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Instituto de Defensa LegalPontificia Universidad Católica del PerúFacultad y Departamento Académico de Derecho

LA JUSTICIA CONSTITUCIONALEN EL 2007:

Análisis de casos relevantesy precedentes vinculantes

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© Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el consorcio integrado por el Instituto deDefensa Legal y la Facultad y Departamento Académico de Derecho de la PontificaUniversidad Católica del Perú.

Manuel Villavicencio 1191, LinceTeléfono: 617 5700, anexo 233Correo electrónico: justiciaviva@idl.org.peWeb: www.justiciaviva.org.pe

Lima, abril del 2008.

ISBN: 978-603-45094-5-0Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2008-06585

Impresión: 1000 ejemplares.Primera edición.

Diagramación e impresión: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C.Américo Vespucio 110 COVIMA, La MolinaTeléfono: 348 5571info@roblerojo.com

Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a sus autores y no necesariamentereflejan los puntos de vista de las instituciones que integran el Consorcio Justicia Viva.

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ADVERTENCIA

El Consorcio Justicia Viva es una institución que se preocupa por el uso de unlenguaje de género, que no discrimine o marque diferencias entre hombres ymujeres. No obstante, al ser que no hay acuerdo entre los lingüistas sobre laforma de hacerlo en nuestro idioma, y con la finalidad de no ocasionar a vecesla sobrecarga gráfica que supondría utilizar en español o/a; el Consorcio haoptado por emplear en ocasiones el masculino genérico clásico, entendiendoque dicho término representa siempre a hombres y mujeres.

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Índice

• Presentación: El desafío de tomarnos en serio la Constitución PolíticaJuan Carlos Ruiz Molleda

• La creación jurispudencial del recurso de agravio constitucional paragarantizar el respeto de los precedentes vinculantes expedidos por elTribunal ConstitucionalJuan Carlos Ruiz Molleda

• Nueva ley de justicia militar y policial: Persiste la resistencia a acatar lassentencias del Tribunal ConstitucionalDavid Lovatón Palacios

• Amparo electoral: Apuntes sobre la sentencia de inconstitucionalidad dela ley Nº 28642Natalia Torres Zúñiga

• Un importante fallo constitucional: El caso de la ley "anti-ONG"Cruz Silva Del Carpio

• La "nulidad de todo lo actuado" como vulneración al derecho a un juicioen plazo razonableCésar Bazán Seminario

• Principales hechos del 2007

• La elección de los magistrados del Tribunal Constitucional: Batalla entreel juego político, la publicidad y los méritosCruz Silva Del Carpio

• Las sentencias del FONAVI y su desacato por el Jurado Nacional deEleccionesJuan Carlos Ruiz Molleda

• Sobre el amparo residual y las vías igualmente satisfactoriasLilia Ramírez Varela

• Algunos precedentes constitucionales vinculantes del Tribunal Constitucional

• La labor del Tribunal Constitucional en cifras

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Este año, como el anterior, presentamostambién nuestro balance del TribunalConstitucional (en adelante TC), quecubre las labores realizadas por este altotribunal en el año recién pasado. Se tratade un esfuerzo por recoger y comentarlos aspectos más relevantes ysignificativos del trabajo del supremointérprete de la Constitución, desde laperspectiva de la reforma del Sistema deAdministración de Justicia y delfortalecimiento del Estado Constitucionalde Derecho.

El 2007 ha sido un año particularmenteimportante e intenso por las cosas que enél se jugaron para el país y para la justiciaconstitucional. De ello damos cuenta eneste informe. Este es, también, un esfuerzocolectivo del equipo profesional delConsorcio Justicia Viva en el seguimientosistemático y permanente de la labor nosolo del TC sino de la justicia consti-tucional toda, como parte del Sistema deAdministración de Justicia.

Como es de conocimiento público, nues-tra objetividad en el tratamiento de estostemas no implica neutralidad. Al margende las críticas que nos puedan merecertales o cuales de sus resoluciones, apos-tamos por un TC que siga cumpliendo

una labor fundamental en la consolida-ción del Estado Constitucional y de lademocracia. Estimamos que se trata deun órgano constitucional de la mayorrelevancia en la arquitectura del Estadoque juega un papel clave en la consoli-dación de la democracia, en virtud deque su misión consiste en la defensa delos derechos fundamentales de la pobla-ción y de la supremacía de la Constitu-ción Política, tal como reza el artículo IIdel Título Preliminar del Código Proce-sal Constitucional (CPC).

Somos por eso conscientes de que estano es una tarea pacífica: en vista de quesu labor es velar por que los diferentesórganos y funcionarios públicos, einclusive los particulares, ajusten suactuación a lo establecido en la CartaPolítica. Claro está, a nadie le gusta quelo controlen, ni aquí ni en un país desa-rrollado; a nadie le gusta que le ponganlímites.

Inicia este balance un artículo de JuanCarlos Ruiz Molleda que analiza lacreación jurisprudencial del recurso deagravio constitucional para garantizar elrespeto de los precedentes vinculantesexpedidos por el TC. Se trata de un temaclave cuyo efectivo cumplimiento por la

Presentación: El desafío de tomarnos en seriola Constitución Política

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judicatura debe formar parte de ladoctrina jurisprudencial (artículo VI delTítulo Preliminar del CPC) y delprecedente vinculante (artículo VII delTítulo Preliminar del CPC). Esto, sinduda, abre un debate mayor, pues estemecanismo ha sido creado, no por víalegislativa, sino por vía jurisprudencial, enaplicación del principio de autonomíaprocesal que faculta al supremo intérpretede la Constitución a (re)configurar susnormas de naturaleza procesal.

En segundo lugar, David LovatónPalacios nos presenta un artículo sobrela nueva Ley de Justicia Militar y Policial.Un tema que, como sabemos, es de vitalimportancia, pues persiste la resistenciadel Congreso y del Consejo Supremo deJusticia Militar (CSJM) a acatar diferentessentencias del TC, no obstante el caráctervinculante de estas últimas. Se trata, enel fondo, de adecuar la justicia militar alEstado Constitucional de Derecho.

A su turno, Cruz Silva Del Carpio seocupa de dos temas que en su momentoremecieron la atención de la opiniónpública. Primero, el proceso interpuestoante el TC para que se pronuncierespecto de la ley que pretendíainmiscuirse en el manejo interno de lasorganizaciones no gubernamentales(ONG). Ciertamente, no fue esta unabatalla contra el legítimo y constitucionalderecho del Estado a fiscalizarlas -enrigor, en un Estado Constitucional nohay poder alguno exento de control-,sino contra la intervención política enel manejo interno de estasorganizaciones que hubiera afectado,entre otros, derechos constitucionales

de primer orden, como la autonomíaprivada y la libertad de asociación.

El segundo trabajo de Cruz Silva analizala elección de los magistrados del TC,colegiado que renovó en el 2007 a cuatrode sus siete integrantes. Como nunca, estaelección concitó la atención y el interésno solo del Congreso sino de todo el país;hubo incluso escándalo, motivado por laelección de un candidato a quien sedescubrió departiendo en un lugarpúblico con el ex ministro aprista AgustínMantilla, condenado años atrás porcorrupción. Entre otras cosas, este artículoda cuenta del papel jugado por la opiniónpública y la sociedad civil para evitar queeste colegiado caiga en manos decandidatos cuestionables; para ello huboque contradecir hasta al propio Congreso,que en algún momento pretendióimponer la selección de magistrados y darla espalda a la opinión pública.

El balance incluye asimismo el deno-minado amparo electoral, a propósito deuna sentencia del TC recaída en el procesode inconstitucionalidad contra la ley 28642,norma que restringía el controlconstitucional de las resoluciones delJurado Nacional de Elecciones (JNE). Noes la primera vez que se expide unaresolución sobre este tema: ella es parte deun conjunto de sentencias del mismo TCque han sentado una línea de interpretaciónjurisprudencial. Este análisis estuvo a cargode Natalia Torres Zúñiga.

A renglón seguido, se evalúa unasentencia del TC sobre una resolución dela Corte Suprema en la que, tras largosaños de litigio en el Poder Judicial, se

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declaró en sede casatoria que todo debíavolver a fojas cero, con lo que se condenóal justiciable a volver a iniciar todo elprocedimiento. César Bazán Seminario,quien se ocupó del análisis de estasentencia, plantea que ella pone freno auna práctica poco adecuada del PoderJudicial consistente en ordenar la"nulidad de todo lo actuado".

Este balance 2007 no solo incorporasentencias del TC. Se comenta tambiénel acuerdo de la Sala Plena de la CorteSuprema de Justicia de la República queseñala pautas que deben ser tomadas encuenta por los jueces al momento dedeterminar las "vías igualmentesatisfactorias" para iniciar un proceso deamparo. En realidad, se desarrollancriterios para interpretar de manera másadecuada el artículo 5.º, inciso 2, del CPC.Tal como señala Lilia Ramírez Varela,quien estuvo a cargo del tema, esta es unadecisión acertada y evidencia el interés yla preocupación del Poder Judicial porpotenciar y mejorar la tramitación de losprocesos de amparo en sede judicial yevitar la "amparización" de los casos.

Cierra el balance un artículo de JuanCarlos Ruiz que analiza las controversialessentencias del TC sobre la devolución delos "aportes" del FONAVI, tema tandelicado cuanto complicado, y quemereció un debate intenso y pormomentos áspero entre el TC y el JNE.

Finalmente, presentamos informaciónque nos permite completar nuestra visióny comprensión del trabajo del TC en elaño 2007. Este esfuerzo estuvo a cargo de

Flavia Cuneo Bringas. Aquí se incluye,en primer lugar, un informe sobre lasprincipales noticias periodísticas del añorelacionadas con la justicia constitu-cional; luego se presenta un reporte sobrelos precedentes vinculantes expedidospor el TC en el año 2007, en el que seconsigna el extremo vinculante de losrespectivos fallos en consonancia con elartículo VII del Título Preliminar delCPC; y, por último, se incorpora unconjunto de estadísticas que permitencomparar el desempeño del TC engeneral y por procesos constitucionalescon el de años anteriores;

El tema de fondo de todos estoscomentarios a la jurisprudencia relevantedel TC durante el 2007 está constituidopor el esfuerzo del TC y, en menor medida,del Poder Judicial por encuadrar laactuación del Estado, de los particularesy de los grupos de poder económico ypolítico en el marco de la Constitución.

El desarrollo de todos estos temas nospermite concluir que el principal méritoque hay que reconocerle al TC,independientemente de que comul-guemos o no con sus fallos en ejercicio denuestro derecho constitucional de críticade sentencias (artículo 139.º, inciso 20, dela Constitución), es el haber logrado -parafraseando a Dworkin- que losoperadores del derecho y el conjunto de lapoblación se tomen en serio la ConstituciónPolítica; es decir, que reconozcan queestamos ante una norma no solo políticasino también jurídica, de la mayor jerarquíay de aplicación inmediata. Obviamente,falta mucho por hacer. Hemos dado solo

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los primeros pasos en materia deinstitucionalización de eso que la doctrinallama Estado Constitucional.

Si revisamos bien nuestra historia políticadesde la Independencia, advertiremosrápidamente que ella está llena de golpesmilitares y gobiernos de facto, y que losgobiernos constitucionales han sidoapenas efímeros paréntesis. Aun así,consideramos que el trabajo realizadopor el TC y por los jueces del PoderJudicial que conocen los procesos

constitucionales nos coloca en el caminocorrecto y comienza a generar cambiosimportantes en la ideología y en lacultura jurídica de nuestros operadoresdel derecho en general.

No podemos terminar sin reconocer,además del aporte de quienes escribieronlos artículos de este balance, el esfuerzoy el empeño de Cruz Silva y de FlaviaCuneo, quienes se ocuparon de suedición. Sin ellas este libro no estaríaahora en sus manos.

Juan Carlos Ruiz MolledaConsorcio Justicia Viva

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La creación jurispudencial del recurso de agravioconstitucional para garantizar el respeto de los

precedentes vinculantes expedidos por elTribunal Constitucional1

Juan Carlos Ruiz Molleda

El 19 de abril del 2007 el TC emitió lasentencia recaída en el expediente 4853-2004-PA/TC en el proceso constitucionalde amparo interpuesto por el DirectorRegional de Pesquería de La Libertadcontra la resolución expedida por la Salade Derecho Constitucional y Social de laCorte Suprema de Justicia. El mencio-nado fallo es importante, porqueintroduce dos modificaciones funda-mentales a las reglas procesales en materiadel proceso constitucional de amparo,destinadas a fortalecer y garantizar elrespeto y el cumplimiento por losmagistrados del Poder Judicial de la

doctrina jurisprudencial2 y el precedentevinculante3 expedidos por el TC.

La primera parte de la sentencia materiade análisis, más que modificar, delimitalos alcances del "amparo contra amparo",habida cuenta de que la doctrinajurisprudencial del TC que habilitó estaherramienta procesal4 es anterior alnuevo CPC. En realidad, lo que hace elTC es adecuar su propia doctrinajurisprudencial y, luego, desarrollar yprecisar en qué casos se puede interponerel "amparo contra amparo". La segundamodificación, que es la que nos interesa

1 Este texto es una versión revisada del artículo incluido en el portal web del Consorcio Justicia Viva,luego publicado en la Revista Mensual de Jurisprudencia Palestra del Tribunal Constitucional, año 2, n.º 5.Lima: Palestra, 2007, pp. 807 y ss.

2 Recogida en el artículo VI del TP del CPC, según el cual: "[…]Los jueces interpretan y aplican las leyeso toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el propioTribunal Constitucional".

3 Reconocido en el artículo VII del TP del CPC, según el cual "[…] las sentencias del TribunalConstitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuandoasí lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo".

4 Sentencia del TC recaída en el expediente 200-2002-AA/TC. De acuerdo con esta sentencia, se podráinterponer amparo contra amparo: a) cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y estéprobada de modo fehaciente por el actor; b) cuando se hayan agotado todos los recursos al interiordel proceso que se cuestiona y aquellos hayan resultado insuficientes para el propósito corrector; c)cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el fondo, puesto que con elsegundo amparo solo se puede poner en tela de juicio cuestiones estrictamente formales; d) cuandoel nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva estimatoria, ya que de locontrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e) cuando se trate deresoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de aquellas emanadas del TC.

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analizar en razón de su importancia y delas innovaciones que propone, es lacreación del recurso de agravioconstitucional "excepcional" contra lasentencia "estimatoria" de segundogrado, expedida en un proceso deamparo, cuando desconoce o incumpleel precedente vinculante fijado por el TC.

Toda nuestra argumentación está desti-nada a sustentar que esta regla procesalno solo tiene cobertura constitucional,sino que su implementación era necesa-ria para garantizar el normal funciona-miento de la justicia constitucional y elrespeto de los fallos del TC por todos lospoderes públicos, en especial por losmagistrados.

Antecedentes:El recurrente desconocimiento delos precedentes vinculantes del TC

Las modificaciones introducidas por el TCbuscan dar solución a un problema y a unvacío del diseño de la justicia constitucionalen nuestro país. Nos referimos a la falta demecanismos efectivos para asegurar elrespeto de los precedentes vinculantes porlos tribunales, cuando estos expedían"sentencias estimatorias" de segundo gradoen procesos constitucionales de amparo,pues al ser precisamente estimatorias yno denegatorias, no podían ser revisadaspor el TC por medio del recurso deagravio constitucional, en aplicaciónliteral del artículo 202.º, inciso 2, denuestra Carta Política, y del artículo 18.ºdel CPC (ley 28237).

Esta falta de mecanismos idóneos no erasolo un problema teórico o normativo: tal

anomalía permitió, entre otras cosas, queno pocos jueces inaplicaran precedentesvinculantes dictados por el TC, sin lamenor motivación acerca de las razonespor las que se apartaban de él, no obstanteser casos sustancialmente iguales al quegeneró el precedente. Este vacío o lagunaen los procesos constitucionales deamparo originó, por ejemplo, que juecesinescrupulosos declararan inaplicablesnormas legales que regulan un conjuntode actividades (como la de juegos decasinos y máquinas traga-monedas), cuyaconstitucionalidad había sido ratificadapor el TC en reiterados pronunciamientosque tenían naturaleza de precedentevinculante.

No hablamos de casos intrascendentes oanecdóticos, sino de un conjunto deactividades económicas que, siguiendo lamisma modalidad de las empresas decasinos y tragamonedas, no solo burlabansistemáticamente la normatividadpertinente sino explícitos precedentesvinculantes que prohibían este tipo desentencias. Nos referimos por ejemplo alos dueños de buses-camión que siguenoperando pese a que el propio TC haprohibido el uso de estos vehículos; a lasempresas pesqueras que, a pesar de nocontar con la licencia respectiva, pescanen época de veda; a las discotecas quereabren sus puertas no obstante habersido cerradas por la autoridad municipalpor no contar con licencia o no cumplircon normas de seguridad, etcétera.

El tema de fondo, entonces, no era otroque el incumplimiento por algunosmagistrados de los precedentesvinculantes, e incluso de la doctrina

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jurisprudencial, a pesar de que la normapertinente del CPC establece que son decumplimiento obligatorio. En relacióncon la doctrina jurisprudencial, elartículo VI del Título Preliminar (TP) delCPC señala:

Los Jueces no pueden dejar deaplicar una norma cuya constitu-cionalidad haya sido confirmada enun proceso de inconstitucionalidado en un proceso de acción popular.Los Jueces interpretan y aplican lasleyes o toda norma con rango deley y los reglamentos según lospreceptos y principios constitu-cionales, conforme a la interpretaciónde los mismos que resulte de lasresoluciones dictadas por el TribunalConstitucional.

En relación con el precedente vinculante,el artículo VII del TP del CPC precisa: "Lassentencias del Tribunal Constitucional queadquieren la autoridad de cosa juzgadaconstituyen precedente vinculantecuando así lo exprese la sentencia,precisando el extremo de su efectonormativo".

Ante esta caótica e intolerable situación,la primera reacción vino de la propiaOficina de Control de la Magistratura(OCMA). Con fecha 4 de abril del 2006,este órgano disciplinario publicó laresolución de jefatura 021-2006-J-OCMA/PJ, mediante la cual dispuso quetodos los órganos jurisdiccionales de larepública debían dar cumplimiento aprecedentes vinculantes señalados por elTC. No obstante ello, y de manera insólita,dicho mensaje fue desautorizado por el

propio Poder Judicial. En efecto, al díasiguiente el Consejo Ejecutivo del PoderJudicial (CEPJ) publicó un comunicadoen el que desautorizaba la mencionadaresolución jefatural de la OCMA, con elargumento de que "[…] los magistradosjudiciales sólo están sometidos a laConstitución y a la ley, y el Estado lesgarantiza su independencia juris-diccional, consagrada en el inciso 1 delartículo 146º de la carta fundamental yen el artículo 2º de la Ley Orgánica delPoder Judicial".

Lo que en buena cuenta estaba haciendoel CEPJ –encabezado por el Presidentedel Poder Judicial– era inducir a losmagistrados a desacatar lo establecidoen la Primera Disposición Final de la LeyOrgánica del TC (ley 28301), cuandoseñala que:

Los Jueces y Tribunales interpretany aplican las leyes y toda norma conrango de ley y los reglamentosrespectivos según los preceptos yprincipios constitucionales, confor-me a la interpretación de losmismos que resulte de las resolu-ciones dictadas por el TribunalConstitucional en todo tipo deprocesos, bajo responsabilidad.

Si bien la sanción disciplinaria era unaopción válida –aun cuando fue"desmentida"–, ella era a todas lucesextemporánea, pues no afectaba laresolución judicial que había incumplidoy desacatado el precedente vinculantedel TC, ya que aquella mantenía susefectos. Es decir, este camino no era elmás adecuado y efectivo para asegurar

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el cumplimiento de los precedentesvinculantes del TC. Otra posibilidadhubiese sido la presentación de unproceso constitucional de amparo contrala resolución que desconoce el prece-dente vinculante, alegando, entre otrascosas, la violación del derecho a laigualdad, pues no es posible que lajusticia se pronuncie de manera distinta-si es que no opuesta- ante dos hechos osituaciones fundamental y materialmenteidénticas. Otro fundamento de esteposible "amparo contra amparo" hubiesesido la violación del derecho a la tutelajudicial efectiva, en concreto del derechodel justiciable a que el juez se pronunciesobre el fondo y de acuerdo con elderecho, pues el precedente vinculante,en virtud del artículo VII el CPC, esfuente de derecho y parte delordenamiento jurídico al cual estánsometidos todos, magistrados incluidos.

Aunque atractiva, esta respuesta teníavarios problemas; el principal, el tiempo:un proceso de amparo demora, en elmejor de los casos, dos años en sertramitado, lo que lo convertía en uninstrumento poco efectivo para asegurarel respeto del precedente.

Todo ello motivó que el TC expidiera unasentencia (expediente 00006-2006-PC/TC), en el marco de la demanda deconflicto de competencias interpuestapor el Ministerio de Comercio Exterior yTurismo (MINCETUR) contra el PoderJudicial, en relación con la explotaciónde casinos de juego y máquinastragamonedas. La referida sentencia delTC declaró "nulas" un conjunto deresoluciones judiciales que habían

incumplido y desconocido los prece-dentes vinculantes del TC. En efecto, enel numeral 2 de la parte resolutiva de lasentencia del TC recaída en el citadoexpediente este colegiado resuelve dejarsin efecto un conjunto de resolucionesjudiciales que no habían considerado elprecedente vinculante recaído en lasentencia de expediente 4227-2005-AA/TC, expedido por el TC. Asimismo,ordena que se tenga en consideración ladoctrina jurisprudencial recaída en elexpediente 009-2001-AI/TC y elprecedente vinculante establecido en lasentencia recaída en el expediente 4227-2005-AA/TC.

Finalmente, el TC pone en conocimientode la OCMA del Poder Judicial para queproceda de conformidad con laresolución de jefatura 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el diario ElPeruano el 4 de abril del 2006, que disponeque: "[…] todos los órganosjurisdiccionales de la República, bajoresponsabilidad funcional, den cabalcumplimiento a los precedentesvinculantes señalados por el TribunalConstitucional".

Es necesario señalar que si bien lasentencia recaída en el expediente 00006-2006-PC/TC anuló sentencias expedidascontra su propio precedente vinculantey su doctrina jurisprudencial porviolación de la cosa juzgada constitu-cional, el TC fue duramente cuestionadopor el Poder Judicial. Así, el 22 de abrildel 2006 la Sala Plena de la Corte Supremade la República publicó un pronun-ciamiento en el que manifiesta suenérgico rechazo y protesta contra esa

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sentencia del TC, pues considera que haafectado seriamente la independenciajudicial y la garantía de la cosa juzgada.5

El problema: La falta de control deconstitucionalidad por el TC deresoluciones estimatorias desegundo grado que incumplen elprecedente vinculante

El punto detrás de todo esto se reconducea un problema: la existencia deresoluciones estimatorias expedidas ensegundo grado en procesos de amparo,exentas de control de constitucionalidadpor el TC, fruto de una aplicación literaldel artículo 202.º, inciso 2, de laConstitución Política.

En efecto, el artículo 202.º, inciso 2, denuestra Constitución dice que solo lasresoluciones denegatorias expedidas portribunales en el marco de procesosconstitucionales de amparo podrán serrevisadas por el TC. Si esto es así, ¿quépasa con las resoluciones estimatorias que

violan derechos fundamentales odesconocen doctrina jurisprudencial oprecedente vinculante? Según unainterpretación literal del artículo 202.º,inciso 2, de la Constitución, dichasresoluciones serían intangibles, es decir,estarían exentas del control deconstitucionalidad. Esto significa que nosencontraríamos ante magistrados queestarían por encima del control de laConstitución, cosa inadmisible en unEstado Constitucional de Derecho, puessupondría reconocer que un poderconstituido como el Poder Judicial estaríapor encima del poder constituyente cuyavoluntad se plasma en la Constitución.

Si bien el artículo 202.º, inciso 2, de laConstitución establece que correspondeal TC: "[…] conocer, en última y definitivainstancia, las resoluciones denegatorias dehábeas corpus, amparo, hábeas data yacción de cumplimiento", para el propioTC: "[…] una interpretación literal dedicha disposición puede generar en elactual contexto de desarrollo de la justicia

5 Finalmente, solo cabe decir que el problema no solo se ha evidenciado en materia de amparos. Estova más allá. Es el caso, por ejemplo, de la reciente resolución de la Tercera Sala Penal del Callao, quedeclaró fundado el hábeas corpus presentado por el almirante (r) y vicepresidente de la RepúblicaLuis Giampietri Rojas contra las magistradas de la Primera Sala Penal Especial Anticorrupción InésVilla, Inés Tello e Hilda Piedra. Lo cuestionable en todo ello fue que la Corte Superior de Justicia delCallao utilizó el hábeas corpus restringido para una finalidad para la que no fue creado. En efecto,según la doctrina jurisprudencial, de naturaleza vinculante de conformidad con el artículo VI del TPdel CPC (ley 28237), el hábeas corpus restringido procede cuando "[…] los seguimientos perturbatorioscarecen de fundamento legal y/o provienen de órdenes dictadas por autoridades incompetentes"(sentencia del TC, expediente 2663-2003-HC/TC). Es decir, solo procedía cuando la autoridad que haemitido la orden es "incompetente"; en otras palabras, cuando lo hace contraviniendo la ley sustantivay procesal, lo que no ocurrió en el presente caso, tal como lo ha reconocido la propia sentencia cuandoseñala, en su considerando 12, que "[…] no resulta de aplicación para las magistradas demandadas lodispuesto por el artículo octavo de la Ley Nº 28237 (Código Procesal Constitucional), por no existirninguna causa probable de ilicitud, toda vez que la decisión cuestionada, resulta ser el producto delrazonamiento particular de los miembros de la citada sala dictada en uso de las atribuciones que leconfiere la ley y sus potestades jurisdiccionales". Este es un caso claro de desconocimiento de que ladoctrina jurisprudencial emitida por el TC vincula a todos los poderes públicos, entre ellos a losmagistrados del Poder Judicial.

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constitucional algunas distorsiones en lainterpretación y defensa de los derechosconstitucionales" (fj. 26). A juicio del TC,una decisión judicial estimatoria desegundo grado en un proceso cons-titucional afecta los derechos funda-mentales y el propio orden jurídicoconstitucional cuando es "[…] emitidacontra la expresa interpretaciónconstitucional que haya realizado esteColegiado de los derechos fundamentalesa través de su jurisprudencia, o también,como ya ha ocurrido, cuando es emitidaen abierto desacato a un precedenteconstitucional vinculante" (fj. 27).

Solución dada por el TC:La "reinterpretación constitucional"del artículo 202.º, inciso 2, de laConstitución

Como podemos ver, tenemos una normaconstitucional como es el artículo 202.º,inciso 2, que "impide" la vigencia y lasupremacía de la propia ConstituciónPolítica, al limitar la posibilidad de ejercercontrol de constitucionalidad sobre untipo especial de resoluciones judiciales.

Estamos entonces ante una normaconstitucional cuya lectura e interpre-tación literal y aislada (artículo 202.º,inciso 2) se contradice no solo con otranorma constitucional, sino, además, conun conjunto de normas constitucionalesy con la propia razón de ser de la mismaConstitución. En efecto, al lado delartículo 202.º, inciso 2, encontramosnormas constitucionales que consagran

la obligación de respeto a la ConstituciónPolítica, como por ejemplo el artículo 51.º,cuando indica que: "La Constituciónprevalece sobre toda norma legal"; elartículo 45.º, que señala que: "El poderdel Estado emana del pueblo. Quienes loejercen lo hacen con las limitaciones yresponsabilidades que la Constitución ylas leyes establecen"; el artículo 46.º, queindica: "Nadie debe obediencia […] aquienes asumen funciones públicas enviolación de la Constitución"; el artículo138.º, segunda parte, que determina que:"En todo proceso, de existir incompati-bilidad entre una norma constitucionaly una norma legal, los jueces prefieren laprimera"; y el artículo 200.º, inciso 2, queestablece que: "Son garantías constitu-cionales: 2. La Acción de Amparo, queprocede contra el hecho u omisión, porparte de cualquier autoridad, funcionarioo persona, que vulnera o amenaza losdemás derechos reconocidos por laConstitución (…)".

Debemos tener en cuenta que en el marcodel Estado Constitucional de Derecho,adoptado como modelo por nuestroconstituyente en la Constitución Política,un postulado básico del constitu-cionalismo contemporáneo es el carácternormativo o la fuerza vinculante de laConstitución Política. Esta no es una guíamoral o un conjunto de buenasintenciones, sino -como diría PrietoSanchís- una norma como cualquier otra,que incorpora la pretensión de que larealidad se ajuste a lo que aquellaestablezca.6 Si la Constitución fuera una

6 Prieto Sanchís, Luis: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 116.

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norma política no vinculante, el TC notendría razón de ser, y menos el controlde constitucionalidad.7 Todo ello noslleva a hacernos algunas preguntas: ¿Esconsonante con la Constitución unalectura literal del artículo 202.º, inciso 2?¿Tiene cobertura constitucional unainterpretación que niega la propianaturaleza de la Constitución? En amboscasos, consideramos que no.

El problema con la interpretación literalque hasta ahora se ha estado haciendo esque desconoce los más elementalesprincipios de interpretación constitu-cional, reconocidos de forma unánimepor la doctrina y la propia jurisprudencianacional y comparada.8 En efecto, unainterpretación literal, legalista ytotalmente descontextualizada delartículo 202.º, inciso 2, de la Constitución,lejos de optimizar el sistema de controlde la constitucionalidad, no lo debilitasino que lo anula en el caso de lasresoluciones estimatorias de segundogrado expedidas en proceso se amparo.

La particular estructura normativa de lasdisposiciones constitucionales que, adiferencia de la gran mayoría de las leyes,no responden en su aplicación a la lógicasubjuntiva (supuesto normativo-subsunción del hecho-consecuencia):

[…] exige que los métodos deinterpretación constitucional no se

agoten en aquellos criterios clásicosde interpretación normativa (literal,teleológico, sistemático e histórico),sino que abarquen, entre otroselementos, una serie de principiosque informan la labor hermenéuticadel juez constitucional.9

Ya el TC ha señalado que: "[…] de lalectura aislada de alguna de estasdisposiciones, se llegará a resultadosinconsecuentes con el postulado unitarioo sistemático de la Constitución. De ahíque nunca será válido interpretar lasdisposiciones constitucionales de maneraaislada".10

La interpretación literal del artículo 202.º,inciso 2, de la Constitución desconoce lacompetencia específica de control de laconstitucionalidad que el constituyente haotorgado al TC en materia de amparos,sobre la base de una comprensión literaly legalista, pues consagra la intangibilidadde un tipo específico de resolucionesexpedidas en amparos.

La interpretación literal del artículo 202.º,inciso 2, de nuestra Carta Política,desconoce los principios de unidad de laConstitución y concordancia práctica, puesen su pretensión de defender laliteralidad de tal norma "sacrifica" laeficacia del control de constitucionalidada cargo del TC, con lo que despoja a lanorma suprema de una garantía

7 Ibidem.8 Retomamos aquí algunos conceptos desarrollados por el autor en "En defensa del Tribunal

Constitucional: 10 razones jurídicas para resguardar sus potestades interpretativas". Lima: JusticiaViva, 2006, pp. 28 y ss. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf>.

9 Sentencia del TC recaída en el expediente 5854-2005-PA/TC, fj. 12.1 0 Ibidem.

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jurisdiccional eficaz de protección.Además, lejos de optimizar el modelo decontrol de constitucionalidad, lainterpretación lo recorta y lo disminuye.Según el primero, la interpretación de laConstitución debe estar orientada aconsiderarla como un "[…] 'todo'armónico y sistemático, a partir del cualse organiza el sistema jurídico en suconjunto".11 Por su parte, el segundoprincipio exige que toda aparente tensiónentre las propias disposicionesconstitucionales debe ser resuelta"optimizando su interpretación".12

Por otro lado, la interpretación literal delartículo 202.º, inciso 2, es incompatiblecon el principio de interpretaciónconstitucional de corrección funcional, queexige que no debe modificarse ladistribución de competencias y funcionesque el constituyente ha establecido,13 cosaque en los hechos logra una inter-pretación literal del artículo 202.º, inciso2, de la Constitución, que luego recogeel artículo 18.º del CPC (que señala quesolo cabe recurso de agravio constitu-cional cuando las resoluciones desegundo grado son denegatorias). SeñalaHesse que si la Constitución regula deuna determinada manera el cometidorespectivo de los agentes de las funcionesestatales, el órgano de interpretación debemantenerse en el marco de las funciones

a él encomendadas. Esto significa que"[…] dicho órgano no deberá modificarla distribución de las funciones a travésdel modo y del resultado de dichainterpretación".14 Para la doctrinaespañola, este principio trata de "[…] nodesvirtuar la distribución de funciones yel equilibrio entre los poderes del Estadodiseñado por la Constitución".15 Endefinitiva, lo que se logra con unainterpretación literal es afectar el repartode funciones realizado por elconstituyente.

Como señala el propio TC (expediente4853-2004-PA/TC):

[…] mientras que el principio deconcordancia práctica permite buscarun significado de la normafundamental que optimice tanto ladefensa de los derechos como lasupremacía de la Constitución, elprincipio de corrección funcional porsu parte nos recuerda que unainterpretación literal de taldisposición impediría que esteColegiado pueda ejercer preci-samente la función que constitucio-nalmente le corresponde, esto es,asumir su rol de intérprete supremode la Constitución y ser 'definitivainstancia' en materia de tutela delos derechos fundamentales (fj. 31).

1 1 Ibidem.1 2 Ibidem.1 3 Hesse, Konrad: "La interpretación de la Constitución", en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid:

CEC, 1992, p. 47.1 4 Ibidem.1 5 Pérez Royo, Javier: "La interpretación de la Constitución", en Curso de Derecho Constitucional. Madrid:

Marcial Pons, 2003, p. 150.

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De igual manera, la interpretación literaldel artículo 202.º, inciso 2, es incompatiblecon el "criterio apagógico",16 que exigeatender las consecuencias de lainterpretación. Ello supone que "[…] nopuede darse un significado a una normaque provoque consecuencias absurdas"17,lo que a su vez exige, en términosconcretos, que "[…] debe seleccionarsesiempre aquella norma o grupo de normasque hagan eficaz la finalidad que la normapersigue y desecharse aquella queconduzca a un resultado absurdo".18 Setrata, en definitiva, de dotarla de unsignificado que no sea absurdo en relacióncon el mismo ordenamiento.

Este principio se viola cuando, por unaparte, al TC se le aprecia como el órganoencargado del control de la constitu-cionalidad y, por otra, no se le reconocela facultad de realizar el control de laconstitucionalidad de resolucionesestimatorias de segundo grado expedidasen procesos de amparo, por medio delrecurso de agravio constitucional. LaConstitución no puede ir contra símisma, no puede ser "a" y, al mismotiempo, "no a". No puede una normadecir que nadie está por encima de laConstitución y, luego, señalar que hayuna excepción, que un conjunto deresoluciones sí pueden vulnerar losderechos constitucionales y la inter-pretación que de aquella haga el TC.

El absurdo de la situación reside en losiguiente: si el TC no tiene la atribuciónde realizar el control de la constitu-cionalidad para revisar violaciones de losderechos fundamentales y el desacato delos precedentes vinculantes, el TC ya noes el órgano supremo de control de laconstitucionalidad. Esto resulta a todasluces irrazonable. La consecuenciapráctica de arrebatarle al TC la facultadde supremo y definitivo intérprete de laConstitución sería el surgimiento o elestablecimiento de ámbitos o materiasajenos al control de la constitucionalidad,como son las sentencias estimatorias delos jueces en procesos de amparo ensegundo grado. Esta interpretación esincompatible con el principio de fuerzanormativa de la Constitución. Según él,dado que la Constitución pretende verseactualizada, y en virtud de que lasposibilidades y condicionamientoshistóricos de tal actualización vancambiando, en la solución de losproblemas jurídico-constitucionales serápreciso dar preferencia a aquellos puntosde vista que ayuden a las normas de laConstitución a obtener la máximaeficacia, de acuerdo con las circuns-tancias de cada caso.19

Asimismo, la interpretación literal delartículo 202.º, inciso 2, de la Constitucióntambién afecta el principio de supremacíade la Constitución. La Constitución, en

1 6 De Asís Roig, Rafael: Jueces y normas: La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons,1995, p. 192.

1 7 Ibidem.1 8 Villar Palasí, citado por De Asís Roig, op. cit., 1995, p. 192.1 9 Hesse, op. cit., 1992, p. 48.

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tanto norma fundamental positiva,vincula a todos los poderes públicos,incluidos los magistrados y, por tanto, loresuelto por los jueces o tribunales nopuede ser contrario a los preceptosconstitucionales, a los principios de losque estos arrancan o de los que seinfieren, y a los valores a cuya realizaciónaspira. Esto significa que la primacía dela Constitución, como la de cualquierotra normatividad, es jurídicamenteimperfecta si carece de garantíajurisdiccional y, concretamente, si laconstitucionalidad de las decisiones yactos de los poderes públicos no esenjuiciable por órganos distintos deaquellos que son sus propios actores.20

Asimismo, al interpretar el artículo 202.º,inciso 2, de la Constitución como si fuerala única norma constitucional, se viola elcriterio de la interpretación sistemática. Elloocurre cuando no se entiende que losenunciados normativos "[…] deben serinterpretados de forma coherente con elordenamiento. Éste es precisamente elsignificado general del criteriosistemático".21 En efecto, unainterpretación literal del artículo 202.º,inciso 2, de la Constitución desconoceque el ordenamiento jurídico tiene unaentidad propia distinta de las normas quelo integran. Olvida que el ordenamientojurídico es un sistema, es decir, unaestructura dotada de un orden interno

en el que sus elementos se relacionanentre sí armónicamente conjugados.Como consecuencia de esta condiciónsistemática, se atribuyen al ordenamientojurídico una serie de características comola unidad, la coherencia y la plenitud.22

Según De Asís: "[…] las normas cobransentido en relación con el texto legal quelas contiene o con el ordenamiento"; eldenominado argumento sistemático esaquel en el que "[…] a un enunciadonormativo o a un conjunto de enunciadosnormativos debe atribuirse el significadoestablecido por el sistema jurídico".23

Asimismo, el criterio de coherenciaestablece que "[…] las normas deben serinterpretadas de modo tal que se evitesu contradicción con otras".24

Como señala el TC, en la sentencia encuestión (expediente 4853-2004-PA/TC),una interpretación literal como se havenido haciendo en la jurisprudencia ytambién en la doctrina, genera:

[…] la posibilidad de que los juecesdel Poder Judicial puedaneventualmente estimar unademanda de amparo al margen delos precedentes de este Colegiado,sin que ello pueda ser objeto decontrol constitucional, lo que enúltima instancia supone desatenderel carácter vinculante de la propiaConstitución (fj. 31).

2 1 De Asís Roig, op. cit., 1995, p. 206.2 2 Del Hierro, José Luis: Introducción al Derecho. Madrid: Editorial Síntesis, 1997, p. 96.2 3 De Asís Roig, op. cit., p. 188.2 4 Ibidem.

20 García Pelayo, Manuel: «El status del Tribunal Constitucional», en RevistaEspañola de Derecho Constitucional, Nº 1. Madrid: 1981, p.18.

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También es aplicable a la reinterpretacióndel artículo 202.º, inciso 2, de laConstitución el principio recogido en elartículo 139.º, inciso 8, de la Constitución,que señala el deber de "[…] no dejar deadministrar justicia por vacío o deficienciade la ley". Esto significa que aun cuandoun determinado problema o realidad noesté regulado en la ley, pues no fueprevisto por el legislador, el juez deberesolver el conflicto e impartir justicia. Ental caso deben aplicarse los principiosgenerales del Derecho. No basta condeclarar la inconstitucionalidad: el TCtiene que afirmar la vigencia de la normasuprema y proteger los derechosfundamentales, de conformidad con elartículo II del TP del CPC, que señala:Son fines esenciales de los procesosconstitucionales garantizar la primacía dela Constitución y la vigencia efectiva delos derechos constitucionales".

La consecuencia es evidente: ante un casode vacío o de lagunas, el TC tiene queintegrar y dar una solución al problemaque se le plantea. Las sentenciasinterpretativas son las soluciones que sedan ante los silencios, los vacíos y lasomisiones legislativas del Congreso queconstituyen violaciones de los derechoshumanos o una vulneración de la normasuprema.25

Se trata entonces de reinterpretar unanorma constitucional (artículo 202.º,inciso 2) y una norma legal (artículo 18.ºdel CPC) con el objeto de impedir lageneración de vacíos y desórdenes. Esnecesario impedir que las omisioneslegislativas y constitucionales generensituaciones de mayor violación de laConstitución Política y afectación dederechos fundamentales.26 La coberturaconstitucional de la reinterpretación soloes posible por medio de una inter-pretación sistemática de los principiosconstitucionales de "conservación de laley", "interpretación desde la ConstituciónPolítica", "no dejar de administrar justiciapor vacío o deficiencia de la ley", "primacíade la Constitución", "concordanciapráctica" y "corrección funcional".

Todo ello nos lleva a una conclusiónlógica y evidente: cuando el artículo 202.º,inciso 2, de nuestra Constitución Políticaseñala que el TC conoce en última ydefinitiva instancia de las resoluciones"denegatorias" en los procesosconstitucionales:

[…] ello no debe ser interpretadocomo que está proscrita por laConstitución la revisión por esteColegiado, vía recurso de agravioconstitucional, de una decisión

2 5 Retomamos aquí lo desarrollado por el autor en: "En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razonesjurídicas para resguardar sus potestades interpretativas", loc. cit.

2 6 Como señala el TC: "[…] la experiencia demuestra que residualmente la declaración deinconstitucionalidad puede terminar siendo más gravosa desde un punto de vista político, jurídico,económico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamiento constitucional. Así, pues, losefectos de dicha declaración pueden producir, durante un 'tiempo', un vacío legislativo dañoso parala vida coexistencial". Sentencia recaída en el expediente 0004-2004-CC/TC, fj. 3.3 (sic), en la demandaque el Poder Judicial interpuso contra el Poder Ejecutivo en materia de presupuesto.

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estimatoria de segundo gradocuando ésta haya sido dictada endesacato de algún precedenteconstitucional vinculante, emitidopor este Colegiado. El concepto"denegatorio" requiere pues de unnuevo contenido a la luz de losprincipios de interpretaciónconstitucional y de la dobledimensión que expresan losderechos fundamentales y su tutelapor parte de este Colegiado en elcontexto del actual Estado Social yDemocrático de Derecho (expediente4853-2004-PA/TC, fj. 32).

La nueva regla procesal en garantíadel precedente vinculante

De conformidad con la sentencia materiade análisis:

El órgano judicial correspondientedeberá admitir de manera excep-cional, vía recurso de agravioconstitucional, la revisión por partede este Colegiado de una decisiónestimatoria de segundo gradocuando se pueda alegar, de manerairrefutable, que tal decisión ha sidodictada sin tomar en cuenta unprecedente constitucional vincu-lante emitido por este Colegiado enel marco de las competencias queestablece el artículo VII del CPC.

Luego agrega: "[…] el Tribunal tienehabilitada su competencia, ante lanegativa del órgano judicial, a través delrecurso de queja a que se contrae elartículo 19 del Código ProcesalConstitucional" (fj. 40).

En relación con la regla sustancial: "Elrecurso de agravio a favor del precedentetiene como finalidad restablecer laviolación del orden jurídico constitucionalproducido a consecuencia de una senten-cia estimatoria de segundo grado en eltrámite de un proceso constitucional".

Según señala el TC:

[…] el recurso puede ser interpuesto porla parte interesada o por un terceroafectado directamente y que no hayaparticipado del proceso, sea por no habersido emplazado o porque, tras solicitarsu incorporación, le haya sido denegadapor el órgano judicial respectivo. ElTribunal resuelve en instancia finalrestableciendo el orden constitucionalque haya resultado violado con la decisiónjudicial y pronunciándose sobre el fondode los derechos reclamados (fj. 40).

Otro fundamento de lainterpretación del artículo 202.º,inciso 2, de la Constitución:La doble dimensión y finalidad delos procesos constitucionales

Un argumento adicional que hainvocado la sentencia materia decomentario es que el artículo 202.º, inciso2, de la Constitución, al solo reconocerla posibilidad de interponer recurso deagravio constitucional contra lassentencias denegatorias y no contra lassentencias estimatorias, únicamenteprotege y toma en cuenta la dimensiónsubjetiva de los derechos fundamentalesy de los procesos constitucionales, estoes, la protección de los derechos de laspersonas, olvidando que los procesos

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constitucionales también tienen unadimensión y una función objetivas, queconsiste en la protección y defensa del"orden jurídico constitucional". Comodice el TC: "De este modo los procesosconstitucionales no sólo tienen comofinalidad la respuesta a concretasdemandas de las partes, sino también latutela del orden jurídico constitucionalcuya interpretación definitiva corres-ponde a este Tribunal" (fj. 34).

El TC ha precisado que:

[…] en el estado actual de desarrollodel Derecho procesal constitucional,los procesos constitucionalespersiguen no sólo la tutela subjetivade los derechos fundamentales delas personas, sino también la tutelaobjetiva de la Constitución. Laprotección de los derechos funda-mentales no sólo es de interés parael titular de ese derecho, sinotambién para el propio Estado ypara la colectividad en general, puessu transgresión también suponeuna afectación del propio ordena-miento constitucional. Por ello, bienpuede decirse que, detrás de laconstitucionalización de procesoscomo el de hábeas corpus, amparo,hábeas data y cumplimiento,nuestra Constitución ha reconocidola íntima correspondencia entre ladoble naturaleza (subjetiva-objetiva)de los derechos fundamentales y ladoble naturaleza (subjetiva-objetiva)de los procesos constitucionales,siendo que las dos vocaciones delproceso constitucional son inter-dependientes y se hacen necesarias

todas las veces en que la tutelaprimaria de uno de los dos intereses(subjetivo y objetivo) comporte laviolación del otro (expediente 023-2005-AI/TC, fj. 11).

El argumento principal del TC es que elartículo 202.º, inciso 2, de la Constitución:

[…] no hace expresa referencia a lacompetencia de este Tribunal paraconocer el caso de las sentenciasestimatorias de segundo grado; talsilencio sólo supone una presuncióniuris tantum a favor de laconstitucionalidad de dichasdecisiones, mas no su imposibilidadde control vía el recurso de agravioconstitucional cuando se hayadictado al margen del orden jurídicoconstitucional, desacatando unprecedente vinculante (fj. 35).

En consecuencia, el TC señala que:

[…] la precisión establecida en elartículo 18 del Código ProcesalConstitucional, en el sentido de queel recurso de agravio procede contra"la resolución de segundo grado quedeclara infundada o improcedentela demanda", en la medida en quesólo hace referencia a la dimensiónsubjetiva del concepto de decisiónjudicial "denegatoria" (esto esreferido a la pretensión contenidaen la demanda) y no a la dimensiónobjetiva (esto es referida al respetode los derechos fundamentales y elorden constitucional en suconjunto); no puede decirse quelimita las posibilidades del recurso

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de agravio, también tratándose dedecisiones estimatorias que seanabiertamente ilegítimas, pordesconocer el carácter de órganosupremo de control de constitu-cionalidad de este Colegiado, asícomo la consecuente potestad dedictar precedentes vinculantesreconocida en el artículo VII delTítulo Preliminar del CódigoProcesal Constitucional.

En relación con la finalidad de estareinterpretación, el TC señala que ellaestá encaminada a:

[…] restablecer los principios desupremacía jurídica de la Constitu-ción y de respeto de los derechosfundamentales, los que se veríantransgredidos si un juez desconoce,de modo manifiesto, los preceden-tes vinculantes de este Colegiadoque, conforme al artículo 1 de suLey Orgánica, es el supremointérprete de la norma fundamentaldel Estado y de los derechosfundamentales (fj. 38).

Como agrega el TC, se trata en definitivadel recurso de agravio:

[…] a favor de la protección y dela interpretación constitucional delos derechos que realiza, en últimay definitiva instancia, el TribunalConstitucional, de acuerdo con elartículo 202.2) de la Constitución,labor que se concreta de manera

objetiva en sus precedentesvinculantes (fj. 38).

Cobertura constitucional ylegitimidad de la facultad del TCde expedir precedente vinculante ydoctrina jurisprudencial

Un punto importante en la sentenciamateria de análisis tiene que ver con elhecho de que la Constitución no habríareconocido en ningún lado a la jurispru-dencia como fuente de derecho, sinosolamente en el artículo VII del TP del CPC.Si bien es cierto que no existe una referenciaexpresa en nuestra Carta Política, tanto elprecedente vinculante como la doctrinajurisprudencial tienen coberturaconstitucional sobre la base de unainterpretación de la Constitución Política.27

La cobertura constitucional se encuentraen el artículo 201.º de la Constitución, quereconoce al TC como órgano de controlde la Constitución y de la constitu-cionalidad de las leyes, y en el artículo202.º de la misma Carta Política, según elcual corresponden al TC, en los procesosconstitucionales, la función de instanciafinal de fallo y, en otros, instancia única.La interpretación sistemática de ambasnormas señala que las sentencias del TC"[…] no pueden ser desconocidas por losdemás poderes u órganos constitu-cionales del Estado e, incluso por losparticulares" 28; de lo contrario no existiríajusticia constitucional material y eficiente.

2 7 Seguimos lo desarrollado en el artículo "¿Es el Tribunal Constitucional un legislador positivo?". En www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0299.htm2 8 Sentencia del TC recaída en el expediente 0006-2006-CC, fj. 36.

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Los precedentes constitucionales sonrespuesta a un problema que urgeatender –si nos queremos tomar en seriola vigencia y la supremacía de laConstitución–, que es el siguiente:

Ocurre que en los procesosconstitucionales de la libertad […]con frecuencia se impugnan anteeste Tribunal normas o actos de laadministración o de los poderespúblicos que no sólo afectan aquienes plantean el procesorespectivo, sino que resultancontrarios a la Constitución y, portanto, tienen efectos generales.29

Sin embargo, como es sabido: "[…] elTribunal concluye, en un procesoconstitucional de esta naturaleza,inaplicando dicha norma o censurandoel acto violatorio derivado de ella, perosolamente respecto del recurrente, porlo que sus efectos violatorios continúanrespecto de otros ciudadanos".30

Como se puede advertir, se configura unasituación absurda, incompatible con unainterpretación de la Constitución queoptimice el control de la cons-titucionalidad del propio TC, pues:

[…] el Tribunal Constitucional(cuya labor fundamental consisteen eliminar del ordenamientojurídico determinadas normascontrarias a la Constitución) no

dispone, sin embargo, demecanismos procesales a su alcancepara expurgar del ordenamientodichas normas, pese a haber tenidoocasión de evaluar su anticons-titucionalidad y haber comprobadosus efectos violatorios de losderechos fundamentales en unproceso convencional de tutela dederechos como los señalados.31

Ante esta situación, la institución delprecedente constitucional debe permitir:"[…] anular los actos o las normas a partirdel establecimiento de un precedentevinculante, no sólo para los jueces, sinopara todos los poderes públicos". De estamanera, el precedente constituye: "[…]una herramienta no sólo para dotar demayor predecibilidad a la justiciaconstitucional, sino también paraoptimizar la defensa de los derechosfundamentales, expandiendo los efectosde la sentencia en los procesos de tutelade derechos fundamentales".32

Otro fundamento constitucional de losprecedentes constitucionales y la doctrinajurisprudencial lo podemos encontrar enla institución de la "autonomía procesal".Ella se desprende tanto de la propianaturaleza del TC como del artículo 201.ºde la Constitución, según el cual laautonomía e independencia funcional delTC en relación con los demás poderes delEstado debe entenderse también como

2 9 Sentencia del TC recaída en el expediente 03741-2004-AA, fj. 38.3 0 Ibidem.3 1 Ibidem.3 2 Ibidem, fj. 40.

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una autonomía del TC para configurar,por medio de sus sentencias, los procesosconstitucionales que son de sucompetencia.33

También podemos encontrar fundamentoconstitucional del respeto y la observanciadel precedente constitucional y la doctrinajurisprudencial en el derecho a la igualdady a la no discriminación en la aplicaciónde la ley (artículo 2.º, 2, de la Constitución),pues no es posible que la judicatura sepronuncie jurisdiccionalmente de diferentemanera ante dos casos sustancialessimilares.34 En efecto, el ciudadano, cuandoacude a los órganos jurisdiccionales, ha detener la razonable seguridad de que sucausa será resuelta de la misma forma enque lo fueron situaciones parecidasanteriores.35 Como señala ChamorroBernal, citando una jurisprudenciaespañola, la razonable seguridad de laigualdad en la aplicación de la ley formaparte integrante del derecho a la tutelajudicial efectiva.36 En caso contrario:

[…] cuando un juez o tribunal aldictar una resolución, se aparta dela legalidad dominante o resuelveen forma distinta o contradictoriaa como lo hizo en un caso anteriorsustancialmente idéntico, debejustificar ese apartamiento y si nolo hace, nos encontramos ante unaresolución que viola el derecho ala tutela judicial efectiva, violaciónque se produce precisamente porno razonar ese apartamiento de lalegalidad dominante o de suspropios precedentes.37

Otro fundamento es el derecho a la tutelajudicial efectiva, que, a su vez, contieneel derecho a obtener una resoluciónfundada en derecho, es decir, que lafundamentación en derecho se atenga alsistema de fuentes establecido, del cualforma parte la jurisprudencia del TC38 y,en concreto, el precedente vinculante.En otras palabras, si el precedentevinculante es parte del ordenamiento

3 3 Landa, César: Constitución y fuentes del Derecho. Lima: Palestra, 2006, p. 416.3 4 Cf. Rodríguez Santander, Roger: "El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia

y la razón de los derechos", en Estudios al precedente constitucional. Lima: Palestra, 2007, p. 65.3 5 Chamorro Bernal, Francisco: La tutela judicial efectiva: Derechos y garantías procesales derivados del

artículo 24.1 de la Constitución. Barcelona: Bosch, 1994, pp. 225-226.3 6 Ibidem, p. 226.3 7 Idem. Cita ese autor jurisprudencia constitucional española: "En la aplicación jurisdiccional de la Ley

puede existir violación del principio de motivaciones cuando un mismo precepto se aplique en casosiguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es, no fundadas en razonesjurídicamente atendibles) o con apoyo en algunas de las causas de discriminación explícita ogenéricamente incluidas en el artículo 14 de la Constitución" (STC 8/1981 del 30 de marzo, fj. 6, BOE14/4/1981; JKC I, p. 143). "Por lo tanto lo que prohíbe el derecho a la igualdad en la aplicación de la leyes el cambio arbitrario de criterios generales en la interpretación y aplicación de las normas jurídicasllevado a cabo por una resolución que responde de manera particular al concreto supuesto planteado,en contradicción injustificada con dichos criterios generales" (STC 108/1988 del 8 de junio, fj. 2, BOE25/6/88, JC XXI, p. 239).

3 8 Chamorro Bernal, op. cit., 1994, p. 241.

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jurídico, no tomarlo en cuenta viola latutela judicial efectiva cuando este obligaal juez a pronunciarse sobre el fondo deacuerdo con el derecho. Todo ciudadanotiene derecho (como contenido delderecho a la tutela judicial efectiva) a unaresolución motivada y fundada enderecho.

Es necesario analizar el concepto de"resolución fundada en derecho". SeñalaChamorro que la fundamentación esinherente a la idea de sentencia, ycomporta que la resolución dictada porel órgano jurisdiccional se base en leyadecuada al caso y no contenga ele-mentos arbitrarios o irracionales, siendoarbitraria una resolución cuando carecede motivación o ella es ajena alordenamiento jurídico.39 Agrega esteautor que la ley ha de ser aplicada einterpretada correctamente desde elpunto de vista constitucional.40

A juicio de Chamorro, el que unaresolución esté fundada en derechosupone, por tanto: 1) que se seleccione lanorma por aplicar de forma razonada, deacuerdo con el sistema de fuentes; 2) quela norma elegida sea la adecuada al caso,elección que, de ser razonable y no afectara ningún derecho fundamental, no podráser revisada por el TC; 3) que se exponga

razonadamente por qué la norma jurídicaque haya sido seleccionada justifica laresolución adoptada; y, 4) que dichanorma sea constitucional y se aplique einterprete de acuerdo con laConstitución.41 En consecuencia,debemos preguntarnos: ¿cuándo unaresolución judicial no está "fundada enderecho"? Para Chamorro Bernal, unaresolución no estará fundada en derecho,entre otros supuestos, "[…] cuando lainterpretación de la legalidad no seaadecuada a la dada por el TC".42

Finalmente, el respeto al precedenteconstitucional vinculante tiene comofundamento el principio de seguridadjurídica, certeza y predictibilidad. Comobien señala Rubio,43 aunque laConstitución no menciona la seguridadjurídica, el TC ha tratado de ella en sujurisprudencia. Así, el Tribunal señala que:

[…] la seguridad jurídica es unprincipio consustancial al EstadoConstitucional de Derecho,implícitamente reconocido en laConstitución. Se trata de un valorsuperior contenido en el espíritugarantista de la Carta fundamental,que se proyecta hacia todo elordenamiento jurídico y buscaasegurar al individuo una

3 9 Idem.4 0 Idem. Cita este autor una jurisprudencia: "[...] los ciudadanos tienen derecho a ser oídos y a una

decisión fundada en derecho, es decir en ley que, además de ser constitucional, sea la adecuada al casoy esté correctamente aplicada desde el punto de vista constitucional" (STC 46/1982 de 12 de julio, fj. 3,BOE 4/8/82, JC IV, p. 56).

4 1 Ibidem, p. 243.4 2 Ibidem, p. 248.4 3 Rubio Correa, Marcial: El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima:

Fondo Editorial de la PUCP, 2007, p. 77.

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expectativa razonablementefundada respecto de cuál será laactuación de los poderes públicosy, en general, de toda lacolectividad, al desenvolversedentro de los cauces del derecho yla legalidad.44

La implementación de la técnica delprecedente constitucional es uninstrumento de vital importancia paradar predictibilidad y seguridad jurídicaal derecho y al sistema de administraciónde justicia en nuestro país. SeñalanCarpio y Grández,45 con muy buencriterio, que los precedentes vinculantescontribuyen a imponer de manera máseficaz el deber de motivación y, por tanto,a desterrar la arbitrariedad. Asimismo,otorgan mayor credibilidad y confianzaen los tribunales, disminuyen la carga detrabajo en la medida en que simplificanla resolución de casos futuros,"rentabilizando" el esfuerzo argumen-tativo de casos pasados. Además, señalanestos autores, ayudan a prevenir los actosde corrupción, en la medida en quedictan parámetros previos a los jueces;contribuyen a la defensa del principio deigualdad en la aplicación de la ley.Finalmente, y en el ámbito propio delprecedente constitucional, ayudan afortalecer la presencia del TC comosupremo intérprete de la Constitución,de modo que generan mecanismosobjetivos para las relaciones institucio-

nales entre el Poder Judicial y el TC en latutela de los derechos fundamentales.46

Conclusiones: Garantizar elcumplimiento del precedentevinculante es fortalecer la justiciaconstitucional y la efectiva vigenciay supremacía de la Constitución

A partir de las razones antes expuestas,consideramos que la sentencia recaída enel expediente 4853-2004-PA/TC no solotiene cobertura constitucional sino que escoherente y consistente con los fines de losprocesos constitucionales. En efecto, segúnel artículo II del TP del CPC: "Son finesesenciales de los procesos constitucionalesgarantizar la primacía de la Constitución yla vigencia efectiva de los derechosconstitucionales". Asimismo, la creación delrecurso de agravio constitucionalexcepcional es consonante con el artículoIII del TP del CPC, según el cual […]" elJuez y el Tribunal Constitucional debenadecuar la exigencia de las formalidadesprevistas en este Código al logro de los finesde los procesos constitucionales […]". Enefecto, la interpre-tación de las normasprocesales constitucionales debe estarorientada a la protección del sistemaconstitucional, porque la afectaciónsustancial del derecho objetivo y de lasinstituciones procesales termina porsocavar la propia garantía jurisdiccional dela Constitución.

44 Sentencia del TC recaída en el expediente 0001-0003-2003-AI/TC, fj. 3.45 Carpio Marcos, Edgar: El precedente constitucional (2005-2006): Sentencias, sumillas e índices. Lima:

Palestra, 2007, p. 6.46 Ibidem.

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Lo contrario, es decir, la permisión deldesconocimiento de los precedentesvinculantes por los magistrados supone,en los hechos, la abdicación por el TC desus funciones constitucionales. Pormandato constitucional (artículo 201.º),el TC no solo tiene la facultad sinotambién la obligación de defender lajurisdicción que la Constitución lereconoce, bajo el imperativo de tutelar losderechos fundamentales y la supremacíajurídica de la Constitución, de acuerdo conel artículo II del TP del CPC (expediente006-2006-PCC/TC, fj. 7).

Corresponde al TC:

[…] no sólo preservar susatribuciones y facultades que laConstitución le reconoce respectode los procesos constitucionales queson de su competencia, tal como lodispone el artículo 3º de su LeyOrgánica, sino también vigilar quesus sentencias sean cumplidasplenamente y en su oportunidad,

al constituir concreciones finales dela propia Norma Fundamental. Siel Tribunal no pudiera disponer elcumplimiento obligatorio de todosaquellos actos necesarios para elcabal cumplimiento de sussentencias, entonces estaría encuestión su carácter de "órgano decontrol de la Constitución" y secontravendría flagrantemente losartículos 200º, 201º y 202º de laConstitución (expediente 006-2006-PCC/TC, fj. 8).

Los argumentos antes expuestos nospermiten concluir que los precedentesvinculantes son instrumentos de primeraimportancia que permiten al TC cumplircon el encargo que la Constitución le hahecho. Por todo ello, consideramos quesi en realidad queremos tomar en seriola Constitución, su efectiva vigencia ysupremacía en nuestro país, debemosapuntalar y fortalecer instituciones comoel precedente vinculante.

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Nueva ley de justicia militar y policial:Persiste la resistencia a acatar las sentencias del

Tribunal Constitucional

David Lovatón Palacios47

El 11 de enero del 2008 fue publicada la ley 29182, Ley de Organización y Funciones delFuero Militar Policial que, en lo central, incurre en las mismas inconstitucionalidades dela legislación anterior (la derogada ley 28665) y vuelve a desacatar la jurisprudencia delTC sobre la materia. A continuación, y en breve, las razones por las que el Parlamento,en menos de dos años, incurre por tercera vez en una ley abiertamente incompatible con

la Constitución, la Convención Americana y la jurisprudencia del TC y la CorteInteramericana de Derechos Humanos.

Reciente pero larga historia

Ante la inacción legislativa, en el año 2003la Defensoría del Pueblo interpuso dosdemandas de inconstitucionalidad: unacontra la ley 24150, que regulaba laactuación de las Fuerzas Armadasdurante los estados de excepción, y otracontra diversos artículos de los decretosleyes 23201 (Código de Justicia Militar) y23214 (Ley Orgánica de la Justicia Militar),promulgados en las postrimerías de ladictadura militar 1968-1980. En el año 2004el TC declaró fundadas, en parte, esasdemandas, y dispuso una vacatiosententiae de un año con el fin de que elParlamento apruebe un nuevo marcolegal. A principios del 2006 se promul-garon y publicaron la ley 28665, Ley de

Organización y Funciones de la JusticiaMilitar y Policial, y el decreto legislativo961, Código de Justicia Militar y Policial.Sin embargo, ambas normas vuelven ainsistir en un diseño de la justicia military policial contrario a la Constitución y laConvención Americana sobre DerechosHumanos. Por ello, la Fiscal de la Nacióninterpuso una demanda de inconstitu-cionalidad contra la ley 28665, y el Colegiode Abogados de Lima presentó unasegunda demanda de inconstitucio-nalidad contra la misma ley y otra contrael decreto legislativo 961.

En la demanda contra el Código deJusticia Militar y Policial, el TC declarainconstitucionales varios de sus artículos,adelgazando así los supuestos de hecho

4 7 Abogado y magíster con mención en Derecho Constitucional. Actual Director de Proyectos del IDLy profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

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considerados delitos de función. En lasdos demandas contra la ley 28665 tambiéndeclaró inconstitucionales varios de susartículos y volvió a disponer una segundavacatio sententiae, y exhortó al Parlamentopara que legisle nuevamente, deconformidad con la jurisprudencia delTC. Esta segunda vacatio sententiae vencióel pasado 31 de diciembre del 2006.

Poco antes de cumplirse tal plazo, elParlamento aprobó la ley 28934, queprorrogó en forma inconstitucional elmarco legal de la justicia militar y policial.Ante ello, el Colegio de Abogados deLambayeque interpuso otra demanda deinconstitucionalidad contra esta ley,proceso que aún se encuentra en trámiteal momento de redactar el presenteartículo. Sin embargo, en la sentencia del9 de abril del 2007 recaída en el expediente08353-2006-HC/TC, una de las salas delTC ha inaplicado la ley 28934 alconsiderarla inconstitucional, entre otrasrazones, porque:

[…] la prórroga establecida por elCongreso es, a todas luces, unabierto desacato a cumplir con laexhortación hecha por esteColegiado. Tal situación, mantenidaen el tiempo a plazo indefinidosignifica: [...] que se mantiene unestado de cosas inconstitucionalmás allá de un tiempo razonablefijado por este alto Colegiado. Deahí que este colegiado consideraque resulta pertinente inaplicar laLey Nº 28934 si en el análisis de loscasos concretos se produce unasituación que es lesiva de un derechofundamental […] (párrafo 5).

Por tercera vez, una leyinconstitucional

Ahora, por tercera vez, la reciente Leyde Organización y Funciones del FueroMilitar Policial (29182) vuelve a insistir enun diseño de la justicia militar contrarioa la Constitución y la ConvenciónAmericana en tres aspectos medulares:

1. La reciente ley aprobada insiste en quelos jueces y fiscales militares tengan,simultáneamente, la condición deoficiales militares o policiales ensituación de actividad. El artículo 9.ºde la norma señala: "El TribunalSupremo Militar Policial estáconformado por diez (10) VocalesSupremos, procedentes del CuerpoJurídico Militar Policial, con gradomilitar o policial de Oficial General,Almirante o su equivalente, ensituación de actividad" [cursivasnuestras]. En el caso de los vocales yjueces de instancias inferiores, lanorma reitera esta condición deoficiales en situación de actividad enlos artículos 15.º y 19.º. En el caso delos fiscales militares y policiales, loestablece en su artículo 22.º.

Esto contradice abiertamente loresuelto por el TC. Así, en la sentenciadel 9 de junio del 2004, que declaróinconstitucionales varios artículos delos decretos leyes 23201 y 23214, el TCestableció que:

[…] el hecho de que los tribunalesmilitares sean conformados en sumayoría por "oficiales en actividad",vulnera los principios de

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independencia e imparcialidad dela función jurisdiccional, ademásdel principio de separación depoderes, ya que, por un lado,quienes integran las diversasinstancias de la jurisdicción militarson funcionarios de tales institutoscastrenses; y, por otro, porque, porprincipio, es incompatible que personassujetas a los principios de jerarquía yobediencia, como los profesionales delas armas que ejercen funcionesjurisdiccionales, puedan ser al mismotiempo independientes e imparciales"(párrafo 42; cursivas nuestras).

Esta indubitable línea jurispru-dencial fue ratificada por el TC ensu sentencia del 17 de abril del2006, que declaró inconstitu-cionales diversos artículos de la ley28665:

"[…] a fin de proteger losprincipios de independencia eimparcialidad judicial, el juezmilitar no puede desempeñarse, a lavez, como oficial en actividad de lasfuerzas armadas [...] toda vez quela situación de actividad implica unnivel de pertenencia orgánica yfuncional al respectivo institutoarmado o policial y, en últimainstancia, al Poder Ejecutivo"(cursivas nuestras).

Poco tiempo después, el TC, en susentencia del 13 de junio del 2006,no solo ratificó esta líneajurisprudencial sino que, además,justificó la incorporación de lajurisprudencia de la Corte

Interamericana que, sobre elparticular, también considera queesta simultánea condición de oficialen situación de actividad ymagistrado vulnera la garantía dejuez o tribunal "independiente eimparcial" consagrado en elartículo 8.º, 1, de la Convención:

"De los distintos derechos que hanmerecido pronunciamiento de laCorte Interamericana de DerechosHumanos, inclusive en el casoespecífico del Perú, destaca elderecho a un juez independiente eimparcial en el ámbito deactuación de los tribunalesmilitares […]. En el caso específicodel Perú, la Corte Interamericanade Derechos Humanos hadeclarado que el Estado peruanoha violado el derecho a un juezindependiente e imparcial […] porestablecer […] que los tribunalesmilitares pueden estar compuestospor oficiales en situación deactividad […]. Este criterio de laCorte Interamericana es compartidopor el Tribunal Constitucional por loque se ha establecido en lassentencias recaídas en losExpedientes Nº 0023-2003-AI/TC(fj. 42 y ss.) y 0004-2006-PI/TC (fj.68 y ss.), en criterio vinculante paratodos los poderes públicos, quevulneran el derecho fundamental a unjuez independiente e imparcialaquellas disposiciones legales queposibiliten que los tribunales militaresse encuentren conformados poroficiales en situación de actividad delas Fuerzas Armadas y la Policía

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Nacional" (párrafos 6, 13 y 14;cursivas nuestras).

En efecto, la Corte Interamericanaha interpretado que la garantíaconsagrada en el artículo 8.º, 1, dela Convención Americana sobreDerechos Humanos referida a unjuez o tribunal "independiente eimparcial", es vulnerada por estadoble condición de oficial ensituación de actividad y juezmilitar. Su jurisprudencia sobre elparticular es uniforme (incluso envarios casos referidos al Perú), y suúltimo pronunciamiento ha sido enel caso "Palamara vs. Chile", en elque ratifica esta línea jurisprudencialde la siguiente manera:

"La Corte estima que la estructuraorgánica y composición de lostribunales militares [del ordena-miento jurídico chileno] suponeque, en general, sus integrantessean militares en servicio activo;estén subordinados jerárquica-mente a los superiores a través dela cadena de mando; sunombramiento no dependa de sucompetencia profesional e idonei-dad para ejercer las funcionesjudiciales; no cuenten con garantíassuficientes de inamovilidad, y noposean una formación jurídicaexigible para desempeñar el cargode juez o fiscales. Todo ello conllevaque dichos tribunales carezcan de

independencia e imparcialidad […]"48

(cursivas nuestras).

De esta manera, en nuestroordenamiento jurídico el TC haelevado a "criterio vinculante paratodos los poderes públicos" estaincompatibilidad entre la simul-tánea condición de oficial ensituación de actividad y la de juezo fiscal militar, haciendo suya,además, la línea jurisprudencial dela Corte Interamericana deDerechos Humanos que se hapronunciado en similar sentido.

2. La ley aprobada establece, en suartículo 10º, que: "Los Vocales delTribunal Supremo Militar Policial sonnombrados por el Presidente de laRepública, a propuesta de su Sala Plena[…]" (cursivas nuestras). En el caso delos fiscales supremos, la ley señala lamisma modalidad de selección en suartículo 23.º. En cuanto a los jueces yfiscales de instancias inferiores, losartículos 13.º, 2, y 23º disponen queserán designados por el TribunalSupremo y la Fiscalía Suprema Military Policial, respectivamente. Así, todoqueda en casa.

En cambio, el TC ha sido enfático enseñalar que el Consejo Nacional de laMagistratura (CNM) es el únicoórgano constitucionalmente habili-tado para designar a jueces y fiscales.En su sentencia del 29 de marzo del

48 Fragmento de sentencia de la Corte Interamericana en el caso "Palamara vs. Chile", citado en elpárrafo 70 de la sentencia del 17 de abril del 2006 del TC.

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2006, apuntó que: "Es importantedestacar que el Consejo Nacional de laMagistratura es el órgano encargado,conforme a sus atribuciones constitu-cionales, de establecer los requisitos ycondiciones que deben reunir quienespostulen a la jurisdicción especializada enlo militar […]" (párrafo 43; cursivasnuestras). Más adelante, en esa mismasentencia, el TC dejó sentado que:

"[…] La jurisdicción militar formaparte del Poder Jurisdiccional delEstado y como tal se encuentravinculada por el conjunto dedisposiciones constitucionalesrelacionadas con su naturaleza deórgano jurisdiccional, dentro de lascuales destaca claramente las queregulan el sistema de nombra-miento de los jueces militares […].Norma Fundamental, la que haestablecido, como ya se hamencionado, que el ente encargadode nombrar a los fiscales, en todos losniveles, es el Consejo Nacional de laMagistratura" (párrafo 166; cursivasnuestras).

3. El artículo 22.º de la ley aprobadaestablece un Ministerio Público military policial autónomo e independientedel Ministerio Público: "La estructurade los órganos fiscales del fuero militarpolicial es la siguiente: a. FiscalesSupremos Militares Policiales […]. b.Fiscales Superiores Militares Policiales[…] c. Fiscales Militares Policiales […].Los fiscales del fuero militar policial[…] proceden del Cuerpo JurídicoMilitar Policial […]". Sin embargo, enreiterados pronunciamientos el TC ha

señalado que, a diferencia del artículo139.º, 1, que contempla la jurisdicciónmilitar como una excepción al PoderJudicial, el artículo 158.º de laConstitución no dispone excepciónalguna en el caso del MinisterioPúblico y, por ende, los fiscalesmilitares deben pasar a formar partede la estructura orgánica y funcionaldel Ministerio Público como unasubespecialidad "penal militar".

En su sentencia del 9 de agosto del2004, el TC sostuvo que:

A diferencia de lo que sucede con lafunción jurisdiccional, cuyo ejerciciose ha encomendado a diversosórganos [la "ordinaria" al PoderJudicial, la "constitucional" a esteTribunal, etc.], la Constitución no haprevisto un tratamiento semejante parael Ministerio Público. Las atribucionesconstitucionalmente conferidas aeste órgano constitucional, portanto, no pueden ser ejercidas porningún otro órgano […].

Posteriormente, en su sentencia del 13 dejunio del 2006, reiteró que no existe: "[…]ninguna excepción que establezca quetales atribuciones [las del MinisterioPúblico] puedan ser ejercidas, porejemplo, por un órgano especializado enmateria penal militar […]".

Es tan claro este aspecto en la líneajurisprudencial del TC que, en suresolución aclaratoria del 4 de noviembredel 2004 (expediente 0023-AI/TC), elmáximo Tribunal exhortó al MinisterioPúblico para que designara transito-riamente a los fiscales penales militares,

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exhortación que el Ministerio Público nopudo cumplir ante la falta de cooperacióndel CSJM:

[…] se solicita que se aclare si los"fiscales militares" ejercerían lasatribuciones conferidas por losdecretos leyes declaradosinconstitucionales. Sobre elparticular, este Tribunal consideraque la organización y funcio-namiento de representantes delMinisterio Público para que ejerzansus atribuciones en el ámbito de lajurisdicción militar no requiereinexorablemente del dictado delegislación ad hoc. En ese sentido,y sin perjuicio de lo que se expondráen el Considerando Nº 10 de estaresolución, el Tribunal considera quedebe exhortarse al Ministerio Públicopara que, en el más breve plazo,designe a sus representantes ante lajurisdicción militar, para cuyo efectose deberá tomar en cuentanecesariamente la formación jurídicomilitar de los designados […] Que,igualmente, se solicita que se aclarecómo intervendrán los fiscalesmilitares, teniendo en conside-ración que el artículo 64º de la LeyOrgánica del Ministerio Público losexcluye de la organización delreferido órgano constitucional.Sobre el particular, este Tribunalconsidera necesario enfatizar que elsegundo párrafo de dicho artículo 64ºde la LOMP es inconstitucional porconexión, porque la Constitución de1993 no admite la existencia de unórgano paralelo al Ministerio Públicoque desarrolle sus mismas funciones.

De modo que, sin perjuicio desubsanarse la omisión en la que seincurrió, entre tanto se dicte lalegislación correspondiente, deberáprocederse conforme a lo expuestopor este Tribunal en el ConsiderandoNº 7 de esta resolución (párrafos 7 y10 de resolución aclaratoria; cursivasnuestras).

De la Corte Suprema al TribunalConstitucional

Un aspecto nuevo de la ley 29182, que esimprescindible comentar y criticar, es elcontenido en el segundo párrafo de suartículo 4.º: "Los conflictos decompetencia entre el Fuero MilitarPolicial y el Poder Judicial, los resuelveel TC, de acuerdo a ley". Hasta antes deeste cambio legislativo, las contiendas decompetencia entre la justicia ordinaria yla justicia militar las resolvía la Sala Penalde la Corte Suprema de la República, laque, a diferencia del pasado, tiene en laactualidad una línea jurisprudencial muyclara respecto de que solo los delitos defunción son de competencia de la justiciamilitar y que, por ejemplo, las violacionesde los derechos humanos son decompetencia de la justicia ordinaria (casoIndalecio Pomatanta y otros).

En ese sentido, llama la atención que laley 29182 le haya quitado a la CorteSuprema esta función de dirimir losconflictos de competencia, sobre todo enel diseño legislativo adoptado por lareferida norma de total divorcio orgánicoentre la justicia militar y la justiciaordinaria. Esto es mucho más preocupantesi tomamos en cuenta que, en virtud de la

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restricción establecida en los artículos 140.ºy 173.º de la Constitución, la CorteSuprema tampoco revisa las sentencias dela justicia militar en clave de casación (aexcepción de la aplicación de la pena demuerte, que es, felizmente, un supuestoinaplicado en el Perú).

Por otro lado, sorprende también que laley 29182 le haya conferido esta funciónde dirimir competencias al máximotribunal de la justicia constitucional –comoel TC– y no al máximo tribunal de lajusticia penal -como la Corte Suprema-, apesar de que es evidente que la justiciamilitar es, como bien lo han desarrolladoen extenso diversos informes defen-soriales, una especialización del DerechoPenal; precisamente por eso, también sele conoce doctrinalmente como "derechopenal militar".

¿A dónde nos conduce todo esto?

Es evidente que con esta nueva ley elParlamento se resiste, por tercera vez yen menos de dos años, a legislar deconformidad con la interpretaciónconstitucional que de la justicia militar ypolicial ya ha realizado a la fecha el TCen cinco pronunciamientos. Está muyclaro también que con esta actitud elParlamento sigue acogiendo lainconstitucional posición del CSJM quetodos estos años ha desatado unacampaña de satanización contra todas las

instituciones, públicas o privadas, quehemos exigido permanentemente que secumpla con las sentencias del TC sobrela materia.

¿Cuál será ahora el desenlace de esteabierto desacato parlamentario a lodispuesto por el TC? ¿Una nueva demandade inconstitucionalidad contra esta ley?Podría ser, pero, a la vez, consideramos queestán dadas las condiciones para reclamarante el Sistema Interamericano deDerechos Humanos que el Estado peruanono solo cumpla con garantizar, en el ámbitode la justicia militar y policial, la vigenciaefectiva del derecho al juez o tribunal"independiente e imparcial" consagrado enel artículo 8.º, 1, de la ConvenciónAmericana sino que, en general, exhorteal Estado a cumplir las sentencias que sobrela materia ya ha expedido el TC.Entendemos que al evidenciarse unaactitud reiterada de los poderes públicosde negarse a cumplir tales sentencias, lasinstancias supranacionales pueden exigiral Estado peruano que las acaten, tal como,en efecto, ha sucedido ya con la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos(CIDH) –con sede en Washington, D. C.–,que en el 131.º periodo ordinario de sesiones,realizado en el mes de marzo recién pasado,llevó a cabo una audiencia pública en la queanalizó –junto con la representación delEstado peruano y organizaciones de lasociedad civil– la ley 29182.

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Amparo electoral:Apuntes sobre la sentencia de

inconstitucionalidad de la ley 2864249

Natalia Torres Zúñiga

El 19 de junio del 2007 el TC emitió lasentencia recaída en el expediente 00007-2007-PI/TC, declarando inconstitucionalla ley 28642 -publicada el 8 de diciembredel 2005-, que modificó el inciso 8 delartículo 5.º del CPC. Este dispositivoprohibía la procedencia de los procesosde amparo contra aquellas resolucionesdel JNE que vulnerasen los derechosfundamentales de las personas.

Comentar este fallo es importante, porquerepresenta la culminación de un largoproceso de debate público sobre laprocedencia del amparo electoral. Enefecto, ya en tres procesos de amparoanteriores a este caso el TC hizo referenciaa la 'revisabilidad' de las decisiones del JNEcuando se vulneran derechos funda-mentales como el debido proceso, la tutelajudicial efectiva y el resto de derechos quetambién poseen esta naturaleza.

La emisión de estas sentencias trajo comoconsecuencia que los miembros del JNE seenfrenten públicamente al TC; que el PoderLegislativo aprobase la ley 28642, por mediode la cual se prohibía la procedencia del

amparo electoral, con lo que se pretendíalimitar las competencias del TC; e inclusoque se presente formalmente una solicitudde acusación constitucional contra losmagistrados de este tribunal por lainterpretación que otorgaban a los artículos142.º y 181.º de la Constitución, que hacenreferencia a la 'irrevisabilidad' de lasresoluciones del JNE.

A propósito de la situación descrita, esteartículo es una reflexión sobre elderrotero que ha seguido el TC en laconstrucción de los fundamentos -deDerecho Constitucional, DerechoInternacional de los Derechos Humanos(DIDH) y derechos humanos- quesustentan la procedencia del amparoelectoral en los ordenamientos jurídicosconstitucionales como el peruano.

El tránsito del amparo electoralprevio a la sentencia deinconstitucionalidad del 2007

El amparo electoral puede definirse comoun mecanismo que concreta el derechoa la tutela judicial efectiva y, a la vez,

49 El documento que presentamos a continuación se basa en una serie de artículos preparados y difundidosen el portal web del Consorcio Justicia Viva: <www.justiciaviva.org.pe>.

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como un recurso cuya finalidad esproteger los derechos constitucionales delos ciudadanos frente a situaciones realesde amenaza o lesión por el JNE en elmarco de un proceso electoral. Definirsu procedencia, sin embargo, ha sido máscomplicado, pues existen distintas tesissobre el tema.

Mencionemos, primero, la teoría querechaza la pretensión de la viabilidad delamparo electoral sobre la base delargumento de la seguridad jurídica y eltemor a que se abuse de este recurso, loque afectaría el curso normal de un procesoelectoral. Una segunda teoría, que, encambio, lo considera procedente, presentaa su vez dos variantes: aquella que lo admitepara todos los casos en los que se atentacontra derechos fundamentales, y aquellaotra que solo lo acepta para los casos en losque se han vulnerado el debido proceso yla tutela jurisdiccional efectiva.50

En el Perú, la Constitución de 1993 haseñalado que "[…] las resoluciones del JNEen materia electoral no son revisables ensede judicial" (artículo 142.º), pues "[…]son dictadas en instancia final, definitiva,y no son revisables" (artículo 181.º); en esesentido, "contra ellas no procede recursoalguno". Así, una primera lectura de estosartículos nos permite señalar que en elordenamiento peruano se ha adoptado latesis restrictiva.

Sin embargo, ya en los primeros años dela presente década esta opcióninterpretativa ha sido descartada por el

supremo intérprete de la Constitución,que la considera inconstitucional. Enefecto, el TC ha señalado que lainterpretación literal de estos artículos esinconstitucional, pues entra encontradicción con distintos dispositivosy principios de la Carta de 1993, como elartículo 200.º, inciso 2, el principio defuerza normativa de la Constitución,entre otros. Así, para tener una lecturamás coherente y unitaria del conjunto denormas constitucionales, el TC harecurrido a la aplicación de principiosinterpretativos aplicables en DerechoConstitucional como los de concordanciapráctica, unidad de la Constitución,función integradora, fuerza normativa ycorrección funcional. En tal virtud, en loque concierne a la procedencia delamparo electoral se puede llegar a unainterpretación adecuada a los estándaresde un Estado Constitucional.

En concreto, tres son los momentosprevios a la sentencia de inconstitu-cionalidad en los que el TC, con distintosalcances, ha ido construyendo elsustento de Derecho Constitucional y deDerecho Internacional para fundamentarla procedencia de este recurso: el casoGerardo Espino (expediente 2366-2003-AA/TC, del 6 de abril del 2004), el casoPedro Lizana (expediente 5854-2005-PA/TC, del 2005) y el caso Castillo Chirinos(2006).

La sentencia del caso Espino aborda porvez primera la procedencia del amparoelectoral cuando aún no se había

5 0 Abad Yupanqui, Samuel: "El proceso de amparo en materia electoral", en revista Elecciones, año 1, n.º 1,noviembre del 2002. Lima: ONPE.

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aprobado el CPC. Se trata de la primeraoportunidad en la que el TC abrió laposibilidad de revisar, excepcionalmente,las resoluciones del JNE cuando sehubiera vulnerado el derecho al debidoproceso o a la tutela procesal efectiva,basándose en la teoría de la inexistencia decampos de invulnerabilidad absoluta queescapen al control jurisdiccional.

En concreto, el supremo intérpretesustenta su posición señalando que noes posible: "[…] invocar la existencia decampos de invulnerabilidad absoluta alcontrol constitucional, so pretexto de quela Constitución confiere una suerte deprotección especial a determinadasresoluciones emitidas por parte dedeterminados organismos electorales" (fj.4). Así, señala que aun cuando:

[…] de los artículos 142º y 181º de laNorma Fundamental, se desprendeque en materia electoral no caberevisión judicial de las resolucionesemitidas por el JNE, y que talorganismo representa la últimainstancia en tal asunto, dichocriterio sólo puede considerarsecomo válido en tanto y en cuantose trate de funciones ejercidas enforma debida o, lo que es lo mismo,compatibles con el cuadro devalores materiales reconocido porla misma Constitución (fj. 4).

De la misma manera, en este caso el TCrecalca que el criterio de interpretaciónliteral que avala la 'irrevisabilidad' de lasresoluciones del JNE no debe asumirsecomo correcto, ya que se opone alprincipio de protección de derechos y

dignidad de la persona humana quepostula la Constitución. Además, estasentencia influyó en la redacción primeradel artículo 5.º, 8, del CPC, que reconocióla procedencia del amparo electoralcuando se viole la tutela procesal efectiva.

Luego, en un segundo momento, en lasentencia recaída en el expediente 5854-2005-PA/TC (caso "Pedro Andrés LizanaPuelles") el TC, recurriendo al artículoVII del TP del ya vigente CPC, estableciócomo precedente vinculante la procedenciadel amparo en los casos en los que se hayavulnerado el debido proceso o la tutelajudicial efectiva, y así se vinculó a todoslos poderes públicos del Estado.

Esta sentencia es particularmenteimportante porque desarrolla de maneraexpresa, a la luz de principios deinterpretación constitucional, el por quéde la manifiesta inconstitucionalidad deadoptar una interpretación literal de losartículos 142.º y 181.º. De tal modo, el TCcomienza por decirnos que interpretar demanera literal los recién referidosartículos de la Constitución atenta contrael principio de la supremacía de esta y elde su fuerza vinculante respecto de todoslos poderes públicos, consagrados en losartículos 45.º y 51.º de la Carta de 1993.En el mismo sentido, señala que realizaruna interpretación aislada de los artículos142.º y 181.º viola los principios deinterpretación, de unidad y concordanciapráctica, pues al pretender auspiciar laseguridad jurídica "sacrifica" los derechosfundamentales y los despoja de todagarantía de protección (fj. 18). Con esalógica, negar la posibilidad de laprocedencia del amparo para los casos

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en los que el JNE hubiera afectado elderecho al debido proceso y la tutelajurisdiccional efectiva atenta contra elderecho fundamental a la tutela judicialefectiva, reconocida en el artículo 139.ºde la Constitución, en los tratados dederechos humanos ratificados por el Perúy en el artículo 4.º del CPC, que setraduce en el derecho que asiste a todociudadano de recurrir a un tribunalcompetente frente a cualquier acto uomisión que lesione sus derechosfundamentales (fj. 37).

Ahora bien: queremos poner de relieveque en el caso Lizana se aborda lavinculación del Derecho Interno con elDerecho Internacional de los DerechosHumanos y la necesidad de adecuar lasnormas nacionales a los estándaresinternacionales. Desde la perspectiva delDIDH, la existencia de mecanismos decontrol y de garantía de los derechosfundamentales frente a cualquierautoridad o institución del Estado es unanecesidad y un imperativo que sustentala propia existencia del EstadoConstitucional. Afirmar lo contrarioequivaldría a situar al Estado peruanoante la cierta e inminente condena de laCorte Interamericana de DerechosHumanos (CoIDH), pues se estaríanviolando los artículos 8.º (garantíasjudiciales) y 25.º, 1 (tutela judicialefectiva), de la Convención Americanasobre Derechos Humanos (CADH). Enel mismo sentido, ha señalado que negarla procedencia del amparo vulnera lajurisprudencia de la CoIDH; y a renglónseguido se menciona que en la sentenciavinculante del caso Yatama vs. Nicaraguala Corte condenó a este Estado por

permitir que su máximo órganojurisdiccional electoral estuviera exentode un control jurisdiccional frente aaquellas decisiones que contravengan losderechos fundamentales de las personas.

No obstante todo lo mencionado, estefallo no deja de reconocer la importanciade mantener vigente el principio deseguridad jurídica en los procesoselectorales, para evitar que el amparoelectoral se convierta en un obstáculo alcurso normal de aquellos. Por eso el TCpropone al Congreso introducir en elCPC modificaciones conducentes a:

[…] reducir sustancialmente el plazode prescripción para interponer unademanda de amparo contra unaresolución del JNE en materiaelectoral [y] que las demandas deamparo contra una resolución delJNE en materia electoral se presentenante la Sala Constitucional y Socialde la Corte Suprema; y cuyasresoluciones denegatorias, emitidasen un plazo sumarísimo, puedanser conocidas por el TribunalConstitucional, mediante lainterposición de un recurso deagravio constitucional a ser resueltotambién en tiempo perentorio.

Asimismo, el TC señala: "[…] en ningúncaso la interposición de una demanda deamparo contra el JNE suspende elcalendario electoral, el cual sigue su cursoinexorable".

Sin embargo, esta vez la posición del TCno caló en las instituciones del Estado, demanera que lo que inicialmente tuvorespaldo normativo en este nuevo

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contexto generó mas bien críticas contrael TC, referidas a que se habríaextralimitado en sus funciones y habríaatentado contra la autonomía funcional delJNE, además de que ello podría generaruna avalancha de amparos que pondríaen peligro el calendario electoral.

Con esa lógica, el Parlamento aprobó la ley28642 (publicada el 7 de diciembre del 2005),que modificó el referido artículo 5.º, 8, delCPC, con el objetivo de impedirlegislativamente que el TC revisara lasresoluciones del JNE; con tal propósito,adicionó lo siguiente: "[Las] [r]esolucionesen contrario, de cualquier autoridad [léase,el TC], no surten efecto legal alguno".Nada de ello impidió que el TC decidieramantener su jurisprudencia de primacíade la Constitución, no solo en relacióncon el JNE, sino también respecto detodos los poderes públicos. En la"Sentencia Castillo Chirinos", emitida enel 2006, el TC señaló que la demanda erafundada y determinó la nulidad de laresolución del JNE que declaraba vacanteel cargo de Alcalde de la Municipalidadde Chiclayo que había ocupado el señorCastillo Chirinos.

Si bien aquí el TC indicó que lamodificatoria de la ley 28642 no eraaplicable al caso, dado que este se habíainiciado durante la vigencia del textooriginal del artículo 5.º, 8, del CPC y debíacontinuar al amparo de él, aprovechóesta oportunidad para llamar la atenciónsobre la inconstitucionalidad de la normamodificatoria. Esto ocurrió a propósitode la actuación de la Sala Mixta deChiclayo que en segunda instanciadeclaró improcedente la demanda de

Chirinos, basándose en la expedición dela ley 28642 y aplicándola al caso encuestión.

En concreto, el TC señala que los juecestienen el deber de ejercer control difusosobre normas que atenten contra laConstitución y (en este caso) indicó quede considerarse aplicable la referida ley,se debió tener presente que la procedenciade las demandas de amparo contra lasresoluciones del JNE que violen derechosfundamentales deriva de una adecuadainterpretación de la propia Constitucióndel Estado y que, por lo tanto, unainterpretación contraria haría sucumbir"[…] el principio de supremacíaconstitucional, reinstitucionalizando el desoberanía parlamentaria, y negando, enconsecuencia, los fundamentos mismosdel Estado Constitucional" (fj. 19).

Asimismo, es relevante mencionar queen esta oportunidad el TC amplía elespectro sobre el que pueden versar losprocesos de amparo electoral. Así dejade señalar que estos solo proceden encasos en los que se haya vulnerado elderecho al debido proceso o la tutelajurisdiccional efectiva, para referirseexpresamente a la procedencia delamparo electoral cuando se vulnerecualquier derecho protegido por estagarantía constitucional. De esta forma,pasa de la teoría de la procedencia delamparo restringida a la teoría que admiteun control amplio por los juecesconstitucionales.

Por otro lado, señala que la "[…]pretendida irrevisabilidad de lasresoluciones del JNE que lesionen los

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derechos fundamentales vulnera el derechode acceso a la justicia como manifestaciónde la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidaésta en el artículo 139º, 3 de la Constitución,en concordancia con el artículo 200º, 2 de laCarta Fundamental" (cursivas nuestras). Yes que una lectura literal de los artículos142.º, 181.º y 200.º, inciso 2, de laConstitución -este último se refiere a losprocesos de amparo- da cuenta de unasituación en la que se presenta unaantinomia en el ordenamiento jurídico.Además, una interpretación sistemáticay concordante de la Constitución noslleva a señalar que el artículo 200.º, 2, tienepor propósito reconocer el derecho alafectado de exigir jurisdiccionalmente laprotección del derecho fundamentallesionado, mediante el proceso deamparo. Decir lo contrario es ir en contradel principio de protección de losderechos y la defensa de la dignidadhumana como fin supremo del Estado.

Igualmente, podemos añadir que lainterpretación inconstitucional de losartículos 142.º, 181.º y 200.º, inciso 2, atentacontra los principios de unidad de laConstitución y de la eficacia integradora,en tanto genera un conflicto entre los juecesencargados de conocer procesosconstitucionales y el JNE. Por un lado seencuentran los magistrados, a quienes laCarta de 1993 otorga competencia paraconocer procesos de amparo en los que sealeguen violaciones de derechosfundamentales cometidas por cualquierautoridad, y por otra un órganoconstitucional autónomo que sostiene queestá al margen de todo tipo de controljurisdiccional respecto de sus resolucionesde carácter electoral. Una interpretación así

no contribuye a integrar, pacificar yordenar las relaciones de los poderespúblicos entre sí y con la sociedad, ni aentender la Constitución como un "todo"armónico y sistemático; por el contrario,termina quebrando el orden constitucionaly el equilibrio en la protección de losderechos, los principios y el control depoderes e instituciones del Estado.

Finalmente, en aplicación del principio deconcordancia práctica, postular lairrevisabilidad de las resoluciones del JNEy considerar inaplicable el 200.º, inciso 2,es olvidar que, en última instancia, lospreceptos a los que hacemos mencióndeben entenderse o reconducirse al marcode protección de los derechosfundamentales, como manifestaciones delprincipio-derecho de dignidad humana,piedra angular del Estado de Derecho.

Por otra parte, en esta sentencia –al igualque en el caso Lizana– también se hizoreferencia a las normas de la CADH y a lajurisprudencia de la CoIDH comoparámetro de interpretación de la labordel TC. Específicamente, señaló que todaslas decisiones de este tribunalinternacional eran vinculantes para elordenamiento peruano, de acuerdo conla capacidad que se le reconoce en elartículo 62.º, 3, de la CADH y del mandatode la 4.ª Disposición Final y Transitoria dela Constitución de 1993. En ese sentido,también toma como ejemplos, entre otros,los casos Yatama vs. Nicaragua y TribunalConstitucional vs. Perú, para indicar quela CoIDH tiene jurisprudencia en la queseñala que: "[…] las exigencias derivadasdel principio de independencia de lospoderes del Estado no son incompatibles

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con la necesidad de consagrar recursos omecanismos para proteger los derechoshumanos", y que, en ese sentido, "[…] elórgano supremo electoral debe estarsujeto a algún control jurisdiccional quepermita determinar si sus actos han sidoadoptados al amparo de los derechos ygarantías mínimas previstos en laConvención Americana […]".

Ahora bien: el contexto que hemosdesarrollado líneas atrás refleja que sibien existía ya una postura del TC enrelación con el tema, aún continuabavigente la ley 28642, frente a lo cual, afines del 2006, el Colegio de Abogadosdel Callao interpuso una demanda deinconstitucionalidad que fue declaradafundada por el TC a mediados del 2007.

La demanda de inconstitucionalidadinterpuesta por el Colegio deAbogados del Callao

En esta sentencia se reafirma lo señaladoen los fallos previos. Su mayor aportereside quizá en el carácter erga omnes desus efectos (artículo 22.º del CPC) enrelación con la invalidación de una normade rango legal que a partir de esemomento dejó de ser parte de nuestrosistema jurídico y, por ende, aplicable porlos jueces del Poder Judicial.

En efecto, por medio de la declaratoriade inconstitucionalidad de estedispositivo, el TC ha hecho prevalecer elprincipio de fuerza normativa de laConstitución frente a la interpretacióndel JNE que desconoce que la CartaPolítica es un conjunto de normas,derechos, valores, principios y directricesque deben ser interpretados de maneraconjunta, sistemática y armónica.51 Esta"idea fuerza" sustenta el hecho de quetoda entidad debe someterse a los límitesmateriales y formales que le impone laConstitución, lo que, al mismo tiempo,supone que existen mecanismos decontrol que implican mantener lavigencia de la Carta constitucional. Sobreello, entonces, se sustenta el hecho de quelas resoluciones del JNE deben estarsometidas a algún tipo de controljurisdiccional cuando han vulneradoalgún derecho fundamental reconocidoen la carta constitucional.52

En el mismo sentido, en esta sentencia sereafirma el control y la limitación del podercomo pauta de un Estado Constitucional 53

para justificar la existencia de losmecanismos de control jurisdiccionalfrente a la actuación de las institucionesdel Estado. Así, se legitima la existenciadel artículo 200.º, inciso 2, de laConstitución, que, sin ninguna excepción,

51 Ruiz Molleda, Juan Carlos: "Sobre la reciente sentencia del TC: A propósito del JNE y el Congreso dela República". En: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/junio/21/reciente.htm>.

52 Donayre Montesinos, Christian: "Algunas reflexiones en torno al amparo electoral y los mecanismosprevistos para asegurar la ejecución de las sentencias emitidas en estos casos por los juecesconstitucionales. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucionalla Ley Nº 28642". Disponible en:< h t t p : / / g a c e t a . t c . g o b . p e / i m g _ u p l o a d / e 9 c d 3 6 9 e 9 8 0 2 6 4 0 e 1 4 c a 5 3 f 5 a 1 3 e 1 a 3 6 /Amparo_electoral_y_ejecuci_n_de_sentencias_Donayre_Montesinos.pdf>, p. 7.

53 Ibidem.

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refiere que los procesos de amparo seinterponen contra los actos u omisionesde cualquier autoridad que vulneren losderechos protegidos por este recursoconstitucional, y que se traduce en elderecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

De la misma manera, con este fallo seindica que la ley 28642 vulnera el derechode acceso a la justicia como manifestacióndel derecho al debido proceso, reconocidoen el artículo 139.º, 3, de la Constitución,toda vez que no permite cuestionarjudicialmente las resoluciones del JNE yniega así la posibilidad de reclamar unaeventual afectación de los derechosfundamentales ante un órgano juris-diccional y, por ende, no susceptibles deser garantizados mediante un recursojudicial, lo que resulta contrario a lostratados y a la jurisprudencia interna-cional sobre derechos humanos.

Así, vuelve a hacer referencia a la CADHy a la jurisprudencia de la CoIDH, yseñala que la ley atenta contra el artículo25.º, 1, de la Convención, y contra algunoscasos contenciosos resueltos por la Cortey la Comisión Interamericanas que sonvinculantes para el Perú, entre los que seencuentran el Yatama vs. Nicaragua y elSusana Higuchi vs. Perú (1999). (En esteúltimo, la Comisión Interamericanarecomendó al Estado peruano adoptarlas medidas tendientes a modificar elartículo 181.º de la Constitución, con elfin de posibilitar un recurso efectivo ysencillo en los términos del artículo 25.ºde la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, en relación a lasdecisiones del JNE.)

De la misma manera, aquí se reivindicael principio de las competenciasconstitucionalmente atribuidas. Y es quesiempre se va a reconocer que el JNE "[…]es el máximo tribunal en lo electoral y quesus decisiones resultarán irrevisablescuando se emiten sin violentar derechosfundamentales"; también se avala lacompetencia de los jueces para conocerprocesos de amparo en los que se alegueuna violación por el JNE de los derechosprotegidos por amparo.54

Finalmente, el TC vuelve a indicar queen aras de salvaguardar la seguridadjurídica que debe rodear todo procesoelectoral: "[…] en ningún caso lainterposición de una demanda de amparocontra el JNE suspende el calendarioelectoral, el cual sigue su cursoinexorable". En esa línea argumentativa,el TC señala que:

[…] toda afectación de los derechosfundamentales en la que incurra elJNE, devendrá en irreparable cadavez que precluya cada una de lasetapas del proceso electoral y queen dichos supuestos el proceso deamparo sólo tendrá por objetodeterminar las responsabilidades aque hubiera lugar, de conformidadcon el artículo 1º del CódigoProcesal Constitucional.

A partir de lo hasta aquí señalado en esteacápite, podemos anotar que todas las

54 Ibidem.

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sentencias que abordan el tema delamparo electoral nos dejan como lecciónque ni el JNE ni ninguna otra instituciónestatal pueden interpretar normasconstitucionales de manera aislada, y quedeben hacerlo conforme a los principiosde concordancia, unidad práctica,eficacia integradora y correcciónfuncional, y de acuerdo con los tratadosy la jurisprudencia internacionales. Porotro lado, en la sentencia deinconstitucionalidad se deja claro que elCongreso de la República debe tomar encuenta que su facultad legislativa no esomnipotente ni absoluta sino que tienelímites que debe respetar, entre ellos laConstitución Política, que se convierteen el principal criterio de validezsustancial o material de todo elordenamiento jurídico.55

Este caso es un claro ejemplo en el queel TC ha cumplido de manera relevantey adecuada su rol de supremo intérpretede la Constitución peruana. En efecto,una posición afín a la interpretaciónliteral de los artículo 142.º y 181.º de laCarta fundamental hubiera significadoabdicar del rol de guardián de laConstitución que el poder constituyentele ha confiado a este órganojurisdiccional (artículo 201.º de laConstitución). Sin embargo, el TC ha

sabido equilibrar las cosas y hacer frentea un conflicto de alta trascendenciapolítica y jurídica sin perder legitimidadalguna, a pesar de haber estadoinvolucrado directamente en el debatedel amparo electoral.

Asimismo, debemos resaltar la labor deargumentación del TC, pues ha sido unaoportunidad para realizar unainterpretación conforme a principiosconstitucionales vinculantes, y ha dejadosentado que son estos los métodos quese deben utilizar en un conflicto dederecho constitucional. Durante todoeste proceso se ha generado también unespacio de diálogo en el que el TC hasabido ponderar el principio deprotección de la persona humana con elprincipio de seguridad jurídica,prefiriendo el primero pero sindesvirtuar el segundo.

Y, aunque no hay duda de que esta hasido una oportunidad para reivindicarla existencia del amparo electoral en elPerú, ella nos coloca, al mismo tiempo,frente a la necesidad de adecuar elproceso de amparo a las exigencias delcalendario electoral, para lo que senecesita voluntad política. A pesar deello, podemos decir que se han dadograndes pasos en este tema.

55 Ibidem.

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Cruz Silva Del Carpio

Uno de los principales casos resueltos porel TC en el 2007 fue la demanda deinconstitucionalidad interpuesta contradiversos artículos de la ley 28875 (que creael Sistema Nacional Descentralizado deCooperación) y la ley 28925 (quemodifica la ley 27692, Ley de Creaciónde la Agencia Peruana de CooperaciónInternacional-APCI),56 asunto conocidoluego como "el caso de la ley anti-ONG".Aquí se puso de relieve la funciónpacificadora del TC en temas difícilespolíticamente hablando: por medio deuna sentencia que declaró parcialmentefundada la demanda, remarcó ladefensa de la libertad de expresión y,en términos prácticos, impidió laintromisión inconstitucional del Estadoen la fiscalización de la sociedad civil.

¿Por qué fue tan controvertida laley cuestionada?

En segunda votación, el Congresoaprobó, el 2 de noviembre del 2006, lanorma que modifica la ley 27692 (Ley de

Creación de la Agencia Peruana deCooperación Internacional-APCI), con65 votos a favor, 43 en contra y unaabstención. La crítica a las modificacionesque indicaba la autógrafa residía en laobligatoriedad del registro para lasorganizaciones privadas que deseantrabajar en el país; asimismo, llamaba laatención el que se establezca como unaforma de sanción la cancelación de talregistro por la vía de una sanciónadministrativa, entre otros puntos.57

Allí no se agotaba, sin embargo, locuestionable de la ley: lo más grave, alfin y al cabo, es que se podía convertiren un medio muy eficaz de control delGobierno (del actual y de los por venir)sobre una de las formas como la sociedadcivil participa en el desarrollo del país(por medio de ONG, por ejemplo), en lavigilancia del respeto de los derechos yla denuncia de actos de corrupciónperpetrados por el Estado o porparticulares.

56 Tales normas fueron publicadas el 15 de agosto del 2006 y el 8 de diciembre del 2006, respectivamente,en el diario oficial El Peruano.

57 "Peligra el Estado de Derecho: Congreso aprueba Ley intervencionista contra ONGs". En: Boletínelectrónico Informando Justicia, edición del 2 de noviembre del 2006. Véase: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2006/noviembre/02/peligra_estado.htm>.

Un importante fallo constitucional:El caso de la ley "anti-ONG"

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Por lo anterior, la ley resultaba demasiadoperjudicial para las posibilidades dedesarrollo del país en aquellos ámbitosdonde el aparato estatal no está presentepara cumplir con su mandato constitu-cional. Como se sabe, las organizaciones dela sociedad civil que reciben fondos de lacooperación internacional trabajan enaquellas áreas en las que falta mucho porhacer, como las de la defensa de losderechos humanos, la protección delmedio ambiente, el tratamiento de laviolencia familiar, la capacitación de líderesde las comunidades campesinas, lacapacitación de jueces de paz, el impulsode las propias reformas estatales como ladel sistema de justicia, entre otras.58

Además, resultaba muy conveniente paralos poderes de facto (diferentes del poderde iure) y algunos sectores del propioGobierno que, en el permanente afán deaminorar el impacto del pedido de cuentas,la fiscalización y la transparencia exigidaspor las organizaciones conformadas desdela sociedad civil, tener la oportunidad decontrolar o dirigir tales esfuerzosciudadanos. Esto, por un lado, atentabacontra la libertad de decisión de losciudadanos respecto de hacia dónde dirigirsus esfuerzos y los dineros privadosprovistos por la cooperación internacional;y, por otro, abría la posibilidad de reducirla fiscalización al Estado, consecuencia deespecial gravedad si se tiene en cuenta que

las organizaciones de la sociedad civil hanaportado a que los gobiernos de nuestropaís no pasen de largo temas estructuralesy pendientes como la obligación deinvestigar, juzgar, sancionar e indemnizara las víctimas del periodo de la violenciainterna, así como la investigación de actosde corrupción en diversos sectores comoJusticia, Defensa, etcétera.

Por supuesto, ese empeño políticoinconstitucional (convertido por lasnormas materia de este análisis en legal)esgrimió como razones la existencia deONG que malversan los fondos de lacooperación internacional, así como lasupuesta insuficiente fiscalización de lalabor de las ONG. En efecto, no se puedenegar que, como se dice, "hay ONG yONG", pero tampoco se puede negar quelos medios de fiscalización de la APCI(Agencia Peruana de CooperaciónInternacional) sí existían y existen, y que,además, hace ya cierto tiempo que elGobierno intenta, contra toda razónjurídica, "fiscalizar" a ciertas ONG quetrabajan temas muy incómodos para él.

Las disposiciones de la ley en cuestiónrepresentaban un grave precedente parala vigencia de la democracia y la libertadde expresión en nuestro país. Hay querecordar que, particularmente para lasasociaciones que trabajan en derechoshumanos, la ley, tal como fue dada

58 La importancia de la participación ciudadana puede entenderse, de forma general, en que "tiene unvalor intrínseco, por lo que debe ser promovida", "las diversas instituciones y agentes de desarrollohan de incentivar las prácticas participativas, crear un entorno que la haga atractiva y útil para losciudadanos" […], "No solo puede aumentar la eficacia de estas políticas sino también su eficiencia" (enTanaka, Martín: Participación popular en políticas sociales: Cuándo puede ser democrática y eficiente y cuándotodo lo contrario. Lima: Consorcio de Investigación Económica y Social/Instituto de Estudio Peruanos(IEP), marzo del 2001. Colección Mínima.

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finalmente por el Congreso de laRepública, significaba un obstáculo parasu labor, sumándose a los variosescenarios de dificultad política en quese desenvuelven estas organizaciones dela sociedad civil. En efecto, talesescenarios merecieron un pronuncia-miento de la CIDH en su informe sobrela situación de las defensoras ydefensores de los derechos humanos enlas Américas.59 En él se señala que laactividad de estos defensores ydefensoras pertenecientes a la sociedadcivil debe contar con garantías, puesaportan a la construcción de unasociedad democrática.60

No debe extrañar, por todo lo anterior,que diversas instituciones y diferentesmedios de comunicación se hayanpronunciado contra la "ley anti-ONG",señalando la inconveniencia política y elpeligro de inconstitucionalidad que

comportaba. Entre ellas, la Coordinadorade Entidades Extranjeras de CooperaciónInternacional; la Coordinadora Nacionalde Derechos Humanos; la AsociaciónNacional de Centros de Investigación,Promoción Social y Desarrollo (ANC); elConsejo de la Prensa Peruana y el InstitutoPrensa y Sociedad. De los medios, cabedestacar a los diarios El Comercio, LaRepública y Perú.21. Lo mismo hicierondiversas personalidades de la sociedadcivil, quienes, además, resaltaron el juegopolítico que dio como resultado la "leyanti-ONG". Así, el 29 de octubre del 2006el analista Mirko Lauer escribió en el diarioLa República: "En esta votación –lasegunda– del proyecto de ley 27692 es laprimera vez que aprismo, fujimorismo ypepecismo aparecen tan íntimamenteunidos". Para Alberto Adrianzén:

Lo que quiere el fujimorismo es,simplemente, "despejar el camino" de

59 El informe es del 7 de marzo del 2006. En: <http://www.cidh.org/countryrep/Defensores/defensoresindice.htm>. De acuerdo con él: "19. El criterio identificador de quién debería ser consideradocomo defensora o defensor de derechos humanos es la actividad. En este sentido, aquellas personasque desde instituciones del Estado tienen funciones relacionadas con la promoción y protección de losderechos humanos y que, en función de dicho trabajo, son víctimas de actos que directa oindirectamente impiden o dificultan sus tareas, deben recibir la misma protección que aquellas personasque desde la sociedad civil trabajan por la defensa de los derechos humanos. Ello, en virtud de quecon dichos actos se afecta el goce y disfrute de los derechos humanos de la sociedad en general.Asimismo, la Comisión toma en cuenta que, en general, las funcionarias y funcionarios de entidadestales como Defensorías del Pueblo y del Ciudadano, personerías, procuradurías, fiscalías especializadasen derechos humanos, entre otras, quienes están constantemente trabajando en la verificación delcorrecto funcionamiento del Estado y el desempeño de las autoridades en cuanto al cumplimiento desus obligaciones en materia de derechos humanos, son más susceptibles a ser víctimas de actos en sucontra […]".

60 "20. La Carta Democrática Interamericana reafirma el carácter esencial de la democracia para el desarrollosocial, político y económico de los pueblos de las Américas, donde el respeto a los derechos humanos eselemento esencial para su existencia. Igualmente, la Carta Democrática resalta la importancia de laparticipación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivoorden constitucional para el desarrollo de la democracia. Las defensoras y defensores de derechos humanos,desde distintos sectores de la sociedad civil y, en algunos casos, desde las instituciones estatales, brindanaportes fundamentales para la vigencia y fortalecimiento de las sociedades democráticas. De allí, que el respetopor los derechos humanos en un Estado democrático dependa, en gran medida, de las garantíasefectivas y adecuadas que gocen las defensoras y defensores para realizar libremente sus actividades"(cursivasnuestras).

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futuros adversarios, para regresar"limpio" de toda culpa. La derecharepresentada por UN actúa a favorde […] los grandes empresarios [aquienes] no les gusta que les digan quedestruyen el medio ambiente, queafectan a las comunidades nativas eindígenas, que les pagan poco y mala sus trabajadores o que pagan pocosimpuestos. […] Al Apra tampoco legusta el pensamiento progresista. Esdemasiada competencia intelectualpara un partido que se ha movidoentre la mediocridad y la medianía.[…] esta ley, que viola el derecho delibre asociación, es un retrocesoevidente en la salud democrática dela República (La República, 28 deoctubre del 2006).61

A pesar de los varios pronunciamientos ydeclaraciones, así como de loscuestionamientos de miembros de laComisión Consultiva de la Comisión deConstitución del Congreso de la Repúblicadesde los inicios del proyecto de ley, la normafue publicada en el diario El Peruano.

La actuación del TribunalConstitucional

La respuesta del TC fue contundente: la"ley anti-ONG" era inconstitucional parcial-mente, justo en la parte normativa que dabacabida al intervencionismo del Estado:62

Finalmente, el supremo intérpretede la Constitución concluye que esinconstitucional, por un lado, elartículo 1º de la Ley Nº 28925, en elextremo que establece: "[...] así comola ejecución del gasto que realizan conlos recursos de cooperacióninternacional privada", por cuanto noson fondos públicos; y de otro, el incisod) del artículo 22º de la Ley Nº 27692,adicionado por el artículo 9º de laLey N.º 28925, en el sentido queestablece que "La APCI impone,según la gravedad de la infraccióncometida, las sanciones siguientes: […]d) Cancelación de la inscripción en losRegistros referidos en el literal m) delartículo 4º de la presente Ley", conel párrafo siguiente "El directivo,administrador, asesor, represen-tante legal o apoderado de la entidada quien se le ha cancelado lainscripción en los Registros aludidos,no podrá participar directa oindirectamente en otra entidadejecutora de cooperacióninternacional, por el plazo de cinco(5) años", por cuanto una asociaciónsólo puede ser "cancelada" porsentencia judicial. Asimismo, el TCdeclara infundada en lo demás quecontiene dichas demandas deinconstitucionalidad" (Nota deprensa del Tribunal Constitucional

61 "Contra la aprobación en segunda votación de ley anti ONGS". Ideelemail Nº 510, 31 de octubre del 2006.62 Es preciso señalar que el TC, de acuerdo con la presunción de la constitucionalidad de las leyes y

recordando la legitimidad de las sentencias interpretativas, y a fin de evitar un daño mayor con ladeclaratoria de inconstitucionalidad de toda la ley cuestionada, señaló cómo se debían entenderdiversos artículos de ellas. Por otro lado, hay que tener en cuenta que, justamente, el Tribunal señalóinconstitucionales los puntos de cuestionamientos centrales de la ley, al no existir interpretaciónalguna que las salvara de la inconstitucionalidad, lo que evidencia su eminente contradicción con laCarta Magna.

53

Nº 074-2007-OII/TC63 (cursivasnuestras).

Como se señaló en su momento, el puntocentral era el cuestionamiento siguiente:

¿Un órgano administrativo,nombrado por y subordinado alGobierno, como es la APCI,integrado por funcionarios tambiénnombrados y subordinados alGobierno, puede tener el poder dedecidir qué ONGs pueden existirlegalmente y cuáles no, a través desi se acepta o no su inscripción, o silas sanciona, retirándoles dichainscripción? Poder que, de acuerdoa la ley, se ejercería, además, en basea fórmulas genéricas, que por lomismo se pueden prestar a todo tipode interpretaciones y, por tanto, dearbitrariedad. Y, por lo demás, sindistinguir para nada el ámbito de lasrelaciones privadas de las que sederivan de un vínculo entre estados,o entre las ONGs que gozan debeneficios tributarios de las que no.64

Con la decisión del TC, elintervencionismo estatal es descartadocomo finalidad de la norma.

Por otro lado, es importante señalar otrospuntos que el TC aprovecha paradesarrollar en su sentencia con ocasióndel caso presentado: temas como elprincipio de la inexistencia de "zonas"

exentas de control de constitucionalidad(fj. 22); la aplicación del test de igualdad(con el fin de conocer si el principio deigualdad es vulnerado con la disposiciónexaminada) (fj. 19-25); el fundamento yla legitimidad de la sentenciainterpretativa (fj. 13-17); y los principiosconstitucionales de publicidad, trans-parencia y la proscripción de lacorrupción (fj. 48-58).

Resulta de sumo interés advertir cómoel TC utiliza la ocasión para definir larelación entre el Estado y la sociedad civil.Y aunque no cabe la menor duda de queesta es una relación de naturalezaconflictiva, en virtud de que la sociedadcivil fiscaliza al Estado y le exige elcumplimiento de sus deberes, es precisoponer coto a todo intento, de uno y otrolado, de eliminar al otro (por ejemplo, elsupuesto del "control" estatal de lasactividades de las organizaciones de lasociedad civil, consecuencia práctica dela llamada "ley anti-ONG"). En un Estadodemocrático corresponde a la sociedadcivil un papel fundamental, pues haceefectiva la democracia, contribuye en labúsqueda del bienestar nacional en tantosirve de complemento al Estado cuandoeste no ejerce adecuadamente susfunciones, y aporta en el avance de lajusticia en temas relacionados con losderechos humanos por medio de ladenuncia y la fiscalización de las

63 "TC declara fundada en parte demandas de inconstitucionalidad contra la ley de las ONGs". Nota deprensa 074-2007-OII/TC del TC, 7 de setiembre del 2007. En: <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_07_074.html>.

64 "Sentencia del TC contra "ley anti-ONG": Triunfo democrático y del Estado de Derecho". Justicia Vivamail N º 0322, 12 de setiembre del 2007. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0322.htm>.

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reparaciones, tema por lo generalpolíticamente difícil:

1. Han sido intensos los debates sobreel surgimiento de la "sociedad civil" ysu capacidad potencial de cooperar conel Estado proporcionando, enalgunos casos, medidas correctivaspertinentes ante el déficit de lagestión con medios propios de lospoderes públicos. Lo cual revela laimportancia social de este poder cívico,y en particular las implicancias de larelación simbiótica con el poder público.

4. […] han demostrado su podercolectivo para establecer progra-mas (no sólo influir en ellos), asícomo de cooperar con lasposiciones de los encargados deformular las políticas. Pues bien,como ventajas de esta forma de gestiónse encuentran la disminución de costesy la mayor flexibilidad operativa. […]

5. Para fines del análisis a realizarpor este Colegiado, son de especialinterés los agentes denominados ensentido lato como ONG's. Es decir,

aquellas organizaciones no guberna-mentales que tienen por objeto servira los intereses públicos aludidosmediante la prestación de serviciosespecíficos. Son mayoritariamenteorganizaciones de afiliados quecomparten diversos intereses sociales.Entre otros ejemplos, cabe citar lasorganizaciones que se ocupan delmedio ambiente, el desarrollo, losderechos humanos, los derechos dela mujer y los niños, la transparenciaelectoral, la lucha contra la corrup-ción, las organizaciones no guberna-mentales de voluntarios, las asociacionesy cooperativas de consumidores, etc.

En nuestro país, diversos resultadosconsagran la importancia de lasONG's, en tanto agentes de lasociedad civil y partes interesadasfundamentales para que el desarrollosea sostenible, no exentas del debatepúblico" (sentencia del TribunalConstitucional, expedientes 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC,acumulados) (cursivas nuestras).

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La "nulidad de todo lo actuado"como vulneración del derecho a un juicio en

plazo razonable

César Bazán Seminario (*)

La temida frase "vuélvase a foja cero"encuentra en el TC un rival de polendas.En este artículo analizaremos uno de losfrenos planteados por el TC a la prácticajudicial de ordenar en sede casatoria lanulidad de todo un proceso luego devarios años de litigio y condenar aljusticiable a recorrer nuevamente cadauna de las etapas del juicio. Nos referimosa aquello que comúnmente se denomina"la nulidad de todo lo actuado". Se tratade la sentencia dictada por el Pleno delTribunal el 19 de junio del 2007 en elexpediente signado con el número 07022-2006-AA, un proceso de amparo en elque Edgardo García Ataucuri y más deochocientos trabajadores jubilados deSouthern Peru Limited (Southern)cuestionan la sentencia de la Sala deDerecho Constitucional y Social Transitoriade la Corte Suprema, que ordena lanulidad del proceso civil del que sonparte, por un problema de competencia(léase, que los jueces correspondienteseran los laborales y no los civiles).

Los hechos

El proceso de amparo, cuya sentencia esmateria de análisis, parece estaracompañado por dos juicios más: el civil,que culmina con la decisión de la CorteSuprema de anular "todo lo actuado" porun vicio de competencia; y el laboral,iniciado tras la nulidad dictada por laCorte Suprema. A continuación narrare-mos los tres de manera sintética.65

El proceso civil

De acuerdo con informes de la empresaminera, Southern fue notificada con lademanda civil en abril de 1996. La preten-sión planteada por los trabajadoressolicitantes implicaba la entrega por lacompañía de 38'763.806,80 acciones(o S/. 3.876'380.679,56) más dividendos, apartir de lo dispuesto por la ley 22333 denoviembre de 1978 y sus modificatoriasdurante los gobiernos siguientes.

(*) El presente artículo fue elaborado con la cercana colaboración de Andrea Villavicencio Morales, aquien el autor agradece su participación.

65 Hemos elaborado esta sección teniendo en cuenta la resolución bajo comentario, recaída en elexpediente 07022-2006-AA, el Informe Anual 2006 del Grupo México, el Informe Trimestral de SouthernCooper Corporation para la Comisión de Títulos Valores y Bolsas (Washington, D. C., segundotrimestre del 2006) y las noticias aparecidas en los diversos medios de comunicación.

Continúa en la pág. 58

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Enero-Marzo

19/1Eligen a la Comisión Evaluadora de postulantesal Tribunal Constitucional (TC). Integrantes:Aurelio Pastor (Presidente), Luis Falla, FreddyOtárola, Raúl Castro, Víctor Sousa y YonhyLescano.

23/2Vence el plazo para la presentación depostulantes al TC. Se elegirán 4 magistrados.

27/2Según la STC-133-2006-AA, los magistrados noratificados podrán volver a postular tanto parael Poder Judicial como para el Ministerio Público.Esta sentencia sienta precedente vinculante.

28/2Se presentó la lista final de 72 candidatos alTC. La Comisión Evaluadora explicó loscriterios de evaluación de las hojas de vida delos postulantes.

14/3TC declaró infundada la propuesta presentadapor 33 congresistas que sugería inmunidadparlamentaria absoluta.

22/3TC declaró fundado el conflicto decompetencias entre el Poder Ejecutivo y elPoder Judicial (Casino de Juego y MáquinasTragamonedas). Los fiscalizadores delMINCETUR podrán comenzar a cerraraquellos locales que no se hayan formalizado(STC 0006-2006-CC/TC). Se aplicó el Recursode Agravio Constitucional Excepcional.

23/3Mediante STC 2700-2006-HC/TC se niega eltraslado de Víctor Polay Campos a otro centropenitenciario y se declara fundada la demandadel derecho a la libertad religiosa.

28/3Carlos Chipoco y Luis Alberto Salinas fueroneliminados por la Comisión Evaluadora depostulantes al TC (por haber sido declaradoinsolvente y no haber renunciado al cargo demagistrado en el Cono Norte de Lima,respectivamente).

Principales hechAbril-Junio

16/4Alegría Campos y Heriberto Benítezrenunciaron como candidatos al TC.

22/4Mediante la STC 4853-2004-AA se precisan lasreglas sustanciales y procesales del precedentevinculante en la aplicación del Amparo contraAmparo y el Recurso de Agravio Constitucional.

24/4La sentencia Nº 09381-2005-AA/TC sientaprecedente vinculante en referencia a que enla ONP se puede reconocer los aportes alSistema Nacional de Pensiones.

25/4Se declara infundada la pretensión de MartinRivas relativa a dejar sin efecto las sentenciasdel Consejo Supremo de Justicia Militar.Mediante ellas, y en cumplimiento de las leyesde amnistía, se anuló la resolución queindicaba archivar los hechos investigados enel fuero militar (STC 00679-2005-AA).

4/5El TC se pronunció favorablemente acerca dela desafiliación a las AFP, siempre que elmotivo sea la falta de información oinsuficiencia de la misma. Mediante lasentencia N º 07281-2006-AA/TC se sienta elprecedente de dicho tema.

22/5El TC sentó precedente vinculante y determinólos presupuestos respecto a la procedencia del"Amparo contra Amparo" mediante lasentencia Nº 04853-2004-AA/TC.

9/6En el TC: Acaba el mandato de Javier AlvaOrlandini, Magdiel Gonzales, Juan Bardeli yVíctor García Toma.

13/6Fueron elegidos los 4 nuevos miembros del TC(de un total de 7), los electos fueron Javier Ríos,Luis Alarcón, Vladimir Paz de la Barra yGerardo Eto.

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hechos del 200714/6Javier Ríos Castillo renuncia como magistradoelecto del TC, por haber sido fotografiado conpersonajes relacionados a Vladimiro Montesinosy que habían sido procesados por corrupción.

18/6La junta de portavoces del Congreso decidióanular la elección de magistrados del TC yseñaló que la siguiente elección deberá regirsepor la meritocracia.

19/6Se publicó en la web del TC la Sentencia querecae en el expediente Nº 00007-2007-PI/TC,la cual trata la revisabilidad de las sentenciasdel JNE por el TC ya que la aparente literalidadcon la que el JNE interpreta las normas hacenecesario que tengan un controlconstitucional.

20/6El TC declaró inconstitucional la ley 28642(Ley que modificaba el Código ProcesalConstitucional) la cual impedía que los fallosdel JNE sean revisados.

29/6Se publica en El Peruano el nombramiento deRicardo Beaumont como magistrado del TC(Res. Leg. Nº 006-2006-CR). Salió electo con101 votos.

30/6Carlos Ramos Núñez, Ernesto Blume Fortiniy Gerardo Eto Cruz, quienes quedaron en losprimeros puestos –en las entrevistas– entre loscandidatos para ser magistrados del TC, anun-ciaron que se retirarían del proceso de selección.

Julio-Setiembre

4/7En la STC 5637-2006-PA se trata el tema deempresas privadas de cobranza (en particularse habla de COAXSA, empresa que pertenecea Ripley). El TC sentó un precedentevinculante mediante la presente y, de estamanera, queda prohibido realizar dicha laborsi se amenaza el derecho al honor de laspersonas a quienes se les cobra.

5/7Blume y Ramos renunciaron oficialmente a lacandidatura para ser electos comomagistrados del TC.

4/9El TC realizó una audiencia sobre la JusticiaMilitar -ley Nº 28934- que fue objeto de unademanda de inconstitucionalidad por elColegio de Abogados de Lambayeque.

8/9Se publica en El Peruano el nombramiento delos tres magistrados del TC restantes: GerardoEto Cruz, Ernesto Julio Álvarez Miranda yFernando Alberto Calle Hayen (Res. Leg. Nº007-2007-CR). La terna tuvo el apoyo de 96votos.

8/9El TC declaró inconstitucional la fiscalizaciónde las ONGs por parte de APCI cuando se tratede donaciones recibidas. (ST Nº 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC (acumulados)).

19/9Juramentaron los tres nuevos magistrados del TC.

Octubre-Diciembre

5/10El TC resolvió a favor de los trabajadores queaportaron al Fonavi, de esta manera se decidiórealizar un referéndum para evaluar la posibilidadde la devolución del dinero mediante laelaboración de un proyecto de ley (Exp. Nº 01078-2007-AA/TC y 03283-2007-PA/TC).

17/11El TC desestimó el pedido del Ministerio deEconomía y Finanzas para impedir elreferéndum relativo al caso Fonavi (Exp. Nº01078-2007-AA/TC y 03283-2007-PA/TC).

21/11El TC envió al PJ -para su ejecución- sentenciasen las cuales se pronuncia a favor de larealización del referéndum de fonavistas.

26/12El TC se pronunció respecto a la resolución del JNEen la que deja sin efecto el referéndum. Al respectosugirió que dicha resolución quedara sin efecto.

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La demanda, tramitada como proceso deconocimiento en el fuero civil, fuedeclarada fundada el 22 de diciembre de1999, en primera instancia. La empresaminera apeló tal decisión, y el 21 desetiembre del 2000 la Corte Superiorconfirmó lo fallado anteriormente. Deese modo, la Southern planteó recursode casación alegando las tres causalesposibles, la indebida aplicación einterpretación del derecho material y lavulneración de normas procesales, sincuestionar la competencia civilestablecida desde el inicio del proceso.

El 19 de setiembre del 2001 la SalaConstitucional y Social Transitoria de laCorte Suprema declaró fundada lacasación (920-2001), "anuló todo loactuado" y ordenó que se remita lademanda a un juzgado laboral, puesto queel conflicto era de esa naturaleza, y no civil.

El proceso laboral

Según los informes de la empresa minera,los demandantes del proceso civil y otrosex trabajadores (958 recurrentes en total)reformularon la demanda del procesoanulado por la Corte Suprema paraadecuarla a las normas laborales el 8 demarzo del 2002. En enero del 2005, un juezlaboral habría desestimado laspretensiones, por lo que los trabajadoresapelaron. Sin embargo, tal apelaciónhabría sido rechazada en marzo delmismo año por problemas formales.

El proceso constitucional

Pocos meses antes de iniciar el procesolaboral, el 5 de diciembre del 2001, los

demandantes plantearon una demandade amparo con la finalidad de cuestionarla resolución de la Sala Constitucional ySocial Transitoria de la Corte Supremadel 19 de setiembre de ese mismo año,que anuló el juicio civil y ordenó llevarel caso al fuero laboral. Se alega lavulneración del principio decongruencia, la razonabilidad de lasresoluciones judiciales y un exceso en lautilización del principio iura novit curia,puesto que en la casación no se solicitóningún análisis sobre la competencia.

El 27 de julio del 2005 la Corte Superiorde Lima declaró infundada la demandaporque, a su parecer, se buscabacuestionar el criterio jurisprudencial dela Sala Constitucional y Social. Ante laapelación planteada por los deman-dantes, en grado se confirmó el fallo deprimera instancia, y así el caso 'subió' alTC mediante el recurso de agraviocorrespondiente.

En su sentencia del 19 de junio del 2007(expediente 07022-2006-PA), el TC revocóy declaró fundada la demanda, anulandoel fallo de la Sala Constitucional y SocialTransitoria de la Corte Suprema del 19 desetiembre del 2001, debido a que se vulneróel principio de congruencia y se cometióun exceso al aplicar el principio iura novitcuria en sede casatoria. Además, el TCindica que, no obstante que la decisión dela sala se apoyó en fines lícitos, "la nulidadde todo lo actuado" no supera un examende proporcionalidad en sentido estricto,si se toman en cuenta las característicasde la controversia y la falta decuestionamiento de las partes respecto dela competencia. Como resultado, la

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sentencia casatoria vulneró el deber demotivación -en cuanto al principio decongruencia- y el derecho a un juicio sindilaciones indebidas, pues a la fecha de lasentencia de la Corte habían transcurridocinco años de iniciado el proceso civil ydiez desde el momento en que el TCresolvió.

Análisis jurídico

La "nulidad de todo lo actuado" comomedida irrazonable en sede casatoria

La facultad nulificante de la Corte Supremapor vicio referido a la competencia y elderecho al juez predeterminado por ley

El primer punto que queremos abordaren el análisis jurídico de la sentencia delTC es la facultad de la Sala Constitucionaly Social Transitoria de la Corte Supremapara anular el proceso civil al advertirun vicio por incompetencia material, esdecir, al determinar que el conflicto esde naturaleza laboral y, por lo tanto, queel juez y la Sala Civil de la Corte Superiorno fueron competentes para tramitar yresolver el caso.

Como es sabido, las reglas de competencia(y su cumplimiento) están íntimamentevinculadas al derecho constitucional agozar de un juez predeterminado por

ley,66 derecho que implica no solo no serjuzgado por órganos jurisdiccionales deexcepción, sino que la competencia deljuez ordinario sea fijada por ley orgánicade manera objetiva con anterioridad aljuzgamiento del caso (véase, por ejemplo,el fundamento jurídico 3 de la sentenciarecaída en el expediente signado con elnúmero 1013-2003-HC/TC). En palabrasclaras, el respeto de las reglas de compe-tencia tiene un respaldo constitucionalinconcluso en el derecho a contar con unjuez predeterminado por ley.

Por esta razón, y habida cuenta que lacompetencia es la aptitud que tiene unórgano jurisdiccional para ejercerválidamente la función jurisdiccional enun determinado ámbito, la falta de talaptitud difícilmente puede generar unproceso debido. No en vano lacompetencia se encuentra entre lospresupuestos procesales, es decir, entrelos elementos necesarios para contar conuna relación procesal correctamenteentablada (léase válida).

Así, el respeto de las reglas decompetencia goza de una importancia talque resulta claro para la normatividadprocesal civil vigente que el órganojurisdiccional puede declarar de oficionulidades procesales que tengan que vercon la incompetencia del juez en

66 El artículo 139.º, 3, de la Constitución señala:"139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:[…]

3. […]Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida aprocedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales deexcepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación".

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cualquier estado del proceso, incluso ensede casatoria.

En ese sentido, el artículo 35.º del CódigoProcesal Civil (CPC) señala: "Laincompetencia por razón de materia,cuantía, grado, turno y territorio, estaúltima cuando es improrrogable, sedeclarara de oficio, en cualquier estado ygrado del proceso, sin perjuicio de quepueda ser invocada como excepción"(cursivas nuestras).

El referido artículo del CPC habilita puesa la Sala Constitucional y SocialTransitoria de la Corte Suprema para que,en el proceso civil iniciado por los extrabajadores de la Southern, declare deoficio la incompetencia por razón demateria y, por lo tanto, anule todo aquelloque se encuentre invalidado por estevicio primigenio.

Ahora bien, admitir que la sala de la CorteSuprema contaba con esta potestadnulificante nos lleva a consentir unacuestión adicional: en la medida en quela declaratoria de nulidad es unaatribución del órgano jurisdiccional queserá ejercida de oficio, no se requiere quelas partes hayan denunciado laincompetencia para que esta pueda sercuestionada por la Corte. O, lo que es lomismo: a pesar de su falta de inclusióncomo causal de casación, la Sala estabahabilitada para pronunciarse sobre lacompetencia, por lo que no incurrió enincongruencia ni en un exceso en lautilización del principio iura novit curia,como lo considera el TC.

En efecto, toda vez que la SalaConstitucional y Social de la Corte

Suprema tenía entre sus facultades lapotestad de anular el proceso por un viciode competencia, no estamos ante unproblema de congruencia ni ante unexceso en el uso del principio iura novitcuria, a pesar de que las partes no lo hayansolicitado en el recurso de casación.

El derecho a un proceso sin dilacionesindebidas

Sin embargo, a pesar de que la SalaConstitucional y Social Transitoria de laCorte Suprema tenía la potestad de"anular todo lo actuado" por un vicio enun presupuesto procesal como lacompetencia, es válido analizar otrasconsideraciones, puesto que en este casopareciera estar en juego otro derechosumamente relevante.

El propio Tribunal señala que: "[…] se debetener en cuenta que los fines perseguidospor la Corte Suprema eran lícitos y queésta consideró que la declaración denulidad de todo lo actuado constituía unamedida idónea y necesaria para garantizarel cumplimiento de los mismos"(fundamento jurídico 17).

Este interés en juego, tutelado medianteel derecho a un proceso sin dilacionesindebidas o un proceso en plazorazonable, se ve severamente mellado porla sentencia de casación 920-2001 dictadael 19 de setiembre del 2001. Efectivamente,desde la notificación de la demanda civilen abril de 1996 hasta el fallo en últimainstancia han transcurrido cinco años ycinco meses aproximadamente. En vistade "la nulidad de todo lo actuado", eseproceso vuelve otra vez al inicio, de modotal que al quinquenio ya sumado deberá

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aumentársele otra cantidad de tiempoconsiderable.

A pesar de que nuestra Constitución noseñala explícitamente el derecho a unproceso sin dilaciones indebidas, en virtudde la cláusula de derechos implícitos(artículo 3.º) y la interpretación de la normafundamental conforme a los tratados dederechos humanos y la lectura que de elloshacen los órganos competentes (4.ªdisposición final y transitoria de laConstitución), no queda duda de que aquelpertenece a nuestro sistema jurídico.

El artículo 8.º de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanosindica con claridad que:

"Toda persona tiene derecho a seroída, con las debidas garantías ydentro de un plazo razonable, por unjuez o tribunal competente,independiente e imparcial, estable-cido con anterioridad por la ley, enla sustanciación de cualquieracusación penal formulada contraella, o para la determinación de susderechos y obligaciones de ordencivil, laboral, fiscal o de cualquierotro carácter" (cursivas nuestras).

En esa línea, son varias las sentencias de laCoIDH en las que se desarrolla estederecho. Tenemos, por ejemplo, los casosGenie Lacayo vs. Nicaragua (sentencia defondo, reparaciones y costas del 29 de enerode 1997), Suárez Romero (sentencia del 12de noviembre de 1997) y Blake (sentenciadel 24 de enero de 1998), entre otros.

A partir de ellos, la CoIDH acude a loscriterios utilizados por la Corte Europea

de Derechos Humanos para bosquejar loselementos que nos permitan advertir unavulneración del derecho a ser juzgado enplazo razonable. En ese sentido, son treslos parámetros esbozados y a los que sesuma posteriormente un cuarto: a) lacomplejidad jurídica y material del caso;b) el comportamiento de las partes; y, c)el comportamiento de las autoridadesjudiciales. El que se suma luego, adicionaly objetivo, es la duración del proceso.

Como bien se indica en la sentencia quecomentamos, el TC ha desarrollado conanterioridad este derecho, en resolucionesdictadas en expedientes signados con losnúmeros 0549-2004-HC, 05291-2005-HC,0618-2005-HC, entre otros. Precisamente,de esta última sentencia traemos acolación las definiciones operativaspropuestas por el TC:

12. Este Colegiado, en relación conla complejidad del asunto, hasostenido, en reiterada jurispru-dencia, que "[p]ara su valoración,es menester tomar en consideraciónfactores tales como la naturaleza ygravedad del delito, los hechosinvestigados, los alcances de laactividad probatoria para elesclarecimiento de los eventos, lapluralidad de agraviados oinculpados, o algún otro elementoque permita concluir, con un altogrado de objetividad, que ladilucidación de una determinadacausa resulta particularmentecomplicada y difícil.

13. En cuanto a la actividad procesaldel interesado, se ha subrayado que:

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"[r]esulta importante distinguirentre el uso regular de los mediosprocesales que la ley prevé y lallamada defensa obstruccionista,caracterizada por todas aquellasconductas intencionalmente diri-gidas a obstaculizar la celeridad delproceso, sea la interposición derecursos que, desde su origen y demanera manifiesta, se encontrabancondenados a la desestimación, sealas constantes y premeditadas faltasa la verdad que desvíen el adecuadocurso de las investigaciones, entreotros. En todo caso, corresponde aljuez penal demostrar la conductaobstruccionista del procesado".

14. Finalmente, con relación a laactuación de los órganos judiciales:"[s]erá materia de evaluación elgrado de celeridad con el que seha tramitado el proceso, sin perderde vista, en ningún momento, elespecial celo que es exigible a todojuez encargado de dilucidar unacausa en la que se encuentra unindividuo privado de su libertad[…]".

Por otra parte, a guisa de ejemplo delcriterio adicional, citamos el caso GenieLacayo vs. Nicaragua resuelto por laCoIDH y anteriormente referido, en elcual se consideró que el transcurso decinco años en un proceso penal sinsentencia firme rebasa los límites derazonabilidad previstos en el artículo 8.º,1, de la Convención.

El juicio de razonabilidad en el caso concreto

Como lo hemos adelantado, la Sala de laCorte Suprema tenía la potestad dedeclarar "nulo todo lo actuado" debido aun vicio de competencia con el fin dereparar una lesión del derecho al juezpredeterminado por ley. Sin embargo, estamedida colisiona con el derechofundamental a contar con un proceso enplazo razonable o sin dilaciones indebidas.Por ello, corresponde realizar un examende razonabilidad con el propósito deevaluar si esta actuación -que por ciertoes una práctica recurrente a este nivel- esconstitucional. De ese modo, siguiendo aCianciardo buscaremos analizar siestamos ante una medida adecuada oidónea, necesaria y proporcional ensentido estricto.67

En cuanto a lo primero, no cabe duda deque la opción por "anular todo lo actuado"busca alcanzar el fin de tutelar el derechofundamental al juez predeterminado porley, que se manifiesta en el respeto de lasreglas de competencia. Asimismo, ladecisión de la Corte Suprema logra suobjetivo, puesto que es adecuada paraalcanzar tal fin.

Ahora bien, en cuanto a la necesidad dela medida hallamos un problema, ya queexisten alternativas menos gravosas quela asumida por la Sala Constitucional ySocial Transitoria. Desde nuestro puntode vista, aquí se encuentra el meollo delasunto. La opción de "anular todo loactuado" no es la única posible para

67 Cianciardo, Juan: El principio de razonabilidad. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo de Palma, 2004.

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tutelar el derecho al juez predeterminadopor ley, existen otras que se condicen conel derecho a un proceso en plazorazonable y con el rol de un juez activoprotector de derechos fundamentales.

Por lo pronto, debe quedar explicado demanera clara que la decisión de la CorteSuprema de "anular todo lo actuado" essumamente gravosa, pues tiró abajo elproceso seguido por ex trabajadores de laSouthern, quienes litigaron ese casodurante más de un quinquenio.Indolentemente, la Sala Constitucional ySocial Transitoria condenó a los justiciablesa reiniciar el proceso en el que ya llevabancinco años y cinco meses, es decir, mellósobremanera el derecho a que su conflictosea resuelto en un plazo razonable.

Una medida diferente de esta decisión, quehubiera podido resultar menos gravosa,hubiera sido la anulación de los actosrealizados ante los jueces civiles, siemprey cuando no puedan ser convalidados porel juez laboral correspondiente. Es decir,que todos los actos procesales formuladosen el juicio civil puedan ser convalidadospor el juez laboral, para no repetir lo yahecho y caminar sobre lo andado conantelación. De ese modo el magistradolaboral, cumpliendo con analizar quéactuaciones desarrolladas en el proceso deconocimiento le son útiles yconvalidándolas, podría ahorrar una cuotaimportante de tiempo y juzgar el caso demanera célere, con una restricción menosgravosa del derecho a un proceso sindilaciones indebidas.

Regresemos a la sentencia recaída en elexpediente 07022-2006-AA. Al respecto,

no queda más que compartirparcialmente la opinión del TC en el casoque estamos analizando, en el sentido deque si bien "la nulidad de todo lo actuado"cuenta con fines lícitos y se trata de unmedio idóneo para tutelar el derecho aun juez predeterminado por ley y lasreglas de competencia, tal decisión nosupera el examen de razonabilidad entodos sus componentes, habida cuentaque desatendió en gran medida elderecho a un proceso en plazo razonableo sin dilaciones indebidas, que se lesionaal obligar a los justiciables a iniciar elproceso nuevamente tras más de unquinquenio de litigio.

Un aspecto controversial: laprobable sustracción de la materia

Aunque estamos parcialmente deacuerdo con lo resuelto por el TC, si fueracierto que luego del proceso civil se inicióun juicio laboral y este concluyóresolviendo el conflicto -como se derivade la información recabada de la empresaminera y el Grupo México-, la sentenciadel máximo intérprete de la Constituciónno tendría sentido para la resolución delcaso concreto. Nos explicamos.

El proceso constitucional de amparoiniciado en diciembre del 2001 tenía porfinalidad reparar la demora ocasionadapor la Corte Suprema en la resolucióndel conflicto de los ochocientos extrabajadores de la Southern. Esteconflicto (la falta de entrega de lasacciones y sus devengados) habría sidoresuelto en marzo del 2005, mediante laculminación del proceso laboral. De esemodo, habría operado la sustracción de

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la materia, y así, para el caso concreto, elpronunciamiento del TC de junio del2007 carecería de sentido.

En efecto, según los informes de laSouthern y el Grupo México, en marzo del2005 se habría rechazado, por problemasprocesales, la apelación de los extrabajadores que reclamaban ante el fuerolaboral las pretensiones que dieron origenal proceso civil anulado. De ese modopodría haber culminado el conflicto quedio origen al juicio civil a inicios de 1996.

Si así fuera, la sentencia del TC en elproceso de amparo que buscaba tutelarel derecho a contar con juicio en un plazorazonable no podría cumplir el objetivode evitar la lesión a este derecho, puestoque el proceso ya habría concluido.Dicho de otro modo, tras resolverse elcaso en el fuero laboral en marzo del 2005,devino imposible cesar la vulneración delderecho a un proceso sin dilacionesindebidas mediante una sentencia deamparo que sería dictada apenas en juniodel 2007 por el Tribunal.

Conclusiones

1. La relevancia de la sentencia 07022-2006-AA para el sistema de justiciaradica en que busca poner freno a unapráctica poco adecuada: ordenar "lanulidad de todo lo actuado", que se

realiza incluso en sede casatoria, y quecondena al justiciable a litigar porlargos años en busca de justicia.

2. Sobre el caso concreto podemos decir:a. La Sala Constitucional y Social

Transitoria de la Corte Supremacuenta con la facultad de anular,aun en sede casatoria, los procesosque adolecen de vicios relacionadoscon la competencia, que implicanuna lesión al derecho de contar conun juez predeterminado por ley.

b. A pesar de esta facultad de la CorteSuprema, es importante contra-ponerla con el derecho a gozar deun proceso en un plazo razonable osin dilaciones indebidas.

c. Al haber transcurrido más de cincoaños desde el inicio del juicio, "lanulidad de todo lo actuado" implicauna vulneración irrazonable delderecho a un proceso sin dilacionesindebidas, puesto que condena aljusticiable a iniciar nuevamente ellitigio y adicionar al quinquenio yaavanzado el tiempo que dure elnuevo proceso. Por ello, la decisiónde la Corte Suprema no supera elexamen de razonabilidad, en lamedida en que existen mediosmenos gravosos para alcanzar sufinalidad lícita.

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La elección de los magistradosdel Tribunal Constitucional:

Batalla entre el juego político, la publicidad ylos méritos

Cruz Silva Del Carpio

El 2007 fue para el TC una piedra detoque; y no era para menos. El términodel periodo jurisdiccional de cinco añosde cuatro de sus miembros68 significóprácticamente la conformación de unnuevo Tribunal y, con ello, la expectativade que los nuevos magistradoscontinúen la línea jurisdiccional dedefensa de los derechos humanosconstruida por el grupo de susantecesores. Una tarea nada fácil eincluso peligrosa, porque el TC que llegóa inicios del año pasado era, en general,autor de fallos que podemos llamar "acontracorriente", porque significaronuna apuesta por la democracia y ladefensa de los derechos humanos antetradicionales actores de poder de iure yde facto,69 en una sociedad en la que lacultura constitucional no estáinstitucionalizada.

Si a ello sumamos que la elección de losmagistrados del máximo intérprete de laConstitución no ha sido por lo generalpacífica en nuestro país,70 y que inte-grantes del órgano constitucionalmenteresponsable de la elección (el Congreso dela República) habían cuestionado alTribunal a pesar de su labor de defensade la institucionalidad democrática –porlo que incluso se planteaba la reducciónde sus facultades de interpretación o hastasu desaparición–, se podía haber previsto,sin riesgo de equivocarse, que laoportunidad de 'armar' un nuevo TC a lamedida de intereses no legítimos estabaquedando servida. Y si bien es cierto quela elección de los magistrados del TC debetener en cuenta la satisfacción de criteriosobjetivos de mérito y requisitos deconducta personal y profesional intachable,la realidad decía que el intrínseco factor

68 Los magistrados de TC que terminaron su período en el 2007 fueron: Javier Alva Orlandini, JuanBardelli Lartirigoyen, Magdiel Gonzales Ojeda y Víctor García Toma.

69 Entre tales casos se pueden mencionar la declaración de inconstitucionalidad de la ley 28568 (Caso"Ley Wolfenson"), los fallos de inconstitucionalidad de las diversas normas que pretendieron regularla justicia militar, etcétera.

70 Sobre el particular, puede consultarse Landa Arroyo, César: Tribunal Constitucional y Estado Democrático.2.ª edición. Lima: Editorial Palestra, 2003. En relación con el procedimiento de elección predecesora ala del 2007, en la que salió elegido el magistrado Carlos Mesía, y si bien el éxito de la elección dependedel análisis posterior de las resoluciones de los elegidos, puede consultarse "La importancia de elegirbien a los magistrados del Tribunal Constitucional", en Consorcio Justicia Viva: El Tribunal Constitucionaly el Sistema de Justicia: Balance del año 2006. Lima: Consorcio Justicia Viva, marzo del 2007, pp. 27-30.

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político de la elección podría desbordarsey pasar por alto los requisitos anteriores(previa prescindencia de la transparenciaen el proceso de elección).

Lo sucedido en el 2007

Habida cuenta de la importancia de estaelección, algunos de los sectores de lasociedad civil -por ejemplo, los medios deprensa e instituciones como el ConsorcioJusticia Viva- pusieron especial atenciónen el procedimiento, con la premisa deque su publicidad y el conocimiento realde quiénes eran los que postulaban alcargo constituían la clave del éxito de laselección. Lamentablemente, el Congresode la República no aprendió -o no quisoaprender- de los errores de eleccionespasadas; peor aun, hizo de esta una de lasmás controvertidas y escandalosas de losúltimos años, lo que produjo que otrosactores de la sociedad, comorepresentantes de los empresarios, de lasuniversidades y académicos, se unieran alrechazo público de la forma como seestaba llevando el proceso.71 Dados puestantos cuestionamientos, lo más saludableera iniciar todo de cero, volver a convocar.La Comisión Especial de Selección de losmagistrados al TC, presidida por elcongresista del APRA Aurelio Pastor, queen un primer momento ofreció la más

oportuna transparencia, había perdido laconfianza.

Finalmente, luego de constantes pedidosde publicidad y orden; una vez que el azary la toma de una controvertida fotografíaa Javier Ríos Castillo en compañía deprocesados por corrupción resolvieran laeliminación de su elección; después deque fuéramos testigos de la renuncia depostulantes con buenas calificacionesobtenidas en el procedimiento, en mediode las idas y venidas del (des)acuerdopolítico; y, por último, luego de que lasociedad civil siguiera presionando por latransparencia, el Congreso eligió a los tresmagistrados faltantes.72 Baste añadir, paraterminar este apretado recuento de loshechos, que, como resultado de lafiscalización y de la exigencia de losméritos, y sin descartar los esfuerzospolíticos que sin duda jugaron su propiopartido, los magistrados electos no fueronlos más cuestionados y, por el contrario,resultaron avalados por, en términosgenerales, buenos antecedentes acadé-micos (en el futuro, solo el contenido desus fallos hablará del éxito de la elección).

En cuanto a su contenido, el procesoeleccionario que comentamos puso enevidencia la lucha entre lo político, lapublicidad y los méritos de los

71 En efecto, los cuestionamientos por la falta de transparencia y seriedad en un proceso tan importantecomo la elección de magistrados constitucionales del 2007 hicieron que los reclamos no se hicieranesperar desde diversos frentes: la prensa, la sociedad civil, sociólogos y académicos, institucionescomo la Comisión de Derechos Humanos (COMISEDH), incluso del Presidente del TribunalConstitucional, César Landa; el presidente de la Confederación Nacional de Instituciones EmpresarialesPrivadas (Confiep), Jaime Cáceres Sayán; la Pontificia Universidad Católica del Perú, entre otros. Unresumen de las manifestaciones públicas por la transparencia en el procedimiento de selección puedeubicarlas en: <http://www.justiciaviva.org.pe/eleccion4.htm#otros_articulos>.

72 Como se recordará, ya había sido elegido el postulante Beaumont Callirgos.

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postulantes. Hubo temas interesantessobre los que es preciso reflexionar más;algunos ya viejos como el del perfil delos candidatos, pero también otrosdistintos: la necesidad de que las mujerespuedan acceder a tan alto cargo de lamagistratura; en relación con lapublicidad del proceso, cuándo –ycuándo no– se justifica la reserva de lasentrevistas con los candidatos, si loscongresistas deben votar candidato porcandidato o por listas, la necesidad deconocer a los candidatos más allá de loseñalado en el currículo; hasta datoscomo, por ejemplo, a quiénes otorgarondefensa; o si es o no discriminatoriodesalentar la postulación de personas quehayan defendido regímenes autoritarios.

Los postulantes

¿Quiénes aspiraron a ser magistrados delTC? Un análisis de la lista de los 72postulantes iniciales arroja un balancenegativo.73 ¿Problema estructural? Lascausas no solo pasan por los vacíos en laeducación legal (sobre todo en materiaconstitucional y derechos humanos), sinoque conciernen también a los casos quedefendieron (muchas veces cuestionables),asunto que no puede ser dejado de lado sise considera lo que estaba en juego. Sinembargo, también hubo postulantes que,por su calidad académica, su trayectoriaprofesional y ética y su probada defensadel sistema democrático y los derechos

humanos, merecían con creces el cargo(la preocupación era si alcanzaban asumar los cuatro puestos necesitados).Algunos de los cuestionamientos que seencontraron a la mayoría de lospostulantes fueron:

• No han tenido absolutamente nadaque ver con materia constitucional oespecialidades afines.

• No tienen el nivel, en términos detrayectoria, experiencia y recono-cimiento para ser, ya, miembros del TC.

• Carecen de trayectoria democrática,por haber estado vinculados amedidas o hechos ocurridos durantelos años de Fujimori y Montesinos.

• Son abogados conocidos en el ambienteprofesional, por el tipo de casos quesuelen patrocinar, como aquellos quehan "defendido lo indefendible",74

desde el punto de vista ético y jurídico,sea ante el Poder Judicial, el propio TCo la opinión pública.

El encargo de examinar y de ir dejandoen el camino a los postulantes que no"daban la talla" para el cargo recayó en laComisión Especial de Selección delCongreso de la República. Al principiola Comisión, presidida por el congresistaAurelio Pastor, ofreció un procedimientoa la medida de las circunstancias,promesa luego incumplida repeti-

73 Sobre el particular, se puede consultar De la Jara Basombrío, Ernesto: "Los postulantes al TribunalConstitucional", en boletín electrónico Informando Justicia, edición del 1 de marzo del 2007. Disponibleen: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/marzo/01/los_postulantes.htm>.

74 Por supuesto, esta aseveración no descarta la correcta posición de que todos, incluso quienespresuntamente han delinquido, tienen derecho a una adecuada defensa, que es un derecho fundamental.

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damente a pesar del reclamo público dela sociedad e incluso de algunos de suspropios integrantes.

La publicidad prometida

La Comisión señaló que el proceso sellevaría a cabo con mucha publicidad,que los candidatos que tuvieran relacióncon regímenes antidemocráticos seríancuestionados y que, a final de cuentas,resultarían preseleccionados los mejores.Pasado el tiempo sucedió que, salvo unpar de días, las entrevistas con lospostulantes fueron reservadas; loscurrículos no fueron conocidos por lapoblación sino mucho después; la listafinal de los candidatos seleccionados nofue publicada en el tiempo debido; y losprimeros favoritos de la Comisión noestaban exentos de cuestionamientos.¿Mientras más transparencia, mejor? Sí,pero parece que no todos los miembrosde la Comisión compartían ese criterio.Esto quedó demostrado, por ejemplo,cuando Pastor intentó boicotear laaudiencia pública que en su oportunidadconvocó el congresista Yhony Lescano–miembro de la Comisión y crítico delproceso– para que los principalescandidatos expusieran los puntos másrelevantes de su trayectoria y sus ideassobre el TC.75

Un punto de quiebre en la publicidad delproceso fue el uso del concepto de"sesión reservada" por la Comisión paralas entrevistas con los candidatos. Resultópor eso raro que primero se aceptara que

fueran totalmente abiertas, pero pocotiempo después se restringió el acceso delos ciudadanos. Ello a pesar de que conel conocimiento de las preguntasformuladas a cada uno de los candidatosse podría llegar a saber si existíanfavoritismos o la intención de "destruir"algunas candidaturas.

Surgieron diversos argumentos -tanto dederecho como prácticos- para convalidarla decisión de que la publicidad de lasentrevistas podía afectar la privacidad ola esfera íntima de los postulantes; o que,al haber 72 candidatos, los últimos podíanbeneficiarse de la posiblidad de conocerlas preguntas hechas a los anteriores.

Desde el derecho, la medida es altamentecuestionable y contraria a la naturalezadel procedimiento mismo de selección enuna democracia que elige a losmagistrados del máximo intérpreteconstitucional de los derechos de todos.Tanto aquí como en otras institucionesdel sistema de justicia, la transparencia yel acceso a la información en la elecciónde sus autoridades es crucial, no solo porsu valor en sí, sino también porquecontribuye a la democracia participativapor medio de la fiscalización cuando laelección no es directa, además porque lalegitimidad de la denominación sefortalece.

Por otro lado, la naturaleza de la funciónexigía la publicidad: a fin de cuentas, setrataba de un cargo público. La regla generales la transparencia, no la reserva; y cuando

75 De la Jara, loc. cit.

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esta última fuera indispensable, debía estarsujeta a causas objetivas y no a la meradiscrecionalidad. Por eso, había que analizarcaso por caso (pregunta por pregunta) si enverdad se hubiera vulnerado el derechoconstitucional a la intimidad (artículo 2.º, 7,de la Constitución) en pro de la publicidady el acceso a la información (artículo 2.º, 4).Al respecto, resulta pertinente recordar loseñalado por el mismo TC cuando se da unasupuesta colisión entre ambos derechos:"[…] prestarse una más intensa tutela a lalibertad de información si, en el caso, lainformación propalada tiene significaciónpública, no se sustenta en expresiones desme-didas o lesivas a la dignidad de las personas"(expediente 0905-2001-AA/TC, fj. 15).76

Además de la forma inadecuada como sellevó a cabo este procedimiento de selección,algunos de los candidatos bien vistos por laComisión no estaban exentos decuestionamientos. Se dejaba de considerar,otra vez, que, por sobre todas las cosas, lospostulantes que se perfilaban para el cargodebían ser intachables en todo sentido (entérminos profesionales y de trayectoriademocrática), y no despertar temores niinseguridades en los ciudadanos. Talesdecisiones primeras resultaban de ese modo

incoherentes e incomprensibles, toda vezque había otros candidatos que bienpudieron llamar la atención de laComisión.77 Señalemos solo un ejemplo: laComisión eligió como magistrado del TC alpostulante Vladimir Paz de la Barra, a pesarde que defendía como abogado la posiciónde Ángel Romero (Presidente suspendidode la Corte Superior de Lima, cuyadestitución había sido solicitada por laOCMA por contradecir un fallo propio), deque había estado vinculado a la desaparicióndel expediente del narcotraficante EvaristoPorras,78 y respecto de quien mucha gente(juristas y abogados) no creía que tuviese elnivel profesional suficiente para un cargotan alto.79 Su elección, ocurrida junto a lade otros tres postulantes el 13 de junio del2007, quedó luego en suspenso cuando sehicieron públicas las fotos de otro elegido,Javier Ríos Castillo, en un almuerzo junto aotros personajes vinculados con lacorrupción. La elección de Ríos Castillotambién fue inadecuada, sobre todo cuandovarios medios de comunicación informaronde una acusación que le hiciera laUniversidad Ricardo Palma.80 Al final noquedó otra salida que anular sunombramiento.

76 Ruiz Molleda, Juan Carlos: "Elecciones de magistrados del TC: ¿Afecta su derecho a la intimidad elcarácter público de las entrevistas?". Justicia Viva mail Nº 295, 23 de abril del 2007. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0295.htm>.

77 Solo por mencionar algunos nombres, se encontraban postulando Oscar Urviola con una candidaturapresentada por diversas y reconocidas instituciones de Arequipa; Rocío Villanueva, que posee unadestacada trayectoria académica y diez años de trabajo como adjunta del Defensor del Pueblo;Ernesto Blume, del que no se puede negar su condición de jurista (y de cuyas posturas incluso unopuede discrepar).

78 De la Jara Basombrío, Ernesto: "El comienzo del fin del Tribunal Constitucional", en boletín electrónicoInformando Justicia, 14 de junio del 2007. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/junio/14/comienzo_del_fin.htm>.

79 De la Jara Basombrío, Ernesto: "El Tribunal Constitucional", en boletín electrónico Informando Justicia,7 de junio del 2007. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/junio/07/tc.htm>.

80 De la Jara Basombrío, Ernesto: "El comienzo del fin del Tribunal Constitucional", loc. cit.

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Los hechos recién consignados dancuenta de que la Comisión no hizo unaadecuada elección. Como consecuencia,se planteó que el proceso debía reiniciarsedesde cero. La propuesta no fue tomadaen cuenta y así se prosiguió con el mismoprocedimiento, como resultado de lo cualse eligió a los cuatro magistrados. Gracias,en parte, al esfuerzo de fiscalización ydenuncia de la sociedad civil, no se eligióa los postulantes cuestionados, y losseleccionados lucen méritos que son deresaltar.

La batalla del género

Como ya se indicó, un tema relevante deesta elección fue la necesidad de que unamujer pudiese acceder a tan alto cargodel sistema de justicia. Hasta ahora solouna lo ha integrado, la doctora DeliaRevoredo. En vista de que nuestro paíscuenta con una población femenina deaproximadamente 13 millones y medio depersonas (un poco más del 50% del total),de que históricamente tal proporción nose ha reflejado en la elección defuncionarios públicos de alto nivel, yteniendo en cuenta el caráctereminentemente masculino del Derechoperuano reflejado en normas einstituciones jurídicas que por medio dela interpretación imprimen más el sesgocultural al Derecho, el que la Comisióndel Congreso hubiere fijado como metaincluir en su elección a una mujer habríasignificado un buen mensaje delLegislativo sobre la política de inclusión

de las mujeres en el mundo jurídico. Porsupuesto, no se trata de sacrificar losrequisitos de excelencia académica ytrayectoria ética y profesional en defensade los derechos humanos en pro de laequidad real, (sobre todo porque el sermujer no garantiza una mirada degénero); las candidatas mujeres tambiénhan de cumplir ese requisito (que, ensuma, eran los señalados en estaconvocatoria).81

Tareas pendientes

Sin duda, es imprescindible aclarar lasreglas del procedimiento de selección delos magistrados del TC por el Congreso,para hacer realidad la transparencia encada paso: los currículos de lospostulantes, el análisis de susantecedentes profesionales y éticos, lasentrevistas, la calificación otorgada porlos congresistas y los criterios usados yla lista de los candidatos o candidatas porpresentar al Congreso. Incluso más, esnecesario conceder un peso mayor a laelección de los integrantes de laComisión del Legislativo que se ocuparáde la elección de los magistrados del TC,para que esté compuesta por personascapaces de autocrítica y enmiendapronta cuando el proceso no sedesenvuelve adecuadamente. Porsupuesto, siempre habrá la cuota políticaen la elección (de acuerdo al órgano deelección: el Legislativo), pero hay quecuidar que no se anteponga a los criteriosde mérito y trayectoria intachable en

81 Ramírez Varela, Lilia: "Por un Tribunal Constitucional inclusivo y democrático". Justicia Viva mail Nº 285,1 de marzo del 2007. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0285.htm>.

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defensa de la democracia y los derechoshumanos que debe cumplir todomagistrado, sobre todo los que integranel TC. Los errores deben corregirse en lapróxima elección (prevista para fines de

diciembre del 2009), en la que se ha dereemplazar a los magistrados CésarLanda Arroyo (actual Presidente delTribunal) y Juan Vergara Gotelli.

Comisión especial encargada de seleccionar a lospostulantes para magistrados del TC

Aurelio Pastor (APRA) (Presidente)

Humberto Falla (APRA)

Freddy Otárola (UPP-PNP)

Eduardo Espinosa (UPP-PNP)

Raúl Castro (UN)

Rolando Souza (Sí Cumple)

Yonhy Lescano (AP, integrante de laAlianza Parlamentaria)

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Las sentencias del FONAVI ysu desacato por el Jurado Nacional de Elecciones

Juan Carlos Ruiz Molleda

El 3 de setiembre del 2007 el TC expidiódos importantes sentencias en elcontrovertido caso del FONAVI (siglasdel desactivado Fondo Nacional deVivienda) recaídas en los expedientes01078-2007-AA/TC y 03283-2007-PA/TC.Luego, los primeros días de enero del añosiguiente, este mismo colegiado expidióuna sentencia "aclaratoria", recaída en elexpediente 5180-2007-PA/TC, dondeprecisa los alcances de las resolucionesanteriores. Como sabemos, estas tienenespecial relevancia habida cuenta que setrata de tres procesos constitucionales deamparo en los cuales está de por mediola devolución del "tributo" del FONAVI,aportado por más de 5 millones detrabajadores a lo largo de veinte años,monto que ascendería a la cifra de 20 milmillones de soles.82

Como era de esperarse, esta sentencia hagenerado debate y críticas, así comofricciones entre el TC y algunos poderesdel Estado (Ministerio de Economía yFinanzas) y órganos constitucionales (el

JNE). Sin embargo, especial comentariomerece la negativa del JNE a acatar lassentencias del TC. Debemos señalar, demanera categórica, que más allá de queestemos de acuerdo o no con losfundamentos que sustentan el fallo del TC,está fuera de toda duda que estos debencumplirse. Todas las sentencias expedidaspor los órganos jurisdiccionales secumplen, pues de lo contrario se quebraríael Estado Constitucional de Derecho.Ciertamente, se puede disentir y se puedeincluso hacer públicas las discrepancias(artículo 139.º, inciso 20, de laConstitución).

Las dos primeras sentencias sobreel FONAVI

En el artículo 1º del proyecto de ley dedevolución de dinero del FONAVI a lostrabajadores que contribuyeron con él(proyecto 00864/2001-CR) se señalaba:

Devuélvase a todos los trabajadoresque contribuyeron al FONAVI, el

82 Esta es la cifra última que se maneja; sin embargo, es aproximada, pues sobre ella hay que descontarlo que se gastó efectivamente en las construcciones de viviendas, en el saneamiento de prediosrealizados, en obras de agua, luz, alumbrado público, asfaltado, etcétera. En todo caso, inicialmenteel Presidente de la Comisión de Presupuesto del Congreso señaló que la cantidad ascendería a la cifrade 100 mil millones de soles (véase diario La República, 17 de noviembre del 2007).

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total actualizado de sus aportes quefueron descontados de susremuneraciones. Asimismo abónesea favor de cada trabajador benefi-ciario, los aportes de sus respectivosempleadores, el Estado y otros en laproporción que les correspondadebidamente actualizados.

Este procedimiento legislativo culminócon la promulgación de la ley 27677,denominada Ley de Uso de los Recursosde la Liquidación del FONAVI, que, ajuicio de los "fonavistas", desvirtuaba ydesnaturalizaba "sustancialmente" lapropuesta original. Ante ello, estosúltimos, en aplicación de los artículos 16.83

y 41. 84 de la ley 26300 (Ley de los Derechosde Participación Ciudadana y ControlCiudadano), solicitaron al JNE la iniciacióndel procedimiento de referéndum.

La respuesta del JNE fue declararimprocedente la solicitud de convocatoriaa referéndum argumentando que suautorización resultaría inconstitucional,en la medida en que el artículo 32.º de laConstitución de Estado establece que nopueden someterse a referéndum lasnormas de carácter tributario. Ello motivóque el 26 de octubre del 2006 José MiguelÁngel Cortés, en su calidad de promotorde la convocatoria a referéndum nacionalpara la aprobación del proyecto original,

interpusiera demanda de amparo contrael JNE, solicitando se declare la nulidadde las resoluciones 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE y pidiendo se disponga laconvocatoria a referéndum.

Como se puede advertir, el principalproblema por dilucidar es la naturalezajurídica de los aportes al FONAVI. En otraspalabras, definir si el FONAVI es o no untributo. Solo una vez que esto se hayahecho el TC podrá determinar si el JNE,por medio de las resoluciones 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE, que declararonimprocedente la solicitud de convocatoriaa referéndum, vulneró efectivamente elderecho a la participación individual ocolectiva en la vida política del país, asícomo el derecho al debido proceso y a latutela procesal efectiva.

Para definir si es un tributo o no,debemos verificar que el FONAVIcumpla con todos los requisitos exigidos.Con ese propósito, primero hay queevaluar si su aprobación se ha realizadopor medio de una ley, en estrictocumplimiento del principio de legalidady de reserva de ley que ordena el artículo74.º de la Constitución. Asimismo, laobligación pecuniaria tiene que estarbasada en el ius imperium del Estado, ydebe estar respaldada por su caráctercoactivo, pero distinto de la sanción por

83 "Artículo 16.º. El Proyecto de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a referéndum conformea esta ley. Asimismo, cuando los promotores juzguen que al aprobarla se le han introducidomodificaciones sustanciales que desvirtúan su finalidad primigenia podrán solicitar referéndum paraconsultar a la ciudadanía sobre su aprobación."

84 "Artículo 41.º. Si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso,conforme a esta ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de Referéndum, adicionando lasfirmas necesarias para completar el porcentaje de ley."

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acto ilícito.85 Luego es necesario evaluarqué clase de tributo es, es decir, siestamos ante un impuesto, ante unacontribución o ante una tasa.

No hay aquí el espacio suficiente parahacer un análisis detallado, razón por lacual nos remitimos al informe elaboradopor el Consorcio Justicia Viva.86 Sinembargo, podemos señalar que el amparodebió ser declarado improcedente, puesel referéndum no procede cuandoestamos ante materia tributaria ypresupuestal, como ocurre en este caso.En efecto, la contribución del FONAVIfue aprobada por normas que, si bien noson leyes en sentido estricto -salvo la25388-, sí tienen fuerza de ley, como losdecretos leyes 22591, 25436, 25520 y eldecreto supremo extraordinario 043-PCM-93; y, lo que es más importante,fueron habilitados explícitamente pararegular en materia tributaria. Losdecretos leyes fueron convalidados porel propio TC en el nivel jurisprudencial(expediente 0010-2002-AI) y por leyconstitucional (del 9 de enero de 1993);el decreto supremo extraordinario, porsu parte, fue aprobado en cumplimientodel artículo 4.º de la ley 25397 (Ley deControl Parlamentario sobre los ActosNormativos del Presidente de laRepública).

En relación con la naturaleza tributariadel FONAVI, debemos precisar quesiempre ha sido para el empleador unimpuesto, en la medida en que este jamás

se benefició de obras públicas oactividades estatales. En cambio, para eltrabajador fue una contribución hastaantes de la vigencia del decreto ley 25520,norma que, como sabemos, redefinió lafinalidad del FONAVI. Será entonces apartir de la vigencia del decreto ley 25520que se convertirá en un impuesto paralos trabajadores, pues en la gran mayoríade los casos sus aportantes no recibieronninguna retribución del Estado.

Esto nos lleva a tomar distancia de losargumentos del TC, pues consideramosque, si bien no existe la manifestaciónexpresa de la voluntad del autor de lanorma de crear un tributo como estecolegiado sostiene, sí queda claro queestamos material y sustancialmente anteun tributo en aplicación del principio deprimacía de la realidad y del propio textodel decreto ley 22591. Por otro lado, deacuerdo con la norma que le dabacobertura legal y con el sujeto pasivo quela pagaba, podemos evaluar si estamosante una contribución o ante unimpuesto.

Asimismo, queda claro que nonecesariamente el que recaude el tributodebe ser el Estado, como dice el TC, y quesi bien es deseable que los fondos de lascontribuciones se destinen a las obras queoriginan el beneficio, la no afectación nopuede conducirnos a negar la validez deltributo. Por todas estas consideraciones,estimamos que el FONAVI sí era untributo, incluso en el periodo en el que

85 Véase la sentencia del TC recaída en el expediente 01078-2007-PA/TC, fj. 2.3.86 Véase: <http://www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/doc06.doc>.

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tuvo como norma habilitante el decretosupremo extraordinario 043-PCM-93.

De igual manera, consideramos que el TCdebió desestimar la demanda de amparo yconfirmar la resolución del JNE, en la medidaen que el referéndum afecta de manerasustancial materia presupuestal que solo debeser regulada por la Ley de Presupuesto, deconformidad con el artículo 32.º de laConstitución y en concordancia con elartículo 78.º del mismo cuerpo normativo.

Además, la sentencia materia de estecomentario pone en peligro un bienjurídico constitucional digno deprotección, como es el principio deequilibrio del Presupuesto de la Repúblicareconocido en el artículo 78.º de laConstitución, que, a su vez afecta (sin lugara dudas), la seguridad jurídica, laestabilidad política y otros conexos. Enatención a ello, estimamos que el TC debióevaluar mejor cuáles serían lasconsecuencias de su sentencia y analizarsi podía generar una grave afectación aotros valores y principios constitucionales.

Ciertamente -y en eso coincidimos conel voto singular de Landa y Mesía-, estono quiere decir que los "fonavistas" notengan derecho a la devolución de sudinero. Lo que en el presente informesostenemos es que, más allá de lalegitimidad y justicia de su pedido,constitucionalmente el referéndum no esla vía idónea para lograrlo.

La tercera sentencia "aclaratoria"sobre el FONAVI

En relación con la tercera sentencia"aclaratoria" emitida la primera semana

de enero de este año, el TC expidió unanueva sentencia en el conflicto sobre ladevolución del "impuesto" del FONAVI(expediente 5180-2007-PA/TC). En ellaeste colegiado ha reiterado y se haratificado en lo señalado en sus fallosanteriores. Si bien no responde a unpedido de aclaración (artículo 121.º delCPC), materialmente el TC se vale de ellapara "aclarar" y "precisar" conceptos queno fueron desarrollados suficientementeen sus sentencias anteriores.

En su fundamento jurídico 7 señala quesus anteriores fallos (1078-2007-PA/TC y3283-2007-PA/TC):

[…] deben ser acatados y ejecutadosconforme a lo señalado por elartículo 22º del CPC antes citado ya lo establecido en los fundamentos2), 3) y 4) de la STC Nº 1546-2002-AA/TC y fundamentos 14) a 17) y23) de la STC Nº 4080-2004-AC/TC.Quiere decir que las sentenciasdictadas por el TC, a las que se hahecho referencia en el considerando5), deben ser ejecutadas por el Juezde la demanda lo que, sin embargo,no ha ocurrido.

Como podemos advertir, el primer efectode la sentencia del TC es que constituyecosa juzgada. Pero no se trata de la cosajuzgada de los procesos ordinarios. Ladoctrina señala la necesidad de reconocera tales sentencias una extensión mayorque la que corresponde a las de lostribunales ordinarios, tal como estasúltimas se entienden convencionalmente,como consecuencia de las exigenciasderivadas de su mayor trascendencia y de

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la necesidad de cubrir adecuadamente lasfunciones interpretativas y pacificadorasdel TC.87 El fundamento de ello está enque el TC es el supremo intérprete de laConstitución y el máximo órgano decontrol de la constitucionalidad de losactos públicos y privados.

Un segundo efecto contenido en el citadoartículo 82.º del CPC es su caráctervinculante en relación con todos los poderespúblicos. Esto significa que ningún poderdel Estado, y menos aun los particulares,podrán eximirse de su cumplimiento yobservancia. En otras palabras, no puedendesvincularse, bajo responsabilidad. Enrelación con el conflicto del FONAVI,ninguna decisión judicial (y, en este caso,del JNE) debe afectar lo resuelto por el TC;muy por el contrario, el órgano de justiciaelectoral se encuentra vinculado a lasdecisiones del TC.

Finalmente, el artículo 82.º hacereferencia a que la sentencia produce"[…] efectos generales desde el díasiguiente a la fecha de su publicación[…]". Eso no quiere decir que tenga losmismos efectos que las leyes. Así, cuandoestemos ante procesos en los que se hadeclarado la inconstitucionalidad de unanorma, o en aquellos casos en los que seha expedido un precedente vinculante(artículo VII del TP del CPC) o unadoctrina jurisprudencial (VI del TPCódigo Procesal Constitucional), la

sentencia tendrá efectos erga omnesoponibles no solo a los poderes públicossino también a los particulares.

Por otro lado, es necesario señalar que laviolación de la cosa juzgada conlleva laafectación de otros principiosconstitucionales de primera importancia.En primer lugar, se afecta la seguridadjurídica. Como sabemos, las sentencias delTC no solo buscan resolver un conflictoy restaurar los derechos violados, sinotambién poner en práctica su funciónpacificadora y ordenadora según la cuallas sentencias que este expida y quedenfirmes son irrecurribles en el ordenjurídico interno, de conformidad con elartículo 205.º de la Constitución.88

También se afecta el principio deejecutoriedad de las resoluciones judiciales,cuyo fundamento constitucional es elartículo 118.º, inciso 9, en virtud del cualse establece como función y respon-sabilidad del Presidente de la República"[c]umplir y hacer cumplir" lassentencias y resoluciones de los órganosjurisdiccionales". Finalmente, esteprincipio también encuentra sufundamento en el artículo 139.º, inciso 3,como una manifestación del principio ala tutela judicial efectiva.89

Un tercer punto tiene que ver con eldesarrollo que el TC hace de un conjuntode criterios que pueden contribuir aejecutar su sentencia y a superar el

87 Bocanegra Sierra, Raúl: El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Madrid: Instituto de Estudiosde Administración Local, 1982, p. 81.

88 Ibidem, p. 16.89 Chamorro Bernal, op. cit., 1994, pp. 275 y ss.

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entrampamiento inicial. Esto lo haceciertamente de conformidad con el"principio de previsión", según el cual elTC debe prever la totalidad de lasconsecuencias de sus actosjurisdiccionales tras la expedición de unasentencia. Ella debe contener laproyección y el vaticinio de una "mejor"realidad política jurídica y la cancelaciónde un otrora "mala".90 En efecto,teniendo en cuenta lo complicado que esla posible devolución en efectivo de losaportes del FONAVI a los beneficiarios,señala el TC que:

[…] no es inconstitucional que sepueda recurrir a las devolucionesa través de bonos, materiales deconstrucción, programas socialesde vivienda a favor de losaportantes que no hayan satisfechosu legítima expectativa devivienda, pudiendo deducirse delmonto aportado, los programasejecutados por el Estado con cargoal Fondo […] (fj. 8.a).

En relación con los cuestionamientos ylas dificultades sobre la devoluciónindividual de estos aportes, señala el TCque: "[…] el FONAVI no se consideró unaporte a un fondo individual. Es por elloque, de ser el caso, los mecanismos parala devolución puedan tener un caráctercolectivo". Luego el TC, con el propósitode facilitar y orientar la posibledevolución del FONAVI en el eventualcaso que esta sea aprobada en el

referéndum, y de evitar que se beneficiea quienes no les corresponde, señala quedebe distinguirse:

[…] entre aquellas personas que notuvieron la posibilidad de acceder aningún beneficio proveniente delFONAVI de aquellos otros que,entre otros supuestos, hubieranaccedido parcial o totalmente adicho Fondo o a aquellos que, dadaslas circunstancias, hubieranconcretado su derecho a la viviendadigna. En estos casos, el Estadotiene la posibilidad de excluir a lossupuestos "beneficiarios" o dededucir no solo el importe deconstrucción de la vivienda yaefectuada, sino también de losservicios públicos indisolublementevinculados a la satisfacción de estanecesidad, como saneamiento ytitulación, electrificación, instalaciónde agua y desagüe, pistas y veredas.

En esa misma línea, también excluye alos empleadores aportantes del FONAVI.Establece el TC que:

De otro lado, el Decreto Ley Nº22591 creó, en su artículo 1º, elFondo Nacional de Vivienda(FONAVI) para satisfacer en formaprogresiva las necesidades devivienda de los trabajadores y enningún caso de sus empleadores,quienes contribuían con dichofondo en forma obligatoria en

90 García Toma, Víctor: "La sentencia constitucional", en Gaceta Jurídica: Diálogos con la Jurisprudencia,año 12, Nº 100, Lima, enero del 2007, p. 19.

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virtud de lo dispuesto por el literalc) del artículo 2º del DecretoSupremo Extraordinario Nº 043-PCM-93, el mismo que fue dejadosin efecto a partir del 01-01-1993,por el artículo 3º del Decreto LeyNº 25981.

Como podemos advertir, si bien el temaes complejo, el TC, recogiendo lasdiferentes críticas y comentarios a susprimeras dos sentencias, y superando laslimitaciones y vacíos de sus anterioresfallos, ha brindado pautas y criterios alEjecutivo para encontrar la solución alproblema. No hay excusa que valga pararesistirse a cumplirla.

El desacato de la sentencia del TCpor el JNE es un acto "de facto"

El JNE, en una actitud grave ypreocupante, se ha negado a acatar, demanera injustificada, una decisión delTC. En relación con dicha actitud el TCha precisado que: "[…] lo resuelto por elJNE mediante Resolución Nº 260-2007-JNE, de fecha 21 de diciembre del 2007, yel procedimiento del cual emanó resultannulos de pleno derecho […]".

Como sabemos, si bien el JNE es la máximainstancia en materia electoral (artículos142.º y 181.º de la Constitución), el TCpuede revisar sus sentencias siempre quela decisión del primero exija unainterpretación de la Constitución Políticacuando se alegue la presunta afectaciónde derechos fundamentales (en concreto,el derecho a la participación política pormedio del referéndum) o, en general,cuando lo exija el control de

constitucionalidad. Ello tiene fundamentoen el artículo 200.º, inciso 2, de la CartaPolítica, y la doctrina lo llama "amparoelectoral". Se sustenta este en que no hayzonas exentas de control constitucional,pues de lo contrario la Constitucióndejaría de tener la máxima jerarquíanormativa y perdería su caráctervinculante sobre todos los poderespúblicos. Y es que el JNE, al ser un "poderconstituido", no puede estar por encimadel "poder constituyente" cuya voluntadse plasma en la Constitución. Lo contrarioes un absurdo que no resiste el menoranálisis jurídico. Ciertamente, podemosdiscrepar de la sentencia, pero esta debeser cumplida como debe serlo cualquiersentencia de toda autoridad jurisdiccio-nal, incluso cuando no se comulgue conella o no se la estime políticamente"conveniente" ni "oportuna".

Esta resistencia del JNE no solo a cumplircon la Constitución sino fundamen-talmente a respetar y acatar losmecanismos de control constitucional delTC, es preocupante. Sobre el particular,hay que decir que el principio de "poderlimitado" es fundamental en el EstadoConstitucional de Derecho. De acuerdocon este principio, el control del poderpolítico supone el ejercicio de un poderno omnímodo ni arbitrario sino que tienelímites, pues si no los tuviera cualquieraque formase parte de él podría hacer loque quisiera sin reparar en los límites queimpone el ordenamiento jurídico. Hanpasado muchos siglos antes de que elhombre político aprendiera que lasociedad justa, la que reconoce ygarantiza sus derechos individuales,depende de la existencia de límites

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impuestos a quienes ejercen el poder. Estoslímites se encuentran contenidos en elmarco normativo, en especial en lasnormas constitucionales.

En ese sentido, el Estado -y las diversasautoridades que lo componen- no puedeactuar como ha hecho el JNE. Cuandorebasa lo establecido por los preceptosnormativos, actúa arbitrariamente y node acuerdo con el derecho ni la razón.Con esa lógica, cuando se infringe lanorma constitucional y se vulnera lavoluntad de esta, el poder de jure, esdecir, el que se ejerce según el derecho,se convierte en un poder de facto. Nohay, pues, poderes ilimitados, de dondese desprende que todo poder –porderivar de la Constitución y de la ley,por no ser un poder propio sinorecibido– implica, para su ejercicioválido, el respeto de las normas que loregulan y, por consiguiente, escontrolable, razón por la cual sus actosy sus decisiones son justificables ypueden ser invalidadas.

Poder limitado será en consecuenciapoder controlado, pues limitación sincontrol significa sencillamente uncontrasentido; es decir, una limitacióninefectiva o irrealizable. En resumen, elcontrol constituye el vehículo por mediodel cual se hacen efectivas las limitacionesdel poder.91 No son suficientes los límitessi se carece de los mecanismos de control,y es esa, precisamente, la tarea del TC.Como podemos apreciar, el JNE hacruzado la línea que separa el poder de juredel poder de facto al negarse a cumplir lasentencia del TC. Su negativa y sudesacato carecen de marco constitucionaly, aun más, de marco legal. No constituyeuna instancia de casación para revisar lasdecisiones en la interpretación que el TChaga de la Constitución. Lo que hace elJNE es un ejercicio del poder puro, de facto,sin tener competencia para ello, olvidandoque el artículo 45.º de la Carta Políticaseñala: "El poder del Estado emana delpueblo. Quienes lo ejercen lo hacen conlas limitaciones y responsabilidades quela Constitución y las leyes establecen".

91 Aragón, Manuel: Constitución y control del poder. Madrid: Ediciones Ciudad Argentina, 1985, p. 69.

81

Sobre el amparo residual y las víasigualmente satisfactorias92

Lilia Ramírez Varela

El 30 de octubre del 2007 la Sala Plena dela Corte Suprema emitió una importantey saludable decisión para la justiciaconstitucional del país, con el objetivo dedelimitar de forma adecuada elsignificado de la frase vía igualmentesatisfactoria establecida en el inciso 2 delartículo 5.º del CPC93 como causal deimprocedencia de los procesosconstitucionales.

Tal referencia resulta trascendental, envista de que desde la entrada en vigenciadel CPC esta norma significa un cambioimportante en el panorama de protecciónde los derechos constitucionales en elPerú, dado que lo que establecía laantigua ley 23506 (Ley de Hábeas Corpusy Amparo), vigente desde 1982,94 era laimposibilidad de interponer estas

acciones solo cuando el agraviado hayaoptado por recurrir a la vía judicialordinaria (véase el numeral 3 del artículo6.º). Es decir, en nuestro ordenamientojurídico estuvo vigente durante más deveinte años un sistema de vías paralelas,pues se dejaba a criterio y libre eleccióndel agraviado el interponer el amparo uotro proceso judicial no constitucional(sea tomando la vía civil, penal, laboral,etcétera) para la defensa del derechobásico afectado.95

El amparo residual

Con la entrada en vigencia del CPC lasituación se modificó de forma positiva,pues la interposición de procesosconstitucionales, y principalmente delamparo -proceso que sirve para defender

92 Este artículo tiene como base la nota del doctor Juan Carlos Ruiz Molleda: "Una decisión acertada:Corte Suprema fija reglas sobre procedencia de amparo", 2007. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/noviembre/08/una_decision.htm>.

93 "Artículo 5.º. Causales de improcedencia"No proceden los procesos constitucionales cuando:[…]

"2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derechoconstitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; […]."

94 Publicada en El Peruano, 8 de diciembre de 1982, y vigente hasta el 10 de diciembre del 2004.95 Véase AAVV: Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos. Dictámenes e índice

analítico. Lima: Palestra, 2004, p. 68.

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la mayoría de los derechos de la personahumana-, ya no es voluntaria sinoresidual. Es decir, solo se puede recurrir aeste cuando, en una situación deurgencia, no se encuentra otra posibilidadde protección dentro del ordenamiento.

A decir de la norma del CPC (artículo 5.º,inciso 2): "[…] resultan improcedentes losprocesos constitucionales cuando existanvías procedimentales específicas,igualmente satisfactorias, para la proteccióndel derecho constitucional vulnerado, salvocuando se trate del proceso de hábeascorpus". Con este texto se buscasalvaguardar el carácter excepcional yextraordinario de este tipo de garantía y, ala vez, se quiere evitar y eliminar laindebida utilización del amparo por loslitigantes provocada por el anterior modelo(el de vías paralelas). Tal cambio eranecesario, debido a que en este modelo lospeticionarios trataban de resolver conflictosde bienes jurídicos no fundamentalesmediante la vía constitucional, lo que

ampliaba la excesiva carga procesal y laconsecuente dilación de este tipo de procesoque, por su naturaleza, debe ser célere,efectivo y de procedimiento sencillo.96

Y es que, el vertiginoso avance de losderechos humanos desde la segundamitad del siglo recién pasado exigió, yexige hasta la fecha, la creación demecanismos jurisdiccionales eficacespara su tutela, puesto que la afectación oamenaza de estos compromete bienesjurídicos tan importantes como ladignidad de las personas y pone en telade juicio la vigencia de la integridad delsistema constitucional. En tal virtud, elproceso de amparo es una expresión dela llamada tutela de urgencia satisfactiva,97

pues su objetivo es proteger los derechosde las personas cuya afectación oamenaza requieren ser suprimidos consuma rapidez, por lo que la configuracióndel amparo como procedimiento brevese encuentra presente en los mismosorígenes de este mecanismo procesal.98

96 Ibidem.97 Este tipo de tutela se otorga mediante procedimientos breves dirigidos a resolver, de manera definitiva,

conflictos en los cuales está involucrada la amenaza o vulneración de derechos cuya supervivenciadepende de la rapidez con que se brinde protección jurisdiccional (véase Cairo, Omar: Justiciaconstitucional y proceso de amparo. Lima: Palestra, 2004, pp. 175 y 176).

98 Ibidem, p. 176. Así también, al respecto se ha establecido de manera constante que el proceso de amparotiene una naturaleza rápida y eficaz orientada a lograr los fines de un proceso constitucional, que es ladefensa de los derechos fundamentales (véase Abad, Samuel: El proceso constitucional de amparo. Lima:Gaceta Jurídica, 2004). Incluso a nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, mediante losvotos razones de la jueza Sonia Medina y en una interesante tesis, no exenta de cuestionamiento, se haseñalado que el sinónimo de un recurso sencillo es el proceso de amparo: "El artículo 25 consagra elderecho del individuo a que sus derechos humanos sean protegidos en el ámbito nacional, de unamanera sencilla, rápida y efectiva, lo que se conoce en nuestro continente como el derecho al recurso deamparo […]. En la Convención Americana, el artículo 25 se titula 'Protección Judicial', lo que podríallevar a sostener que es una disposición que consagra '[…] el derecho de acceso a la justicia'. Habría quedecir, al respecto, que ese título hace alusión a que, a diferencia del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (artículo 2.3.), los recursos a que se refiere deben ser judiciales. El posible acceso a lajusticia que concede el artículo 25 alcanzaría sólo a los recursos rápidos, sencillos y efectivos, es decir,sólo al recurso de amparo. Ver: Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 5 de julio del 2004. Serie C N.º 109, Voto de la jueza Sonia Medina, párrafo 1".

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En consecuencia, el hecho de que esteproceso de garantía tenga especialescaracterísticas hace que su uso sea tambiéndeterminado para situaciones exclusivas;es decir, ante la violación de cierto tipo dederechos (los fundamentales) y antedeterminados escenarios específicos quejustifican una intervención oportuna yeficaz. En razón de ello, se han establecidoun conjunto de elementos para que estavía se use de manera excepcional en nuestroordenamiento. Así, por ejemplo, mediantela instauración del agotamiento de víasprevias (artículo 45.º del CPC) –utilizadotanto en la administración pública comoen los procesos judiciales–, o por medio delpoco claro concepto de vía satisfactoria(artículo 5.º, inciso 2, del CPC),99 queanalizaremos más adelante.

A su vez, el propio TC ha establecido enreiterada jurisprudencia que el amparoen el nuevo CPC es residual, pues:

[…] ha sido concebido para atenderrequerimientos de urgencia quetienen que ver con la afectación dederechos directamente comprendidosdentro de la calificación defundamentales por la ConstituciónPolítica del Estado. Por ello, si hay

una vía efectiva para el tratamientode la temática propuesta por eldemandante, esta no es laexcepcional del Amparo que, comose dijo, constituye un mecanismoextraordinario.100

Sin embargo, pese a las importantesconsideraciones mencionadas, el carácterresidual del proceso de amparo no esabsoluto, sino que en aras de una verdaderaprotección de los derechos fundamentalesse han establecido un conjunto deexcepciones, sea por vía normativa, sea porvía jurisprudencial, dado que la solaexistencia de un proceso ordinario queproteja el mismo derecho materia delamparo no basta para generar laimprocedencia del recurso. Para que laproduzca, el proceso distinto del amparotendrá que ser igualmente eficaz en cuantoal otorgamiento de la protección que eldemandante solicita.101 Por ejemplo, elartículo 46.º del CPC establece excepcionesa la vía previa, mientras que el TC, enreiterada jurisprudencia constitucional, hadeterminado la posibilidad de presentaramparos en materia pensionaria, pese a laexistencia de un fuero laboral, en supuestosespecíficos.102 En ambos casos se buscahacer más permisivo el acceso al amparo,

99 Es necesario señalar la diferencia entre los conceptos de vía previa y vía paralela. Mientras en elprimero se obliga a agotar la instancia para que el acto quede firme antes del inicio de un proceso deamparo, la vía paralela era un medio de defensa judicial, distinto del amparo, establecido en la antiguaLey de Hábeas Corpus y Amparo (ley 23506) que facultaba al agraviado entablar ante la autoridadcompetente su pretensión jurídica (véase Sbdar, Claudia: Amparo de derechos fundamentales. BuenosAires-Madrid: Editorial Ciudad Argentina, 2003, p. 129).

100 Véase expediente 4196-2004-AA/TC, del 14 de junio del 2004, fundamento 6.101 Cairo, Omar: "El amparo residual en el Código Procesal Constitucional", en Proceso & Justicia. Revista

de Derecho Procesal n.º 5. Lima: Proceso & Justicia, 2005, p. 23.102 Véase expediente 07096-2006-PA/TC, del 15 de noviembre del 2007, y expediente 0206-2005-PA/TC,

del 28 de noviembre del 2005.

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para no tener que agotar procesosordinarios ante la falta de idoneidad deestos.

Vía igualmente satisfactoria en elproceso de amparo

En este marco la Corte Suprema,mediante su Sala Plena, emitió esteacuerdo de criterios para unificar elconcepto de vía igualmente satisfactoria.Frase ambigua que, de ser mal utilizada ymalentendida, podría convertir lanovedosa residualidad del amparo de esteCPC en una excepción, al no filtraradecuadamente los casos; o todo locontrario: podría ocasionar un conjuntode trabas para que el justiciable encuentreauxilio judicial en sus derechos básicosque convertirían el proceso de amparo enun procedimiento ineficaz e inútil,violando con ello la norma constitucionaly un conjunto de tratados internacionalespor falta de un recurso efectivo y eficazen la defensa de los derechosfundamentales.

Para ello, la máxima instancia judicial"recomienda" a los distintos órganosjurisdiccionales del territorio queconozcan demandas de amparo lossiguientes criterios establecidos en losámbitos doctrinario y jurisprudencialpara determinar si estamos ante una víaigualmente satisfactoria: a) irreparabilidaddel daño al derecho invocado si se recurrea los medios ordinarios de protección; b)probanza de que no existen vías ordinariasidóneas para tutelar un derecho

(acreditando para ello la rapidez,celeridad, inmediatez y prevención en latutela del derecho invocado); c) análisisdel trámite previsto en cada medioprocesal, así como sobre la prontitud deesa tramitación; y, d) evaluación acerca dela inminencia del peligro sobre el derechoinvocado, la adopción de medidas oprocuración de los medios para evitar lairreversibilidad del daño alegado o acercade la anticipación con la cual tomaconocimiento de una causa.103

Agregando que estos criterios, a su vez,se traducen en un examen en el que sedeberá tomar en cuenta la relación conotras vías satisfactorias: a) la legitimaciónprocesal (activa y pasiva); b) la capacidadde ofrecer y/o actuar pruebas; c) elderecho a ser debidamente notificado delos diferentes incidentes o incidenciasque se presentan a lo largo de cadaproceso; d) la fluidez y duración deltrámite previsto; e) la existencia de unescenario cautelar suficientementegarantista; f) el establecimiento de mediosimpugnatorios eficaces; y, g) el tipo desentencia por obtenerse; y, finalmente, laspautas dentro de las cuales puedenejecutarse este tipo de sentencias. Elacuerdo concluye señalando:

Si se encuentran coincidenciasentre el tratamiento dado a estospuntos en las vías judicialesordinarias y lo previsto para elproceso de Amparo, podríadecirse, en la misma línea de loprevisto en la doctrina y la

103 Véase primera disposición de la circular 195-2007-SG-CS-PJ, emitida el 5 de noviembre del 2007.

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jurisprudencia comparadas, quenos encontramos ante alguna(s)vía(s) igualmente satisfactoria(s) alproceso de Amparo.104

Por ello, los peticionarios tendrían queoptar por seguir un proceso ordinario.

Con la emisión de estas pautas, la CorteSuprema se preocupa por sentar criteriossólidos en materia constitucional, paraque estos sean tomados en cuenta portodas las instancias judiciales. De ahísurge la segunda importancia de estadecisión de la Sala Plena.

Predictibilidad de las decisionesjudiciales y la defensa de la justiciaconstitucional

En este sentido, consideramos que laemisión de esta resolución es positivatambién en tanto resalta dos conceptosimportantes para lograr una justiciaconstitucional adecuada:

(i) Refuerza, en cierta medida, el conceptode predictibilidad de las decisiones judicialesen materia constitucional

El profesor Javier de Belaunde señala:

[…] la función de establecerjurisprudencia vinculante oprecedentes judiciales para asegurarla igualdad de todos los ciudadanosen la interpretación de la ley, y comoconsecuencia de ello fortalecer la

seguridad jurídica, [hace] de lapredictibilidad de los fallos judicialesuna de las mejores herramientas paracombatir la demora de los procesosy la corrupción de algunosfuncionarios.105

Aunque, lamentablemente, en este casola resolución actúa de manera ambiguaen materia de predictibilidad, pues señalaque los criterios establecidos en materiade amparo sirven solo como "pautasreferenciales" para los jueces con el finde no afectar la independencia de estos,debilitando el verdadero nivel vinculantede ella.

A nuestro entender, esta resolución, al noestablecer de manera expresa suobligatoriedad aunque tenga el marconormativo para hacerlo, se autolimitademasiado. El artículo 80.º de la LeyOrgánica del Poder Judicial otorga a la SalaPlena de la Corte Suprema la facultad de:"[…] sistematizar, y difundir […] lasEjecutorias que fijen principiosjurisprudenciales que han de ser deobligatorio cumplimiento en todas lasinstancias judiciales"; es decir, esta instanciatenía la atribución para imponer criterios decumplimiento obligatorio. Sin embargo, enpro de un mal entendido concepto deindependencia judicial, optó por dejar adiscrecionalidad del juez el cumplirlos o no.

Respecto de esto, es preciso señalar queel importante principio de independenciano se ve afectado de forma ilegítima por

104 Ibidem.105 Belaunde, Javier de: La reforma del sistema de justicia: ¿En el camino correcto? Lima: IPESM/Konrad

Adenauer Stiftung, 2006, p. 23.

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la creación de jurisprudencia obligatoria,en tanto la adopción de esta es un límiteválido (e incluso necesario) a laindependencia de los magistrados,porque hace prevalecer otros derechoscomo la igualdad de la ley (asegura quelas personas no tendrán resultadosdistintos o contradictorios en supuestosde hecho parecidos, sino un mismo trato)y busca la seguridad jurídica.

No obstante esta redacción, la citadaresolución de la Sala Plena resultainteresante, en tanto tiene como finunificar los criterios de procedencia delamparo en el ámbito de la justiciaordinaria y, junto a ello, puede evitar quese produzca una desnaturalización deesta como la que ocurrió el año pasadoen temas como el uso ilegal de la vía deamparo para permitir el ilícitofuncionamiento de casinos ytragamonedas y el uso de "buses-camión".

(ii) Subraya la autoridad del juez ordinarioen la defensa de los derechos humanos y delorden constitucional

Respecto de este segundo punto, hay queprecisar que esta resolución impulsa laconstitucionalización de la justiciaordinaria, dado que, de un tiempo a estaparte, el TC, de manera errada, ha sidoconcebido como el único defensor de lasgarantías constitucionales, mientras quea los jueces ordinarios se los tenía comodefensores de la legalidad.

Sin embargo, esto está lejos de larealidad. Las normas constitucionales ylas legales otorgan a los jueces ordinariosla primera línea de defensa de laConstitución, ya que:

[…] el primer nivel de protecciónde los derechos fundamentales lescorresponde a los jueces del PoderJudicial a través de los procesosjudiciales ordinarios. Conforme alartículo 138º de la Constitución, losjueces administran justicia conarreglo a la Constitución y a lasleyes, puesto que ellos tambiéngarantizan una adecuadaprotección de los derechos ylibertades reconocidos por laConstitución […]. De igual modo,debe tenerse presente que todos losjueces se encuentran vinculadospor la Constitución y los tratadosinternacionales de derechoshumanos; más aún, la Constituciónlos habilita a efectuar el controldifuso conforme a su artículo138º.106

Con esta explicación, entonces,encontramos que el TC solo entra en ladefensa de los derechos, por lo general,de manera subsidiaria: "Los 7 magistradosdel Tribunal poco pueden hacer frente ala cantidad de vulneraciones a losderechos fundamentales, al lado de loscerca de 1.600 jueces y vocales que existenen nuestro país".107

106 Expediente 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre del 2005, fundamento 5.107 Ruiz, Juan Carlos: "Una decisión acertada: Corte Suprema fija reglas sobre procedencia de amparo",

2007. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/noviembre/08/una_decision.htm>.

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Conclusión

Sin duda, esta resolución ponenuevamente en la palestra de la defensade los derechos fundamentales a la justiciaordinaria y principalmente a la CorteSuprema. Es de esperar que, pese alsentido referencial que le ha querido dar

la Sala Plena a esta decisión, ella sirva paraunificar criterios para la procedencia delamparo y aclarar el concepto de "víaigualmente satisfactoria" en el CPC. Soloasí, con un constante avance de la justiciaconstitucional desde todas las instancias,la defensa y garantía de los derechosfundamentales se hará realidad.

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Algunos precedentes constitucionalesvinculantes del Tribunal Constitucional108

1. Precedentes vinculantes anteriores al año 2007

Fecha

02/02/2005

10/02/2005

18/02/2005

03/05/2005

03/06/2005

30/06/2005

30/06/2005

12/07/2005

12/08/2005

02/09/2005

03/10/2005

10/10/2005

26/10/2005

13/12/2005

14/12/2005

16/12/2005

25/12/2005

10/02/2006

13/02/2006

09/05/2006

15/05/2006

11/07/2006

13/09/2006

20/09/2006

28/09/2006

11/10/2006

Tema

Aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional

Doble carácter de la protección judicial

Inhabilitación política

Competencia del TC para conocer procesos constitucionales entre entidades dederecho público

Libertad personal. Detención preventiva. Principio tempus regit actum

Agotamiento de la vía previa - materia tributaria

Duplicación del plazo de prescripción para delitos cometidos en agravio del Estado

Criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia pensionaria

Parámetros de validez para los arbitrios municipales

Tramitación del documento nacional de identidad

Criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento

Criterios para la aplicación del Decreto Supremo N.º 019-94-PCM y Decreto deUrgencia N.º 037-94

Libertad de tránsito. Bien jurídico seguridad ciudadana

Criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia municipal

Criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral

Evaluación y ratificación de magistrados

Derecho de reunión

Impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas

Límites del TC en el dictado de sentencias interpretativas e integrativas

Procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo en materia laboral

Conducta obstruccionista del procesado

Recurso de agravio constitucional (RAC)

Determinación de la pensión inicial o mínima

Facultad de las autoridades administrativas para ordenar medidas preventivas ocautelares

Derecho fundamental a la rectificación

Control difuso administrativo

Nº de expediente

3771-2004-AA/TC

2798-2004-PHC-TC

3760-2004-AA/TC

1150-2004-PA/TC

2496-2005-HC/TC

2302-2003-AA/TC

01805-2005-PHC/TC

1417-2005-PA/TC

0053-2004-PI/TC

1966-2005-PHC/TC

0168-2005-PC/TC

2616-2004-AC/TC

3482-2005-PHC/TC

2802-2005-AA/TC

0206-2005-PA/TC

3361-2004-PA/TC

4677-2004-PA/TC

4227-2005-AA/TC

0030-2005-PI/TC

4635-2004-AA/TC

1257-2005-PHC/TC

2877-2005-PHC/TC

5189-2005-PA/TC

3075-2006-PA/TC

3362-2004-AA/TC

3741-2004-AA/TC

108 Fuente: Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe/precedentes

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2. Precedentes vinculantes del año 2007

No ratificados - reingreso a la carrerajudicial

N.º 01333-2006-AA/TC27/02/2007

" 4. La controversia de autos, respecto de losalcances del artículo 154 N.º, inciso 2), de laLey Fundamental, no es una materia nuevapara este Colegiado. En efecto, en las STCN.os 1941-2002-AA/TC, 1525-2003-AA/TC,2731-2003-AA/TC, y más recientemente, através de la STC N.º 3361-2004-AA/TC, queestablece un nuevo precedente, el TribunalConstitucional ya ha tenido oportunidad depronunciarse sobre el particular.

5. Así, este Tribunal ha sostenido que podríaafirmarse que la no ratificación judicial es unacto de consecuencias más graves que ladestitución por medidas disciplinarias, ya que,a diferencia de esta última, el inciso 2) delarticulo 154.º de la Constitución dispone,literalmente, que "Los no ratificados no puedenreingresar al Poder Judicial ni al MinisterioPublico", mientras que los destituidos pormedidas disciplinarias sí pueden reingresar. Alrespecto, la Constitución garantiza el derechoa la igualdad y no discriminación por ningúnmotivo en el artículo 2.2, de modo que no cabeel tratamiento discriminatorio que da a los quefueron destituidos por medida disciplinaria,para quienes no rige tal prohibición, al menosen la etapa de postulación para el reingreso ala carrera judicial.

6. La no ratificación no implica una sanción,por lo que la posibilidad de aplicar laprohibición de reingresar a la carrera judiciales incongruente con relación a la propianaturaleza de la institución, ya que, como

se ha expuesto, esta no constituye unasanción sino, en todo caso, una potestad enmanos del Consejo Nacional de laMagistratura a efectos de verificar,justificadamente, la actuación de losmagistrados en torno al ejercicio de la funciónjurisdiccional confiada por siete años.

7. Tal es la interpretación que se debe dar aaquella disposición constitucional ("Los noratificados no pueden reingresar al PoderJudicial ni al Ministerio Público"), pues, deotra forma, se podrá caer en el absurdo deque una decisión que expresa lamanifestación de una potestad constitucionaldel Consejo Nacional de la Magistratura,respecto de la forma como se hadesempeñando la función jurisdiccional, sinembargo, termina constituyendo una sancióncon unos efectos incluso más agravantes quelos que se puede imponer por medidadisciplinaria; produciendo así un tratodesigual injustificado. Por ello, sin perjuiciode exhortar al Órgano de la reformaconstitucional a que sea este el que, enejercicio de sus labores extraordinarias,defina mejor los contornos de la institución,permitiendo hacer compatibles los derechosde los magistrados no ratificados con lasfunciones que cumple la ratificación, esteColegiado considera que tales magistradosno están impedidos de postular nuevamenteal Poder Judicial o al Ministerio Público.

8. Lo expuesto en los Fundamentos 5 a 7constituye la posición de este Colegiadorespecto de los alcances del inciso 2) delartículo 154.º de la Constitución. Quiere todoello decir, en resumidas cuentas, que si seasume que la no ratificación no representauna sanción, ello no significa, ni puedeinterpretarse, como que, por encontrarse en

91

dicha situación, un magistrado no ratificadose encuentra impedido de reingresar a lacarrera judicial a través de una nuevapostulación. En efecto, si la no ratificaciónes un acto sustentado en la evaluación que,en ejercicio de su potestad constitucionalejerce la institución emplazada, mal puedeconcebirse que los no ratificados no puedanvolver a postular a la Magistratura cuandotal prohibición no rige, incluso, para quienessí son destituidos por medida disciplinaria.Como tal incongruencia nace de la propiaConstitución, y esta norma debeinterpretarse de manera que sea coherenteconsigo misma o con las instituciones quereconoce, para este Tribunal queda claro queuna lectura razonable del artículo 154º inciso2), no puede impedir en modo alguno elderecho del demandante a postularnuevamente a la Magistratura.

9. En tal momento, conviene señalar que enla STC N.º 3361-2004-AA/TC, queestableciendo un nuevo precedentejurisprudencial vinculante, el TribunalConstitucional ya se ha referido en forma,por demás extensa, a las características yparámetros a seguir, a las funcionesconstitucionales y a las garantías de la tutelaprocesal efectiva en el proceso de ratificación,así como a las consecuencias de la noratificación. En ese sentido, no es el objetivode este Colegiado reiterar lo que ya haquedado dicho sino, antes bien, y en vista delos alegatos del Consejo Nacional de laMagistratura, efectuar las precisiones quea continuación se explican, y que resultanpertinentes a efectos de resolver lacontroversia de autos.

10. En principio, y dado que a fojas 66 deautos el Consejo Nacional de la

Magistratura alega que las sentenciasexpedidas por este Colegiado no constituyenprecedente vinculante, esto es, que no existedoctrina jurisprudencial vinculante para elcaso materia de litis que la obligue a sucumplimiento (sic), cabe formular algunasprecisiones previas.

11. Por un lado, en la STC N.º 3741-2004-AA/TC este Colegiado ha establecido lasdiferencias entre la llamada jurisprudenciaconstitucional, presente desde la anteriorlegislación sobre procesos constitucionales,y el precedente vinculante, de recienteincorporación en el ordenamiento jurídiconacional a partir de la entrada en vigenciadel Código Procesal Constitucional. Así, lassentencias del Tribunal Constitucional, dadoque constituyen la interpretación de laConstitución del máximo tribunaljurisdiccional del país, se estatuyen comofuente de derecho y vinculan a todos lospoderes del Estado. En efecto, conforme loestablece el artículo VI del Titulo Preliminardel Código Procesal Constitucional, y laPrimera Disposición General de la Ley N.º28301, Orgánica de este Tribunal, los juecesy tribunales interpretan y aplican las leyesy reglamentos conforme a las disposicionesde la Constitución y a la interpretación quede ellas realice el Tribunal Constitucional através de su jurisprudencia en todo tipo deprocesos. La jurisprudencia constituye, portanto, la doctrina que desarrolla el Tribunalen los distintos ámbitos del derecho, aconsecuencia de su labor frente a cada casoque va resolviendo.

12. Y, por otro lado, cabe reiterar que en elFundamento N.º 8 de la STC N.º 3361-2004-AA/TC, que estableció un precedentejurisprudencial vinculante, el Tribunal

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Constitucional, en sesión de PlenoJurisdiccional, dejó claramente sentada suposición en el sentido de que a (...) loscriterios establecidos por este Tribunalconstituyen la interpretación vinculante entodos los casos de no ratificaciones efectuadaspor el CNM con anterioridad a la publicaciónde la presente sentencia en el diario oficialEl Peruano. En dichos casos, los jueces estánvinculados y deben aplicar la jurisprudenciade este Tribunal en los términos en queestuvo vigente, toda vez que, hasta antes dela fecha de publicación, la actuación delCNM tendría respaldo en la interpretaciónque este Colegiado habría efectuado respectode las facultades que a tal institución lecorrespondería en virtud del artículo 154.º,inciso 2), de la Constitución. Asimismo, esteColegiado declaró expresamente, en la parteresolutiva, que el susodicho Fundamento N.º8 tiene fuerza vinculante.

13. Hechas la precisiones, cabe puntualizar,complementariamente a lo establecido por esteTribunal, tanto en la STC N.º 3361-2004-AA/TC, como en anteriores pronunciamientos,que la posibilidad de aplicar la prohibición dereingresar a la carrera judicial comoconsecuencia de la no ratificación(interpretación literal) implicaría, además,una especie de inhabilitación al magistradono ratificado, para siquiera postular, y muchomenos acceder, a la carrera judicial.

14. No debe perderse de vista que el procesode ratificación de magistrados resulta ser unproceso sui generis, distinto a unprocedimiento administrativo disciplinario,pues conforme lo establece el propio inciso 2)del articulo 154.º de la Constitución, como elartículo 30.º de la Ley Orgánica del ConsejoNacional de la Magistratura, dicho proceso

es independiente de las medidas disciplinarias.Es, pues, un proceso de evaluación deldesempeñado de los magistrados al cabo delperiodos de siete años, que, aunque bastanteparticular, reúne las características de unprocedimiento administrativo, en el que seanaliza su actuación y calidad de juez o fiscal,así como su conducta e idoneidad en el cargo,criterios que serán sustentados con losdocumentos presentados por el propioevaluado, y los recabados a petición delConsejo Nacional de la Magistratura. Luego,los fundamentos o razones que condujeron ala no ratificación deberán ser tomados encuenta para efectos de una nueva postulación,lo cual no puede implicar una restricción, deplano, de acceso a la magistratura.Evidentemente, entiende este Tribunal, que laposibilidad de que un magistrado no ratificadopueda postular y, por ende, reingresar a lacarrera judicial, será posible en la medida enque se verifique el cumplimiento de los demásrequisitos exigidos por ley sin que, encualquier caso, la simple no ratificación seesgrima como único argumento para rechazaral candidato".

Bono de reconocimiento - ONP

N. º 09381-2005-AA/TC24/04/2007

"5. El precedente extraíble en el presente caso

9. Conforme a lo señalado en los párrafosprecedentes, se concluye que es obligacióndel Estado, a través de la ONP, supervisar yefectuar correctamente el traslado de lasaportaciones de los ciudadanos del sistemapúblico al privado o viceversa, toda vez quepor la información con la que cuenta, la ONPes la entidad que tiene mejor capacidad paradeterminar cuál es el bono de reconocimiento

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que le corresponde a cada persona, tal comolo reconoce el artículo 1º del DecretoSupremo Nº 180-94-EF.

En consideración de lo expuesto, y deacuerdo al artículo VII del Título Preliminardel Código Procesal Constitucional y a loexpresado en la sentencia recaída en elExpediente N.º 0024-2003-AI/TC, esteTribunal considera que las reglas de derechoque se desprenden directamente del casopueden ser resumidas en los siguientestérminos:

A) Regla procesal: El TribunalConstitucional en virtud del artículo VII delCPC, puede establecer un precedentevinculante cuando la ONP, en elprocedimiento de evaluación de bono dereconocimiento, no puede rechazar el pedidode determinación del valor nominal del bonorecurriendo a pretensos impedimentos paraacceder a tal solicitud.

B) Regla sustancial: Queda expedito elderecho de los administrados para que en laONP se pueda reconocer los meses de aporteal SNP, hayan o no estado detallados en lasolicitud presentada para la determinacióndel bono de reconocimiento.

En consecuencia, la Resolución Jefatural Nº029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicadapor la ONP, toda vez que afecta el derechofundamental al debido proceso de losadministrados."

Procedimiento de desafiliación - AFP

Nº 07281-2006-AA/TC04/05/2007

"27. Con tal propósito, el TribunalConstitucional considera menester

establecer, en el presente procesoconstitucional de amparo, precedentevinculante referido a la falta o insuficienciade información como causal de desafiliaciónen el siguiente sentido:

a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que el Estadoprotege a los usuarios ante la falta deinformación o la insuficiencia de la misma(artículo 65º de la Constitución); por lo queconstituye un supuesto jurídico legítimo paraque se pueda dar inicio al trámite dedesafiliación de una determinada AFP. Enconsecuencia, las demandas en trámite, tantoante el Poder Judicial como ante esteColegiado, deberán ser remitidas a laautoridad administrativa correspondiente, afin de que se inicie el procedimiento dedesafiliación.

(...)

37. Atendiendo a ello, este Colegiadoconsidera necesario establecer también comoprecedente vinculante las siguientes pautasrespecto al procedimiento de desafiliación:

a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad para

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establecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que el procedimientoa ser utilizado en el trámite de desafiliacióndebe ser el que el Reglamento de la Ley N.º28991 determine; mientras ello suceda, seráde aplicación supletoria el procedimientoprevisto en el artículo 52º de la ResoluciónN.º 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuentalo señalado por este Colegiado en losfundamentos 32 a 36 de la presentesentencia."

Amparo contra amparo

N º 04853-2004-AA/TC22/05/2007

"7. Las nuevas reglas del "amparo contraamparo"

39. Sentado lo anterior resulta necesarioestablecer las reglas procesales y sustantivasdel precedente vinculante para la procedencia,tanto del "amparo contra amparo" comotambién respecto del recurso de agravioconstitucional a favor del precedente. Estasreglas deben ser interpretadas siempreatendiendo a los principios constitucionalespro homine y pro actione, a fin de que elproceso constitucional cumpla su finalidadde tutelar la supremacía jurídica de laConstitución y los derechos fundamentales.

A) Regla procesal: El TribunalConstitucional de conformidad con elartículo 201 y 202.2 de la Constitución asícomo de acuerdo con el artículo VII delTítulo Preliminar del Código Procesal

Constitucional, tiene la facultad jurídica paraestablecer, a través de sus sentencias queadquieren el carácter de cosa juzgada, unprecedente vinculante. En virtud de ello lapresente sentencia, en tanto constituye cosajuzgada, se establece como precedentevinculante y sus efectos normativos seprecisan en la siguiente regla sustancial.

B) Regla sustancial: Para la procedencia, porúnica vez, de una demanda de "amparocontra amparo", el juez constitucional deberáobservar los siguientes presupuestos:

(1) Objeto.- Constituirá objeto del "amparocontra amparo":

a) La resolución estimatoria ilegítima desegundo grado, emitida por el Poder Judicialen el trámite de un proceso de amparo dondese haya producido la violación manifiesta delcontenido constitucionalmente protegido delos derechos fundamentales, o que haya sidodictada sin tomar en cuenta o al margen dela mejor protección de los derechosestablecida en la doctrina jurisprudencial deeste Colegiado, desnaturalizando la decisiónsobre el fondo, convirtiéndola eninconstitucional.

b) La resolución desestimatoria de lademanda, emitida en segundo grado por elPoder Judicial en el trámite de un proceso deamparo, cuando ésta haya quedado firme enel ámbito del Poder Judicial y cuando en sutrámite se haya violado, de modo manifiesto,el contenido constitucionalmente protegidode los derechos fundamentales de un tercerolegitimado, cuya intervención en el procesohaya sido rechazada o en el que no hayasolicitado intervenir por desconocer de dichotrámite; o tratándose del propio interesado,

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cuando éste, por razones que no le seanimputables, no haya podido interponeroportunamente el respectivo recurso deagravio constitucional.

c) En ningún caso puede ser objeto de unademanda de "amparo contra amparo" lasresoluciones del Tribunal Constitucional, entanto instancia de fallo última y definitivaen los procesos constitucionales.

(2) Pretensión.- El nuevo amparo podráincluir como pretensión lo que ha sido objetodel primer amparo sólo si la violación delcontenido constitucionalmente protegido delderecho fundamental es de tal intensidad quedesnaturaliza la decisión misma y laconvierte en inconstitucional; casocontrario, no procederá el "amparo contraamparo" por haberse configurado la cosajuzgada constitucional. También puedeinvocarse como pretensión en el nuevoamparo el desacato manifiesto de la doctrinajurisprudencial de este Tribunal, conformea los supuestos establecidos en el fundamento17 de esta sentencia.

(3) Sujetos legitimados.- Las personaslegitimadas para interponer una demandade "amparo contra amparo" son lassiguientes:

a) Frente a la resolución estimatoriailegítima de segundo grado, emitida por elPoder Judicial en el trámite de un procesode amparo, donde se haya producido laviolación del contenido constitucionalmenteprotegido de los derechos fundamentales, ose haya desconocido la doctrinajurisprudencial de este Colegiado,desnaturalizando la decisión sobre el fondo,convirtiéndola en inconstitucional; podrán

interponer una demanda de "amparo contraamparo" los directamente afectados, siempreque tal afectación haya sido debidamentedenunciada al interior del primer proceso deamparo y no haya sido respondida por elórgano judicial o lo haya sido de formainsuficiente. También están legitimados losterceros afectados por lo resuelto en el primeramparo que no hayan sido emplazados o nose les haya permitido ejercer su derecho dedefensa al interior del primer amparo.

b) Frente a la resolución denegatoria desegundo grado, emitida por el Poder Judicialen el trámite de un proceso de amparo,cuando ésta haya quedado firme en el ámbitodel Poder Judicial, y cuando en su trámite sehaya violado, de modo manifiesto, elcontenido constitucionalmente protegido delos derechos fundamentales, podrá interponeruna demanda de "amparo contra amparo"el tercero legitimado que, pese a habersolicitado su intervención en el primeramparo, no haya sido admitido o, teniendola calidad de litisconsorte necesario, no hayasido notificado con la demanda. Asimismolo podrá interponer el interesado que, porrazones probadas, se hubiera encontradoimposibilitado de presentar el recurso deagravio constitucional oportunamente. Enestos supuestos, será indispensable que, enel primer proceso de amparo, no existapronunciamiento del Tribunal Constitucionala través del recurso de agravioconstitucional, sin importar quién lo hayainterpuesto. Finalmente, conforme a loseñalado supra, sólo se ha de admitir por unaúnica vez, sea que lo plantee el agraviadodirectamente o terceros.

(4) Juez competente.- A efectos de obtenerun pronunciamiento de conformidad con el

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valor superior justicia y con el derechofundamental a un juez imparcial, el juez deprimer y segundo grado no deberá haberconocido la primera demanda de amparo.

8. Las reglas vinculantes del recurso deagravio a favor del precedente

40. A partir de lo desarrollado supra, esteColegiado procede a precisar las reglasaplicables para el trámite del nuevo supuestoestablecido a través de esta sentencia, parala procedencia del recurso de agraviotratándose de una sentencia estimatoria desegundo grado.

A) Regla procesal: El órgano judicialcorrespondiente deberá admitir de maneraexcepcional, vía recurso de agravioconstitucional, la revisión por parte de esteColegiado de una decisión estimatoria desegundo grado cuando se pueda alegar, demanera irrefutable, que tal decisión ha sidodictada sin tomar en cuenta un precedenteconstitucional vinculante emitido por esteColegiado en el marco de las competenciasque establece el artículo VII del C.P.Const.En cualquier caso, el Tribunal tienehabilitada su competencia, ante la negativadel órgano judicial, a través del recurso dequeja a que se contrae el artículo 19 delCódigo Procesal Constitucional.

B) Regla sustancial: El recurso de agravio afavor del precedente tiene como finalidadrestablecer la violación del orden jurídicoconstitucional producido a consecuencia deuna sentencia estimatoria de segundo gradoen el trámite de un proceso constitucional.El recurso puede ser interpuesto por la parteinteresada o por un tercero afectadodirectamente y que no haya participado delproceso, sea por no haber sido emplazado o

porque, tras solicitar su incorporación, lehaya sido denegada por el órgano judicialrespectivo. El Tribunal resuelve en instanciafinal restableciendo el orden constitucionalque haya resultado violado con la decisiónjudicial y pronunciándose sobre el fondo delos derechos reclama".

Pensión de invalidez porenfermedad profesional

N. º 10087-2005-AA/TC31/12/2007

"Precedente vinculante 1: Prescripción de lapensión vitalicia

20. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional en virtud del artículo 201º dela Constitución y del artículo VII del TítuloPreliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: no existe plazode prescripción para solicitar el otorgamientode una pensión vitalicia conforme al DecretoLey 18846, ya que el acceso a una pensiónforma parte del contenido constitucionalmenteprotegido por el derecho fundamental a lapensión, que tiene, como todo derechofundamental, el carácter de imprescriptible.

Precedente vinculante 2: Ámbito deprotección del Decreto Ley 18846 y delDecreto Supremo 002-72-TR

21. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII del

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Título Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: no se pierde elderecho a una pensión vitalicia por laborarcomo empleado siempre y cuando se hayalaborado antes como obrero en el mismocentro de trabajo y durante la vigencia delDecreto Ley 18846, toda vez que el trabajodesempeñado como empleado no menoscabael riesgo al que estuvo expuesta la saluddurante el desempeño del trabajo comoobrero. Asimismo debe señalarse que: lostrabajadores empleados que nunca fueronobreros, o si lo fueron pero no en el mismocentro de trabajo en que se desempeñan comoempleados, se encuentran protegidos por lapensión de invalidez del Decreto Ley 19990que en su inciso d) del artículo 25.º señalaque el asegurado tiene derecho a una pensiónde invalidez cuando se haya producido poraccidente común o de trabajo, o enfermedadprofesional, siempre que a la fecha deproducirse el riesgo haya estado aportando,en concordancia con lo previsto por el artículo29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

Precedente vinculante 3: Entidad competentepara la acreditación de la enfermedad profesional

22. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional en virtud del artículo 201º dela Constitución y del artículo VII del TítuloPreliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridad

de cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: en los procesosde amparo referidos al otorgamiento de unapensión vitalicia conforme al Decreto Ley18846 o pensión de invalidez conforme a laLey 26790 la enfermedad profesionalúnicamente podrá ser acreditada con unexamen o dictamen médico emitido por unaComisión Médica Evaluadora deIncapacidades del Ministerio de Salud, deEsSalud o de una EPS, conforme lo señalael artículo 26.º del Decreto Ley 19990.Debiéndose tener presente que si a partir dela verificación posterior se comprobara queel Certificado Médico de Invalidez es falso ocontiene datos inexactos, serán responsablesde ello penal y administrativamente, elmédico que emitió el certificado y cada unode los integrantes de las Comisiones Médicasde las entidades referidas y el propiosolicitante.

Precedente vinculante 4: Percepciónsimultánea de pensión vitalicia o pensión deinvalidez y remuneración: supuestos decompatibilidad e incompatibilidad

23. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que en el caso de la

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pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, lasreglas son que: a) Resulta incompatible queun asegurado con gran incapacidad percibapensión vitalicia y remuneración. b) Resultaincompatible que un asegurado conincapacidad permanente total perciba pensiónvitalicia y remuneración. c) Resultacompatible que un asegurado con incapacidadpermanente parcial perciba pensión vitaliciay remuneración. Asimismo, en el caso deinvalidez de la Ley 26790, las reglas son que:a) Resulta incompatible que un asegurado congran invalidez perciba pensión de invalidez yremuneración. b) Resulta incompatible que unasegurado con invalidez permanente totalperciba pensión de invalidez y remuneración.c) Resulta compatible que un asegurado coninvalidez permanente parcial perciba pensiónde invalidez y remuneración.

Del mismo modo el Tribunal Constitucionalestablece como regla sustancial que: ningúnasegurado que perciba pensión vitaliciaconforme al Decreto Ley 18846 puede percibirpor el mismo accidente de trabajo o enfermedadprofesional o por el incremento de suincapacidad laboral una pensión de invalidezconforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790.Asimismo ningún asegurado que percibapensión de invalidez conforme a la Ley 26790puede percibir por el mismo accidente de trabajoo enfermedad profesional una pensión deinvalidez conforme al Sistema Privado dePensiones, ya que el artículo 115.º del DecretoSupremo 004-98-EF establece que la pensiónde invalidez del SPP no comprende la invalideztotal o parcial originada por accidentes detrabajo o enfermedades profesionales.

Precedente vinculante 5: El nexo o relaciónde causalidad para acreditar una enfermedadprofesional

24. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: en el caso de laneumoconiosis (silicosis), la antracosis y laasbestosis, el nexo o relación de causalidad sepresume siempre y cuando el demandantehaya desempeñado las actividades de trabajode riesgo señaladas en el anexo 5 del DecretoSupremo 009-97-SA, ya que son enfermedadesirreversibles y degenerativas causadas por laexposición a polvos minerales esclerógenos.Asimismo, se establece que: para determinarsi la hipoacusia es una enfermedad de origenocupacional es necesario acreditar la relaciónde causalidad entre las condiciones de trabajoy la enfermedad, para lo cual se tendrán encuenta las funciones que desempeñaba eldemandante en su puesto de trabajo, el tiempotranscurrido entre la fecha de cese y la fechade determinación de la enfermedad, ademásde las condiciones inherentes al propio lugarde trabajo, es decir, que la relación decausalidad en esta enfermedad no se presumesino que se tiene que probar, dado que lahipoacusia se produce por la exposiciónrepetida y prolongada al ruido.

Precedente vinculante 6: La pensión mínimadel Decreto Legislativo 817 y su relación conla pensión vitalicia por enfermedad profesional

25. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201º

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de la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucionalestablece que: los montos de pensión mínimaestablecidos por la Cuarta DisposiciónComplementaria del Decreto Legislativo 817no son aplicables a la pensión vitalicia delDecreto Ley 18846, debido a que ambasprestaciones se encuentran previstas paracubrir riesgos y contingencias diferentes y sefinancian con fuentes distintas e independientes.

Precedente vinculante 7: El arbitraje en elSCTR y la excepción de convenio arbitral

26. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: cuando en unproceso de amparo se demande elotorgamiento de una pensión de invalidezconforme a la Ley 26790 y al DecretoSupremo 003-98-SA y la emplazadaproponga una excepción de arbitraje oconvenio arbitral, el Juez deberá desestimarbajo responsabilidad la excepción referida,debido a que la pretensión de otorgamientode una pensión de invalidez forma parte delcontenido constitucionalmente protegido por

el derecho a la pensión, el cual tiene elcarácter de indisponible y porque la pensiónde invalidez del SCTR tiene por finalidadtutelar el derecho a la salud del aseguradoque se ha visto afectado por un accidente detrabajo o una enfermedad profesional, el cualtiene también el carácter de indisponible paralas partes.

Precedente vinculante 8: Responsabilidad delEstado en el SCTR

27. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: la coberturasupletoria de la ONP establecida en elartículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos porinvalidez temporal e invalidez parcialpermanente si la entidad empleadora seencuentra inscrita en el Registro de EntidadesEmpleadoras que desarrollan actividades deriesgo. En estos casos la ONP ha de repetircontra la entidad empleadora por el valoractualizado de las prestaciones.

Precedente vinculante 9: La inversión decarga de la prueba

28. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad para

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establecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: en los procesosde amparo cuya pretensión sea elotorgamiento de una pensión de invalidezconforme a la Ley 26790, los emplazadostienen la carga de presentar los exámenesmédicos referidos (de control anual y deretiro), para poder demostrar que ladenegación de otorgamiento no es una decisiónmanifiestamente arbitraria e injustificada. Esmás, en aquellos procesos de amparo en losque el demandante sea un ex trabajador, losemplazados deberán presentar el examenmédico de retiro, pues si no lo hacen sepresumirá que el demandante a la fecha de sucese se encontraba enfermo y bajo la coberturade invalidez de la emplazada. Asimismo, enlos procesos de amparo las emplazadasdeberán adjuntar los contratos de SCTR paradeterminar la vigencia de la póliza y lacobertura de invalidez durante la relaciónlaboral del demandante.

Precedente vinculante 10: Reglas procesalesaplicables a todos los procesos de amparo

29. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201º dela Constitución y del artículo VII del TítuloPreliminar del Código Procesal Constitucional,tiene la facultad para establecer un precedentevinculante a través de sus sentencias queadquieren la autoridad de cosa juzgada,precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: Al haberse establecidocomo criterio vinculante que sólo losdictámenes o exámenes médicos emitidos por

las Comisiones Médicas de EsSalud, o delMinisterio de Salud o de las EPS constituidassegún Ley 26790, constituyen la única pruebaidónea para acreditar que una persona padecede una enfermedad profesional, y que, porende, tiene derecho a una pensión vitaliciaconforme al Decreto Ley 18846, o a unapensión de invalidez conforme a la Ley 26790y al Decreto Supremo 009-97-SA, esteTribunal estima que en virtud de suautonomía procesal y en atención a sufunción de ordenación, debe determinar lasreglas procesales que han de ejecutarse parala aplicación del criterio referido. Así,tenemos que:

i) Los jueces al calificar las demandas deamparo cuya pretensión sea el otorgamientode una pensión vitalicia conforme al DecretoLey 18846, o de una pensión de invalidezconforme a la Ley 26790 y al DecretoSupremo 009-97-SA, que aún no hayan sidoadmitidas a trámite, deberán declararlasinadmisibles, concediéndole al demandanteun plazo máximo de 60 días hábiles para quepresente, en calidad de pericia, el dictamen ocertificado médico emitido por lasComisiones Médicas de EsSalud, o delMinisterio de Salud o de las EPS, bajoapercibimiento de archivarse el expediente.

ii) En todos los procesos de amparo que seencuentren en trámite y cuya pretensión seael otorgamiento de una pensión vitaliciaconforme al Decreto Ley 18846 o de unapensión de invalidez conforme a la Ley 26790y al Decreto Supremo 009-97-SA, los juecesdeberán requerirle al demandante para quepresente, en el plazo máximo de 60 díashábiles, como pericia el dictamen o certificadomédico emitido por una Comisión Médicade EsSalud, o del Ministerio de Salud o de

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una EPS, siempre y cuando el demandantepara acreditar la enfermedad profesionalhaya adjuntado a su demanda o presentadodurante el proceso un examen o certificadomédico expedido por una entidad pública, yno exista contradicción entre los documentospresentados.

iii) En todos los procesos de amparo que seencuentren en trámite en los que eldemandante haya presentado un certificadoo examen médico emitido por un organismoprivado o médico particular para probar quepadece de una enfermedad profesional, losjueces no han de solicitarle la pericia referidasino declarar improcedente la demanda, pueslos certificados o exámenes médicos referidosno tienen eficacia probatoria dentro delproceso constitucional de amparo paraacreditar que el demandante padece de unaenfermedad profesional".

Pensión de invalidez porenfermedad profesional

N. º 06612-2005-AA/TC31/12/2007

"Precedente vinculante 1: Prescripción de lapensión vitalicia

19. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional en virtud del artículo 201º dela Constitución y del artículo VII del TítuloPreliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: no existe plazo

de prescripción para solicitar el otorgamientode una pensión vitalicia conforme al DecretoLey 18846, ya que el acceso a una pensiónforma parte del contenido constitucionalmenteprotegido por el derecho fundamental a lapensión, que tiene, como todo derechofundamental, el carácter de imprescriptible.

Precedente vinculante 2: Ámbito deprotección del Decreto Ley 18846 y delDecreto Supremo 002-72-TR

20. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: no se pierde elderecho a una pensión vitalicia por laborarcomo empleado siempre y cuando se hayalaborado antes como obrero en el mismocentro de trabajo y durante la vigencia delDecreto Ley 18846, toda vez que el trabajodesempeñado como empleado no menoscabael riesgo al que estuvo expuesta la saluddurante el desempeño del trabajo comoobrero. Asimismo debe señalarse que: lostrabajadores empleados que nunca fueronobreros, o si lo fueron pero no en el mismocentro de trabajo en que se desempeñan comoempleados, se encuentran protegidos por lapensión de invalidez del Decreto Ley 19990que en su inciso d) del artículo 25.º señalaque el asegurado tiene derecho a una pensiónde invalidez cuando se haya producido poraccidente común o de trabajo, o enfermedad

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profesional, siempre que a la fecha deproducirse el riesgo haya estado aportando,en concordancia con lo previsto por el artículo29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

Precedente vinculante 3: Entidad competentepara la acreditación de la enfermedadprofesional

21. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional en virtud del artículo 201º dela Constitución y del artículo VII del TítuloPreliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: en los procesosde amparo referidos al otorgamiento de unapensión vitalicia conforme al Decreto Ley18846 o pensión de invalidez conforme a laLey 26790 la enfermedad profesionalúnicamente podrá ser acreditada con unexamen o dictamen médico emitido por unaComisión Médica Evaluadora deIncapacidades del Ministerio de Salud, deEsSalud o de una EPS, conforme lo señala elartículo 26.º del Decreto Ley 19990.Debiéndose tener presente que si a partir dela verificación posterior se comprobara que elCertificado Médico de Invalidez es falso ocontiene datos inexactos, serán responsablesde ello penal y administrativamente, el médicoque emitió el certificado y cada uno de losintegrantes de las Comisiones Médicas de lasentidades referidas y el propio solicitante.

Precedente vinculante 4: Percepciónsimultánea de pensión vitalicia o pensión de

invalidez y remuneración: supuestos decompatibilidad e incompatibilidad

22. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que en el caso de lapensión vitalicia del Decreto Ley 18846, lasreglas sustanciales son que: a) Resultaincompatible que un asegurado con granincapacidad perciba pensión vitalicia yremuneración. b) Resulta incompatible queun asegurado con incapacidad permanentetotal perciba pensión vitalicia yremuneración. c) Resulta compatible que unasegurado con incapacidad permanenteparcial perciba pensión vitalicia yremuneración. Asimismo, en el caso deinvalidez de la Ley 26790, las reglas son que:a) Resulta incompatible que un aseguradocon gran invalidez perciba pensión deinvalidez y remuneración. b) Resultaincompatible que un asegurado con invalidezpermanente total perciba pensión deinvalidez y remuneración. c) Resultacompatible que un asegurado con invalidezpermanente parcial perciba pensión deinvalidez y remuneración.

Del mismo modo el Tribunal Constitucionalestablece como regla sustancial que: ningúnasegurado que perciba pensión vitaliciaconforme al Decreto Ley 18846 puede percibirpor el mismo accidente de trabajo o

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enfermedad profesional o por el incrementode su incapacidad laboral una pensión deinvalidez conforme al Decreto Ley 19990 o ala Ley 26790. Asimismo ningún aseguradoque perciba pensión de invalidez conforme ala Ley 26790 puede percibir por el mismoaccidente de trabajo o enfermedad profesionaluna pensión de invalidez conforme al SistemaPrivado de Pensiones, ya que el artículo 115.ºdel Decreto Supremo 004-98-EF establece quela pensión de invalidez del SPP no comprendela invalidez total o parcial originada poraccidentes de trabajo o enfermedadesprofesionales.

Precedente vinculante 5: El nexo o relaciónde causalidad para acreditar una enfermedadprofesional

23. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: en el caso dela neumoconiosis (silicosis), la antracosis yla asbestosis, el nexo o relación de causalidadse presume siempre y cuando el demandantehaya desempeñado las actividades de trabajode riesgo señaladas en el anexo 5 del DecretoSupremo 009-97-SA, ya que sonenfermedades irreversibles y degenerativascausadas por la exposición a polvos mineralesesclerógenos. Asimismo, se establece que:para determinar si la hipoacusia es unaenfermedad de origen ocupacional es

necesario acreditar la relación de causalidadentre las condiciones de trabajo y laenfermedad, para lo cual se tendrán encuenta las funciones que desempeñaba eldemandante en su puesto de trabajo, el tiempotranscurrido entre la fecha de cese y la fechade determinación de la enfermedad, ademásde las condiciones inherentes al propio lugarde trabajo, es decir, que la relación decausalidad en esta enfermedad no se presumesino que se tiene que probar, dado que lahipoacusia se produce por la exposiciónrepetida y prolongada al ruido.

Precedente vinculante 6: La pensión mínimadel Decreto Legislativo 817 y su relación conla pensión vitalicia por enfermedadprofesional

24. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: los montos depensión mínima establecidos por la CuartaDisposición Complementaria del DecretoLegislativo 817 no son aplicables a la pensiónvitalicia del Decreto Ley 18846, debido a queambas prestaciones se encuentran previstaspara cubrir riesgos y contingencias diferentesy se financian con fuentes distintas eindependientes.

Precedente vinculante 7: El arbitraje en elSCTR y la excepción de convenio arbitral

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25. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: cuando en unproceso de amparo se demande elotorgamiento de una pensión de invalidezconforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo003-98-SA y la emplazada proponga unaexcepción de arbitraje o convenio arbitral, elJuez deberá desestimar bajo responsabilidadla excepción referida, debido a que lapretensión de otorgamiento de una pensiónde invalidez forma parte del contenidoconstitucionalmente protegido por el derechoa la pensión, el cual tiene el carácter deindisponible y porque la pensión de invalidezdel SCTR tiene por finalidad tutelar el derechoa la salud del asegurado que se ha vistoafectado por un accidente de trabajo o unaenfermedad profesional, el cual tiene tambiénel carácter de indisponible para las partes.

Precedente vinculante 8: Responsabilidad delEstado en el SCTR

26. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: la coberturasupletoria de la ONP establecida en elartículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos porinvalidez temporal e invalidez parcialpermanente si la entidad empleadora seencuentra inscrita en el Registro de EntidadesEmpleadoras que desarrollan actividades deriesgo. En estos casos la ONP ha de repetircontra la entidad empleadora por el valoractualizado de las prestaciones.

Precedente vinculante 9: La inversión decarga de la prueba

27. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: El TribunalConstitucional establece que: en los procesosde amparo cuya pretensión sea elotorgamiento de una pensión de invalidezconforme a la Ley 26790, los emplazadostienen la carga de presentar los exámenesmédicos referidos (de control anual y deretiro), para poder demostrar que ladenegación de otorgamiento no es unadecisión manifiestamente arbitraria einjustificada. Es más, en aquellos procesosde amparo en los que el demandante sea unex trabajador, los emplazados deberánpresentar el examen médico de retiro, puessi no lo hacen se presumirá que eldemandante a la fecha de su cese se

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encontraba enfermo y bajo la cobertura deinvalidez de la emplazada. Asimismo, en losprocesos de amparo las emplazadas deberánadjuntar los contratos de SCTR paradeterminar la vigencia de la póliza y lacobertura de invalidez durante la relaciónlaboral del demandante.

Precedente vinculante 10: Reglas procesalesaplicables a todos los procesos de amparo

28. a) Regla procesal: El TribunalConstitucional, en virtud del artículo 201ºde la Constitución y del artículo VII delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, tiene la facultad paraestablecer un precedente vinculante a travésde sus sentencias que adquieren la autoridadde cosa juzgada, precisando el extremo desu efecto normativo.

b) Regla sustancial: Al haberse establecidocomo criterio vinculante que sólo losdictámenes o exámenes médicos emitidos porlas Comisiones Médicas de EsSalud, o delMinisterio de Salud o de las EPS constituidassegún Ley 26790, constituyen la única pruebaidónea para acreditar que una persona padecede una enfermedad profesional, y que, porende, tiene derecho a una pensión vitaliciaconforme al Decreto Ley 18846, o a unapensión de invalidez conforme a la Ley 26790y al Decreto Supremo 009-97-SA, esteTribunal estima que en virtud de su autonomíaprocesal y en atención a su función deordenación, debe determinar las reglas procesalesque han de ejecutarse para la aplicación delcriterio referido. Así, tenemos que:

i) Los jueces al calificar las demandas deamparo cuya pretensión sea el otorgamientode una pensión vitalicia conforme al Decreto

Ley 18846, o de una pensión de invalidezconforme a la Ley 26790 y al DecretoSupremo 009-97-SA, que aún no hayan sidoadmitidas a tramite, deberán declararlasinadmisibles, concediéndole al demandanteun plazo máximo de 60 días hábiles para quepresente, en calidad de pericia, el dictamen ocertificado médico emitido por lasComisiones Médicas de EsSalud, o delMinisterio de Salud o de las EPS, bajoapercibimiento de archivarse el expediente.

ii) En todos los procesos de amparo que seencuentren en trámite y cuya pretensión seael otorgamiento de una pensión vitaliciaconforme al Decreto Ley 18846 o de unapensión de invalidez conforme a la Ley 26790y al Decreto Supremo 009-97-SA, los juecesdeberán requerirle al demandante para quepresente, en el plazo máximo de 60 díashábiles, como pericia el dictamen o certificadomédico emitido por una Comisión Médica deEsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS,siempre y cuando el demandante para acreditarla enfermedad profesional haya adjuntado a sudemanda o presentado durante el proceso unexamen o certificado médico expedido por unaentidad pública, y no exista contradicción entrelos documentos presentados.

iii) En todos los procesos de amparo que seencuentren en trámite en los que el demandantehaya presentado un certificado o examenmédico emitido por un organismo privado omédico particular para probar que padece deuna enfermedad profesional, los jueces no hande solicitarle la pericia referida sino declararimprocedente la demanda, pues los certificadoso exámenes médicos referidos no tienen eficaciaprobatoria dentro del proceso constitucional deamparo para acreditar que el demandantepadece de una enfermedad profesional".

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La labor del Tribunal Constitucional en cifras

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Carga procesal del 2000-2007

Total de carga procesal del año 2007

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Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Expedientes ingresados en el 2007 por tipo de procesos

Expedientes publicados en el 2007 por tipo de proceso

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Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Carga y descarga procesal en procesos de inconstitucionalidad (2000-2007)

Carga y descarga procesal en procesos de amparo (2000-2007)

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Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Carga y descarga procesal en procesos de hábeas corpus

Carga y descarga procesal en procesos de hábeas data (2000-2007)

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Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Carga y descarga procesal en procesos de cumplimiento (2000-2007

Carga y descarga procesal en procesos de queja (2000-2007)

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Fuente: Página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), datos publicados el 12 defebrero del 2008.Elaboración: Consorcio Justicia Viva.

Carga y descarga procesal en procesos de competencia (2000-2007)