Agencias Reguladoras

Brasília a. 36 n. 141 jan./mar. 1999 143

1. Introdução

O Estado está, sem dúvida, passando poruma completa reforma, com vistas à moder-nização, que segue, necessariamente, omodelo adotado para o financiamento da in-fra- estrutura, abrangendo as privatizações,as concessões e as parcerias de modo geral.

Desatrela-se, assim, o Poder Público dastarefas de execução das obras e serviçospúblicos para assumir a elaboração eexecução da política regulatória de todos ossetores da economia em que as empresasestatais assumiam o papel de concessio-nárias de serviços públicos.

No contexto da regulação, a dualidade –intervenção estatal versus livre concorrência– implica, essencialmente, a definição deregras estáveis e capazes de assegurar oaprimoramento no desempenho dos serviços

Agências reguladoras

Arnoldo Wald eLuiza Rangel de Moraes

Arnoldo Wald é Advogado e ProfessorCatedrático de Direito Civil da Faculdade deDireito da Universidade do Estado do Rio deJaneiro.

Luiza Rangel de Moraes é Advogada, Mestreem Direito Empresarial, associada de Wald eAssociados Advogados.

Sumário

1. Introdução. 2. As agências reguladoras.Sua natureza jurídica, independência e nível deespecialização. 2.1. Natureza jurídica dasagências reguladoras. 2.2. Independência dasagências reguladoras. 2.3. Especialização dasagências reguladoras. 3. Da competência dasagências reguladoras e da delegação de poderes.3.1. Delegação de atribuições à agência regula-dora. 4. Da composição de conflitos entre poderconcedente e concessionária. 4.1. Da arbitragem.5. Da participação do usuário. 6. Controleadministrativo e judicial dos atos da agênciareguladora. 7. A interação entre as agênciasreguladoras e o CADE.

Revista de Informação Legislativa144

públicos, tornando-os mais eficientes,regulares e com preços módicos.

Os instrumentos regulatórios precisam serconcebidos de forma abrangente, permeandopor entre os campos de prevenção antitrust,de defesa do consumidor, de proteção domeio ambiente, de definição de políticastarifárias, de fixação de planos de investi-mentos para os concessionários e de fiscali-zação efetiva da qualidade do serviço, entreoutros aspectos.

Assim sendo, os principais setores deatividades econômicas de serviços públicosestão desenhando e fortalecendo a suaestrutura regulatória.

É sensível o gradual aprofundamentoda normatização, à medida que sãoeditados os diplomas reguladores, sendopossível afirmar que o aprendizado surgeda experiência com a identificação desituações novas.

Consoante já se afirmou no âmbito dosdebates relacionados à reforma do Estado,a regulação deve começar mínima, compoucas regras, de natureza geral, poralgumas razões importantes:

“1) É praticamente impossívelantecipar comportamentos, principal-mente nos casos de privatização.

2) Para não pôr em risco o sucessoda política de liberalização, deve-seevitar o surgimento, no curto prazo,de conseqüências negativas imprevi-síveis e difíceis de corrigir rapida-mente. Como essas conseqüências sãoaltamente prováveis, mas não se podeantecipá-las, quanto menos regulação,menores as chances de efeitos colate-rais, na primeira fase, que é politica-mente a mais crítica do processo.

3) Regulação adicional, baseadano acompanhamento do processoconcreto de desenvolvimento do setor,em novas bases, tende a ser maiseficaz.

4) Como não dispõe de informaçãosobre a dinâmica, a lógica e as ten-dências do novo ambiente que se está

criando na indústria desregulada, aregulação prévia tende a estar conta-minada pela cultura tomada noantigo quadro regulatório, que sequer reformar1.”

Outra fonte de reflexão consiste naquebra do antigo padrão, composto denormas minuciosas e burocráticas, quando,muitas vezes, a desregulamentação é amedida correta para estimular a competiti-vidade. Identificar a situação e o momentode afrouxar as “amarras” regulatórias étarefa muitas vezes complexa e difícil de serimplementada. E essa diretriz passa pelaformulação do conceito de serviço público.

Ainda no âmbito das concessões deserviços públicos, estão surgindo as Agên-cias Reguladoras, com jurisdição nosdiversos setores de serviços públicos conce-didos pela União, inspiradas em sistemasregulatórios europeus e norte-americanos.

Justificou a criação desses entes regula-dores, entre outros motivos, a necessidadede dotar-se um órgão independente dospoderes para exercer o controle da execuçãodos contratos de concessão e a fiscalizaçãodos serviços e das concessionárias, editandonormas regulamentares, reprimindo condu-tas abusivas e até resolvendo conflitos entreos agentes, envolvidos na prestação dedeterminado serviço público.

As leis, as normas regulamentareseditadas pelas agências reguladoras e ospróprios contratos de concessão constituemos aparatos regulatórios aptos a traçar oquadro regulatório conveniente à satisfaçãodos interesses públicos e à entrada de novosrecursos financeiros e tecnológicos indis-pensáveis à sustentação da infra-estrutura.

2. As agências reguladoras. Suanatureza jurídica, independência e

nível de especializaçãoParalelamente à disciplina legislativa e

regulamentar, que reúne as normas ecritérios ordenadores de cada um dossetores objeto de concessão de serviçospúblicos ao empresário privado, surgem os


organismos constituídos pelo Poder Público,para normatizar, aplicar as normas legais,regulamentares e contratuais da atividadesob sua tutela, outorgar e rescindir oscontratos de concessão, bem como fiscalizaros serviços concedidos, além de funcionar,em muitos casos, como instância decisóriados conflitos entre as empresas concessio-nárias e os usuários.

Serão, a seguir, colocadas várias questõesjurídicas relevantes envolvendo o quadroregulatório em que se inserem as agênciasnacionais reguladoras dos serviços de energiaelétrica – ANEEL – Agência Nacional deEnergia Elétrica; de telecomunicações – aANATEL – Agência Nacional deTelecomu-nicações e de petróleo e gás – a ANP –Agência Nacional de Petróleo; além deserem referidas as agências reguladorasestaduais.

2.1. Natureza jurídica das agênciasreguladoras

A Agência Nacional de Energia Elétrica– ANEEL –, criada mediante a Lei nº 9.427,de 26/12/96, adota a configuração jurídicade autarquia especial e exerce as atribuiçõesprevistas para o poder concedente, nos arts.29 e 30 da Lei nº 8.987/95, além de outrasinerentes à implementação de políticas doGoverno Federal para o setor elétrico2.

Para o setor de telecomunicações, a Leinº 9.472, de 16 de julho de 1997, cria aAgência Nacional de Telecomunicações –ANATEL, órgão regulador desse segmento,entidade integrante da administraçãopública federal indireta, vinculada aoMinistério das Comunicações, com sede noDistrito Federal, muito embora possam serestabelecidas unidades regionais3.

Salientando a constituição das agênciasreguladoras como autarquias integrantes daadministração indireta do ente políticotitular da competência para a prestação doserviço público, no §2º do art. 8º da Lei nº9.472/97 está disposto que a naturezajurídica de autarquia especial conferida àANATEL é caracterizada pela independência

administrativa, ausência de subordinaçãohierárquica, mandato fixo e estabilidadede seus dirigentes e autonomia financeira.

A Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997,criou a ANP – Agência Nacional do Petróleo,entidade integrante da administraçãofederal indireta, vinculada ao Ministério deMinas e Energia, para atuar como órgãoregulador da indústria do petróleo, em todasas suas acepções, e como órgão fiscalizadordas atividades que se desenvolvem nessesetor econômico. Para que possa desin-cumbir-se das atribuições que lhe foramlegalmente conferidas, a Lei dotou-a danatureza jurídica de autarquia especial.

No setor de gás natural, tendo em vistaque o monopólio de distribuição de gáscanalizado pertence aos Estados, por forçado art. 25, §2º, da Constituição Federal, aentidade reguladora deve ser criada em níveldos Estados, para exercer as competênciasinerentes a tal atividade, sendo que, notocante às demais atividades, de atribuiçãoda ANP, poderão ser firmados convêniosentre a agência reguladora federal e aagência reguladora estadual, para o exer-cício, por esta, das funções inseridas na suaórbita de atuação4.

2.2. Independência das agências reguladoras

Tem-se entendido que uma regulaçãoeficiente deve atender a dois requisitosessenciais: a independência da agência regu-ladora (definida como a capacidade de buscarprioritariamente o atendimento dos direitose interesses do usuário e a eficiência daindústria, em detrimento de outros objetivosconflitantes, tais como a maximização dolucro, em sistemas monopolistas, a con-centração de empresas em setores mais ren-táveis do mercado, ou a maximização dasreceitas fiscais) e a escolha de instrumentos queincentivem a eficiência produtiva e alocativa 5.

Nos EUA, as agências reguladoras sãoindependentes6. Na Europa e no Japão, aregulação é exercida pelos ministériossetoriais. No Reino Unido, foram recente-mente instituídas agências autônomas


setoriais para regular os seus serviçospúblicos privatizados7.

São identificadas quatro dimensões quecaracterizam uma agência reguladora: aindependência decisória, a independênciade objetivos, a independência de instru-mentos e a independência financeira.

“A independência decisória con-siste na capacidade da agência deresistir às pressões de grupos de inte-resse no curto prazo. Procedimentospara a nomeação e demissão dedirigentes, associados com a fixaçãode mandatos longos, escalonados enão coincidentes com o ciclo eleitoralsão arranjos que procuram isolar adireção da agência de interferênciasindesejáveis tanto por parte do gover-no quanto da indústria regulada. Aindependência de objetivos compreen-de a escolha de objetivos que nãoconflitem com a busca prioritária dobem-estar do consumidor. Uma agên-cia com um número pequeno deobjetivos bem definidos e não confli-tantes tende a ser mais eficiente queuma outra com objetivos numerosos,imprecisos e conflitantes. A indepen-dência de instrumentos é a capaci-dade da agência escolher os instru-mentos de regulação – tarifas, porexemplo – de modo a alcançar os seusobjetivos da forma mais eficientepossível. Finalmente, a independênciafinanceira refere-se à disponibilidadede recursos materiais e humanossuficientes para a execução das atividadesde regulação8”.

Em geral, a direção e a administração dosentes regulatórios estão a cargo de órgãoscolegiados, que recebem a denominação dediretoria, conferidas funções específicas aosmembros que a compõem.

As pessoas físicas que desempenhamcargos na diretoria desses entes regulatóriosestão submetidas a um regime de incompa-tibilidades para o exercício de funçãopública e às normas específicas próprias acada entidade e ao segmento que está a seu

cargo regular. Outros requisitos podem serainda exigidos, como pré-requisito à ocu-pação desses cargos, tais como especiali-zação técnica, aferida por meio de antece-dentes técnicos comprovados e até deseleção aberta para a postulação de cargos9.

A independência funcional, que deve serassegurada como pressuposto para que oórgão possa desempenhar com autonomiasuas funções, evitando a influência políticana gestão da entidade, pode ser viabilizadamediante a garantia da estabilidade einamovibilidade dos diretores e dos méto-dos de escolha e destituição desses dirigen-tes10, e até pela autonomia financeira, comgeração de recursos próprios, por meio deexigibilidade de taxa de regulação11 ou defiscalização12, instituída na própria lei decriação do ente regulador.

Para tanto, a destituição de dirigentes deentes regulatórios deve estar sempre relacio-nada com o descumprimento de suasfunções, apurável por meio de procedi-mentos de caráter objetivo13.

Considera Augustin Gordillo que aproteção aos usuários não pode ser absoluta,tendo em vista que não assume hierarquiasuperior a outros objetivos da política legis-lativa. Em tal sentido, afirma o mencionadoautor, os entes regulatórios não se limitam aexercer a tutela e a representação dosusuários, mas têm de cumprir todos osdemais fins instituídos na lei de sua criação.Sua função básica consiste em buscar aconjugação dos interesses em jogo e con-tribuir, desse modo, para que se alcance aharmonia social, mediante procedimentosinovadores, como o das audiências pú-blicas14.

No fundo, a questão é definir se a inde-pendência conferida às agências regula-doras se realiza nos dois níveis: a indepen-dência legal, conferida pela lei de suacriação, e a independência real, que dependede outros fatores, além das disposiçõeslegislativas, como, por exemplo, o relacio-namento entre a agência, o governo e aindústria regulada, a qualidade de seu


corpo técnico, a disponibilidade de recursospara o seu funcionamento e até mesmo aspersonalidades de seus diretores15.

Salientou um dirigente do antigo DNA-EE (hoje ANEEL), à época em que se discutiaa modelagem do ente regulador de serviçosde eletricidade, que a preconizada funçãode equilíbrios, para ser eficazmente desem-penhada pelo órgão regulador, exige o aten-dimento de alguns requisitos essenciais:

a) o regulador deve deter legitimi-dade político-administrativa no de-sempenho da regulação dos serviços,que, no Brasil, passa pela ativação docanal de comunicação com o Conselhodos Consumidores, criado pela Lei nº8.631, de 4 de março de 1993;

b) deve ter uma clara e asseguradaautonomia na condução do processodecisório sobre tarifas;

c) sua direção deve ser estável,protegida contra pressões naturais daprópria indústria de energia elétrica; e

d) sempre que possível ou perti-nente, o processo regulatório deve serdesempenhado descentralizada-mente, em articulação com esferasgovernamentais mais próximas domercado para o qual estão sendoprestados os serviços16.

Observando a Agência Nacional deEnergia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacio-nal de Telecomunicações (ANATEL) e aAgência Nacional de Petróleo (ANP), épossível constatar o grau de independênciaque tem sido concebido para esses entes.

Verifica-se, de início, que a indepen-dência de instrumentos da primeira – ANE-EL – parece estar comprometida, na medidaem que fica estipulado que, nos três primei-ros anos de sua existência, as tarifas terãoos reajustes e revisões definidos peloMinistério ao qual se vincula17.

Quanto à independência decisória, aANEEL é dotada de características denomeação de dirigentes que garantem essaindependência. Será dirigida por um diretor-geral e quatro diretores, em regime de

colegiado, devendo um deles assumir opapel de “ouvidor” e zelar pela qualidadedo serviço público de energia elétrica,apurando e solucionando as reclamaçõesdos usuários. Os diretores serão nomeadospelo Presidente da República, dependendode aprovação prévia do Senado Federal,para cumprir mandatos não-coincidentes dequatro anos18.

Foi estabelecido na lei, também, que oprocesso decisório que implicar afetação dedireitos dos agentes econômicos do setorelétrico ou dos consumidores, medianteiniciativa de projeto de lei ou por viaadministrativa, será precedido de audiênciapública19.

No tocante à independência de objetivos,como antes conceituada, a ANEEL detématribuições que ostentam características deindependência, como as que estão relacio-nadas ao zelo pela boa qualidade do serviço,recebendo, apurando e solucionando queixase reclamações dos usuários, que serãocientificados, até trinta dias, das provi-dências tomadas; o estímulo ao aumento daqualidade, produtividade, preservação domeio ambiente e conservação da energia; oincentivo à competitividade e o estímulo àformação de associações de usuários paradefesa de interesses relativos ao serviço20.

Quanto às políticas do setor energético,a ANEEL apenas atua como apoio técnicoao Conselho Nacional de Política Ener-gética, órgão vinculado à Presidência daRepública e ao Ministério das Minas eEnergia, que tem por atribuição definir epropor ao governo federal as políticas dosetor, aptas a promover o aproveitamentoracional dos recursos energéticos do País,em conformidade com as políticas nacionaise a legislação vigente21.

No tocante à sua administração, está aANEEL subordinada ao cumprimento deum contrato de gestão, negociado e celebradoentre a Diretoria e o Poder Executivo, queconstituirá o instrumento de controle daatuação administrativa e avaliação de seudesempenho22.


No que concerne à independênciafinanceira, a lei criadora da ANEEL dotou-ade receita financeira própria, obtida por meiode taxa de fiscalização instituída na própriaLei nº 9.427/96, correspondente a 0,5% dobenefício econômico anual dos fiscalizados23.

Já a lei de criação da Anatel explicita aindependência do órgão, nos níveis admi-nistrativo, financeiro e funcional, mediantea ausência de subordinação hierárquica,mandato fixo e estabilidade de seus diri-gentes e autonomia financeira24. Assegura,assim, a Lei nº 9.472/97 a atuação indepen-dente do órgão regulador, ao qual fica le-galmente assegurada toda e qualquerprerrogativa necessária ao exercício desua competência25.

Vê-se, contudo, na Lei nº 9.472/97, queo Poder Executivo reservou-se determinadasatribuições específicas, relacionadas aosserviços de telecomunicações, que serãoexercitadas por meio de decreto26.

Regulamentando o parágrafo único doart. 10 da Lei nº 9.472/97, e dispondo sobrea estrutura organizacional da ANATEL, oDecreto nº 2.338, de 7/10/97, aprovou oregulamento da Agência – sua organização,instalação, gestão financeira e seus agentes,definindo sua competência, a composiçãode seus órgãos superiores –, conselho diretore conselho consultivo, a sua estruturaorganizacional e os princípios que devemreger o exercício de suas atividades.

Quanto à autonomia financeira, numprimeiro momento, o Poder Executivo estáautorizado, pela lei de criação da Anatel, arealizar as despesas e os investimentosnecessários à sua instalação, podendoremanejar, transferir ou utilizar saldosorçamentários, empregando como recursosdotações destinadas a atividades finalísticase administrativas do Ministério das Comu-nicações, inclusive do Fundo de Fiscali-zação das Telecomunicações – FISTEL.Também por força de lei, serão transferidosà ANATEL os acervos técnico e patrimonial,bem como as obrigações e direitos doMinistério das Comunicações, correspondentes

às atividades a ela atribuídas pela Lei nº9.472/9727. A fixação das dotações orçamen-tárias da Agência na Lei de OrçamentoAnual e sua programação orçamentária efinanceira não sofrerão limites nos seusvalores para movimentação e empenho28.

O Título V – arts. 47 a 53 – trata dasreceitas da Agência e disciplina legal daTaxa de Fiscalização e Funcionamento,prevendo, basicamente, que o produto daarrecadação das taxas de fiscalização, deinstalação e de funcionamento tratado naLei nº 5.070, de 7 de julho de 1966, destinar-se-á ao Fundo de Fiscalização das Teleco-municações – FISTEL, que passará a seradministrado pela ANATEL, inclusive paraproporcionar o atendimento de despesascorrentes e de capital realizadas no exercíciode sua competência.

Quanto à liberdade de contratação deobras e serviços, a lei de criação da Agênciaimpõe restrições. De acordo com o dispostono art. 54 da Lei nº 9.472/97, a Anatel estásujeita ao procedimento licitatório para ascontratações de obras e serviços de enge-nharia civil, sendo que, para outras contra-tações, poderão ser utilizados os procedi-mentos de consulta e pregão, de forma agarantir um contrato econômico, satisfatórioe seguro para a Agência29.

No tocante à estrutura organizacional, alei instituidora da ANATEL estabeleceu quea Agência terá um conselho diretor comoórgão máximo, um conselho consultivo,uma procuradoria, uma corregedoria,uma biblioteca e uma ouvidoria30:

– Conselho Diretor: composto por5 membros escolhidos pelo Presidenteda República, com mandato de 5 anos.As decisões serão tomadas por maio-ria absoluta, sendo garantida a inde-pendência de cada conselheiro, quedeverá fundamentar seu voto31.

– Conselho Consultivo: órgão departicipação institucionalizada dasociedade na Agência, sendo compos-to por membros indicados pelo SenadoFederal, Câmara dos Deputados, PoderExecutivo, entidades de classe, enti-


dades representativas dos usuários eentidades representativas da socie-dade, com mandato de um ano32.

– Ouvidoria: o ouvidor será no-meado pelo Presidente da Repúblicae será responsável pela elaboração deapreciações críticas sobre a atuaçãoda Agência33.

A Lei nº 9.472/97 reforça o caráter deindependência da Anatel, na medida em quedeixa ao seu cargo a decisão de último graunas matérias de sua alçada, sempre admitidoo recurso ao seu conselho diretor34.

Ao criar a ANP – Agência Nacional doPetróleo, a Lei nº 9.478/97 atribuiu-lheindependência decisória ao fixar o procedi-mento de escolha dos seus dirigentes e degarantia de conservação dos mandatos deseus membros. A ANP será dirigida por umadiretoria, que atuará em regime de colegiado,composta por um diretor-geral e quatrodiretores, nomeados pelo Presidente daRepública, após a aprovação de seus nomespelo Senado Federal. Seus mandatos serãode quatro anos, não-coincidentes, sendopermitida a recondução ao cargo35. Para anomeação dessas pessoas, foi estabelecidoum regime de incompatibilidades queenumera situações impeditivas do exercíciodos referidos cargos de direção e que tevepor objetivo salvaguardar os atributos deindependência decisória e funcional36.Dentro do mesmo regime, os membros docolegiado, quando terminados os respectivosmandatos ou exonerados, ficarão impe-didos de exercer cargos ou de prestarqualquer tipo de serviço a empresas públicasou privadas integrantes da indústria dopetróleo ou relacionadas com a sua distri-buição, ou a órgãos da Administração Diretaou Indireta, ou a ela vinculados, sob penade vir a ser considerada a violação a essesimpedimentos como prática de advocaciaadministrativa37.

A ANP tem poderes para resolver pen-dências entre agentes econômicos, entreestes e consumidores e usuários de bens eserviços da indústria do petróleo. A apreci-ação dessas questões pela Diretoria da ANP

far-se-á em sessões deliberativas que serãopúblicas. Por outro lado, a agência obser-vará, obrigatoriamente, os princípios dalegalidade, impessoalidade, moralidade epublicidade que devem nortear todo equalquer ato administrativo que emita,devendo observar as normas procedimentaisestabelecidas no seu regimento interno38.

A independência de objetivos da ANPpode ser evidenciada a partir da suaresponsabilidade pela implementação dapolítica nacional de petróleo e gás natural,contida na política energética nacional, asquais devem visar à preservação dos inte-resses nacionais, à promoção do desenvol-vimento e ampliação do mercado de traba-lho, à valorização dos recursos energéticos,à proteção dos interesses dos consumidoresquanto a preço, qualidade e oferta deprodutos, à proteção do meio ambiente econservação de energia, a garantir ofornecimento de derivados do petróleo emtodo o território nacional, como preconiza oart. 177 da Constituição Federal, à incremen-tação da utilização do gás natural, à buscade soluções para o adequado suprimentode energia elétrica nas diversas regiões doPaís, à utilização de fontes alternativas deenergia, à promoção da livre concorrência,ao incremento de investimentos na produçãode energia e, finalmente, à ampliação dacompetitividade das empresas nacionais nomercado internacional39.

A par desses objetivos programáticos,incumbe à ANP o atendimento às necessi-dades de suprimento e abastecimentonacionais de combustíveis, antes desempe-nhadas pelo Departamento Nacional deCombustíveis, a delimitação de blocos ondeserão exercidas as atividades de exploração,o desenvolvimento e a produção depetróleo e seus derivados, a outorga deautorizações e concessões e, ainda, osdemais encargos regulatórios que lheforam atribuídos pela Lei40.

Em nível de independência de instru-mentos, a ANP detém a capacidade legal deoutorgar autorizações e concessões para aexecução de serviços especializados do setor


de petróleo e gás natural; de dispor acercadas normas de regência dos procedimentosseletivos de licitação para a realização dosserviços acima aludidos; de estabelecercritérios para o cálculo de tarifas e para oarbitramento de seus valores, e para arealização de outras atividades conducentesao atingimento dos objetivos que lheincumbe prover41.

Finalmente, a independência financeirada ANP encontra-se assegurada peladisponibilidade de recursos materiais42 ehumanos43 expressamente previstos na Leie essenciais à sua capacitação para oexercício das atribuições cuja execução lhecompete.

Constituem receitas da ANP44:– as dotações consignadas no

Orçamento Geral da União, créditosespeciais, transferências e repassesque lhe forem conferidos;

– parcela das participações gover-namentais em bônus de assinatura eparticipações especiais45, de acordocom as necessidades operacionais daANP, consignadas no orçamentoaprovado;

– os recursos provenientes deconvênios, acordos ou contratos cele-brados com entidades, organismos ouempresas, excetuados os referidos noitem anterior;

– as doações, legados, subvençõese outros recursos que lhe forem desti-nados;

– o produto dos emolumentos,taxas e multas previstos na legislaçãoespecífica;

– os valores apurados na venda oulocação dos bens móveis e imóveis desua propriedade; e

– os valores decorrentes da vendade dados e informações técnicas,inclusive para fins de licitação,excluído, porém, o acervo técnico cons-tituído pelos dados e informações sobreas bacias sedimentares brasileiras46.

Os recursos oriundos da participação dogoverno no pagamento pela ocupação ou

retenção de área47 serão destinados aofinanciamento das despesas da ANP parao exercício das atividades que lhe foramatribuídas pela Lei nº 9.478/97.

Quanto aos recursos humanos de quepoderá dispor, a ANP tem autorização legalpara contratar especialistas para a execuçãode trabalhos nas áreas técnica, econômica ejurídica, bem como para contratar, por prazonão superior a trinta e seis meses, o pessoaltécnico imprescindível à implantação desuas atividades48. A ANP poderá contar,ainda, integrando sua estrutura organiza-cional, com a assessoria de um procurador-geral49. O Poder Executivo deverá, no prazomáximo de cento e vinte dias, contados dapublicação da Lei nº 9.478/97, aprovar aestrutura regimental da ANP50.

No tocante à independência de objetivos,como antes conceituada, comparando asduas agências nacionais de energia – aANEEL e a ANP –, a primeira pareceostentar características de maior indepen-dência que a segunda. Entre as atribuiçõesda Aneel estão as relacionadas ao zelo pelaboa qualidade do serviço, recebendo, apu-rando e solucionando queixas e reclamaçõesdos usuários, que serão cientificados, atétrinta dias, das providências tomadas; oestímulo ao aumento da qualidade, produ-tividade, preservação do meio ambiente econservação; o incentivo à competitividadee o estímulo à formação de associações deusuários para defesa de interesses relativosao serviço. De outro lado, as funções da ANPsão mais fortemente ligadas ao planejamentodo que, propriamente, à atividade típica deuma agência reguladora, não se incluindo,expressamente, entre as suas funções, asligadas aos direitos e interesses do usuário51,embora se possa considerá-las implícitas,especialmente no futuro, quando se desen-volver amplamente o mercado concorrencialno setor.

Com relação à área de competênciaestadual, no campo do gás natural, registre-se a criação da Comissão de ServiçosPúblicos de Energia (CSPE), pelo Estado deSão Paulo, nos termos da Lei Complementar


nº 833, de 17/10/97, nos moldes dasagências reguladoras federais. Trata-se deautarquia especial e independente, incum-bida de regular, controlar e fiscalizar ageração, produção, transmissão, transportee distribuição de energia, naquilo que lhecouber originariamente ou por delegação52.

O setor de transportes passa por umafase de adaptação e reformulação regula-mentar, na busca de sua estruturação regula-tória. A partir das experiências de regulaçãode outros setores de serviços públicos, aexemplo da ANEEL, da ANATEL e da ANP,poder-se-ia cogitar, tanto para os setoresferroviário e rodoviário, quanto para aatividade administrativa portuária, doexemplo da autoridade reguladora, inde-pendente e dotada de atribuições paraimplementar a regulamentação e o controledos serviços e tarifas, de forma a tornar asnormas regulamentares transparentes eaptas a estimular a concorrência e evitar aspráticas abusivas pelas concessionárias.

2.3. Especialização das agências reguladoras

Outro aspecto relevante diz respeito àespecialização do ente regulador, ou seja, acriação de uma agência para cada atividade,ou a criação de um único órgão para aregulação e fiscalização dos serviços públi-cos concedidos, dividido em departamentosespecíficos para cada um dos setores deatividades.

Com efeito, há uma grande diversidadede serviços públicos, em vários segmentosde atividades econômicas, com característicasdiferenciadas de demanda, de investimento,de tecnologia, como, por exemplo, água,eletricidade, telecomunicações, rodovias,gás, petróleo, etc.

Constata-se em outros países a tendênciapela especialização. No exemplo argentino,cada uma das entidades regulatórias tem asua competência regulamentarmente deli-mitada de acordo com o princípio da espe-cialidade, conforme esteja voltada aossegmentos de gás, eletricidade e água, paracitar os mais relevantes. Entre esses fins,

estão arrolados não só os relacionados àproteção dos usuários, mas, também, outros,dirigidos à regulação do mercado eincentivos a determinadas atividades53.

Nos EUA, também se observa a existênciade agências reguladoras especializadas: aInterstate Commerce Comission (ICC) regula ossetores de ferrovias, transporte de carga eabastecimento de água; a Federal Communi-cation Comission (FCC), os segmentos detelefonia, radiodifusão e de TV a cabo; aFederal Energy Regulatory Comission (FERC),as áreas de energia elétrica, gás natural epetróleo.

É importante considerar que há segmen-tos de atividades em que o serviço público éprestado de forma monopolística - como, porexemplo, na área da eletricidade–, exigindo,muitas vezes, da ação regulatória umaverdadeira simulação das condições de umaconcorrência perfeita ao mesmo tempo emque deve adotar mecanismos para estimulara eficiência, a competição e a concorrência,a eficiência na prestação de serviços e aalocação adequada dos investimentos.

A preocupação com a regulação dosmonopólios naturais é evidenciada nosEstados Unidos, tanto em nível de agênciasreguladoras federais, como estaduais54.

Na organização da indústria do gásnatural, nos Estados Unidos, observa-se queas instituições de direito público ocupamum lugar de destaque para a regulação(regulation) de diferentes indústrias de rede,estruturando-se em nível estadual, por meiode diferentes public comissions, que funcio-nam com elevado grau de autonomia comrelação à administração federal.

Sob outro ângulo, a concepção dos novosentes reguladores deverá observar oscuidados necessários, de modo a evitar oexcessivo intervencionismo estatal, queacaba por impedir a formação de um mercadocompetitivo, estimulador da eficiência dasempresas prestadoras de serviços.

Para que se possa alcançar esse resulta-do, é essencial que as entidades reguladorassejam dotadas de estruturas de gestão aptas


a conjugar o exercício das funções deatribuição do poder concedente com aharmonia necessária às relações entre este,a concessionária e os usuários, por meio decanais decisórios abertos, abrangendo asaudiências públicas, mas não se limitandoa realizar as mesmas, e devendo encontraroutras formas de diálogo com a sociedade.

Ainda, as normas de estruturação daatuação desses órgãos regulatórios devemser suficientemente claras e precisas, deforma a trazer segurança e confiança àcoletividade interessada, direta ou indire-tamente, na atividade concedida, que lhecompete regular e fiscalizar.

Assim, parece viável admitir que aespecialização da agência reguladora traz omaior aperfeiçoamento das suas atividades,a exemplo do que se observa em outrospaíses – EUA, Reino Unido e Argentina,entre outros.

Como vimos, no Brasil, as agênciasfederais são especializadas55. Por outrolado, observa-se, em alguns estados brasi-leiros, a opção por agências reguladoras quereúnem as funções inerentes à regulação e àfiscalização de todos os serviços públicos cujaprestação for delegada à iniciativa privada,por meio de concessões e permissões.

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro,por exemplo, foi criada, por lei, uma entidadereguladora única – a Agência Reguladorade Serviços Púbicos Concedidos do Estadodo Rio de Janeiro, ASEP/RJ –, para a regu-lação, o controle e a fiscalização dos serviçospúblicos estaduais56.

Quanto ao segmento de exploração dosserviços de gás canalizado, integrante dacompetência estadual, de acordo com o dis-posto no art. 25, § 1º, da Constituição Federal,duas situações poderão ser observadas:

– a de atribuir-se tal competênciaregulatória e fiscalizatória às agênciasestaduais autônomas, criadas comatribuição dirigida a todos os serviçospúblicos objeto de concessão, permis-são e autorização do Estado; ou

– ser constituída uma agênciareguladora autônoma, exclusivamente

para a área de energia, abrangendoos serviços de eletricidade e os de gáscanalizado – a Comissão de ServiçosPúblicos de Energia, criada, no Estadode São Paulo, pela Lei Complementarnº 833/97, já acima referida.

3. Da competência das agênciasreguladoras e da delegação de poderes

As competências dos entes regulatóriosderivam necessariamente da lei, em sentidoformal, elaborada pelo Poder Legislativo esancionada pelo Poder Executivo. Só porexceção, fundada em razões de emergênciaou urgência, pode-se admitir a chamadaauto-atribuição de competência, mediantemedida provisória ou, eventualmente, noslimites em que for cabível, de decretocontendo regulamentos.

Sobre a delegação de competências aosentes reguladores, convém estabelecerdeterminadas balizas legais. Ou seja, há deser preservado o “Estado de Direito”,evitando atribuições que ostentem caráterabsoluto, situação de sujeição indefinida dedeterminadas pessoas aos poderes públicos,distorcendo, assim, a regra geral de que asrestrições às liberdades constituem umaexceção ao sistema de direitos e garantiasconstitucionais.

As competências conferidas aos entesregulatórios apresentam certas peculiari-dades quanto à sua natureza e à suaextensão. A eles são conferidas as atribuiçõesadministrativas relacionadas à fiscalizaçãodos serviços e ao cumprimento das condi-ções ditadas pelos contratos de concessão,abrangendo desde o controle sobre a fixaçãode tarifas até as sanções de natureza disci-plinar, além das que têm por objeto a insti-tuição de condutas competitivas, comomecanismo de estímulo à eficiência e formade evitar os abusos do poder econômico.

Além disso, o quadro das competênciasatribuídas nos marcos regulatórios ofereceuma ampla gama de poderes regulamenta-res, tanto em matéria de segurança e de pro-cedimentos técnicos, medição e faturamento


dos consumos, controle e uso de medidores,acesso a imóveis de terceiros e qualidadedos serviços prestados, quanto em matériade aplicação de sanções. Também quanto aesses aspectos, devem ser respeitados todosos princípios que regem a atribuição decompetência, notadamente o da legalidade57.

Não constam expressamente, na Lei deConcessões, os princípios, diretrizes e regrasgerais aos quais deve obedecer o ordena-mento das agências reguladoras, o que difi-culta o atingimento de uma certa uniformi-dade quanto a certos pontos essenciais,quais sejam, os concernentes às suas fun-ções, objetivos e principais atribuições, à suaestrutura organizacional e de custeio, àformatação jurídica do órgão e do seu graude independência em relação ao PoderPúblico.

Entre os objetivos que são atribuídos àsentidades reguladoras estão os relacionadosà promoção da eficiência, à defesa domercado e das liberdades econômicas daspessoas vinculadas à prestação de serviçospúblicos, ao lado da justa e razoável fixaçãodas tarifas para garantir o equilíbrio econô-mico-financeiro da empresa concessionária.Essa nova função estatal, que tende aproteger o funcionamento eficiente de todoo ciclo econômico, com o propósito demelhorar a qualidade de vida das pessoas,vem a suprir um papel que antes o Estadonão assumia no campo da regulação econô-mica, em que a tônica da sua atuação noexercício do poder de polícia, algumas vezes,baseava-se em mecanismos que desconside-ravam a realidade de mercado e acabavam,muitas vezes, por alterar artificialmente aoferta e a demanda58.

Os entes regulatórios, como órgãosadministrativos que são, não têm compe-tência para atuar fora das normas quedefinem as suas atribuições, baseadasgeralmente e principalmente na especiali-dade, conferidas em razão do segmentoespecífico em que atuem.

Como todo agente administrativo, estão,portanto, essas entidades adstritas aos

princípios informadores dos atos adminis-trativos em geral, devendo basear sua ativi-dade nas disposições legais, sendo-lhesvedada a imposição de ônus e de penali-dades que não estejam previstos na lei, tantoquanto não podem criar obrigações para osconcessionários que não encontrem amparona lei e no contrato de concessão59.

No que tange à delegação para o exercíciode funções normativas, ela encontra suanatural limitação em sede legislativa,cabendo à lei definir as atribuições dele-gadas, que irão traduzir-se em regulamentosbaixados com base nos poderes atribuídosaos entes regulatórios, que podem serdesignados, nas palavras de AugustinGordillo, como regulamentos de integração60.Já a subdelegação, que só é admitidaexcepcionalmente, só pode ter lugar sehouver expressa previsão legal61.

A primeira questão jurídica consiste emobservar as atribuições inerentes ao poderconcedente, conferidas às agências regula-doras, pelas suas leis de criação, transfor-mando-as em autênticas longa manus dopoder concedente.

As atribuições do poder concedente,denominadas “encargos” pela Lei deConcessões (Lei nº 8.987, de 13/2/95), estãodefinidas no Capítulo VII, nos arts. 29 e 30,desse diploma legal, abrangendo:

a) o controle e a fiscalização daexecução dos serviços e das obrigaçõesda concessionária;

b) a homologação de reajustes erevisões;

c) o zelo que a Administração deveter para assegurar a prestação deserviço adequado e o atendimento aosdireitos dos usuários;

d) as providências do Poder Públi-co, necessárias à execução do serviçopúblico ou da obra necessária para asua realização (desapropriações econstituição de servidões);

e) a implementação de estímulos àqualidade, produtividade, preservaçãodo meio ambiente, competitividade e àformação de associações de usuários.


Muito embora o contrato de concessãocontenha as regras regulamentares e econô-micas da concessão, todas as normas quevierem a ser baixadas pela agência regula-dora, dentro dos poderes que lhe foramdelegados por lei, passam a ser aplicáveisaos contratos já firmados, considerando aprerrogativa do Poder Público de exercer oius variandi, ou seja, de alterar unilateral-mente as cláusulas regulamentares ou deserviço, desde que mantidas as cláusulaseconômicas atinentes à remuneração daconcessionária ou do permissionário, quesão intangíveis por força de garantiasconstitucionais, legais e contratuais62.

A Lei de Concessões reforça esse preceitode ordem pública, delegando ao PoderConcedente competência para exercer aatividade regulamentar, modificando,quando for necessário, as regras de serviço,sempre no sentido de zelar pela adequada eregular execução do objeto da concessão,com vistas ao seu constante aperfeiçoa-mento, para atendimento das melhores emais modernas condições técnicas e opera-cionais. O poder de modificar unilateral-mente o contrato administrativo é irrenun-ciável pela Administração Pública, conformejá prelecionaram os tratadistas franceses63,mas não pode onerar o concessionário,quebrando ou alterando a equação econô-mico-financeira.

Compete ao poder concedente, ainda,editar normas regulamentares claras ecompletas sobre as etapas e instrumentosdos processos fiscalizatório, interventivo epunitivo, definindo os meios e os prazospara o exercício dos direitos à ampla defesae ao contraditório, por parte do concessio-nário ou do permissionário, sempre comobservância do devido processo legal (art.5º, inciso LV, da Constituição Federal).

As atribuições do poder concedente nãose esgotam, contudo, no estabelecimento deregras, mas dele se exige, no novo ordena-mento das concessões, uma efetiva atuaçãoe dinâmica, principalmente no âmbito daprevenção de práticas nocivas à perfeitaexecução do objeto da concessão ou da

permissão, inclusive implementando aparticipação da comissão mista de represen-tantes do poder concedente e dos usuários,no exercício do controle e da fiscalização dodevido cumprimento das obrigações fixadasno contrato de concessão ou permissão.Cabe-lhe, enfim, efetivar um sistema eficazde atendimento ao usuário, que deveráprever a obrigatória resposta aos seusreclamos, em trinta dias, informando sobrea adoção das providências cabíveis.

Os incisos X, XI e XII do art. 29 da lei deconcessões (Lei nº 8.987, de 13/2/95)atribuem ao poder concedente as funçõesde estimular o aumento de qualidade,produtividade, preservação e conservaçãodo meio ambiente; competitividade eformação de associação de usuários, tudocom a finalidade maior de criar condiçõesadicionais para o aprimoramento dosserviços concedidos. Diante da delegaçãode poderes, que nasce da lei criadora dasagências reguladoras, estão elas legitimadase habilitadas a adotar os procedimentos epráticas administrativas destinadas aalcançar tais finalidades.

A ANEEL, instituída pela Lei nº 9.427/96, tem por finalidade regular e fiscalizar aprodução, transmissão, distribuição ecomercialização de energia elétrica emconformidade com as políticas e diretrizesdo governo federal, bem como promover aarticulação com os Estados e o DistritoFederal para o aproveitamento energéticodos cursos de água e a compatibilizaçãocom a política nacional de recursoshídricos64, objeto da Lei nº 9.433, de 8 dejaneiro de 1997.

Compete especialmente à ANEEL65:a) implementar as políticas e

diretrizes do governo federal para aexploração da energia elétrica e oaproveitamento dos potenciais hi-dráulicos, expedindo os atos regula-mentares necessários ao cumprimentodas normas estabelecidas pela Lei nº9.074/95;

b) promover as licitações destina-das à contratação de concessionárias


de serviço público para produção,transmissão e distribuição de energiaelétrica e para a outorga de concessãopara aproveitamento de potenciaishidráulicos;

c) definir o aproveitamento ótimodo qual tratam os §§2º e 3º do art. 5ºda Lei nº 9.074/95;

d) celebrar e gerir os contratos deconcessão ou de permissão de serviçospúblicos de energia elétrica, de con-cessão de uso de bem público, expediras autorizações, bem como fiscalizar,diretamente ou mediante convênioscom órgãos estaduais, as concessõese a prestação dos serviços de energiaelétrica;

e) dirimir, no âmbito administrati-vo, as divergências entre concessioná-rias, permissionárias, autorizadas,produtores independentes e autopro-dutores, bem como entre esses agentese seus consumidores;

f) fixar critérios para o cálculo dopreço de transporte de que trata o §6ºdo art. 15 da Lei nº 9.074/95, e arbitrarseus valores nos casos de negociaçãofrustrada entre os agentes envolvidos;

g) estabelecer, com vistas a propi-ciar a concorrência efetiva entre osagentes e a impedir a concentraçãoeconômica nos serviços e atividadesde energia elétrica, restrições, limitesou condições para empresas, gruposempresariais e acionistas quanto àobtenção e transferência de conces-sões, permissões e autorizações, àconcentração societária e à realizaçãode negócios entre si;

h) zelar pelo cumprimento dalegislação de defesa da concorrência,monitorando e acompanhando aspráticas de mercado dos agentes dosetor de energia elétrica, na forma aser estabelecida em regulamento;

i) fixar multas administrativas aserem impostas aos concessionários,permissionários e autorizados de

instalações e serviços de energiaelétrica, observado o limite, por infra-ção, de 2% do faturamento, ou do valorestimado da energia produzida noscasos de autoprodução e produçãoindependente, correspondente aosúltimos 12 meses anteriores à lavra-tura do auto de infração.

Para o segmento de telecomunicações, aLei nº 9.472/97 dotou a ANATEL dasatribuições necessárias ao atendimento aointeresse público, no âmbito de sua compe-tência, especialmente66:

a) implementar a política nacionalde telecomunicações;

b) representar o Brasil nos orga-nismos internacionais de telecomu-nicações;

c) elaborar e propor a adoção demedidas referentes ao plano geral demetas e outorgas;

d) expedir normas quanto à outor-ga, prestação e fruição dos serviços detelecomunicações no regime público;

e) editar atos de outorga e extinçãode direito de exploração do serviço noregime público;

f) celebrar e gerenciar contratos deconcessão e fiscalizar a prestação doserviço no regime público67;

g) controlar, acompanhar e proce-der à revisão de tarifas dos serviçosprestados no regime público;

h) administrar o espectro deradiofreqüências e o uso de órbitaspara os satélites, expedindo as respec-tivas normas;

i) editar atos de outorga e extinçãodo direito de uso de radiofreqüência ede órbita, fiscalizando e aplicandosanções aos concessionários e permis-sionários;

j) expedir normas sobre prestaçãode serviços de telecomunicações noregime privado;

k) expedir e extinguir autorizaçãopara prestação de serviço no regimeprivado;


l) expedir normas e padrões aserem cumpridos pelas prestadorasde serviços de telecomunicações quan-to aos equipamentos que utilizarem;

m) expedir ou reconhecer a certifi-cação de produtos, observados os pa-drões e normas por ela estabelecidos;

n) expedir normas e padrões queassegurem a compatibilidade, a ope-ração integrada e a interconexão entreas redes, abrangendo inclusive osequipamentos terminais;

o) deliberar, na esfera administra-tiva, quanto à interpretação da legis-lação de telecomunicações e sobre oscasos omissos;

p) reprimir infrações dos direitosdos usuários;

q) rever periodicamente os planosgerais de metas e outorgas; e

r) promover interação com ospaíses do Mercosul.

A Lei nº 9.478/97 dotou a ANP de com-petência específica para promover a regula-ção, a contratação e a fiscalização das ativi-dades econômicas integrantes da indústriade petróleo, cabendo-lhe, principalmente68:

a) implementar a política nacionalde petróleo e gás natural, com ênfasena garantia do suprimento de deri-vados de petróleo em todo o territórionacional e na proteção dos interessesdos consumidores quanto a preço,qualidade e oferta dos produtos;

b) promover estudos visando àdelimitação de blocos para efeito deconcessão das atividades de explora-ção, desenvolvimento e produção;

c) regular a execução dos serviçosde geologia e geofísica aplicados àprospecção petrolífera, visando aolevantamento de dados técnicos,destinados à comercialização, embases não exclusivas;

d) elaborar os editais e promoveras licitações para a concessão deexploração, desenvolvimento e produ-ção do petróleo e dos seus derivados,

celebrando os contratos delas decor-rentes e fiscalizando a sua execução;

e) autorizar a prática das ativi-dades de refinação, processamento,transporte, importação e exportação;

f) estabelecer critérios para ocálculo de tarifas de transporte duto-viário e arbitrar seus valores;

g) fiscalizar diretamente, ou me-diante convênios com órgãos dosEstados e do Distrito Federal, asatividades integrantes da indústria dopetróleo, bem como aplicar as sançõesprevistas em lei, regulamento oucontrato;

h) instruir processo com vistas àdeclaração de utilidade pública, parafins de desapropriação e instituiçãode servidão administrativa, das áreasnecessárias à exploração, desenvolvi-mento e produção de petróleo e gásnatural, construção de refinarias, dedutos e de terminais;

i) fazer cumprir as boas práticasde conservação e uso racional depetróleo, dos derivados e do gásnatural e de preservação do meioambiente;

j) estimular a pesquisa e a adoçãode novas tecnologias na exploração,produção, refino e processamento;

k) organizar e manter o acervo dasinformações e dados técnicos relativosàs atividades da indústria do petróleo;

l) consolidar anualmente as infor-mações sobre as reservas nacionais depetróleo e gás natural transmitidaspelas empresas concessionárias epermissionárias, responsabilizando-se por sua divulgação;

m) fiscalizar o adequado funciona-mento do sistema Nacional de Esto-ques de Combustíveis e o cumprimentodo Plano Anual de Estoques Estraté-gicos de Combustíveis, de que trata oart. 4º da Lei nº 8.176, de 8 de fevereirode 1991;

n) articular-se com os outros ór-gãos reguladores do setor energético


sobre matérias de interesse comum,inclusive para efeito de apoio técnicoao CNPE;

o) regular e autorizar as atividadesrelacionadas com o abastecimento na-cional de combustíveis, fiscalizando-asdiretamente ou mediante convênioscom outros órgãos da União, Estados,Distrito Federal ou Municípios; e

p) exercer as atribuições do Depar-tamento Nacional de Combustíveis,relacionadas com as atividades dedistribuição e revenda de derivadosde petróleo e álcool.

3.1. Delegação de atribuições àagência reguladora

O poder concedente dos serviços públi-cos – sejam de competência da União, doEstado, do Distrito Federal ou do Município–, enquanto titular de tal competência,outorgada constitucionalmente, respondepela efetiva prestação desse serviço público,realizando-o diretamente, por meio dosórgãos da administração pública, ou indire-tamente, delegando-o a empresas particula-res, por meio dos institutos da concessão,permissão ou autorização.

Delegando a prestação de serviço de suacompetência à empresa privada, incumbeao poder concedente, por intermédio dosórgãos que compõem a sua estrutura admi-nistrativa, zelar pelo controle da qualidadedo serviço e da sua regularidade, mediantemecanismos fiscalizatórios, além de asse-gurar aos usuários o atendimento a seusdireitos ao serviço adequado e a uma tarifamódica (ou no mínimo razoáveis).

Buscando tal fim, são constituídas asagências reguladoras, dotadas de estruturafuncional independente – autarquias espe-ciais –, entidades integrantes da adminis-tração indireta do titular da competência,legitimadas, na forma da lei, para o desem-penho das funções reguladoras, de controlee de fiscalização dos serviços concedidos.

Um aspecto jurídico que tem sido deba-tido diz respeito à possibilidade de um entepolítico (União, Estado ou Município), ao

qual a Constituição atribuiu a competênciapara a prestação de determinado serviçopúblico, delegar à entidade regulatóriacriada por outro ente político o exercício dasfunções reguladoras e fiscalizadoras daatividade que tem a seu cargo.

Com efeito, em princípio, conforme antessalientado, as competências outorgadaspela Constituição são suscetíveis de dele-gação ou de cessão, pelas pessoas jurídicasinvestidas daqueles poderes.

A doutrina69 ressalta a natureza jurídicado convênio e a sua diferença em relação aocontrato. Mediante o convênio, ato adminis-trativo complexo, da modalidade pública dogênero acordo, uma entidade públicacoopera com outra para satisfação de uminteresse público. Aliás, no direito consti-tucional brasileiro, já tivemos o reconhe-cimento da validade dos convênios firmadosentre vários municípios para determinadosfins (art. 23, parágrafo único, da CF/88). Sãoacordos de colaboração ou parceria quepodem ocorrer entre entidades que integrama administração da mesma pessoa de direitopúblico70 ou que pertencem ou estão vincu-ladas a pessoas de direito público diferentes,do mesmo nível71 ou de nível distinto72. Éaté possível a realização de convênios entreentidades administrativas de dois paísesdiferentes, que não se confundem com ostratados internacionais73.

Assim sendo, parece-nos juridicamenteviável que uma agência reguladora federalcelebre convênio com o Estado no qual osserviços concedidos serão prestados, paraas atividades complementares, inerentes àregulação, controle e fiscalização de serviçospelo primeiro concedidos ou permitidos.

Tal mecanismo afigura-se útil em face daproximidade espacial da autoridade esta-dual para controlar e fiscalizar um serviçoconcedido pela União, executando misterescomplementares que possibilitam o instru-mental necessário ao desempenho eficientedessas atribuições do poder concedente, que,todavia, não implica renúncia de sua com-petência constitucional ligada à concessãode serviços públicos.


Os contratos administrativos e convêniosapresentam diferenças estruturais, funcio-nais, teleológicas e patrimoniais, conformeassinala a doutrina. A distinção estruturalse refere ao conteúdo da vontade expressapelas partes: enquanto no contrato as partesvisam a objetivo diverso, no acordo ambaspretendem alcançar o mesmo fim. Comodistinção funcional se entende a que estáligada ao interesse que se pretende satisfa-zer: no contrato, as partes compõem seusinteresses, enquanto no acordo, elas osunificam por serem comuns. A distinçãoteleológica diz respeito à satisfação especí-fica do interesse público: o contrato é fina-lístico, pois, sendo a Administração Públicauma das partes, ela obtém a satisfação dointeresse público mediante a prestação daoutra parte, enquanto, por meio do acordo,que se afigura instrumental, o atingimentodo interesse público se dá pela via dacooperação entre entidades públicas, ou decolaboração entre entidade pública e enti-dade privada. Quanto à diferença, sob oponto de vista patrimonial, esta se relacionacom a transferência econômica, que estápresente nos contratos e é estranha ao acordode natureza pública, em que se estruturacomo se exercerá a competência para melhoratuar. Há, na verdade, no contrato, a criaçãode obrigações, enquanto, no acordo, o quese dá é uma estipulação de deveres queapenas acarretarão responsabilidades se doseu descumprimento advier dano para umadas partes, hipótese de incidência daresponsabilidade civil aquiliana (art. 159 doCódigo Civil).

Assim, o convênio, enquanto acordo denatureza pública, não envolve, nem podeenvolver, transferência de competênciasconstitucionais para prestação de determi-nado serviço público, mas pode instrumen-talizar um acordo de cooperação para o exer-cício da regulação e da fiscalização, por meiodo ente regulador integrante da adminis-tração indireta de outro ente político,permanecendo sob a pessoa jurídica dedireito público, titular da competência, a

responsabilidade pela regular e adequadaprestação da atividade pública envolvida.

Portanto, o que pode validamente serobjeto de convênio de cooperação celebradoaté mesmo com uma agência reguladorainserida na estrutura administrativa deoutro ente político são os encargos deexecução, o que não implica renúncia daatribuição constitucional de competênciaspelo ente político que dela é titular.

No setor de eletricidade, a lei criadorada Agência Nacional de Energia Elétrica(ANEEL) prevê expressamente a celebraçãode convênios com os Estados e o DistritoFederal para o exercício de atribuiçõesfiscalizatórias das concessões, sob a avalia-ção e acompanhamento da ANEEL74.

Do mesmo modo, no setor do petróleo, aLei nº 9.478/97 concede à ANP competênciaespecífica para:

a) fiscalizar diretamente, ou me-diante convênios com órgãos dosEstados e do Distrito Federal, asatividades integrantes da indústria dopetróleo, bem como aplicar as sançõesadministrativas e pecuniárias previs-tas em lei, regulamento ou contrato75; e

b) regular e autorizar as atividadesrelacionadas com o abastecimentonacional de combustíveis, fiscalizan-do-as diretamente ou mediante con-vênios com outros órgãos da União,Estados, Distrito Federal ou Muni-cípios76.

No âmbito estadual, a Comissão deServiços Públicos de Energia, criada pela LeiComplementar nº 833/97, no Estado de SãoPaulo, para atuar no setor de energia, agirá,no setor de eletricidade, por delegação daANEEL e, no setor de petróleo e gás, pordelegação da ANP, só exercendo as atribui-ções próprias do Estado enquanto poderconcedente dos serviços públicos de gáscanalizado. A Comissão terá por finalidade,de acordo com a sua lei de criação, regular,controlar e fiscalizar a qualidade do forne-cimento de energia e os preços, as tarifas eas condições de atendimento aos usuários


dos serviços, bem como a geração, produção,transmissão, transporte e distribuição deenergia.

A delegação aos Municípios e Estados,pela União Federal, também foi a fórmulaencontrada para a exploração de rodoviasou obras de rodovias federais, ou ainda deportos, competindo ao ente político delega-tário constituir a autoridade portuária, queirá promover a administração do porto,objeto dessa outorga77.

4. Da composição de conflitos entrepoder concedente e concessionária

4.1. Da arbitragem

Tem sido observado que as leis criadorasdos entes regulatórios das concessões, nasdiversas áreas e em vários sistemas jurídi-cos, têm atribuído a essas entidades poderespara dirimir controvérsia entre terceiros78,estabelecendo, em alguns casos, a obrigato-riedade da jurisdição79 e, em outros, a facul-tatividade da utilização de tal atividadejurisdicional80.

No entanto, tendo em vista que a agênciareguladora é também considerada umaextensão do poder concedente, na medidaem que reúne as suas funções, não deverá,em tese, ter o encargo de dirimir os conflitosentre o concedente e a concessionária,emergentes da interpretação do própriocontrato de concessão81, especialmentetratando-se de um instrumento contratualno qual o Estado não se coloca como entesoberano82.

Todavia, considerando-se o grau deindependência que deve ter a agência, éadmissível conceber que possa, eventual-mente, ter uma competência quase judicial.Para tanto, seria preciso que se constituísse,no âmbito da mesma, uma “Câmara Es-pecial”, que, não sendo dotada de compe-tência administrativa, esteja apta a julgaros conflitos entre o poder concedente e oconcessionário. Tal solução constituir-se-iana organização de uma forma de contenciosoadministrativo, funcionando, em relação às

concessões, como os Conselhos de Contri-buintes atuam em matérias fiscais, ou comoo Conselho de Recursos do Sistema Finan-ceiro Nacional no tocante à área bancária,sem prejuízo da posterior apreciação peloPoder Judiciário de qualquer lesão de direito.

Assim, poderíamos ter um contenciosoadministrativo – desde que separado dosórgãos de decisão administrativa – quefuncionaria como uma outra instânciaadministrativa, sem prejuízo do posteriorrecurso ao Poder Judiciário.

Registre-se que, no Reino Unido, existeuma clara separação de funções e de instru-mentos regulatórios. Enquanto a Monopoliesand Mergers Comission foi criada para exercero papel de agência reguladora exclusivapara a arbitragem de conflitos em geral, outraentidade – National Audit Office – exerce aatividade de auditoria das agências seto-riais, que são especializadas e específicaspara cada setor (água, eletricidade, gás,saneamento básico, telecomunicações).

Para as situações de conflito entre aspartes de um contrato, parece-nos que asolução, em nível extrajudicial, deve estarentregue a um ente julgador, eqüidistantedas partes e por estas previamente escolhido,segundo regras já conhecidas e neutras, emmoldes a conferir a justa decisão às situaçõesconflituosas, trazendo equilíbrio, confiabi-lidade e segurança à execução do contrato.

Nesse sentido, tem sido adotado, emdiversos contratos de concessão, o juízoarbitral como meio eficaz de composição dedivergências contratuais das partes nessecontrato83.

Encontra debate, no campo doutrinárioe entre autoridades administrativas, aviabilidade jurídica da arbitragem, emrelação aos conflitos decorrentes do contratode concessão, sob o argumento de que aAdministração Pública não estaria autori-zada, em razão da existência dos princípiosda indisponibilidade e da supremacia dointeresse público, a abrir mão do direito derecorrer ao Judiciário, utilizando-se de todosos meios a seu alcance para dirimir as


situações de controvérsia. Outro argumentocontrário procura respaldo no preceito cons-titucional inscrito no art. 5º, inciso XXXV –a lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou ameaça a direito.Também o princípio constitucional dalegalidade é aduzido para combater a arbi-tragem em contratos administrativos, namedida em que a solução do conflito poressa via pode, em tese, ser feita por eqüidade,o que estaria afrontando o princípio dalegalidade, ou seja, do respeito estrito àsnormas legais.

Esses argumentos, a nosso ver, carecemda necessária sustentação jurídica, por-quanto a arbitragem constitui apenas umaforma, internacionalmente reconhecida, decompor os litígios extrajudicialmente, masnão impede que as partes possam recorrerao Judiciário, que, em última análise, detémo controle jurisdicional da arbitragem, o quesignifica dizer que não está vedado aqualquer das partes o recurso aos tribunais,caso o processo de arbitragem contenhavício capaz de provocar a sua nulidade.Enfatizando esse aspecto, é expressa aprevisão contida no art. 33 da Lei nº 9.307,de 23/9/96, em respeito à garantia consti-tucional contida no art. 5º, inciso XXXV.

Quanto à legalidade do recurso aoprocedimento arbitral nos contratos deconcessão, cabe ressaltar que a própria Leinº 8.987/95, ao disciplinar o conteúdodesses contratos, refere-se à previsãocontratual do “modo de solução amigáveldas divergências contratuais” (art. 23,inciso XV). Assim sendo, numa interpre-tação construtiva, entendemos que nadaimpede, portanto, que os instrumentoscontratuais disponham sobre a matéria,regrando a forma de proceder nestes casosou submetendo a controvérsia às normas dedeterminada entidade especializada criadaespecificamente para esse fim, no âmbito daAdministração Pública ou fora dela, pre-vendo que serão observadas as regrasprocedimentais previstas no contrato ouditadas por algum órgão institucionalarbitral, ou entidade especializada84.

Sem dúvida, a matéria carece de disci-plina específica, que poderá ser editada pelaUnião, pelos Estados e Municípios, à faltade disposição legal federal detalhando adisciplina procedimental da arbitragem, noâmbito dos contratos administrativos, espe-cialmente os de concessão85. Tanto pois quea Lei nº 8.666/93 não consagrou a suaaceitação.

Por outro lado, é importante aduzir que,justamente em atendimento ao princípio dalegalidade, pode-se argumentar que a arbi-tragem das divergências em contratosadministrativos não poderá observar ocritério da eqüidade, exclusivamente apli-cável aos conflitos entre particulares.

Sem prejuízo do recurso às instituiçõesarbitrais já existentes e da possibilidade deestabelecer-se contratualmente um sistemade arbitragem ad hoc, sob medida, para cadacaso, outra alternativa viável seria a criaçãode uma entidade destinada a arbitrarconflitos decorrentes das decisões profe-ridas pelos órgãos reguladores em matériasconcernentes à interpretação e aplicação decláusulas de contratos de concessão, seja emrelação a direitos e obrigações da concessio-nária, seja em matéria de tarifas.

É importante observar, ainda, que aarbitragem é meio de composição de contro-vérsias instaladas apenas entre as partes docontrato, não se encontrando à disposiçãodo usuário dos serviços concedidos, quandoeste pretender exigir determinado direito ouargüir qualquer divergência a respeito dagestão do contrato de concessão.

No sentido de evitar a ocorrência dessesconflitos de interesse, o mais adequado seriaseparar tais funções, retirando do agenteregulador a função de arbitragem ou criandocondições para que possa exercê-las comindependência e imparcialidade.

Examinando a lei que institui a AgênciaNacional de Energia Elétrica (ANEEL),verifica-se que essa Agência tem a seu cargoduas funções aparentemente conflitantes: ade agente do poder concedente, realizandolicitações, celebrando e fiscalizando contra-tos de concessão, e a de arbitrador das


divergências entre os agentes do mercadoelétrico e entre estes e o poder concedente, oque, potencialmente, gera um eventualconflito de interesses e, conseqüentemente,uma espécie de risco regulatório, especial-mente no tocante à fixação de tarifas, em queo interesse do Poder Público está por elarepresentado no contrato.

Em sede contratual, os contratos deconcessão para geração e distribuição deenergia elétrica prevêem procedimento parasolução amigável dos conflitos entre poderconcedente e concessionária, por intermédiode um sistema de mediação ou conciliaçãoque se aproxima, mas não se identifica, coma decisão arbitral. Esse o conteúdo dascláusulas contratuais nesse sentido:

“Resguardado o interesse público,na hipótese de divergência na inter-pretação ou execução de qualquerdisposição do presente Contrato, oPoder Concedente e a Concessionáriaformarão, em cada caso, comissão de3 (três) membros especialistas, com aincumbência de sugerir, no prazo quefor indicado, a solução negociada doconflito.

– Os membros da comissão a quese refere o caput desta Cláusula serãodesignados por escrito, um pelo PoderConcedente , outro pela Concessionária,e o terceiro, de comum acordo pelaspartes em conflito.

– As dúvidas ou controvérsias nãosolucionadas na forma indicada nestaCláusula serão apreciadas e dirimidasno Juízo Federal desta Cidade deBrasília, Distrito Federal”.

No setor de telecomunicações, cabe àANATEL compor, administrativamente,conflitos de interesses entre prestadoras deserviço de telecomunicações (art. 19, incisoXVII), mas não há, na lei, o procedimentopara a apreciação dessas controvérsias, oque, certamente, deverá constar das normasregulamentares que vierem a ser expedidas.Também é de bom alvitre que os futuroscontratos de concessão venham a espelharessa realidade.

A Lei nº 9.478/97 estabelece as bases do“processo decisório” da ANP, determi-nando que cabe ao regimento interno daAutarquia dispor sobre os procedimentos aserem adotados para a solução de conflitosentre agentes econômicos, e entre estes eusuários e consumidores, com ênfase naconciliação e no arbitramento86. As regrassobre solução de controvérsias, relaciona-das com o contrato de concessão e suaexecução, inclusive aquelas que estabelecemas condições para conciliação e arbitrageminternacional, deverão estar obrigatoria-mente contidas no contrato de concessãocomo cláusulas essenciais, refletindo fiel-mente as condições do edital e da propostavencedora da licitação87.

O processo decisório, acima aludido,deverá fundar-se na observância dos prin-cípios da legalidade, impessoalidade,moralidade e publicidade e, quando sedestinar à solução de pendências entreagentes econômicos, e entre estes e consu-midores e usuários de bens e serviços daindústria do petróleo, será realizado emsessões deliberativas da Diretoria da ANP,abertas ao público, permitida a gravação dasessão e facultada a obtenção de transcri-ções da mesma. Ademais, prescreve a Leique todas as iniciativas de projetos de lei oude alterações de normas administrativasque impliquem afetação de direito dosagentes econômicos ou de consumidores eusuários de bens e serviços da indústria dopetróleo serão precedidas de audiênciapública convocada e dirigida pela ANP88.

No setor de transportes, a legislaçãovigente não contém disposição explícita arespeito da forma de solução amigável dosconflitos, competindo, portanto, aos contra-tos construir as regras nesse sentido, nadaimpedindo, juridicamente, que sejam contra-tualmente estabelecidas normas de compo-sição de conflitos pela via arbitral, indican-do-se a forma de eleição dos árbitros e orespectivo procedimento para as situaçõesde controvérsia decorrentes do contrato deconcessão.


5. Da participação do usuário

Não se pode descurar, ao abordar asfunções e a estrutura da agência reguladora,da indispensável previsão dos mecanismospor meio dos quais será assegurada a parti-cipação do usuário na fiscalização e controleda concessão, bem como dos instrumentosque terá a seu dispor para reclamar e exigiro pronto atendimento aos seus direitos,observando os ditames da disciplina legaldas concessões – art. 33 da Lei nº 9.074/95,quando prevê que, para cada serviçopúblico, o poder concedente editará umaregulamentação, disciplinando a forma departicipação dos usuários na fiscalização,bem como dará publicidade às atividadesdesenvolvidas por representantes dosusuários.

A atividade da agência reguladora podeser, exatamente, o contexto adequado paradisciplinar essa participação do usuário nafiscalização dos serviços concedidos. Sendoo atendimento aos direitos do usuário umdos objetivos principais da prestação deserviços públicos, é evidente que a suaparticipação ativa e direta em todos osestágios da gestão do setor é desejada, bemcomo não deixa de ser a apuração máximade uma democracia a participação ativa edireta dos cidadãos na administraçãopública. A evolução mais recente da legis-lação permite inclusive caracterizar o direitoadministrativo como um direito partici-pativo, decorrente do consenso e do diálogoentre administradores e administrados89.

No entanto, há de se perguntar de queforma prática o usuário pode participar docontrole das decisões do setor e, sobretudo,de que forma ele pode ser representadolegitimamente.

Assim, para que se harmonizem osobjetivos de proteção dos usuários com osoutros fins da entidade regulatória, énecessário estabelecer a conciliação da regrade continuidade do serviço e do menor custode sua prestação com a da qualidade eeficiência dos serviços90.

Na matéria, não encontramos umadiretriz uniforme na estrutura das agênciasreguladoras nos diversos países. Assim, noReino Unido, a participação dos usuáriosse dá por meio de comitês, integrados porrepresentantes dos consumidores, em cadaconcessionária, que emitem opiniões sobreaspectos inerentes à regulação. Nos EUA,há a figura da audiência pública que éutilizada para determinados fins, entre elesa regulamentação das tarifas.

No ordenamento jurídico brasileiro, a leicriadora da ANEEL contém previsão deaudiência pública, convocada pela agência,quando o processo decisório implicar aafetação de direitos dos agentes econômicosdo setor elétrico ou de seus consumidores91.Também há previsão, no tocante ao regimeeconômico e financeiro da concessão deserviço público de energia elétrica, daeventual participação do consumidor nocapital da concessionária, mediante contri-buição financeira para execução de obrasde interesse mútuo, conforme estabelecidono respectivo contrato e/ou definido emregulamento.

Os contratos de concessão de serviçosde energia elétrica, em constante aprimora-mento, já contêm cláusulas disciplinando oatendimento aos usuários e até mesmo aobrigação da concessionária de organizar emanter em permanente funcionamento oConselho de Consumidores, integrado porrepresentantes das diversas classes deconsumidores, de caráter consultivo evoltado para orientação, análise e avaliaçãodo serviço e da qualidade do atendimentopor ela prestado, bem como para formulaçãode sugestões e propostas de melhoria doserviço.

No âmbito estadual, a lei que cria aASEP, no Rio de Janeiro, prevê a participa-ção, sem direito de voto, nas decisões do seuConselho Geral, de representantes do poderconcedente ou permitente, das concessioná-rias, dos permissionários e dos usuários92.

Outra alternativa viável consiste na ins-tituição da figura do “ouvidor”, tradução e


adaptação do direito brasileiro do onbudsman,como parte integrante da estrutura do órgãoregulador, que centralizaria as sugestões, pe-didos de informação e reclamações dosusuários, provendo as informações ou dili-genciando para que essas cheguem ao desti-natário, além de iniciar o procedimento cabí-vel para apuração das denúncias. É a solu-ção adotada pela Lei nº 9.472/97, que, sobreas funções do “ouvidor”, assim dispõe:

“Art. 45. O Ouvidor será nomeadopelo Presidente da República paramandato de dois anos, admitida umarecondução.

Parágrafo único. O Ouvidor teráacesso a todos os assuntos e contarácom o apoio administrativo de quenecessitar, competindo-lhe produzir,semestralmente ou quando oportuno,apreciações críticas sobre a atuaçãoda Agência, encaminhando-as ao Con-selho Diretor, ao Conselho Consultivo,ao Ministério das Comunicações, aoutros órgãos do Poder Executivo e aoCongresso Nacional, fazendo publi-cá-las para conhecimento geral.”

Ainda no setor de telecomunicações, aLei nº 9.472/97 prevê que os usuáriospoderão indicar membros do Conselho Con-sultivo, podendo, dessa forma, participardas atividades da Agência93.

Poderia, ainda, ser criado e estruturado,pelo Poder Concedente, um comitê deusuários nas empresas, ou por setor oumesmo para todas as concessionárias,composto de representantes das associaçõese instituições devidamente registradas, comas seguintes atribuições:

a) contribuir à avaliação dosserviços prestados;

b) trazer a opinião dos usuáriossobre as questões relativas aos inves-timentos, às condições de exercíciodos serviços e às decisões estratégicasa serem tomadas no quadro do desen-volvimento de determinado setor deatividades.

Em tese, o Poder Concedente garantiriaao Comitê o acesso a toda a informação

necessária para o exercício das suas funções,em particular as informações contratual-mente repassadas pelo concessionário aoconcedente, bem como os recursos necessá-rios para contratação, quando for o caso, deuma auditoria independente. Poderia serprevista, nesse caso, uma forma de seremressarcidas as despesas incidentes dosdeslocamentos de pessoas ou de materialde divulgação feito à população local, como,por exemplo, mediante a liberação de umaverba anual no orçamento do órgão ouagência reguladora.

A rigor, cumpre aduzir que a partici-pação do usuário acaba conformando-se àsnormas e peculiaridades de cada segmentode serviços públicos. Assim, adotar-se-á aformatação mais condizente e eficaz emrelação a cada um, seja por meio de umcomitê de usuários, da previsão de umprocesso de audiência pública ou de repre-sentatividade no conselho diretor da agên-cia reguladora, com ou sem direito de voto,podendo ocorrer a utilização cumulativadesses diversos instrumentos de democra-tização do sistema de concessões.

No setor do petróleo, como descrito antes,a Lei nº 9.478/97 determina a realização deaudiência pública, convocada pela Agência,sempre que novas normas de regência parao setor – legais ou administrativas – possamimplicar a afetação de direitos dos agenteseconômicos ou de consumidores e usuáriosde bens e serviços da indústria do petróleo94.

No âmbito da administração portuária,a Lei nº 8.630, de 25/2/93 (disciplinadorado regime jurídico da exploração dosportos), prevê a representatividade dosusuários dos serviços e afins no Conselhode Autoridade Portuária, participando comum voto nas deliberações desse conselho.

6. Controle administrativo e judicialdos atos da agência reguladora

Outro aspecto importante a ser salientadodiz respeito aos controles administrativo ejudicial dos atos emanados dos entesregulatórios.


Como autênticas autarquias, estão asentidades regulatórias submetidas ao poderde supervisão e tutela, exercido pelo PoderExecutivo sobre tais pessoas jurídicas dedireito público, na medida em que estãovinculadas a algum ministério ou secretaria,conforme se instalem em nível federal,estadual ou municipal.

No sentido de que fiquem claramenteexplicitadas e sejam observadas as diretrizesque o governo estabelece para o setor, éprevista uma fórmula objetiva de controleda gestão do órgão regulador, como se dácom a disciplina legislativa da ANEEL, emque é obrigatória a celebração de contratode gestão95 contendo as diretrizes de atua-ção administrativa do ente regulatório deacordo com as políticas do Poder Público,servindo de instrumento de controle daatuação administrativa da autarquia e daavaliação do seu desempenho, constituindoum elemento integrante da prestação decontas do Ministério de Minas e Energia eda ANEEL. É com base nesse contrato degestão que se dá o exame da atuação dosdirigentes da mencionada autarquia, sendoo descumprimento de suas disposições causade demissão dos diretores responsáveis.

Quanto à ANATEL, a lei explicita que aatividade da Agência será juridicamentecondicionada pelos princípios da legali-dade, celeridade, finalidade, razoabilidade,proporcionalidade, impessoalidade, igual-dade, devido processo legal, publicidade emoralidade96, devendo todos os seus atosconter fundamentação, proporcionandoampla informação de todos eles, sem qual-quer formalidade, por meio da Bibliotecaque, em virtude da lei, é o órgão de divulga-ção integrante de sua estrutura97. Ainda noâmbito interno, outro órgão – a Corregedoria– acompanhará o desempenho dos servidoresda Agência, mandando abrir inquéritos ejulgando os processos disciplinares98.

Dentro da supervisão a que está subme-tida, por força da sua própria natureza, aANATEL tem obrigação de enviar o relatórioanual de suas atividades ao Ministério das

Comunicações. Também o Congresso Nacio-nal terá conhecimento do relatório deatividades, que lhe é remetido por intermédiodo Presidente da República99.

Igualmente, a ANP, que integra a Admi-nistração Federal Indireta, na qualidade deautarquia especial vinculada ao Ministériodas Minas e Energia, tem sua atividadepresidida pelos princípios da legalidade,impessoalidade, moralidade e publicida-de100, sujeitando-se a todos os controlesadministrativos inerentes aos órgãos de suacategoria estrutural.

Uma das fórmulas correntes em diversossistemas jurídicos é o recurso administrativo,ao alcance de todas as partes no processo,contra as decisões da diretoria do enteregulador, que, no entanto, pode deixar deser utilizado pelo interessado caso desejesubmeter de imediato a matéria ao PoderJudiciário.

Resta ponderar acerca da conveniênciae oportunidade de previsão de recursoshierárquicos das decisões da diretoria daagência. A desvantagem de remeter para umórgão fora da agência reguladora a atribui-ção de rever a decisão desta poderiaimplicar a supressão de sua independênciadecisória. A melhor solução para viabilizaruma revisão decisória seria a de estabelecer,no seio da própria entidade reguladora, ummecanismo revisional para as decisões,mediante recurso a um plenário especial,dotado de poderes para tal.

Na lei de criação da ANATEL, a preocu-pação com tal matéria se revela, na medidaem que deixa claramente definido o seupoder de decisão, em último grau na áreaadministrativa, sobre as matérias de suaalçada, muito embora seja sempre admitidoo recurso ao conselho diretor contra todosos atos praticados por agentes da autarquia.

Também quanto ao controle judicial, osatos das agências regulatórias estão subme-tidos ao mesmo regime dos atos adminis-trativos em geral, podendo ser objeto deimpetração de mandado de segurança,individual ou coletivo, ação civil pública e


ação popular, além das ações ordinárias ecautelares.

Considerando a importância estratégicadas decisões dessas agências reguladoras,talvez se justificasse que as ações contra assuas decisões – e eventualmente contraoutras autarquias de caráter especial comcaracterísticas análogas como o Banco Centrale a Comissão de Valores Mobiliários – fossemde competência originária dos Tribunais Re-gionais Federais. É uma sugestão que sefaz desde logo ao legislador, considerandoos problemas que já surgiram no passado.

7. A interação entre as agênciasreguladoras e o CADE

Entre as questões jurídicas de maiorrelevância, destaca-se a definição do papeldo CADE – Conselho Administrativo deDefesa Econômica – e das agências regula-doras, no que se refere às concessionáriasde serviços públicos, em matéria de repres-são às práticas monopolísticas e de abusodo poder econômico.

A Constituição Federal estabeleceu,como norma de caráter instrumental, arepressão ao abuso do poder econômico quevise à dominação dos mercados, à elimina-ção da concorrência e ao aumento arbitráriode lucros101, sendo, portanto, poder-dever daAdministração Pública aplicar esse preceitopara que torne eficaz o princípio da livreconcorrência e a proteção à livre iniciativa102.

A Carta Constitucional condena aprática abusiva do poder econômico emfavor da livre concorrência, justificando aintervenção indireta do Estado na economia.Ressalta-se que o Estado não tem legitimi-dade para restringir a dominação dosmercados, mas somente para assegurar oprincípio constitucional da livre concorrên-cia mediante a proteção do mercado103. Como objetivo de assegurar à coletividade osdireitos e benefícios que a livre concorrênciapode trazer, o Estado tem o poder-dever deintervenção no mercado, tanto de formapreventiva quanto repressiva, corrigindo aspráticas que considere nocivas.

Essa intervenção indireta do Estado naeconomia se dá por meio da atuação doCADE – Conselho Administrativo de DefesaEconômica. Trata-se de uma autarquiafederal que, apesar de vinculada ao Minis-tério da Justiça, é dotada de total indepen-dência e autonomia para o exercício de suascompetências. Inclusive, o CADE poderá, noexercício de suas funções, firmar contratose convênios com órgãos ou entidadesnacionais104 para a devida aplicação da Leinº 8.884/94 e repressão às infrações contraa ordem econômica.

No que se refere ao exercício de suasfunções, cabe ao CADE a função precípuade repressão às práticas contra a ordemeconômica, em específico aquelas: (i) quelimitem, falseiem ou, de qualquer forma,prejudiquem a livre concorrência ou a livreiniciativa; (ii) de dominação de mercadorelevante de bens e de serviços; (iii) queexerçam, de forma abusiva, posição domi-nante105, bem como quaisquer outras con-dutas que possam vir a prejudicar o merca-do mediante o abuso do poder econômico106.

Já a SDE – Secretaria de Direito Econô-mico –, constituindo órgão vinculado aoMinistério da Justiça, é competente parainvestigar os mercados econômicos, bemcomo práticas abusivas contra a ordemeconômica. Entre suas atribuições, a SDEdeverá, quando observados indícios deinfração à ordem econômica, instaurarprocesso administrativo para a apuração erepressão dessas infrações107, promovendoaveriguações preliminares, de ofício ou àvista de representação fundamentada dequalquer interessado, quando os indícios deinfração não forem suficientes para a imediatainstauração de processo administrativo.

Ou seja, cabe à SDE a instauração doprocesso administrativo quando verificadosquaisquer indícios de infração à ordemeconômica108, competindo ao Plenário doCADE julgar processos instaurados pelaSDE, decidindo sobre a existência, ou não,de infração à ordem econômica109.

A Lei nº 9.427/96, que regula o setor elétricoe cria a ANEEL, passou, recentemente110, a


prever a repressão quanto às práticasmonopolísticas e de abuso do poder econô-mico, estabelecendo restrições, limites econdições para empresas, grupos empresa-riais e acionistas quanto à obtenção e trans-ferência de concessões, permissões e autori-zações, à concentração societária e à reali-zação de negócios entre si, sempre comvistas a propiciar a concorrência efetivaentre os agentes e impedir a concentraçãoeconômica nos serviços e atividades de ener-gia elétrica. Além disso, a Lei prevê que aagência, no zelo pelo cumprimento da lei dedefesa da concorrência, deverá monitorar eacompanhar práticas de mercado de agen-tes do setor de energia elétrica, conformeestabelecido em seu regulamento. No exer-cício de sua competência, a ANEEL deveráarticular-se, por meio de convênios decooperação, com a Secretaria de DireitoEconômico do Ministério da Justiça111.

No setor de telecomunicações, a Lei nº9.472/97 prevê, como princípio fundamen-tal, a aplicação das normas gerais deproteção à ordem econômica, desde que nãoconflitem com o que disposto na Lei112.Assim sendo, atos envolvendo prestadorado serviço de telecomunicações, no regimepúblico ou privado, que visem a qualquerforma de concentração econômica, inclusivemediante fusão ou incorporação de empre-sas, constituição de sociedade de holding ouqualquer forma de agrupamento societário,ficam submetidos aos controles, procedi-mentos e condicionamentos previstos nasnormas gerais de proteção à ordem econô-mica e serão, conseqüentemente, submetidosao CADE, por meio do órgão regulador113.Ademais, a celebração de contratos defornecimento de bens e serviços por presta-dora de serviço de telecomunicações queadote práticas que possam limitar, falsearou, de qualquer forma, prejudicar a livreconcorrência ou a livre iniciativa seráconsiderada infração à ordem econômica114.

Da leitura do dispositivo legal, observa-se que a ANATEL deverá, no exercício dassuas atribuições legais, realizar o controle,

a prevenção e a repressão das infrações àordem econômica, devendo sua atuaçãoobservar a ressalva legal de não incidir sobreas matérias de competência do CADE115.

Na prática, esse dispositivo poderiagerar situações de superposição de poderesentre o CADE e a ANATEL, uma vez que aaplicação das normas de proteção à ordemeconômica só ocorre quando não conflitaremcom a Lei em questão. Em função de taisdisposições, poderiam, de fato, ocorrersituações de divergência de interpretação,suscitando conflitos de competência entre oCADE e a ANATEL, o que poderia serresolvido mediante decisões comuns deambas, justificando um convênio para essefim. Situação análoga surgiu, no passado,entre o Banco Central e a Comissão deValores Mobiliários, tanto no tocante àalienação de controle de instituições finan-ceiras, quando companhias abertas, apli-cando-se lhes o art. 255 da Lei nº 6.404/76,na sua redação originária,116 como notocante à conversão da dívida monetária, oque mereceu regulamentação conjunta dasduas instituições.

A preocupação se justifica, pois notíciapublicada na imprensa117 evidencia aomissão da Lei Geral de Telecomunicaçõesem estabelecer fronteiras definidas para asatuações da Secretaria de Direito Econômicodo Ministério da Justiça – SDE – e daSecretaria de Acompanhamento Econômicodo Ministério da Fazenda – SEAE – emrelação à matéria que regula, sugerindo apossibilidade de ocorrência de conflitos decompetências entre elas e a ANATEL e decriação de canais divergentes, na hipótesede serem esses órgãos acionados porempresas prestadoras de serviços de teleco-municações insatisfeitas com as decisõesproferidas pela agência reguladora para abusca de outras soluções. Ressalta tambémque a submissão dos atos de concentraçãoeconômica das prestadoras de serviços detelecomunicações à ANATEL e ao CADE,nos termos dos arts. 7º e 19, XIX, da Lei nº9.472/97, não propicia uma integração entreambos, podendo, antes, vir a ensejar


divergências quanto à interpretação dasinfrações à ordem econômica, a seremsubmetidas a cada um desses órgãos.Comenta ainda que, caso as lacunas da leinão sejam preenchidas na regulamentaçãoatinente, os objetivos de se criar um ambientecompetitivo no setor podem vir a serinviabilizados.

Ocorre que a Lei Geral das Telecomuni-cações prevê expressamente a submissão deatos envolvendo prestadoras de serviços detelecomunicação, no regime público ouprivado, que visem a qualquer forma deconcentração econômica, inclusive mediantefusão ou incorporação de empresas, consti-tuição de sociedade para exercer o controlede companhias ou qualquer forma deagrupamento societário, aos controles,procedimentos e condicionamentos estabe-lecidos nas normas gerais de proteção àordem econômica, inclusive por meio da suaapreciação pelo CADE, uma vez que é ele oórgão competente para apreciar e julgaressas práticas118. À Agência compete adotaras medidas necessárias para o atendimentoà coletividade, exercendo as competênciaslegais para o controle, prevenção e repressãodas infrações da ordem econômica, ressal-vadas aquelas pertencentes ao CADE119.

Indiscutível é o papel do CADE quantoà sua competência para julgar e decidir asinfrações à ordem econômica. A intenção dolegislador não foi, em momento algum,atribuir a mesma competência à ANATEL.Como órgão regulador, cabe a ela apenasadotar medidas, e nunca julgar ato prati-cado. Assim sendo, a ANATEL exercerá suafunção por meio de representação, ou ofício,à SDE para apuração e averiguação de indí-cios de infração, cabendo à SDE a instaura-ção, ou não, de processo administrativo.

Quanto à ANP, a Lei nº 9.478/97 impõeà Agência a comunicação ao CADE paraque venha, por meio do exercício de suasatribuições, tomar conhecimento de fato quepossa configurar infração da ordem econô-mica, para que o Conselho adote as provi-dências cabíveis ditadas pela legislaçãoaplicável120.

As agências reguladoras de concessõesnão estão autorizadas a praticar atos defiscalização e sanção que encontram-seinseridos na competência de outro órgão.Apenas, em face de uma situação de violaçãode disposições legais, regulamentares econtratuais atinentes à concessão queconfigure infração à disciplina de abuso dopoder econômico, devem dar ao CADEconhecimento da situação para que, pormeio dele, sejam adotados os procedimentosrepressivos e sancionadores cabíveis.Havendo superposição de competências, adecisão conjunta nos parece aconselhável,pois os mesmos fatos são examinados pelaagente reguladora e pelo CADE sob ângulosdiferentes, havendo, inclusive, conveniênciade serem conciliadas as políticas governa-mentais de ambos os setores.

Assim sendo, podemos afirmar que odesejável é que esteja sempre presente ummecanismo de cooperação entre os diversosagentes reguladores, permitindo não-somente a troca de informações, como,eventualmente, decisões conjuntas capazesde tornar mais eficazes as diversas açõesgovernamentais em determinado setor.

Notas1 Sérgio Hudson de Abranches, Texto para

Discussão no Conselho de Reforma do Estado: Re-forma Regulatória e Reforma do Estado. Conceitos,Experiências e Recomendações para o Brasil, 1996.

2 Constituem atribuições conferidas por lei àANEEL: implementar as políticas do Governo Fe-deral para exploração de energia elétrica e o uso derecursos hídricos, emitindo os atos e permissõesnecessários; promover licitações públicas para acontratação de concessionárias de serviço públicopara a produção, transmissão e distribuição deenergia elétrica, e outorgar concessões para utiliza-ção de recursos hídricos; definir o aproveitamentoótimo, de que tratam os §§ 2º e 3º do art. 5º da Leinº 9.074, de 7 de julho de 1995; celebrar e gerir (i) oscontratos de concessão e/ou permissões de serviçopúblico de energia elétrica, (ii) contratos de conces-são para utilização de bem público, e (iii) emitirautorizações, assim como fiscalizar, diretamenteou por meio de convênios com os Estados, asconcessões e os serviços de energia elétrica; dirimir,


no âmbito administrativo, as divergências entre con-cessionárias permissionárias, autorizadas, produ-tores independentes e autoprodutores, bem comoentre esses agentes e seus consumidores; fixar oscritérios para o cálculo das tarifas de transportesem linhas de transmissão pagas por geradores econsumidores; articular com o órgão regulador dosetor de combustíveis fósseis e gás natural oscritérios para fixação dos preços de transporte des-ses combustíveis, quando destinados à geração deenergia elétrica, e para arbitramento de seus valo-res, em casos de negociação frustrada entre os agen-tes envolvidos; em articulação conjunta com a Se-cretaria de Direito Econômico do Ministério da Jus-tiça, a ANEEL deverá: (i) estabelecer, visando pro-porcionar a efetiva concorrência entre os agentes eimpedir a concentração econômica nos serviços eatividades de energia elétrica, limites ou condiçõespara empresas, grupos empresariais e acionistasquanto à obtenção e transferência de concessões,permissões e autorizações, quanto à concentra-ção societária, e quanto à realização de negóciosentre si; (ii) zelar pelo cumprimento da legislaçãode defesa da concorrência, monitorando e acompa-nhando as práticas de mercado dos agentes de ener-gia elétrica, na forma a ser estabelecida em regula-mento; e (iii) fixar multas administrativas a seremimpostas aos concessionários, permissionários e au-torizados de instalações e serviços de energiaelétrica, observando o limite, por infração, de 2%do faturamento, ou do valor estimado da energiaproduzida nos casos de autoprodução e produçãoindependente, correspondente aos últimos 12 me-ses anteriores à lavratura do auto de infração. Nadeterminação da multa, e sem prejuízo de outrassanções contratuais ou regulamentares, bem comoda encampação ou desapropriação de bens associ-ados à concessão, permissão ou autorização (estasmediante prévia autorização do poder conceden-te), a ANEEL levará em conta a gravidade da falta.

3 Art. 8º da Lei nº 9.472/97.4 O Estado de São Paulo criou, por meio da

Lei Complementar nº 833/97, a Comissão deServiços Públicos de Energia (CSPE) para exerceras funções a serem delegadas pela ANP e asinerentes ao poder concedente estadual, deserviços de distribuição de gás.

5 BNDES, A Regulação da Infra-estrutura: AExperiência Recente no Brasil (outubro/1996).

6 As agências reguladoras norte-americanas,federais e estaduais, são, em geral, dirigidas porcinco ou mais membros, indicados pelo Presidenteda República para cumprir mandatos fixos,escalonados e não coincidentes com o mandatopresidencial.

7 Agências reguladoras no Reino Unido:Monopolies and Merger Comission –MMC: Arbitra-gem de conflitos; National Audit Office – Auditoria

das agências setoriais; OFFER– Regulação da energiaelétrica; OFGAS – Regulação do gás natural; OFWAT- Regulação do saneamento básico; OFTEL – Regu-lação das telecomunicações.

8 BNDES, A Regulação da Infra-estrutura: AExperiência Recente no Brasil (outubro/1996).

9 O art. 6º da Lei nº 9.427/96 arrola diversassituações de impedimento para o exercício de cargode direção na ANEEL, baseadas em vínculos comempresa concessionária, autorizada ou permissio-nária, produtor independente, autoprodutor,prestador de serviço contratado dessas empresassob regulamentação ou fiscalização da autarquia.

10 A lei instituidora da ANEEL previu que osdiretores são indicados e nomeados pelo Presidenteda República, com prévia aprovação do SenadoFederal, para mandatos de quatro anos.

11 Art.19 da lei de criação da ASEP/RJ (Lei nº2.686, de 12/02/97).

12 Art. 11 da Lei nº 9.427/96.13 O art. 8º da Lei nº 9.427/96: “A exoneração

imotivada de dirigente da ANEEL somente poderáser promovida nos quatro meses iniciais domandato, findos os quais estará assegurado seupleno e integral exercício. Parágrafo único: Consti-tuem motivos para a exoneração de dirigente daANEEL, em qualquer época, a prática de ato deimprobidade administrativa, a condenação penaltransitada em julgado e o descumprimento injusti-ficado do contrato de gestão”.

14 Augustin A. Gordillo, El estado actual delderecho administrativo, conferência pronunciadaquando do recebimento do título de professorhonorário da Universidade Nacional de Cuyo,Mendoza, 1993, apud Juan Carlos Cassagne, “LosNuevos Entes Reguladores”, Los Nuevos EntesRegulatórios, in El Derecho Público Actual, ediçãoem homenagem ao Professor Dr. Pablo A. Ramella,Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 38.

15 BNDES, Regulação da Infra-estrutura: AExperiência Recente no Brasil, (outubro/1996).

16 Demóstenes Barbosa da Silva, Diretor-adjuntodo Departamento Nacional de Águas e EnergiaElétrica (DNAEE), em artigo “Função Regulatóriado Setor Elétrico”, Gazeta Mercantil, 10/04/96.

17 A Lei nº 9.427/95, que cria a ANEEL, prevêque, nos três primeiros anos de vigência da lei,os reajustes e revisões das tarifas serão estabe-lecidos pelo Ministério de Minas e Energia (art. 30).

18 Arts. 4º e 5º da Lei nº 9.427/96.19 Art. 4º, § 3º da Lei nº 9.427/97.20 Lei nº 9.427/96, art. 3º, caput, c/c incisos

VII, X e XI do art. 29 da Lei nº 8.987/95.21 Lei nº 9.478, de 6/8/97, arts. 1º e 2º.22 Art. 7º da Lei nº 9.427/96.23 Art. 12, §1º, da Lei nº 9.427/96.24 Art. 8º § 2º, da Lei nº 9.472/97.25 Art. 9º da Lei nº 9.472/97.


26 Art. 18 da Lei nº 9.472/97.27 Art.16 e seu parágrafo único da Lei nº

9.472/97.28 Art. 15 da Lei nº 9.472/97.29 Art. 54 da Lei nº 9.472/97.30 Art. 8º, § 1º, da Lei nº 9.472/97.31 Arts. 20, 23 e 24 da Lei nº 9.472/97.32 Arts. 33/35 da Lei nº 9.472/97.33 Arts. 45/46 da Lei nº 9.472/97.34 Art. 19, inciso XXV, da Lei nº 9.472/97.35 Art. 11 da Lei nº 9.478/97.36 Art. 13 da Lei nº 9.478/97.37 Art. 14 da Lei nº 9.478/97.38 Arts. 17 a 20 da Lei nº 9.478/97.39 Art. 1º c/c art. 8º, inciso I, da Lei nº 9.478/97.40 Arts 8º e 9º da Lei nº 9.478/97.41 Art. 8º da Lei nº 9.478/97.42 Arts. 15 e 16 da Lei nº 9.478/97.43 Arts. 76 a 79 da Lei nº 9.478/97.44 Arts. 15 e 16 da Lei nº 9.478/97.45 Art. 45, I e III, da Lei nº 9.478/97.46 Art. 22 da Lei nº 9.478/97.47 Arts 45, IV, e 51 da Lei nº 9.478/97.48 Art. 76 da Lei nº 9.478/97.49 Art. 11, § 1º, da Lei nº 9.478/97 c/c Seção VII

do Anexo I do Decreto nº 2.455 de 14/1/98.50 Art. 77 da Lei nº 9.478/97, regulamentado

pelo Decreto nº 2.455 de 14/01/98.51 São estas as atribuições legalmente definidas

para a ANP: a) avaliar as necessidades nacionaisde abastecimento e planejar o seu atendimento,elaborando o Plano Nacional de Refino e o ProgramaNacional de Abastecimento, incluindo a definiçãode estoques estratégicos, a serem aprovados peloMinistro de Minas e Energia; b) autorizar aimportação e a exportação de petróleo e seusderivados básicos, de gás natural liqüefeito econdensado, observado o Programa Nacional deAbastecimento.

52 No campo da eletricidade, o desempenho dasatribuições da CSPE se dá por meio de delegaçãoda ANEEL, pela via do Convênio (conformeregulamentação constante da Resolução ANEELnº 296, de 11 de setembro de 1998), o mesmo sepassando no campo de atividades sob a jurisdiçãoadministrativa da ANP. No setor de gás natural,as suas atribuições são próprias, na medida emque o poder concedente é o Estado, conformedeterminação constitucional (art. 25, § 2º).

53 A legislação argentina criadora do EnteNacional Regulador de Gás (ENERGAS) prevê queessa entidade deve cumprir tanto os objetivosrelacionados à proteção dos consumidores e acompetitividade do mercado, como zelar pelamelhor operação, confiabilidade, igualdade eliberalidade de acesso aos serviços e instalações detransporte e distribuição de gás natural, pelaproteção ambiental e para que o preço de

fornecimento do gás natural à indústria sejaequivalente aos que vigoram internacionalmente empaíses com similar dotação de recursos e condi-ções; gama similar de atribuições se verifica para oEnte Nacional Regulador da Eletricidade (ENRE).No Brasil, para a Agência Nacional de EnergiaElétrica, são previstos como fins, além dasatribuições próprias de poder concedente, asinerentes à implementação de políticas e diretrizesdo governo federal, fixação de preços de transportee de controle do equilíbrio econômico-financeiro docontrato (art. 3º da Lei nº 9.427/96 alterado pelaLei nº 9.648, de 27/5/98); para a AgênciaRegulatória de Serviços Públicos Concedidos doEstado do Rio de Janeiro, são previstas basicamenteas funções inerentes às atribuições do poderconcedente, além das relacionadas à decisãoadministrativa de conflitos entre este e asconcessionárias permissionárias e usuários.

54 As Comissões de Utilidades Públicasestaduais dividem com as agências federais aregulação dos monopólios naturais nos EUA. NaCarolina do Norte, por exemplo, a Comissãomonitora mais de 1.000 companhias: muitas firmaspequenas de abastecimento de água e transporterodoviário de carga, 3 companhias de energiaelétrica, 3 distribuidoras de gás e 2 companhiastelefônicas. Na telefonia de longa distância, asComissões controlam as tarifas interestaduais elocais, ao passo que a FCC regula as interestaduais.Na energia elétrica, a Federal Energy RegulatoryCommission (FERC) regula as transações interes-taduais e fixa as tarifas de transporte, enquanto asComissões são responsáveis pela determinação dastarifas ao consumidor.

55 A Agência Reguladora Especializadaencarregada do setor de energia elétrica é a AgênciaNacional de Energia Elétrica – ANEEL; no setor detelecomunicações é a ANATEL, e no setor depetróleo e gás é a ANP – Agência Nacional dePetróleo. Para o setor de transportes ferroviários,está sendo objeto de estudos a modelagem de umente regulador especializado e independente, e, nocampo de administração de portos, há previsãoregulamentar de agência reguladora especializada.

56 Lei nº 2.686, de 12/2/97.57 Observando esse princípio, ao qual está

adstrita a Administração Pública, a Lei nº 9.427/96 prevê que deverá ser objeto de projeto de lei todoprocesso decisório da ANEEL que implicar afetaçãode direitos dos agentes econômicos do setor elétricoou dos consumidores, conforme determinaçãoconstitucional (art. 5º, inciso II da CF e art. 4º, § 3ºda Lei nº 9.427/96).

58 Assim, no passado, em determinados casos,a fiscalização das tarifas era feita pelo Ministérioda Fazenda com a finalidade de combater a inflação,mesmo em detrimento da manutenção do equilíbrio


econômico-financeiro do concessionário, ensejandoa manifestação do Poder Judiciário que mandouindenizar os titulares da concessão, como se verificaem alguns acórdãos recentes do STF e do STJ (RE nº18.318-4 e RESP nº 32.534-5/DF).

59 O § 3º, do art. 4º, da Lei nº 9.427/96, criadorada Agência Nacional de Energia Elétrica, contemplaessa premissa ao estabelecer que “o processodecisório que implicar afetação de direitos dosagentes econômicos do setor elétrico ou de seus con-sumidores, mediante iniciativa de lei, ou, quandopossível, por via administrativa, será precedido deaudiência pública convocada pela ANEEL”.

60 Augustin A. Gordillo, Tratado de DerechoAdministrativo, t. I, cap. V, p. 47, Bs. As., 1974.

61 No art. 20 da Lei nº 9.427/96, está prevista adescentralização das atividades relativas aosserviços de energia elétrica, mediante execução deatividades delegadas aos Estados e ao DistritoFederal, mediante convênio, que serão avaliadas eacompanhadas pela ANEEL.

62 Art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666/93; CapítuloIV da Lei nº 8.987/95.

63 Gaston Jèze, Derecho Administrativo, trad.,Buenos Aires, Depalma, 1950, vol. IV, p. 235.

64 Art. 2º da Lei nº 9.472/97.65 Art. 3º da Lei nº 9.472/97, com a redação

dada pela Lei nº 9.648, de 27/5/98.66 Art. 19 da Lei nº 9.472/97.67 Serviços em regime público são aqueles

prestados pela Administração Pública, essenciaisou necessários à sobrevivência da coletividade e aela prestados diretamente. Os serviços de regimeprivado preferem os interesses individuais,assegurando a fruição de seus bens, seja nas relaçõesentre indivíduos, como nas relações do indivíduocom o Estado.

68 Arts. 8º e 9º da Lei nº 9.478/97.69 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Adminis-

tração Pública Consensual: Convênios, Consórciose Acordos de Programa, tese defendida no XXICongresso Nacional de Procuradores do Estado - 5a 9 de novembro de 1995, Rio de Janeiro.

70 É o caso dos convênios entre a CVM e o BancoCentral, ou entre qualquer um deles e a ReceitaFederal, ou entre as duas secretarias no planoestadual ou municipal.

71 Assim, vários estados ou diversos Municípiospodem firmar convênios de colaboração paradeterminado fim.

72 A União Federal realiza convênios entre osEstados para combater a criminalidade.

73 Tal como o convênio entre a CVM e a SECcelebrado em 1988 para troca de informação ecolaboração no aprimoramento do mercado.

74 Art. 20 caput e § 3º, da Lei nº 9.427/96.75 Art. 8º, inciso VII, da Lei nº 9.478/97.76 Art. 8º, inciso XV, da Lei nº 9.478/97.

77 Lei nº 9.277, de 10/5/96 e Decreto nº 2.184,de 24/3/97.

78 Art. 3º, inciso V, da Lei nº 9.427/96: entre ascompetências atribuídas ao ANEEL está a dedirimir, no âmbito administrativo, as divergênciasentre concessionárias, permissionárias, autorizadas,produtores independentes e autoprodutores, bemcomo entre estes agentes e seus consumidores. Nãoobstante, as partes podem submeter os conflitosdiretamente ao Poder Judiciário, valendo-se dopreceito constitucional que preserva a supremaciado Judiciário para dirimir todos conflitos que impli-quem lesão de direitos (art. 5, inciso XXXV, CF).

79 No caso da Argentina, as leis instituidorasdos entes regulatórios da eletricidade (Lei nº 24.065,art. 66) e do gás (Lei nº 24.076, art. 66) estabelecema obrigatoriedade da jurisdição do ente regulador.No Brasil, à Agência Reguladora de ServiçosPúblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro –ASEP/RJ – é atribuída competência para dirimir,em instância administrativa definitiva, conflitosenvolvendo o poder concedente ou permitente, osconcessionários ou permissionários de serviçospúblicos e os usuários – art. 4º, inciso II da Lei nº2.686, de 13 de fevereiro de 1997; e para decidir,como instância administrativa definitiva, os pedidosde revisão de tarifas de serviços públicos - art. 4º,inciso III, da Lei nº 2.686/97.

80 Na regulação do Ente Regulador da Água, naArgentina, a dita jurisdição é facultativa.

81 Na lei que cria e estrutura a ASEP/RJ, essacompetência é conferida à agência reguladora (art.4º, inciso II, da Lei nº 2.686/97).

82 Em algumas legislações estrangeiras, ocontrato de concessão é considerado como sendode direito privado.

83 Um exemplo, entre vários, é o contrato deconcessão de serviços públicos de tratamento edestino final de esgotos sanitários de Ribeirão Preto;há norma expressa instituidora de um tribunalarbitral para composição de conflitos e regras básicasprevistas no próprio contrato, mediante compro-misso firmado pelas partes, partilhados os custosentre as partes.

84 Disposição desse teor consta do art. 5º da Leide Arbitragem (Lei nº 9.307/96). No entanto, a Leide Arbitragem não se aplica a contratos públicos,mas apenas a contratos privados.

85 Sustenta esse ponto de vista o ilustreadministrativista Adilson de Abreu Dallari, emartigo denominado “A Arbitragem na Concessãode Serviço Público”, publicado na Revista deInformação Legislativa, ano 32, nº 128, ps. 63/67.

86 Art. 20 da Lei nº 9.478/97.87 Art. 43, inciso X, da Lei nº 9.478/97.88 Arts. 17, 18 e 19 da Lei nº 9.478/97.89 Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e

Alexandre de Mendonça Wald, O Direito de Parceria,


Cap. 4, , Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996;Caio Tácito, O Direito Administrativo, livro partici-pativo in Revista de Direito Administrativo.

90 Juan Carlos Cassagne, El Derecho de la post-privatización, in Rev. La Ley, de 22/2/94.

91 Art. 4º, § 3º, da Lei nº 9.427/96.92 Art. 12, § 1º, da Lei nº 2.686, de 12/2/97.93 Art. 34 da Lei nº 9.472/97.94 Art. 19 da Lei nº 9.478/97.95 Art. 7º da Lei nº 9.427/96: “A administração

da ANEEL será objeto de contrato de gestão,negociado e celebrado entre a Diretoria e o PoderExecutivo, no prazo máximo de noventa dias apósa nomeação do Diretor-Geral, devendo uma cópiado instrumento ser encaminhada para registro noTribunal de Contas da União, onde servirá de peçade referência em auditoria operacional”.

96 Art. 38 da Lei nº 9.472/97.97 Art. 39 da Lei nº 9.472/97.98 Art. 46 da Lei nº 9.472/97.99 Art. 19, inciso XXIX, da Lei nº 9.472/97.100 Art. 17 da Lei nº 9.478/97.101 Art. 173, § 4º, da CF.102 Art. 1º, inciso IV (livre iniciativa como

fundamento do es tado democrát ico dedireito), e art. 170, inciso IV (princípio da livre

concorrência), da CF.103 Art. 1º da Lei nº 8.884, de 11 de junho de

1994: o mercado é o bem tutelado do qual acoletividade é titular.

104 Art. 7º, inciso XVI, da Lei nº 8.884/94.105 Art. 20 da Lei nº 8.884/94.106 Art. 21 da Lei nº 8.884/94.107 Art. 14, inciso VI, da Lei nº 8.884/94.108 Art. 14, inciso VI, da Lei nº 8.884/94.109 Art. 7º, incisos II e III, da Lei nº 8.884/94.110 Esta previsão surgiu com a edição da Lei nº

9.648, de 27/5/98.111 Incisos VIII, IX, X, e § 1º do Art. 3º, da Lei nº

9.427/96 (artigo alterado pela Lei nº 9.648, editadaem 27/5/98).

112 Art. 7º, caput, da Lei nº 9.472/97.113 Art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.472/97.114Art. 7º, § 3º da Lei nº 9.472/97.115 Art. 19, inciso XIX, da Lei nº 9.472/97.116 Antes da edição da Lei nº 9.457/97, que

revogou a disposição de tratamento igualitário dosacionistas minoritários em relação ao ágio decontrole, pago ao controlador.

117Gazeta Mercantil de 2-3/8/97, p. A-11.118 §§ 1ºe 2º do art. 7º da Lei nº 9.472/97.119 Art. 19, inciso XIX, da Lei nº 9.472/97.120Art. 10 da Lei nº 9.478/97.

Referências bibliográficas conforme original.

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