia (MME) trabalhou na elaboração um projetode lei para reestruturar o setor de petróleo nas áreas em quepassaria a haver exploração pelo capital privado e constituir

o órgão regulador 11

. Aproximadamente cinco meses após aaprovação da emenda de flexibilização do monopólio dopetróleo, em 25 de abril de 1996, foi encaminhada ao PoderExecutivo a Exposição de Motivos nº 023/MME, onde oministro das Minas e Energia, Raimundo Brito, submetia àapreciação do presidente da República o Anteprojeto de Leique dispunha sobre as atividades econômicas relativas aomonopólio do petróleo e do gás natural, propondo também ainstituição da Agência Nacional do Petróleo (ANP), comoórgão regulador e fiscalizador das atividades do setor.

É importante observar que, naquele momento, o governoabandou a ideia de ter a Petrobras como órgão regulador,optando pela constituição da Agência Nacional do Petróleo,em substituição ao antigo Departamento Nacional deCombustíveis. A ANP seria como seu antecessor vinculado

10 12 Entre outros dispositivos, a PEC nº06/95 previa aalteração do Parágrafo 1º do artigo 177 da ConstituiçãoFederal de 1988 - cuja redação vedava à União a venda ouconcessão de exploração de jazidas de petróleo ou gásnatural -, permitindo à União contratar com empresasprivadas a exploração das atividades previstas naConstituição Federal. 11 13 Entrevistas com atores relevantes revelam que essaetapa contou com a participação de técnicos da Petrobras,membros da associação de engenheiros da Petrobras,pessoal da área técnica do MME e técnicos ligados a duasempresas privadas com interesse no setor, as empreiteirasCamargo Corrêa e Odebrecht. Ao contrário das demaisagências, não há documentação disponível sobre osestudos setoriais desenvolvidos no MME para a criação da ANP.



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ao MME, porém sem subordinação hierárquica e constituídacomo uma autarquia. Também estava prevista no

Anteprojeto do Ministério de Minas e Energia a criação doConselho Nacional de Política do Petróleo (CNPP). OConselho deveria exercer a função de assessoramentodireto do ministro da área, tendo competência para

acompanhar e avaliar o desempenho das atividadesvinculadas ao monopólio, opinando sobre a política setorial ea formação de estoques estratégicos, inclusive podendosugerir medidas corretivas que fossem necessárias, a partirde relatórios elaborados pela ANP.

Na tramitação do projeto na Câmara, o relator da matéria,Deputado Eliseu Rezende, promoveu a transformação doConselho Nacional de Política do Petróleo (CNPP) emConselho Nacional de Política Energética (CNPE) e aextinção do Departamento Nacional de Combustíveis (DNC),com a transferência das atribuições deste departamentopara a Agência Nacional do Petróleo.

A estrutura, os objetivos e as competências da ANP foramresumidamente apresentados pelo relator no Anexo I doSubstitutivo ao projeto de lei do Executivo e determinou que“A Agência Nacional do Petróleo, como órgão regulador, teráindependência e atribuições que lhe conferirão plenacompetência para a administração dos direitos relacionadoscom o monopólio da União e a indústria do petróleo. A leique estabeleceu a estrutura regimental da ANEEL, agênciareguladora do setor elétrico, balizou a estruturação da ANP,procurando-se, assim, preservar a consistência dasdecisões do Congresso Nacional sobre matérias afins” .

A ANP foi criada juntamente com o Conselho Nacional dePolítica Energética pela Lei 9.478/97. O Conselho édiretamente ligado à Presidência da República e tem oobjetivo de formular a política energética nacional. A ANP

deve promover, regular, contratar e fiscalizar as atividadeseconômicas integrantes da indústria do petróleo;implementar a política nacional de petróleo e gás natural,determinada pela política energética nacional; promoverestudos para delimitação de blocos para efeito deconcessão de atividades de exploração, desenvolvimento eprodução, a fiscalização direta das atividades integrantes daindústria do petróleo, ou através de convênio com órgão dosEstados e do Distrito Federal, bem como a aplicação dassanções administrativas e pecuniárias previstas na lei, noregulamento ou no contrato.

A ANP deve, também, estimular a pesquisa e a adoção denovas tecnologias na exploração, produção, transporte,refino e processamento; organizar e manter o acervo dasinformações e dados técnicos relativos às atividades daindústria do petróleo; e, consolidar anualmente asinformações sobre as reservas nacionais de petróleo e gásnatural transmitidas pelas empresas responsabilizando-sepela sua divulgação.

A ANP tem sede e foro no Distrito Federal, mas estabeleceuseus escritórios centrais na cidade do Rio de Janeiro, sendoformada por uma Diretoria-Geral, uma Procuradoria-Geral,dezesseis superintendências, um núcleo de informática, umcentro de relações com o consumidor e um núcleo dedesenvolvimento tecnológico. A Diretoria-Geral tem regimecolegiado, sendo formada por cinco membros (um diretorgeral e quatro diretores) nomeados pela Presidência daRepública após aprovação pelo Senado Federal e commandato de quatro anos, com possibilidade de recondução.Os diretores na ANP não têm estabilidade no cargo, o que adiferencia da Aneel e ANP. As receitas da ANP sãoprovenientes d o Orçamento Geral da União; convênios,

acordos e contratos; doações; taxas e multas; e venda oulocação de imóveis.

4 A DIFUSÃO DO MODELO DAS AGÊNCIASREGULADORAS

Apesar das indefinições iniciais, as três primeiras agênciasinauguraram, pelo menos institucionalmente, um novomodelo de intervenção regulatória do Estado na economiano Brasil. Ao invés da regulação endógena promovida pordepartamentos da administração direta, a regulação dossetores de infraestrutura passaria a se realizada poragências independentes, sob a forma de autarquiasespeciais. O desenho institucional final das agências temcomo denominador comum a previsão de autonomia eestabilidade dos seus dirigentes, a preocupação com a suaindependência financeira, funcional e gerencial e,procedimentos de controle e transparência (Melo, 2002).

4.1.1 Desenho institucional e autonomia das agências

Autonomia e estabilidade dos dirigentes: Mandatos fixos;

Mandatos não coincidentes;

Estabilidade dos dirigentes;

Aprovação pelo poder Legislativo, mediante arguição;

Pré-requisitos quanto à qualificação dos dirigentes;Independência financeira, funcional e gerencial:

Autarquia especial sem subordinação hierárquica;

Última instância de recursos no âmbito administrativo;

Delegação normativa (poder de emitir portarias); Poder para instituição e julgar processos;

Poder de arbitragem;

Orçamento próprio;

Quadro de pessoal próprio;Transparência

Ouvidoria com mandato;

Publicidade de todos os atos e atas de decisão;

Representação dos usuários e empresas;

Justificativa por escrito para cada voto e decisão dosdirigentes;

Audiências públicas;

Diretoria colegiada.

Esse modelo de regulação por agências independentes foidifundido para outros setores, além da infraestrutura,originando a criação de mais sete agências independentesfederais: a Agência Nacional de Vigilância Sanitária(Anvisa), a Agência Nacional de Saúde Suplementar ( ANS), Agência Nacional de Águas (ANA), a Agência Nacional deTransportes Aquaviários (Antaq), Agência Nacional deTransporte Terrestre ( ANTT), Agência Nacional do Cinema(Ancine), Agência Nacional de Aviação (Anac). Todas as

agências apresentam o mesmo desenho institucional dastrês primeiras, ou seja, configuram-se como autarquiasespeciais, sendo o que basicamente, as distingue é o tipo deregulação que exercem, se econômica ou social (quadro03).



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As causas da expansão do modelo de regulação atravésagências independentes é um tema de estudo recorrente naliteratura especializada. No caso das agências dos setoresde infraestrutura, a principal apontada na literatura para suacriação é a necessidade de conferir credibilidade regulatóriaaos investidores e agentes econômicos.

Isso porque esses setores normalmente constituemmonopólios naturais e requerem que os órgãos reguladorestenham autonomia em relação às pressões políticas degovernos, a fim de assegurar a competitividade econômicado setor através da criação ou simulação da concorrência euniversalizar os serviços ao público em um ambiente comregras estáveis (Melo, 2001 e Mueller e Pereira, 2002).

As agências reguladoras na área social são explicadas,principalmente, por questões de natureza administrativa epolítica, como necessidade de instituir órgãosadministrativos mais flexíveis ou transferir os custos políticosde tomada de decisões impopulares do governo para órgãostécnicos independentes ( blame shifting 12 ). A regulação poragência independente nesses setores teria outra lógica,segundo a literatura, como prover a qualidade dos serviçosoferecidos e defender os direitos dos usuários e combater aassimetria de informação e externalidades negativas (Melo,2002 e Gelis Filho, 2006).

No entanto, não se pode dizer que há consenso teórico nemevidências empíricas suficientes na literatura sobre averdadeira razão para a difusão do modelo de agênciasreguladoras independentes no Brasil. Embora as lógicasapontadas para justificar a criação das agências sejamdistintas, o modelo institucional existente é o mesmo (oumuito semelhante), independentemente do setor, seeconômico ou social.

Nesse caso, vale ressaltar que diferentemente do ocorrido, oPDRAE havia definido as atividades tipicamentedesempenhadas pelas agências reguladoras dos setoressociais deveria ficar a cargo de agências executivas. Ofracasso do modelo de adesão criado para difundir asagências executivas somado a um processo de isomorfismoorganizacional propagado pela onda do novo gerencialismona administração pública pode explicar porque essas forampreteridas pelas agências reguladoras (Costa, 2002).

O modelo das agências se difundiu, também, para outrosníveis da federação, a partir de 1997 e, atualmente, existemvinte e três agências estaduais em funcionamento no país(ver quadro 04). As agências estaduais diferenciam-se dasfederais por serem multi-setoriais, com exceção do estado

12 Blame shifting: trad. Transferência de culpa.

de São Paulo onde foram criadas duas agências, a CSPE eArtesp para regular setores isolados.

Vale dizer que as agências reguladoras estaduais sediferenciam muito no que se refere às suas respectivasáreas de atuação, objetivos, estrutura funcional, grau deautonomia e mecanismos de controle (Melo). De modo geralos poucos estudos sobre as agências estaduais ressaltamsua fragilidade institucional, pelo fato de terem sido criadasapós a privatização de empresas ou serviços públicos, e pornão gozarem de autonomia em relação aos governos dosEstados (Melo, 2002).



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Quadro 04: Agências Reguladoras Estaduais



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Quadro 04: Agências Reguladoras Estaduais (continuação)

5 QUESTÕES EM ABERTO: MODELO INCONCLUSO,INDEPENDÊNCIA E CONTROLE

5.1 MODELO INCONCLUSO13

Anunciado como inovação institucional durante o governoFernando Henrique Cardoso, destinado a conferir alegibilidade necessária aos setores de infraestruturaprivatizados, o novo modelo regulatório e,consequentemente, o desenho das agências reguladoras,continua em aberto. As oscilações nas propostas dealterações do marco regulatório durante os primeiros anosdo governo Lula e a real possibilidade de mudanças nasagências ao sabor da conjuntura evidenciam a fragilidadeinstabilidade institucional do novo modelo estabelecido.

Inicialmente, o governo Lula considerou o processo deliberalização ocorrido no governo FHC como uma espéciede “terceirização do Brasil” e as agências foram acusadasde ter excessiva autonomia política e falta de transparêncianas relações entre reguladores e regulados, com fortesprejuízos para os cidadãos-consumidores. Nesse contexto,ganhou força a ideia de centralizar poder nos ministérios deinfraestrutura (Ministério das Comunicações e Ministério deMinas e Energia). Posteriormente, a partir de abril de 2003,as críticas às agências reguladoras se amenizaram, mas

13 Informações detalhadas sobre o discurso a respeito dasagências reguladoras nos primeiros anos do governo Lula, apartir da compilação de notícias nos principais jornais dopaís encontram-se em Nunes et alli (2005).

permaneceu o interesse do governo Lula em alterar o seuformato. O governo passou a considerar a ideia de criaçãode contratos de gestão, a serem assinados entre todas asagências e os ministérios correspondentes ao setor reguladoe transferir as atribuições de licitação e de concessão dosserviços públicos para os ministérios. Além disso, um grupode trabalho da Casa Civil, coordenado pelo subchefe deassuntos governamentais, Luiz Alberto dos Santos, preparouum relatório para ser encaminhado ao presidente daRepública propondo a extinção da ANA e da Ancine, aaceleração do processo de criação da ANAC.

No final de agosto de 2003, o governo elaborou minutas dedois projetos para alterar o funcionamento das agências. Oprimeiro projeto retirava das agências o poder de concessãode serviços públicos. O segundo alterava a duração dosmandatos dos presidentes e dos diretores das agências. Aproposta de transferência do poder de concessão dasagências para os ministérios gerou fortes críticas por parteda oposição, uma vez que no setor elétrico e de petróleoainda existiam empresas estatais vinculadas ao Ministériode Minas e Energia, como a Petrobras e a Eletrobrás.

Posteriormente, em outubro de 2003, o governo altera seuposicionamento. Através do relatório interministerial queserviu de base para a elaboração dos projetos de lei quepretendiam mudar a relação das agências com o PoderExecutivo, o governo Lula passou a considerar ofortalecimento das agências indispensável para a promoçãodo bem-estar social, para o sucesso dos investimentosprivados e a manutenção das tarifas e, também, para adisponibilidade e acesso aos serviços. Além disso,considerou positivo os mandatos estáveis para os diretores



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das agências, com duração diferente da do presidente daRepública, a fim de garantir independência às agências. Porfim, defendeu-se a necessidade dos próprios ministériosfazerem as licitações nos setores. Essa posição sofreualteração a partir de meados de outubro, quando o governocomeçou a discutir a possibilidade de rever a proposta de

retirar das agências reguladoras o poder de outorga.Passou-se, então, a defender o poder das agências emlicitar e outorgar as concessões de serviços públicos.

O discurso do governo Lula sofreu nova modificação emabril de 2004, quando passou a defender propostas para acriação de um contrato de gestão a ser assinado entre asagências e os respectivos ministérios setoriais, aimplantação de uma ouvidoria em cada agência para facilitara comunicação da população com as agências, aadequação dos mandatos das diretorias das agências emquatro anos, sem serem coincidentes entre si ou com omandato do presidente da República e a transferência dopoder concedente para os ministérios setoriais.

Em abril de 2004, o Executivo encaminhou ao CongressoNacional o Projeto de Lei 3.337/2004 que dispõe sobre agestão, a organização e o controle social das AgênciasReguladoras. O Projeto estabelece estabilidade aosdirigentes das agências durante o mandato de quatro anos epermite ao Presidente da República novos dirigentesdurante o sétimo e décimo oitavo mês do mandato. Institui,ainda, para todas as agências o contrato de gestão, aouvidoria independente e o condicionamento de repassesorçamentários ao cumprimento de metas e desempenhopreviamente estabelecidos. O Projeto tem recebido diversasemendas dos parlamentares, principalmente para alterar odispositivo sobre o contrato de gestão e encontra-se, até omomento, em tramitação no Congresso.

5.2 INDEPENDÊNCIA E CONTROLE14 A matriz original que inspirou o desenho institucional desseregime regulatório emergente foi o modelo americano, comalguma inspiração na experiência britânica pós privatização.

As agências americanas foram “insuladas” em cuidadososistema de procedimentos destinados a garantir suatransparência e a possibilidade de apelo e protesto daspartes atingidas. Ainda assim, abundaram discussões sobresua legitimidade e accountability . No que toca a sualegitimidade, muito se debateu, inclusive em foros

judiciários, a inconstitucionalidade da delegação de podereslegislativos indeterminados às agências (Mashaw, 1997). Asolução americana é engenhosa ao obrigar as agências arigoroso “procedimentalismo”, através dos ritos fo rmais doprocesso devido (due process ). Isto significa uma certa“judiciarização” dos procedimentos regulatórios de modo agarantir o contraditório e a intervenção de todas as partesinteressadas. Desta forma, o poder administrativo dasagências difere do poder típico da burocracia hierárquica doexecutivo, visto que precisa ser feito às claras, com notíciapública e prazos para a intervenção das partes. Antes deexarar uma regra, a agência federal por ela responsável,deve fazer um anúncio público de sua intenção, inclusivecom detalhes do procedimento a ser seguido 15.

14 Essa questão foi abordada em Nunes (2003).15 16 Sem exceção, todos os presidentes americanos, desdeNixon até Clinton, publicaram decretos (Executive Orders)detalhando os procedimentos necessários aoestabelecimento de novas regulações. Estes envolvemestudos de impacto ambiental (EIS, “envi ronmental impact

A Inglaterra, outro exemplo a se observar, procurou evitar o“procedimentalismo” americano – até mesmo pela escassaprática inglesa com lei escrita.

As discussões não têm sido menos intensas, embora o casoinglês tenha mostrado preocupação mais clara com o ladodo consumidor e com questões de equidade e justiça naconstituição, nas responsabilidades dos reguladores e nasresponsabilidades dos entes privatizados. De todo modo, aprópria Inglaterra, na área de telecomunicações, começou atender para o “procedimentalismo” como forma mesmo deatribuir maior legitimidade ao poder regulatório (Cave,Dodsworth e Thompson 1996).

A análise do processo de criação das agências no Brasilmostra que faltou uma definição jurídica e institucional nítidapara os órgãos reguladores, a fim de estabelecer, porexemplo, formas de controle social e padrões de relaçãocom a administração direta e com os poderes Legislativo eJudiciário16. Visto que não existe, no direito administrativobrasileiro, jurisprudência ou normas para lidar com esta novaface da relação entre setor público e sociedade, deve-secontinuar esperando turbulenta vida para a ação normativa epunitiva das agências, na sua interação com as empresasprivatizadas.

Não por acaso, o funcionamento das agências é constanteobjeto de crítica, seja por que seu escopo de atuaçãoultrapassa os limites da regulação, ao propor e executarpolíticas públicas dos seus respectivos setores, seja porconta da “politização” encontrada na nomeação depresidentes e diretores ou ainda pela baixa qualidade doatendimento prestado na defesa dos direitos dos usuários econsumidores nas diversas áreas em que atuam.

6 REGULAÇÃO ECONÔMICA

Em uma estrutura de mercado de concorrência perfeita, osrecursos escassos são empregados com o máximo deeficiência alocativa. Tal resultado é a situação de equilíbriopara cada agente e para a economia de um todo, poisnenhuma transação voluntária entre agentes poderiamelhorar a situação de um sem piorar a situação de outros. A tal situação denominou-se equilíbrio ótimo de Pareto.

Já em uma sociedade de economia moderna, onde aestrutura de mercado é de concorrência imperfeita,ocorreriam falhas de mercado, portanto, o uso eficiente dosrecursos escassos requer intervenção governamental.

Neste sentido, há que se considerar a existência deassimetria de informações entre atores nos mercadosmodernos, onde a regulação do Estado se faz necessária. Omercado funciona geralmente de modo imperfeito, sendomuitas vezes incapaz de apresentar preço e outrascondições de oferta socialmente aceitáveis.

6.1.1 Teoria econômica do principal-agente

Neste mercado, os agentes econômicos são os indivíduos,grupos de indivíduos ou organismos que constituem, doponto de vista dos movimentos econômicos, os centros dedecisão e de ações fundamentais. A teoria econômica do

statement”), impacto sobre a inflação (IIS, inflation impactstatment). Em geral, a supervisão e final revisão doprocesso está a cargo do OMB (Ministério da Administraçãoe Orçamento). Ver detalhes do “roteiro regulatório” emMcGarity (1991) e Viscusi e Harrington Jr (1997).16 Diagnósticos semelhantes podem ser encontrados emWald e Moraes (1999).



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principal-agente busca analisar determinados tipos derelações hierárquicas entre agentes econômicos. Esta teoriaé particularmente importante para o estudo da regulação,pois a relação da agência reguladora com as empresascontém as características de uma relação principal-agente, oque sugere que este modelo geral pode ser usado para

entender as formas particulares de regulação na vida real. A relação principal-agente acontece entre paciente emédico, segurado e seguradora, dono de terra e meeiro,patroa e empregada doméstica, eleitor e eleito, passageiro etaxista. A relação principal-agente é mutuamente vantajosase puder ser estruturada de forma a contornar os problemasinerentes a este intercâmbio. Em geral, existe um contratoentre as partes, que determina qual a tarefa e como vai ser aremuneração. Este contrato pode ser tanto um contratoformal por escrito e com validade jurídica, como um contratotácito.

Como tanto o principal como o agente, agem de formaeconomicamente racional, pois ambos entendem osincentivos enfrentados por um e outro. O principal sabe queo agente tem motivos para agir de modo oportunista e queele assim vai agir se lhe for dado espaço. Sendo assim,existe a possibilidade que muitas relações que podem servantajosas para os dois lados deixem de se realizar devido àincapacidade de ambos os lados estabelecerem um contratoque seja capaz de mitigar os incentivos oportunistas doagente.

A assimetria de informação reside no fato que uma agêncianão observa o custo da empresa e não tem informaçãosuficiente para determinar um preço que beneficie oconsumidor sem falir a empresa. Esta tem um forte incentivode sobre-declarar seu custo para que agência coloque umpreço mais alto. O custo de monitoração é muito alto para

ela. Além disto, a empresa tem poucas razões para buscarse tornar mais eficiente uma vez que seus custos vãosempre ser cobertos.

A inexistência de informações corretas e suficientes paraorientar a decisão dos agentes econômicos, limita suacapacidade de agir de modo eficiente, sendo fonte de maufuncionamento dos mercados e perda de bem-estar.

Neste sentido, se de um lado há a necessidade daexistência de regulação de mercado 17, por outro, em funçãodo processo de privatização, aparecem as agênciasreguladoras.

Formular e implementar a regulamentação de um mercadorequer elevados custos administrativos, leva à redistribuiçãode rendimentos e pode interferir na eficiência alocativa deoutros mercados.

Neste sentido, os instrumentos de regulamentação sãogenericamente classificados em comando e controle ( C&C)e incentivos financeiros (IF). Os instrumentos de comando econtrole estão associados a regras particularesimplementadas por agências governamentais especialmenteconcebidas para estes fins, fazendo uso de regulamentaçãoe sanções. Já os instrumentos de incentivos financeirosestão associados a transferências de recursos por meio deimpostos e subsídios.

17 Conjunto de regras particulares ou de ações específicasimplementadas por agências administrativas para interferirdiretamente no mecanismo de alocação de mercado, ou,indiretamente, alterando as decisões de oferta e demandade consumidores e produtores (Manual de Economia, 2003:230).

No Brasil, as agências reguladoras nasceram danecessidade de fiscalização e regulação, face aosmovimentos de privatização das empresas estatais nos anos1990.

6.2 REGULAMENTAÇÃO DE SERVIÇOS DE

UTILIDADE PÚBLICAOs mercados falham na presença dos chamados benspúblicos, que são aqueles para os quais o consumo porparte de um indivíduo não reduz a capacidade de outros deusufruir dos seus serviços.

Os bens com características de bens públicos, como defesanacional, lei e ordem, saúde pública, ciência básica,infraestrutura de transporte e urbana (p. ex. parques, vias eiluminação), não seriam produzidos nas quantidades que osconsumidores estariam dispostos a pagar se fossemofertados por empresas privadas.

6.3 SISTEMA DE ATRIBUIÇÃO DE DIREITOS

Tomando a Constituição Federal de 1988 (CF88), encontra-se vários dispositivos que tratam dos serviços de utilidadepública. Em vários deles estava incluída a obrigatoriedadede que os serviços fossem prestados diretamente peloEstado ou por concessão exclusiva a empresas estatais.Entre estes casos, estavam os serviços de correios etelégrafos, telefonia, transmissão de dados e demaisserviços públicos de comunicações, distribuição de gáscanalizado, pesquisa e lavra de petróleo e gás natural,refino, importação, exportação e transporte marítimo depetróleo.

No artigo 175 da CF88, diz que a prestação de serviçospúblicos é incumbência do Poder Público, na forma da lei,diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,sempre por meio de licitação.

Duas leis federais definem o regime de concessões deserviços públicos: a Lei no. 8.987 de 1995, alterada pela Leino. 9.648 de 27/05/1998 e a Lei no. 9.074 de 1995. Umcontrato de concessão pode ser definido como o meio peloqual a administração Pública transfere a particular aexecução de uma obra por sua conta e risco, seja porremuneração indireta e prazo certo ou paga pelo usuário.

Embora seja um contrato, a concessão trata da prestação deum serviço público e é função do Poder Público organizartais serviços. Assim sendo, caberá ao governo, como poderconcedente, regulamentar os objetivos, a forma de execuçãodo serviço, a fiscalização, os direitos e deveres das partes,as circunstâncias em que poderá ocorrer rescisão, as multase os direitos dos usuários.

6.4 A AGÊNCIA REGULADORA

No art. 30 da Lei no. 8.987, está previsto que o controlepoderá ser exercido diretamente pelo poder concedente, pormeio de um órgão técnico a ele subordinado ou por entidadea ele conveniada. Assim a Lei reconhece a especializaçãotécnica da agência reguladora.

O papel das agências reguladoras pode ser descrito daseguinte forma:

A defesa e interpretação das regras, além da sugestão

de novas regras que facilitem as relações e resolvam osconflitos entre os atores, inclusive com o poderconcedente;

A definição operacional de alguns conceitosfundamentais a serem incluídos nos contratos de



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concessão (como o coeficiente de produtividade a serrepassado para o consumidor, a diferenciação de tarifaspor faixa de consumidor);

A investigação de denúncia de atividadesanticompetitivas ou o abuso do monopólio concedido.

Os principais objetivos da regulação são: O bem-estar do consumidor;

A melhora da eficiência alocativa (situação onde serealiza o maior volume de transações econômicas, coma geração de maior renda agregada possível),distributiva (capacidade de redução, pela concorrência,ou pela regulação, a apropriação de excedenteseconômicos por parte do produtor) e produtiva (máximautilização da planta instalada, com maior rendimento emenor custo, dada a estrutura de mercado);

A universalização e a qualidade dos serviços (serviçoadequado e preço justo);

A segurança e proteção ambiental.6.4.1 Instrumentos regulatórios

Os instrumentos empregados na regulação das concessõese permissões são basicamente de comando e controle(C&C), previstos no contrato de concessão e entre eles, estáo principal instrumento do governo ou da agência técnica decontrole, que é a capacidade de determinar as tarifas eoutras formas de remuneração do concessionário.

O art. 15 da Lei no. 8.987, opta pelo critério da menor tarifaoferecida num processo de licitação pública, ou seja, asfirmas competindo18 pelo direito de produzir ofertam a tarifaque julgam a mais adequada, dados os requisitos de

qualidade e de quantidade especificados. A agência pode se recusar a validar um resultado se a tarifamínima for considerada muito elevada e para isso, a agênciadeverá ter informações sobre os custos de produção.

Os mecanismos que as agências utilizam para efetuar aregulação são:

As tarifas;

As quantidades;

As restrições às entradas e à saída e;

Os padrões de desempenho.

Neste sentido, para que o sistema regulatório seja eficienteé necessário que:

Uma política tarifária definida e estável;

A existência de marcos reguladores claramentedefinidos, que detalhem as relações entre diversosatores de cada setor, seus direitos e obrigações;

Um mecanismo ágil e eficiente para solução dedivergências e conflitos entre o poder concedente e aconcessionária;

Um determinado grau de garantia contra os riscoseconômicos e políticos e;

18 O processo de licitação para concessão de serviço públicosegue a lei n o. 8.666 de 21 de junho de 1993, a Lei deLicitações.

A criação de um órgão regulador do setor, dotado deespecialidade, imparcialidade e autonomia nasdecisões.

6.5 SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTOECONÔMICO - SEAE

Nos moldes do art. 10 do Decreto n.º 3.666, de 16 defevereiro de 2000, que estabelece a estrutura regimental doMinistério da Fazenda, a Secretaria de AcompanhamentoEconômico é um órgão específico singular, que se encontradiretamente subordinado ao Ministro da Fazenda. A Seae atua em três grandes áreas, a saber:

Promoção e defesa da concorrência;

Regulação e;

Acompanhamento de mercados.

Na área de defesa da concorrência, a Seae integra, com aSecretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da

Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica(Cade ), o chamado Sistema Brasileiro de Defesa daConcorrência (SBDC). O objetivo principal desse Sistema éa promoção de uma economia competitiva por meio daprevenção e repressão de ações que possam limitar ouprejudicar a concorrência, com base na Lei Antitruste (Lei n.º8.884/94).No que se refere à área de regulação, a atuação da Seae visa elevar a eficiência dos mercados por meio da reduçãode barreiras à concorrência e à inovação. A Seae trabalhapermanentemente na proposição de novos modelos deregulação, reforma dos modelos existentes edesregulamentação de setores específicos.

O objetivo dessas ações é atualizar regulamentaçõeseconômicas em um conjunto mais amplo possível desetores, de modo a estimular a concorrência e permitir, aosmercados, a autodeterminação de suas principais variáveis.Sempre que possível, busca-se a eliminação parcial oucompleta de normas que dificultam o acesso de novosprodutores ao mercado como forma de melhorar, por meioda maior competição, o desempenho de um segmentoespecífico.

O acompanhamento de mercados, conforme mencionado,representa a terceira esfera de atuação da Secretaria. Pormeio desse trabalho, busca-se identificar qualquer condutados agentes econômicos, tendência ou perspectiva quepossa vir a afetar o funcionamento normal da atividade

econômica, com possíveis reflexos negativos sobre osindicadores macroeconômicos.

Para uma maior eficiência de sua atuação, oacompanhamento de mercados é feito de formasetorializada, circunscrevendo-se aos diversos segmentosda atividade produtiva.

6.5.1 Programas e ações

A Secretaria de Acompanhamento Econômico estáenvolvida em dois Programas do PPA, a saber: Gestão daPolítica de Regulação de Mercados e Defesa Econômica eda Concorrência. O primeiro deles subdivide-se nasseguintes ações:

Acompanhamento Sistemático de Mercados : consisteno monitoramento constante e investigação de variáveisde mercado relativas a produtos relevantes devido asua participação no orçamento das famílias ou noscustos do setor produtivo, objetivando disponibilização



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de informações técnicas que permitam oacompanhamento, desdobramentos ocorridos nosmercados. Essa ação tem como principal ferramentasistemas informatizados e bancos de dados quepossam prover suporte técnico às atividades deacompanhamento econômico.

Estruturação e Acompanhamento de RegimesTarifários: visa estruturar critérios e regras para fixaçãoe reajuste de tarifas, propiciando qualidade na oferta deserviços e viabilidade das empresas ofertantes.

Regulação e Regulamentação de AtividadesEconômicas em Moldes Concorrenciais : objetivaregulamentar atividades de prestação de serviçospúblicos e de infra-estrutura, agrícolas, de comércio eserviços e do setor industrial, visando aumentar aeficiência econômica e o funcionamento dos mercadosem ambientes concorrenciais. Isso é alcançado pormeio de novos marcos regulatórios e instrumentos depolíticas públicas setoriais voltados ao crédito, aoabastecimento, à comercialização, à formação deestoques, à produção e ao consumo.

Sistema Informatizado da Secretaria de Acompanhamento Econômico : visa manter e proveracessibilidade – via recursos informacionais – àsinformações econômicas necessárias para a atuação daSecretaria.

O Programa Defesa Econômica e da Concorrência, por suavez, compreende as seguintes Ações:

Análises Econômicas sobre Atos de Concentração eCondutas Anticoncorrenciais : relativa ao controle deestruturas de mercado, de condutas abusivas e depráticas lesivas à concorrência e à economia popular.

Harmonização da Legislação e Procedimentos para aPromoção e Defesa da Concorrência junto aos BlocosRegionais : objetiva compatibilizar práticas internas dedefesa da concorrência com práticas internacionais.

6.6 SISTEMAS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Os mercados falham na presença de concorrênciaimperfeita, ou seja, quando firmas podem atuar nummercado específico de modo a fixar seus preços acima doscustos marginais de produção.

Em tais estruturas de mercado, os preços estarão acima eas quantidades produzidas abaixo daqueles associados aonível de eficiência.

As razões que dão origem ao poder de monopólio podemser muito variadas, mas seu efeitos podem ser resumidosem dois grandes mercados imperfeitos: monopólios naturaise oligopólios19.

6.6.1 Sistema de atribuição de direitos

A base de organização de um sistema de defesa daconcorrência está presente na CF88, logo no artigo 1 º.,inciso IV, no título Dos Princípios Fundamentais, em que seafirma que o estado Democrático de Direito tem comofundamento “os valores sociais do trabalho e da livreiniciativa”. No título seguinte, dos direitos e GarantiasFundamentais, artigo 5º., incisos XXII e XXIII, “é garantido o

19 Pequeno número de grandes firmas que se distanciam deuma estrutura competitiva,por meio de cartelização, restriçãoà concorrência ou práticas desleais.

direito de propriedade” e “a propriedade atenderá sua funçãosocial”.

É no título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, CapítuloI, dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, queencontra-se no artigo 170, a reafirmação de que “a ordemeconômica, fundada na valorização do trabalho humano ena livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existênciadigna, conforme os ditames da justiça social, observados osseguintes princípios:

I - Soberania nacional;II - Propriedade privada;III - Função social da propriedade;IV - Livre concorrência;V - Defesa do consumidor;VI - Defesa do meio ambiente”.

A função social e livre concorrência são tratadas na Lei No.8.884 de 11 de junho de 1994, que trata da prevenção e

repressão às infrações contra a ordem econômica e redefinea natureza administrativa da agência de regulamentação daconcorrência, o CADE (Conselho Administrativo de DefesaEconômica).

No artigo 1º. Desta lei, fica estabelecido que a finalidade étratar da prevenção e repressão de infrações à ordemeconômica, tendo como base os princípios de liberdade deiniciativa, da livre concorrência, função social dapropriedade, defesa dos consumidores e repressão aoabuso do poder econômico.

O artigo 20 da mesma lei, aponta como infrações dos atos,

mesmo aqueles que não surtem o efeito pretendido,direcionados a:

I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livreconcorrência ou a livre iniciativa;

II - Dominar o mercado relevante de bens ou serviços;III - Aumentar arbitrariamente os lucros;IV - Exercer de forma abusiva posição dominante.Por mercado relevante é relativo à concorrência, ou seja, énecessário que a agência reguladora identifiquecorretamente o mercado, sua extensão, os produtosenvolvidos, número de concorrente entre outros.

Por posição dominante, a agência entende pelo fato de afirma possuir uma parcela superior a 30% (trinta por cento)do mercado. A posição dominante não é infração, mas simas ações abusivas que tal posição lhe permite.

O artigo 21 da mesma lei, ao longo dos 24 incisos, sãolistadas condutas que correspondem em ações paraexpulsar concorrentes que já estão no mercado ou impedir aentrada de novos, e impor controles nas relações ao longoda cadeia produtiva e de distribuição. Julgar se a existênciade tais práticas caracteriza limitação do direito de todos aomercado é tarefa do CADE.

6.7 AGÊNCIAS E INSTRUMENTOS

O CADE é a agência responsável pela política de defesa daconcorrência, também chama de política anti-truste. Pela Lei



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No. 8.884, o CADE foi transformado em autarquia20 federalvinculada ao Ministério da Justiça e os seus seisconselheiros são nomeados pelo Presidente da República,para um mandato de dois anos, sendo permitida arecondução por igual período. Desta forma, procurou-seinvestir no conselho um grau de liberdade de ação perante o

governo, tornando o órgão uma agência que executa suafunção livre das injunções de outros interesses.

Ao CADE cabe zelar pela observância da lei, decidir pelaexistência de infrações, aplicar penalidades quando houverinfração e ainda exercer controle dos atos e contratos quepossam levar uma empresa a ter posição dominante. OCADE é portanto, um órgão decisório, auxiliado nainvestigação e instauração de processos pela Secretaria deDireito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça. Analisaatos de concentração econômica como aquisições, fusões,incorporações e joint ventures .

Os principais instrumentos de que o CADÊ dispõe são:

Multas;

Proibições de contratar órgãos públicos, inclusivefinanceiros;

Exibição pública por meio de divulgação dos atos naimprensa; e

Inclusão no Cadastro de Defesa do Consumidor.

As multas podem chegar até 30% (trinta por cento) do valordo faturamento anual da empresa, podendo ser aplicadastambém aos administradores.

De grande impacto do ponto de vista da regulação demercado, o CADE possui outros instrumentos que precedemos acima identificados.

O primeiro grupo de instrumentos é de caráteradministrativo, podendo também ser aplic

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