UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ KETLIN...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

KETLIN WILLMS

A TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO:

PROBLEMÁTICAS E PERSPECTIVAS DE APLICAÇÃO DO

INSTITUTO DOS PUNITIVE DAMAGES

CURITIBA

2014

KETLIN WILLMS




Monografia apresentada ao curso de Direto da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito para obtenção do título de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Clayton Reis

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

KETLIN WILLMS




Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,__de _____________de 2014

___________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

____________________________________

Orientador: Professor Doutor Clayton Reis


Prof. (a) Dr (a): ________________________


Prof. (a) Dr (a): ________________________


AGRADECIMENTOS

A Deus, por ter me dado forças para chegar até aqui, não

permitindo, em nenhum momento, que eu fraquejasse na realização do meu

sonho.

Aos meus amados pais, Waldemar e Ingrid, pela base sólida que me

proporcionaram e pelo amor e carinho incondicional desde o primeiro

contato.

Aos meus familiares, pelas doces palavras de estímulo e apoio ao

longo de toda minha trajetória acadêmica.

Ao meu eterno namorado Maurício, pelo incentivo e compreensão

ímpares nos momentos em que estive ausente.

Aos meus queridos amigos, muitos deles futuros causídicos, pela

amizade sincera e pela troca de experiências ao longo dessa caminhada.

A todos aqueles que contribuíram de alguma forma para o

desenlace deste trabalho, seja emprestando as muitas obras em seu nome,

seja pelos conselhos e palavras de estímulo, vocês foram essenciais.

Ao meu estimado Orientador Clayton Reis, pela solicitude e

cordialidade em todo o tempo, tendo me proporcionado valiosa orientação.

Porque Dele e por Ele, e para Ele, são

todas as coisas; glória, pois a Ele

eternamente.

Romanos 11:36

De tanto ver crescerem as injustiças, e

de agigantar-se o poder nas mãos dos

maus, chegará o dia em que o homem

terá vergonha de ser honesto.

Rui Barbosa

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................11

2 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................15

2.1 DA EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL .....................16

2.2 APONTAMENTOS HISTÓRICOS ..................................................17

2.3 CONCEITOS .....................................................................................21

2.4 MODALIDADES ..............................................................................23

2.4.1 Civil e Penal .......................................................................................23

2.4.2 Contratual e Extracontratual ..............................................................25

2.4.3 Subjetiva e Objetiva ...........................................................................26

2.4.4 Nas Relações de Consumo .................................................................28

2.5 CONDUTA E CULPA ......................................................................31

2.6 NEXO CAUSAL ...............................................................................33

2.7 DANO ................................................................................................34

3 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...........................37

3.1 RESPONSABILIDADE PENAL E CIVIL .......................................38

3.2 FUNÇÃO REPARATÓRIA ..............................................................39

3.3 FUNÇÃO PREVENTIVA .................................................................42

3.4 FUNÇÃO PUNITIVA .......................................................................47

4 DANO ................................................................................................50

4.1 CONCEITO .......................................................................................50

4.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DANOS ....................................................52

4.2.1 Dano Material e Dano Moral .............................................................52

4.2.2 Danos Individuais e Coletivos ...........................................................57

4.2.3 Danos Diretos e Indiretos ...................................................................58

4.2.4 Danos Atuais e Futuros ......................................................................60

4.2.5 Danos Certos e Eventuais ..................................................................61

4.2.6 Dano Existencial ................................................................................62

4.2.7 Perda de Uma Chance ........................................................................63

4.3 DO QUANTUM INDENIZATÓRIO .................................................65

4.4 DA REPARABILIDADE PLENA ....................................................67

5 FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICA DA RESPONSABILIDADE

CIVIL .........................................................................................................69

5.1 PUNITIVE DAMAGES ......................................................................70

5.2 DIVERGÊNCIA ACERCA DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO

ALIENÍGENA DOS PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO CIVIL

BRASILEIRO .............................................................................................76

5.2.1 Enriquecimento sem Causa ................................................................78

5.2.2 O Princípio da Legalidade Penal ........................................................80

5.2.3 Non Bis In Idem ..................................................................................81

5.2.4 Da Aceitação em Casos Específicos ..................................................83

5.2.5 Da Concretização Efetiva dos Direitos Fundamentais a partir da

Função Punitiva da Responsabilidade Civil ................................................84

6 COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA ....................................86

6.1 FUNÇÃO MODERADORA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA E OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA

PROPORCIONALIDADE .........................................................................87

6.1.2 Decisões .............................................................................................92

7 CONCLUSÃO ................................................................................100

REFERÊNCIAS ......................................................................................102

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

CC − Código Civil

CDC − Código de Defesa do Consumidor

CF − Constituição Federal

E.U.A − Estados Unidos da América

PLS − Projeto de Lei Senado

STF − Supremo Tribunal Federal

STJ − Superior Tribunal de Justiça

CONJUR − Consultor Jurídico

RESUMO

O presente trabalho, tem como escopo a análise do instituto

alienígena dos Punitive Damages e sua teoria do Valor do Desestímulo,

frente à inexistência de previsão legal acerca do caráter punitivo do dano

moral no País. Buscou-se contribuir no sentido de averiguar a possível

consonância ou não do referido instituto com a Responsabilidade Civil

Brasileira, a fim de dirimir discussões no que tange à institucionalização do

mesmo, principalmente no que concerne à efetivação dos direitos

fundamentais, e ainda, evitar decisões que causem insegurança jurídica. A

metodologia utilizada para elaboração do trabalho será pautada

eminentemente numa revisão bibliográfica acerca do tema Punitive

Damages, consultando doutrinas, revistas especializadas, publicações em

sites, dissertações, teses, jurisprudências dos Tribunais bem como a análise

da legislação atinente ao tema.

Palavras Chave: Responsabilidade Civil. Dano. Dano Moral. Função

Punitivo−Pedagógica. Punitive Damages. Teoria do Valor do Desestímulo.

Indenizações Punitivas.

11

1 INTRODUÇÃO

Frente às necessidades reais e atuais de uma sociedade que padece com a

prática de comportamentos lesivos marcados por malícia e grave negligência, o

instituto alienígena dos Punitive Damages e sua Teoria do Valor do Desestímulo

merecem uma análise mais apurada no que concerne à problemática e as perspectivas

de sua aplicação em solo nacional.

Entendida como resposta efetiva para concretização dos direitos fundamentais

tanto da vítima quanto da sociedade por muitos operadores do direito, a indenização

punitiva presta-se como mecanismo sancionatório contra práticas ultrajantes no seio da

sociedade.

Para se chegar no mérito da necessidade/possibilidade ou não de aplicação das

indenizações punitivas em âmbito nacional, ante o silêncio legislativo e as muitas

vozes da doutrina e da jurisprudência, fez-se fundamental caminhada através do

histórico da Responsabilidade Civil, a qual processa-se desde sua concepção com

vistas à a restauração da harmonia social quando da reparação do dano.

Inicialmente, em termos de evolução da Responsabilidade Civil, fez-se

necessário trazer um panorama geral desta, a qual foi analisada desde a vingança

coletiva, passando pela vingança privada, até a fase de composição, quando as facetas

do homem primitivo começam a ser atenuadas, de forma que o Estado ganhou espaço

como mediador de conflitos entre indivíduos. A partir dessa tomada de postura do

Estado, tem-se conhecimento das primeiras formas de indenização.

Logo após, sem pretensão de esgotar o assunto, em razão da constante

mutabilidade o direito e do combate à prática de novos ilícitos, passou-se a tratar

detidamente das diversas modalidades de Responsabilidade Civil vigentes no

ordenamento, a exemplo da responsabilidade civil, penal, contratual, extracontratual,

subjetiva, objetiva, nas relações de consumo, etc.

A partir daí, pontuou-se acerca da Responsabilidade Civil como objeto de

estudo de muitos juristas brasileiros, que baseada no princípio da proibição de ofender,

passou a ser delineada a partir da configuração de três pressupostos, a dizer: a conduta,

o nexo causal e o dano.

12

Nesse sentido, foi abordado que para que o dever de indenizar fosse

configurado, deveria haver uma relação entre o agir (conduta) culposo (dolo ou culpa

em sentido estrito) do lesionador, contrário ao direito, e o dano injusto sofrido pela

vítima.

Posto isto, trabalhou-se com a ideia de responsabilidade civil em pelo menos

quatro funções, as quais são fruto de estudo doutrinário, a dizer: a função reparatória; a

função compensatória; função preventiva ou dissuadora e a função sancionatória ou

punitiva.

Superado isso, passou-se à análise do mais importante pressuposto da

Responsabilidade Civil, a dizer, o dano. A partir de sua conceituação e enquadramento

dentro da Responsabilidade Civil restou por óbvio que a obrigação de indenizar só

existirá se anteriormente houver a ocorrência de um dano injusto que tenha ocasionado

prejuízo à pessoa da vítima.

Nessa vereda, foi apresentada classificação não exaustiva acerca dos danos, de

modo que se perpassou desde os danos diretos e indiretos; presenciais e futuros; certos

e eventuais; dano existencial até aqueles decorrentes da pela perda de uma chance.

Ainda sob a problemática dos danos, foi trazido à argumentação de forma

bastante sintética questionamento de como seria fixado o quantum indenizatório pelos

juízes, ante ausência de critérios objetivos previstos em lei.

Outrossim, atentou-se para o fato de que o ordenamento prevê a

reparabilidade plena (integral) da vítima do dano, que deve ser reparada da forma mais

ampla possível, sob pena de inefetividade da prestação jurisdicional.

Na sequência, aproximando-se da problemática que alimenta o presente

trabalho, passou-se a delinear acerca do caráter punitivo-pedagógico da

Responsabilidade Civil.

Essa temática é de grande relevo, em virtude da postura inovadora trazida pelo

supramencionado instituto, a qual vem ganhando adeptos não somente nos países

servidos pelo sistema da Common Law, mas também, naqueles pertencentes à família

da Civil Law, pois vem crescendo a ideia de que a indenização não deve apenas reparar

o prejuízo experimentado pela vítima mas, também, educar pedagogicamente o

13

ofensor do bem jurídico e a sociedade que o observa, intimidando ambos do

cometimento de práticas delituosas futuras.

A partir da aceitação por grande parte dos juristas do caráter exemplar da

responsabilidade civil, deu-se margem à discussão no que concerne ao instituto

alienígena dos Punitives Damages, também conhecido pela doutrina nacional como a

Teoria do Valor do Desestímulo.

Num primeiro momento, os Punitive Damages foram abordados sob uma

perspectiva histórica, de modo que se tentou concatenar desde as ideias de raiz anglo-

saxônicas até a exportação e particular formatação do instituto nos Estados Unidos da

América. Para tanto, foram trazidos à baila casos célebres como o de Genay versus

Norris, Stella Liebeck versus McDonald's, o de Corporation versus Grimshaw, para

demonstrar que a função primeira da Responsabilidade Civil é indenizar, e num

segundo plano, punir e prevenir a ocorrência de condutas lesivas aos interesses sociais.

Conceituou-se os Punitive Damages nos mesmos termos dos exemplary

damages ou smart money, visto que poderiam ser visualizados a partir de uma soma

em dinheiro conferida à vítima num valor robustamente maior do que o dano

experimentado, levando-se em consideração seu duplo papel compensatório e

preventivo-punitivo da prática ilícita.

Tentou-se, pois, repisar sobre diversas vezes que, muitas empresas têm como

política interna para a continuidade da produção o raciocínio do custo benefício, uma

vez que o lucro auferido seria infinitamente maior do que os gastos despendidos com

os indivíduos que ingressam com pedidos de ressarcimento por danos sofridos em

juízo.

Fez-se, também, necessário ressaltar que, na atualidade o tema encontra

calorosa discussão no que tange à sua aplicação no Direito Civil Brasileiro, porquanto

que de um lado existem dogmas arraigados em nossa cultura jurídica e, de outro, há

necessidade da indenização se prestar de forma efetiva.

A esse respeito, foram trazidos argumentos divergentes esposados por

defensores e opositores da aplicação do instituto em solo nacional, argumentos estes

muitas vezes pautados em cima do enriquecimento ilícito, do princípio da legalidade

penal, do non bis in idem e até mesmo da aceitação do instituto em casos específicos.

14

Indo um pouco mais longe, pode-se verificar que parte expressiva da doutrina

e da jurisprudência busca com a implementação do instituto no texto legal a

concretização dos Direitos Fundamentais a partir da Função Punitiva da

Responsabilidade Civil.

Em termos de quantificação das indenizações, comentou-se acerca da função

moderadora do Superior Tribunal de Justiça do País, que atua como termômetro para

fixação de indenização a título de danos morais pelos magistrados, os quais devem

arbitrar o quantum debeatur para o caso concreto baseados na proporcionalidade e na

razoabilidade, sob pena de terem reformadas as decisões que fixem valores ínfimos ou

exorbitantes pelo STJ.

A fim de dar concretude aos argumentos delineados ao longo do trabalho,

foram colacionadas diversas decisões dos Tribunais dos Estados e do Superior

Tribunal de Justiça aplicando de forma mitigada ou até mesmo escancarada a Teoria

do Valor do Desestímulo, seja sob o prisma dos Punitive Damages seja sob o prisma

da Função Punitivo-Pedagógica da Responsabilidade Civil.

15

2 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Durante séculos, buscou-se o fundamento da responsabilidade na pessoa do

agente provocador do dano, pois entendia-se injusta toda a sanção decorrente da

ausência da vontade de agir. O referido pensamento, à época, deu origem ao brocardo

latino pas de responsabilité sans faute, que significa, não há responsabilidade sem

culpa.1

Consoante o disposto no princípio da culpa, só haveria obrigação de reparar,

ou seja, de colocar a vítima na situação em que se encontraria sem a ocorrência do

evento danoso, quando do agente causador do infortúnio fosse exigível

comportamento diverso do cometido. É se dizer que, para a aludida teoria, só haveria

obrigação de indenizar a vítima se o causador do dano tivesse procedido com culpa ou

dolo.2

Todavia, na atualidade, o fundamento da responsabilidade com vistas

estritamente no princípio da culpa encontra-se ultrapassado em virtude das novas

necessidades da vida moderna, pois estas "estão a exigir resposta mais eficiente e

condizente com o senso de justiça e com a segurança das pessoas. Em princípio, todo

dano deve ser indenizado".3

Verifica-se, pois, uma mudança de ótica em termos de fundamento da

responsabilidade, na medida em que por ser questão prioritária de justiça, multiplicam-

se as hipóteses de responsabilidade. Nesse contexto, a culpa deixa de ser buscada

exclusivamente como fundamento, dando espaço para o fato da coisa e às atividades

que envolvam risco.4

Consoante noção do princípio do risco,

Ninguém poderia ser obrigado a suportar danos incidentes sobre a sua pessoa ou sobre seu patrimônio, desde que tivessem sido causados por outrem, ainda que sem qualquer culpa, ou desde que, em casos especiais, tivessem

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12. 2 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 457. 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12. 4 Ibidem. p. 12.

16

simplesmente acontecido em conexão com certas atividades desenvolvidas por outra pessoa.5

É premissa fundamental do supramencionado princípio que, o dano não deve

ser produzido, pois em havendo sua ocorrência, ainda que não haja culpa ou dolo, em

decorrência da atividade desenvolvida, deve o agente causador do dano reparar os

danos sofridos pela vítima.

Nas palavras do nobre doutrinador Fernando NORONHA, justifica-se o

princípio do risco na ideia de que "se alguém tem de suportar o prejuízo, não deve ser

a pessoa que era titular do direito".6

Por ser feita uma das mais importantes divisões da responsabilidade civil a

partir dos princípios da culpa e do risco − responsabilidade objetiva e subjetiva − e,

ainda, por serem estes fundamento e justificativa da responsabilidade civil, procura-se

na atualidade por um certo equilíbrio entre os princípios suprareferidos, fazendo

"prevalecer em geral o princípio da culpa, mas afirmando também a necessidade social

de não deixar ao desamparo as vítimas inocentes de danos que são estatisticamente

inevitáveis, no exercício de certas atividades".7

2.1 DA EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Em se tratando de Responsabilidade Civil, é válido obtemperar que, os

estágios em que se processa sua evolução, têm antes de mais nada, a preocupação de

buscar a harmonia e o equilíbrio do direito para a reparação do dano.8

É, pois, em razão de a todo instante surgirem novos conflitos envolvendo o

homem e/ou seu patrimônio, − desequilíbrios de ordem moral ou patrimonial − que se

faz necessária a criação de soluções que acompanhem a realidade social, sanando para

tanto tais lesões e possibilitando o equilíbrio desfeito por ocasião do dano.9

Neste passo, é o dizer sempre expressivo do preclaro doutrinador José de

Aguiar DIAS, haja vista que para ele ainda nos dias atuais não foi possível "malgrado

5 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 457. 6 NORONHA, Fernando, Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 457. 7 NORONHA, Fernando, Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 457. 8 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2006, p. 25. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 03.

17

os esforços dos melhores juristas, estabelecer uma teoria única e permanente da

responsabilidade civil"10, dado o caráter essencialmente dinâmico do instituto, o qual

deve se adaptar e se flexibilizar na mesma proporção que se desenvolve a civilização.

A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o magistério de Sílvio de Salvo

VENOSA, haja vista que para o referido autor,

A história da responsabilidade civil na cultura ocidental é exemplo marcante dessa situação absolutamente dinâmica, desde a clássica ideia de culpa ao risco, das modalidades clássicas de indenização para as novas formas como a perda de uma chance e a criação de fundos especiais para determinadas espécies de dano, como os danos ecológicos. Todas as novas conquistas jurídicas refletem um desejo permanente de adequação social.11

A tempo, é válido ponderar que não se pretende com o presente trabalho fazer

a abordagem do instituto da Responsabilidade Civil e seus estágios (Vingança

Coletiva; Vingança Privada; Composição Privada; Teoria da Culpa; Teoria do Risco e

Teoria da Garantia) de forma a demonstrar sua linearidade histórica, posto que o

referido intento não será possível, dado o fato do conhecimento não ser linear nem

vertical, que dirá estanque, sendo preciso muitas vezes uma sucessiva visita ao ponto

de origem.12

2.2 APONTAMENTOS HISTÓRICOS

Acertadamente, prelecionam GAGLIANO e PAMPLONA FILHO que "na

cultura ocidental, toda reflexão [...] que verse sobre raízes históricas de um instituto,

acaba encontrando seu ponto de partida no Direito Romano"13, o que não seria

diferente em se tratando de Responsabilidade Civil.

10 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2006, p. 24. 11 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 17. 12 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 13 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 13 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 10.

18

Nos primórdios da humanidade, época em que não se cogitava o fator culpa e

sequer o direito, imperava a vingança coletiva, "caracterizada pela reação conjunta do

grupo contra o agressor pela ofensa a um dos seus componentes".14

Posteriormente, ainda não havendo regramento e limitações, em decorrência

dos danos que provocavam reação imediata, instintiva e brutal do ofendido surge uma

reação individual − a vingança privada, "em que os homens faziam justiça pelas

próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal,

sintetizada nas formas 'olho por olho, dente por dente'".15

Sucede esse período o da composição, muito embora resquícios de vingança

privada continuassem a subsistir no seio da sociedade. Nesta fase, observou-se ser

conveniente entrar em composição em caráter econômico (prestação de poena) com o

autor da ofensa a fazer a vingança propriamente dita, pois assim, se evitaria um duplo

dano: o da vítima e do seu ofensor, depois de punido.16

Verifica-se, pois, nesse contexto que, as facetas do homem primitivo são

atenuadas e postas, de certa forma, de lado, a fim de que a figura do Estado possa

atuar. É, pois, a partir daí que se tem conhecimento das primeiras aparições da

indenização.

Preleciona Clayton REIS, citado por VENTURI, acerca do cenário da

composição e consequente formação da figura do Estado:

O regime da vindicta conduz necessariamente ao enfraquecimento dos grupos, devido a contínuas lutas mortíferas. Não tardaram, por isso, a manifestar-se os sinais de uma tendência mitigadora, no sentido de substituir a vingança ou talião pela composição. Consiste este instituto em que a ofensa, em vez de ser vingança, é indenizada, quer de harmonia com a decisão de um árbitro, escolhido entre os anciãos respeitáveis, quer atendendo a um sistema de tarifas, como no direito germânico. Nesse importante momento inicia-se a formação do Estado.17

14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 09. 15 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 09. 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 10. 17 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 131.

19

Nessa vereda, cabia a autoridade pública a fixação da poena se o delito fosse

público, e ao lesado, o direito a reparação, se o delito fosse privado, sendo em ambas

as hipóteses vedado ao lesado fazer justiça com as próprias mãos.18

Doravante, o Estado passou a assumir as funções de intermediador de

composições bem como as funções de repressor de eventos danosos e castigador de

culpados.19

Faz-se necessário salientar que por meio da Lex Aquilia de damno se esboçou

o princípio regulador da reparação pecuniária do dano, visto que esta "propugna pela

fixação das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado".20

Por derradeiro, é pertinente pontuar as palavras da doutrinadora Maria Helena

DINIZ acerca da aludida Lei que deu ensejo à Teoria da Culpa, que essa acabou

Impondo que ao patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.21

Já no final do século XIX, em decorrência das novas necessidades econômicas

e sociais da vida moderna, com

A evolução técnica, a espantosa e crescente complexidade, e periculosidade, da vida social, causada pela introdução, em suas mais variadas formas, da máquina, aí se acrescentando os grandes conglomerados industriais e a concentração urbana que aproximou fisicamente os seres humanos22,

o legislador ordinário se viu compelido à abrir brechas na concepção da teoria clássica

da responsabilidade, tendo em conta que a teoria da culpa não mais conseguia

satisfazer todas as necessidades da vida em comum.23

18 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo -Pedagógica no Direito Brasileiro. 17 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 19 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo -Pedagógica no Direito Brasileiro. 18 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 20 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 11. 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 10. 22 MARTINS-COSTA, Judith. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil, R.T.J.E, p. 44. 23 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −


20

Nesse diapasão, verificada a insuficiência da teoria clássica da culpa frente às

bruscas mudanças no cenário econômico, dentro do próprio ordenamento começaram a

aparecer novas soluções e o acolhimento de novas teorias acerca da reparação de dano

decorrente de risco.24

Com o advento da Teoria do Risco, tem-se no ordenamento a objetivação da

responsabilidade, sob as ideias de que todo risco tem um responsável e de que todo o

risco deve ser garantido.25

Amplia-se nesse momento, a ideia de proteção jurídica à pessoa humana

contra a insegurança material, cabendo apenas ao lesionado provar o acontecimento do

evento danoso para que o prejuízo seja indenizado. Da referida teoria, decorre o

princípio do ubi emolumentum ibi ius, do qual se extrai que o sujeito que se aproveitar

dos riscos produzidos deverá arcar com suas consequências.26

Sob outro prisma, no ano de 1947, em solo francês, surge a Teoria da

Garantia, de autoria de Bóris STARCK, a qual pretende explicar os danos aquilianos e

morais a partir do interesse da vítima.27

Segundo MARTINS-COSTA, na referida Teoria a

Noção de culpa, embora não eliminada, teria por função conduzir à ideia de pena privada, vale dizer, quando uma culpa é constatada − culpa verdadeira,

provada, caracterizada, inexcusável [sic] ou dolosa − deve o Juiz até mesmo

editar medidas próprias à dar cabo à iniciativa culposa ou a prevenir a sua repetição, seja no concernente ao dano material ou ao dano moral, 'porque' a pena privada tem função de prevenção.28

Ainda, a supramencionada Autora preleciona que:

O ponto mais interessante da teoria diz respeito, todavia, à própria caracterização da responsabilidade, a qual existe, segundo Starck porque os danos constituem, por si sós, atos ilícitos decorrentes de uma infração de direitos subjetivos, cuja reparação se impõe sempre, salvo os casos de força maior, para além de toda a culpa, provada ou presumida.29

24 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 11. 26 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 11. 27 MARTINS-COSTA, Judith. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil, R.T.J.E, p. 46. 28 MARTINS-COSTA, Judith. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil, R.T.J.E, p. 46. 29 MARTINS-COSTA, Judith. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil, R.T.J.E, p. 47.

21

O tão visado restabelecimento do equilíbrio objetivado pela Teoria da

Garantia, no dizer de VENTURI

Deve ser alcançado gradativamente, considerando as situações peculiares de cada caso, como v.g. um contraente que sofre circunstâncias imprevisíveis na responsabilidade contratual. Assim como, não se pretende aniquilar o fundamento da culpa, mas que deverá ser "filtrado" consoante os anseios sociais vigentes de acordo com o princípio alterum non laedere.30

2.3 CONCEITOS

Várias são as dissensões doutrinárias no sentido de conceituar o instituto da

Responsabilidade Civil, tendo em conta que toda manifestação da atividade humana

tangencia ou invade o problema da responsabilidade.3132

Não obstante haja evidente discussão quanto à acepção − dado o fato de

existirem acepções fundadas na doutrina do livre-arbítrio, em motivações psicológicas,

e outras sob o panorama da realidade social − é unânime o posicionamento da doutrina

nacional no que tange à busca da origem dos vocábulos, a julgar que esta se vale dos

verbos latinos respondere, designando a obrigação que alguém (garantidor) tem de

assumir as consequências jurídicas de uma atividade, do verbo spondeo, que significa

a "fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos

verbais"33, e ainda, da máxima neminem laedere, expressão de que se extrai que a

ninguém é dado lesar outrem − limite da liberdade individual em uma sociedade

civilizada.34

É sabido que o principal objetivo da ordem jurídica é a proteção do sujeito

contra o ilícito; para tanto, o ordenamento estabelece deveres, que podem ser

positivos, de dar, de fazer, negativos, de não fazer ou até tolerar alguma coisa.

30 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo -Pedagógica no Direito Brasileiro. 34 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 31 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2006, p. 03. 32 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 01. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 33. 34 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −


22

Entende-se, pois, por dever jurídico a conduta externa do sujeito exigida pelo

Direito Positivo em decorrência da convivência social, não podendo ser confundida

como uma advertência, pois trata-se de ordem de comando dirigida à vontade dos

indivíduos, a qual impõe deveres e importa em obrigações.35

Daí por que "a acepção que se faz de responsabilidade, portanto, está ligada ao

surgimento de uma obrigação derivada, ou seja, um dever jurídico sucessivo, em

função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu". 36

Com base nas considerações tecidas, a célebre autora DINIZ define de modo

esclarecedor o conceito de Responsabilidade Civil, como:

A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou de animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Definição esta que guarda, em sua estrutura, a ideia de culpa quando se cogita da existência de ilícito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa.37

Ainda, nos parece oportuno salientar, acerca da discriminação entre os

vocábulos obrigação e responsabilidade, a julgar pela importância para o

desenvolvimento do estudo e pela constante confusão em termos de definição pelos

operadores do Direito.

Pois bem, obrigação (Schult)38 nada mais é do que um dever originário,

consistente num vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de

exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento determinado de uma prestação

economicamente aferível.39

Podendo seu surgimento se dar por diversas fontes, o cumprimento da

obrigação deve se dar de forma livre e espontânea, sob pena de restar configurado o

inadimplemento, e consequentemente, o surgimento da responsabilidade, ou seja, o

dever jurídico de compor o prejuízo pelo não cumprimento da obrigação. 35 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 01. 36 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 02. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 34. 38 O termo Schult, do alemão, consiste no débito, obrigação de realizar a prestação dependente de ação ou omissão do dever, segundo Gonçalves, 2009. 39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 02.

23

O cerne da responsabilidade (Haftung)40 versa necessariamente sobre a

violação de dever jurídico preexistente, de modo que somente quando a obrigação não

ocorre e sobrevém o inadimplemento nasce a responsabilidade.

Já há muito vem se entendo a obrigação como um dever jurídico originário e a

responsabilidade como um dever jurídico sucessivo, o qual é sombra da obrigação.

O Código Civil Brasileiro, no art. 389, explicita a distinção entre obrigação e

responsabilidade,41 in verbis:

Art. 389 CC/02 - Não cumprida a obrigação [obrigação originária], responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado [obrigação sucessiva, responsabilidade] (grifo nosso).

Sendo a responsabilidade espécie de sombra da obrigação "sempre que

quisermos saber quem é o responsável teremos de observar a quem a lei imputou a

obrigação ou o dever originário".42

2.4 MODALIDADES

2.4.1 Civil e Penal

Segundo explicita o insigne autor VENOSA, a noção de responsabilidade

implica no exame de uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico. Sob esse

aspecto é plenamente válido afirmar que a responsabilidade pode ter várias

naturezas,43 não se restringindo ao direito civil, de modo que pode se aplicar tanto nas

esferas penal, administrativa como na tributária.44

Muito embora não haja uma diferença substancial entre o ilícito civil e o ilícito

penal − obedecendo as punições dos ilícitos às razões de conveniência política −, é de

40 O termo Haftung, do alemão, consiste na responsabilidade, nesta se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou a indenização pelos prejuízos causados em virtude do inadimplemento da obrigação originária na forma previamente estabelecida, conforme orientação de Gonçalves, 2009. 41 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 03. 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 03. 43 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 17. 44 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −


24

se observar que em se tratando de ilícito penal somente são tutelados ilícitos de maior

gravidade, que afetam bens jurídicos de maior relevância e de interesse da sociedade.

Com o escopo de punir o infrator, a Responsabilidade Penal,

Pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres dos cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando uma dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da antissociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal.45

De outra monta, cabe ao direito civil a repressão dos ilícitos ocasionados por

condutas humanas menos graves. Nesta seara, o interesse diretamente lesado é

privado, de forma que poderá ou não o lesionado (terceiro, particular ou Estado)

pleitear a reparação pelo dano sofrido. O restabelecimento do equilíbrio jurídico

alterado pelo fato danoso se traduz na recomposição do status quo ante ou no

pagamento de importância em pecúnia.46

Ainda, faz-se imperioso salientar acerca do disposto no art. 935 do Código

Civil, tendo em vista a diferença de natureza construída pela doutrina entre

responsabilidade penal e civil, o que em princípio as tornaria independente uma da

outra, senão vejamos:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.47

O magistério de NORONHA é inequívoco ao dispor que sendo independentes

as Responsabilidades Civil e Penal, pode um ilícito penal não ser um ilícito civil,

sendo o contrário verdadeiro. Dessa forma, exemplifica o autor, o excesso de

velocidade, muito embora seja uma transgressão às leis de trânsito − ilícito penal − só

passará a ser ilícito civil se em decorrência da condução pelo sujeito de veículo com

excesso de velocidade vier a ocorrer um acidente, e portanto, o dever de indenizar. De

45 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 19. 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 20. 47 BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014.

25

outra baila, preleciona o autor, que a simples desatenção de motorista que em

estacionamento particular causa danos em veículo de outrem não é conduta ensejadora

de punição de esfera penal, mas tão somente da esfera civil.48

2.4.2 Contratual e Extracontratual

Conforme já delineado, vige no ordenamento jurídico atual como fundamento

da responsabilidade o princípio da proibição de ofender (neminem laedere) do qual se

extrai a seguinte máxima: aquele que infringe um dever jurídico lato sensu (obrigação

de fazer, não fazer ou deixar de fazer) que resulte dano a outrem fica obrigado a

indenizar.

Pois bem, o referido dever de indenizar poderá ter como fonte uma obrigação

preexistente decorrente da vontade dos indivíduos (contrato ou negócio jurídico

unilateral), chamada responsabilidade contratual ou negocial, ou uma obrigação

decorrente do dever jurídico imposto pela lei ou de preceito geral de Direito, chamada

responsabilidade extracontratual, extranegocial, civil geral ou aquiliana.49

Enquanto na responsabilidade extracontratual o sujeito comete o ilícito,

infringindo um dever legal ou preceito geral de Direito sem haver vínculo jurídico

entre ele e a vítima, na responsabilidade contratual o sujeito descumpre o avençado

entre as partes tornando-se inadimplente.50

Com efeito, na responsabilidade contratual, a culpa decorre necessariamente

da violação do dever de adimplir o objeto do negócio jurídico, sendo esta, em regra,

presumida, cabendo apenas à vítima provar a ocorrência do dano; ao passo que na

responsabilidade extracontratual, a culpa decorre da violação do dever negativo de não

causar dano a ninguém, devendo esta ser sempre comprovada pela vítima.51

48 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 533. 49 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 15. 50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 26. 51 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −


26

Importante frisar, que "em termos de capacidade, o menor púbere só se

vincula contratualmente quando assistido por seu representante legal − e,

excepcionalmente, se com a malícia declarou-se maior".52

Posto isto, há de se concluir que, tanto na responsabilidade extracontratual

como na contratual existe o dever jurídico preexistente, seja ele decorrente de contrato,

ato unilateral, lei ou preceito geral de Direito; estando, pois, a distinção apenas na sede

do referido dever.53

Vale, ainda, ponderar que, no ordenamento jurídico pátrio a divisão entre

responsabilidade contratual (artigos 389 e seguintes e artigo 395 e seguintes do Código

Civil) e extracontratual (artigos 186 a 188 e artigos 927 e seguintes do Código Civil)

não é estática, a julgar pelas regras previstas para a responsabilidade contratual

(artigos 393, 402 e 403 do Código Civil), que também são aplicadas à

responsabilidade extracontratual.5455

2.4.3 Subjetiva e Objetiva

A obrigação de reparar danos resultantes da violação do dever negativo de não

ofender apresenta-se em diversas modalidades. Dentre as classificações possíveis em

termos de responsabilidade pode-se afirmar, indubitavelmente, que a mais importante

é feita a partir dos princípios da culpa e do risco.56

Daí se dizer que "conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a

culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano."57

Diz-se ser responsabilidade subjetiva ou culposa (aquiliana ou por atos

ilícitos) os casos em que prevalece o princípio da culpa. Nestas hipóteses, haverá

obrigação de reparar os danos causados por ações cometidas por sujeito dolosa (com


Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 19. 53 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 15. 54 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 17. 55 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 16. 56 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 508. 57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 30.

27

intenção) ou culposamente (sem intenção, mas com negligência, imperícia ou

imprudência) que violem direito alheio.

A aludida responsabilidade, que não prescinde a comprovação de culpa, é a

regra da responsabilidade civil no ordenamento, e ainda, consequência jurídica lógica

do ato ilícito, conforme dicção do art. 927, caput, do Código Civil, pois, "aquele que,

por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo"58.

Ainda, o artigo 186 do Codex explicita que "aquele que por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito"59 e o dispositivo 187 do referido Diploma

Legal que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos por seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou

pelos bons costumes".60

Em se tratando da doutrina subjetiva, a noção básica da responsabilidade civil

segue o princípio unuscuique sua culpa nocet, do qual se infere que cada um responde

pela própria culpa, cabendo sempre ao autor o ônus da prova da culpa do réu.61

Todavia, existem situações em que o ordenamento jurídico − ocasião em que o

critério culpa é insuficiente para atender às imposições do progresso − impõe a certos

indivíduos, em determinadas situações, a reparação de dano cometido sem a presença

do elemento culpa.

É, pois, a Responsabilidade Civil objetiva ou legal, conhecida também como

responsabilidade pelo risco, uma obrigação que independe da comprovação de dolo ou

culpa, a julgar que somente se faz necessária a presença do nexo de causalidade entre a

conduta e o dano para que haja o dever de indenizar.62

58 BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014. 59 BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014. 60 BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014. 61 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14. 62 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −


28

É válido obtemperar que, a responsabilidade objetiva "nasce da prática de

fatos meramente antijurídicos, geralmente relacionados com determinadas

atividades"63 realizadas pelo agente, as quais possuem potencialidade para ocasionar

danos ou expor ao perigo.

Nesse diapasão, VENOSA traz exemplos de responsabilidade objetiva, senão

vejamos:

Uma empresa que se dedica a produzir e apresentar espetáculos com fogos de artifícios. Ninguém duvida de que o trabalho com pólvora e com explosivos já representa um perigo em si mesmo, ainda, que todas as medidas para evitar danos venham a ser adotadas. Outro exemplo que nos parece bem claro diz respeito a espetáculos populares, artísticos, esportivos etc. com grande afluxo de espectadores: é curial que qualquer acidente que venha ocorrer em multidão terá natureza grave, por mais que se adotem modernas medidas de segurança. O organizador dessa atividade, independente de qualquer outro critério, expõe as pessoas presentes inelutavelmente a um perigo.64

Decorre, pois, a responsabilidade objetiva de norma legal expressa; no Código

Civil há previsão da referida responsabilidade no dispositivo 927, parágrafo único, in

verbis: "haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos

especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do

dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."65

Dessa forma, verifica-se coexistir no Código Civil Brasileiro as

responsabilidades subjetiva e objetiva, sendo a primeira regra, e a segunda, exceção no

ordenamento.66

2.4.4 Nas Relações de Consumo

63 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 508. 64 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 09. 65 BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014. 66 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −


29

Divisora de águas no direito brasileiro, a promulgação do Código de Defesa

do Consumidor (CDC), foi responsável por uma revolução na Responsabilidade

Civil.67

Em cumprimento ao disposto no art. 5º., inciso XXXII, da Constituição

Federal, que determina que o "Estado promoverá na forma da lei, a defesa do

consumidor",68 o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) "criou uma

sobreestrutura jurídica multidisciplinar, aplicável a todas as relações de consumo [...]

instituiu uma disciplina jurídica única e uniforme",69 a qual tem como escopo a tutela

das relações consumeristas (consumidor conceito legal art. 2º da Lei 8.078/9070 e

fornecedor conceito legal art. 3º. da Lei 8.078/9071), principalmente no que concerne à

responsabilização dos fornecedores pelos danos materiais e morais causados aos

consumidores.

Em se tratando de responsabilidade em termos de Código de Defesa do

Consumidor, tem-se que são duas as espécies de responsabilidade reguladas pelo

referido código, a dizer, a responsabilidade por fato do produto ou serviço e a

responsabilidade por vício do produto ou no serviço. Ambas as modalidades possuem

caráter objetivo, prescindindo do elemento culpa para o pleito indenizatório, à exceção

dos profissionais liberais, cuja responsabilidade pessoal deve ser apurada, consoante

disposição do art. 14, §4º., do CDC.72

A Responsabilidade Civil pelo fato do produto ou serviço (acidente de

consumo), nos termos do art. 12 a 14 do CDC, é aquela decorrente de acidente, ou

67 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 17. 68 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 11/07/2014. 69 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 17. 70 "Art. 2º, caput. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Cf. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 11/07/2014. 71 "Art. 3º, caput. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, contribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços". Cf. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 11/07/2014. 72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 262.

30

seja, de falha na segurança dos produtos ou serviços fornecidos, que põe em risco à

vida do consumidor, equiparados a este e todas as vítimas do evento danoso.73

A fim de exemplificar a Responsabilidade Civil pelo fato do produto ou do

serviço, GONÇALVES aduz que

Enquadram-se nesses casos os danos, materiais ou pessoais, decorrentes de acidente automobilístico ocorrido em virtude de defeito de fabricação da direção ou dos freios; de incêndio ou curto-circuito provocado por defeito de eletrodoméstico; de uso de medicamento nocivo à saúde; de emprego de agrotóxico prejudicial à plantação ou à pastagem etc.74

Por sua vez, a Responsabilidade Civil por vício do produto ou do serviço é

aquela que decorre de danos causados ao consumidor em razão de vícios de qualidade

ou quantidade que os torne impróprios ou inadequados para o consumo a que se

destinam ou lhe diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade

com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem

publicitária, conforme esculpido no artigo 18 e seguintes do CDC.75

É necessário pontuar que, contrariamente ao que acontece em outros setores

do direito, não existe indenização tarifada em matéria de responsabilidade por danos

causados ao consumidor, motivo por que consumidores podem perceber indenizações

de cunho material e moral concomitantemente sem que haja limitação para tanto.76

73 "Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.[...] Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando [...] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos [...]". Cf. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 11/07/2014. 74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 262. 75 "Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas [...]". Cf. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 11/07/2014. 76 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 238.

31

Nesse passo, é a redação do art. 6º., inc. IV, do CDC, in verbis, "são direitos

básicos do consumidor: a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos e difusos"77 e o disposto no enunciado sumular nº. 37 do

Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis, "são cumuláveis as indenizações por

dano material e moral oriundos do mesmo fato."78

2.5 CONDUTA E CULPA

Em que pese parte da doutrina brasileira ao tratar do primeiro pressuposto da

Responsabilidade Civil fale apenas em culpa, parece-nos mais acertado sustentar fala

no sentido de conduta culposa, haja vista que a culpa adquire relevância jurídica

quando integra a conduta humana e causa dano a outrem, ensejando dessa forma o

dever de reparar.79

Pois bem, a conduta culposa a qual nos referimos tem a ver, necessariamente,

com o ato ilícito, o qual é praticado por meio de ação do sujeito (ato humano,

volitivo), comissiva (positiva) ou omissiva (negativa), ilícita ou lícita, voluntária e

objetivamente imputável ao próprio agente, a terceiro, a animal ou coisa inanimada,

gerando o dever de indenizar.80

A culpa em sentido amplo, como pressuposto principal do dever de indenizar

na responsabilidade subjetiva, abrange toda espécie de comportamento contrário ao

Direito, de forma que podem ser estes dolosos ou culposos.81

Consubstanciado na ideia de que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem

com sua conduta, sob pena de pagamento de indenização, é o disposto no art. 186 do

Código Civil, in verbis, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito."

77 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 11/07/2014. 78 BRASIL. Súmula 37 STJ, julgado em 12/03/1992, DJ 17/03/1992 p. 3172, REPDJ 19/03/1992 p. 3201. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num=%2737%27> Acesso em: 16/07/2014. 79 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 23. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 37. 81 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 30.

32

É cediço o conceito de dolo e culpa em sentido estrito no nosso ordenamento,

sendo o primeiro entendido como conduta voluntária ilícita desde o nascimento

dirigida intencionalmente à concretização de resultado antijurídico e o segundo, como

conduta voluntária inicialmente lícita mas com resultado ilícito, decorrente de falta do

devido dever de cuidado, expresso na imprudência, imperícia ou negligência.

Nessa linha de raciocínio, é o pensamento expressivo de Sílvio de Salvo

VENOSA, pois para o autor "o ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade

deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma

cadeia ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa."82

Ainda, há de se ponderar acerca dos elementos da conduta culposa, a dizer:

conduta voluntária com resultado involuntário; previsão ou previsibilidade e falta de

cuidado, cautela, diligência ou atenção.83

No que tange ao primeiro elemento, vale a pena salientar que, a culpa embora

não seja intencional como o dolo tem como premissa a vontade, sendo o resultado

involuntário. Daí se dizer que o agente quer a conduta, a causa, mas não o resultado

lesivo (efeito).84

Ao tratar-se de previsibilidade de dano está a se dizer que embora seja

involuntário o resultado, este poderia ser previsto ou previsível pelo agente. Em outras

palavras, embora não tenha sido previsto e representado mentalmente o resultado

poderia ter sido previsto, de acordo com critérios de razoabilidade e da concepção de

homem médio, e consequentemente, evitado.85

Nos ensina o prestigiado doutrinador GONÇALVES que "não havendo

previsibilidade, estaremos fora do limites da culpa, já no terreno do caso fortuito ou da

força maior. Ninguém pode responder por fato imprevisível porque, na realidade, não

lhe deu causa."86

Acerca do terceiro elemento da conduta culposa, é importante pontuar que a

falta do dever de cuidado é razão final da culpa. Dessa forma, se ao sujeito não puder

se imputada conduta imprudente, negligente ou imperita, com patente ausência do 82 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 21. 83 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 35. 84 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 35. 85 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 35. 86 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 299.

33

dever de cuidado, a título de culpa, poder-se-á configurar a responsabilidade objetiva

ou até mesmo a ausência do dever de indenizar.87

Por fim, é mister salientar que a culpa poderá ser grave, leve e levíssima. Será

grave a culpa quando o agente atuar com crassa falta de dever de cuidado, leve quando

puder ser evitada pelo agente com simples atenção ordinária e levíssima quando

ocorrer o dano pela falta de atenção extraordinária, não exigível do homem médio.88

2.6 NEXO CAUSAL

Para que haja o dever de indenizar faz-se imprescindível a presença dos três

pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: conduta culposa, dano e nexo de

causalidade. Dentre os pressupostos está o nexo de causalidade, que nada mais é do

que o liame entre a conduta e o dano produzido (resultado).

É válido pontuar que, por meio do exame da relação do nexo causal, se conclui

acerca do causador do dano, haja vista que a causa de um dano só pode resultar da

ocorrência de um fato produzido por alguém que tenha de certa forma contribuído para

provocá-lo ou agravar seus efeitos.89

O renomado autor CAVALIERI FILHO, aduz sobre a relação causal que, esta

"estabelece vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo

concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa

do dano."90

Vale insistir que, muito embora a responsabilidade objetiva dispense a culpa,

esta nunca poderá dispensar o nexo causal, pois este é um dos três pressupostos para

que haja sua configuração.91

Dessa forma, figuram na Responsabilidade Civil como excludentes do nexo

causal o caso fortuito e a força maior, dado o fato que inexistir relação de causa e

efeito entre a conduta do agente e o efeito danoso.92

87 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 36. 88 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 37. 89 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 499. 90 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 46. 91 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 45. 92 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 45.

34

Sustentam os melhores autores que em sede de Responsabilidade Civil a teoria

acolhida pelo Direito Civil é a da Causalidade Adequada. Para a referida teoria, nem

todas as condições que contribuíram para o evento danoso são equivalentes, ou seja,

nem todas poderiam ser consideradas como causa. Bastaria para ser considerada como

causa somente aquela condição que mais adequadamente produziu o resultado.93

Sob esse prisma, preceituam GAGLIONA e PAMPLONA FILHO que

o ponto central para o correto entendimento desta teoria consiste no fato de que somente o antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, segundo um juízo razoável de probabilidade, em que conta a experiência do julgador, poderá ser considerado causa.94

Nessa tônica, conclui-se que uma condição poderia ser causa de um dano

quando está tem probabilidade de gerar o dano de acordo com as circunstâncias; e

ainda, interferências de fenômenos extraordinários seriam causas para a desoneração

do agente da obrigação de indenizar, tendo em vista que condutas isoladamente

consideradas segundo o curso normal das coisas seriam insuficientes e indiferentes

para a efetivação do dano nessas hipóteses.95

2.7 DANO

É uma verdadeira obviedade aduzir que forçosamente a obrigação de ressarcir

só poderá se concretizar ante a existência de um dano injusto que ocasione prejuízo,

motivo por que o dano é o pressuposto da responsabilidade civil que menos suscita

discussão entre os operadores do Direito.96

Dessa forma, fácil é a assimilação do instituto a contrario sensu, pois não

poderá ser concretizada a obrigação de reparar onde não há dano causador de prejuízo,

o mesmo há se falar de Responsabilidade Civil, porque perderá seu objeto, sendo

imprescindível prova real do dano moral ou material sofrido pela vítima.97

93 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 49. 94 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 90. 95 ALTHEIM, Roberto. Direito de Danos − Pressupostos Contemporâneos do Dever de Indenizar.

Curitiba: Juruá, 2008, p. 101. 96 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2006, p. 969. 97 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 55.

35

A importância da existência e da delimitação do prejuízo sofrido pela vítima

também é consagrada na lei, haja vista a redação do Código Civil nos arts. 402 e 403 a

qual dispõe, respectivamente que:

Dispositivo 402 do Código Civil de 2002. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.98

Dispositivo 403 do Código Civil de 2002. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.99

Nesse diapasão, CAVALIERI FILHO, com absoluta propriedade ensina a

respeito da imprescindibilidade do dano, pois para o autor

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade de risco que lhe sirva de fundamento − risco profissional, risco

proveito, risco criado etc. −, o dano constitui elemento preponderante. Tanto

é assim que, sem dano, não haverá o que se reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.100

Sendo assim, pode-se conceituar dano como prejuízo (lesão) de ordem

patrimonial ou moral, presente ou futuro, ressarcível, experimentado pela vítima ou

pela coletividade contra a sua vontade em seu bem jurídico (corpo, vida, saúde, honra,

patrimônio, bem-estar, crédito, capacidade de aquisição etc).101102

Configurado o dano, fato jurídico gerador da Responsabilidade Civil, tem o

ofendido o direito de ser ressarcido dos prejuízos sofridos pelo ofensor, desde que

provado que o prejuízo violou interesse do qual a vítima era titular, tendo em vista o

98 BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014. 99 BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014. 100 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 70. 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 58. 102 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 337.

36

fato do Direito tutelar os bens que interessam as pessoas, seja individual ou

coletivamente.103

À baila do exposto, DINIZ enumera requisitos a serem cumpridos para que se

configure o dano indenizável propriamente dito, quais sejam: diminuição de um bem

jurídico; certeza do dano; relação de causalidade entre dano e prejuízo; subsistência do

dano no momento da reclamação da vítima; legitimidade para pleitear a reparação e

ausência de causas excludentes da responsabilidade.104

103 ALTHEIM, Roberto. Direito de Danos − Pressupostos Contemporâneos do Dever de Indenizar.

Curitiba: Juruá, 2008, p. 88. 104 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 58.

37

3 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Na atualidade, a responsabilidade civil, que se inspira no sentimento de

justiça, é fator que merece a devida importância, por se dirigir eminentemente à

restauração do equilíbrio (harmonia) moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da

riqueza.105

Muito embora a tradicional função reparatória com fins de restauração ao

estado anterior ao dano esteja em voga no nosso ordenamento na atualidade, tem se

mostrado evidente tendência no sentido da responsabilização preventiva bem como

crescente a ideia de função punitiva.106

Nesse ínterim, pode-se dizer que, imperam neste campo, três funções da

reparação civil, quais sejam: reparatória do dano à vítima; punitiva do ofensor; e

desmotivação social da conduta lesiva.107

Conforme entendimento esposado pelo douto doutrinador Clayton REIS,

Sempre que violar o direito, causando prejuízo à terceiro, o ofensor receberá a sanção correspondente consistente na repreensão social, tantas vezes quantas forem as ações ilícitas, até conscientizar-se da obrigação em respeitar os direitos das pessoas. Os espíritos responsáveis possuem uma absoluta consciência do dever social, posto que, somente fazem aos outros o que querem que seja feito a eles próprios. Estas pessoas possuem exata noção de dever social, consistente em uma conduta emoldurada na ética e no respeito aos direitos alheios. Por seu turno, a repreensão contida na norma legal tem como pressuposto conduzir as pessoas a uma compreensão dos fundamentos que regem o equilíbrio social. Por isso, a lei possui um sentido tríplice: reparar, punir e educar.108

De forma bastante sucinta, pode-se dizer que a função reparatória

(compensatória, indenizatória ou ressarcitória) tem como escopo o restabelecimento do

equilíbrio violado, por meio do retorno das coisas ao estado anterior a ocorrência do

dano. O retorno ao status quo ante poderá se dar tanto com a reposição do bem

105 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 05. 106 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 175 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 107 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21. 108 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 78.

38

perdido diretamente como pelo pagamento de um quantum indenizatório

equivalente.109

Por outro lado, a função punitiva (sancionatória) da Responsabilidade Civil

busca além da reparação integral a punição da figura do ofensor, o qual deve ser

persuadido a não mais lesionar outrem.110

Resta, porém, à função punitivo-pedagógica (socioeducativa, preventiva ou

dissuadora) a missão de tornar públicas condutas que não devem ser seguidas por

outros cidadãos, porquanto não toleradas pela sociedade. Caberá a essa função,

também, a imposição de multas cominatórias ao lesionante a fim de coibir novos

comportamentos danosos.111

3.1 RESPONSABILIDADE PENAL E CIVIL

Em que pese a gênese das Responsabilidades Civil e Penal seja comum, o

ordenamento moderno faz distinção entre as referidas responsabilidades, tendo em

vista que por muito tempo estas se confundiram.112

Deve-se atentar para o fato de que toda ofensa a bem jurídico enseja à ideia de

responsabilidade, pois a proibição de se ofender atinge tanto a esfera cível como a

penal, de acordo com o interesse (bem) lesionado.113

Em sendo o interesse agredido de ordem privada, cabe ao direito civil a

reparação, e num segundo momento, a prevenção, para que condutas ilícitas e

comportamentos anti-sociais não venham mais a ser perpetrados.114

De outra baila, em sendo o bem jurídico lesionado de ordem pública, está a se

tratar de responsabilidade penal, e portanto, de prevenção. Secundariamente, a função

preventiva do direito penal assume o caráter reparatório.115


Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21. 110 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21. 111 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 461. 112 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 186-187. 113 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187. 114 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187. 115 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187.

39

Sustenta o doutrinador Sérgio SEVERO acerca da distinção entre os planos

civil e penal da responsabilidade que "fortificou-se sobremaneira nos sistemas de

família romano-germânica, gerando o dogma de que ao direito civil não cabe a função

punitiva."116

Ocorre que, hodiernamente, com a busca pela Responsabilidade Civil por uma

reparação mais efetiva à vítima, tem-se verificado verdadeira aproximação e

complementariedade entre os planos civil e penal da responsabilidade, de modo que

vê-se no direito penal o favorecimento da reparação e, no direito civil, a punição e a

repreensão da conduta ofensiva.117

Observa-se ser crescente a busca pelo ordenamento pátrio de uma reparação

mais efetiva nos institutos do sistemas da Common Law, a exemplo dos Punitive

Damages, categoria intermediária entre a Responsabilidade Penal e Civil.118

Deste modo, sob um olhar atual de parte da doutrina e da jurisprudência, pode-

se inferir que a indenização comporta além da tradicional reparação a punição e

prevenção de danos injustos.119

3.2 FUNÇÃO REPARATÓRIA

Ao tratar da função reparatória, também conhecida como ressarcitória,

compensatória ou indenizatória, tem-se que a finalidade precípua da Responsabilidade

Civil é a de reparar um dano decorrente da violação da obrigação de não lesar outrem,

satisfazendo a pessoa ofendida, seja apagando o prejuízo causado seja diminuindo o

sofrimento suportado pela vítima.120

É certo que a reparação pretendida pela vítima poderá ser tanto de ordem

material como moral, devendo neste último caso, ser fixado quantum indenizatório, a

116 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187. 117 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187. 118 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187-188. 119 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187-188. 120 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 460.

40

fim de apaziguar o espírito da vítima lesionada, pois esta não poderá ter restabelecido

seu estado anterior ao cometimento do dano.121

Assim, em decorrência da impossibilidade material de restituição dos danos,

surge a indenização com fins de compensar pecuniariamente os danos morais, a qual,

no dizer de Thaís VENTURI seria,

Uma forma de reparação e não um fim em si mesma, pois se trataria apenas de um meio apaziguador, visto que nenhum dinheiro seria capaz de pagar o preço daqueles valores mais íntimos da pessoa humana, tais como sua honra, sua liberdade individual, sua reputação e sua integridade intelectual. O dinheiro, neste passo, além de proporcionar ao ofendido uma reparação (mesmo que indireta) pela ocorrência de um dano moral, não deixaria de constituir ao ofensor uma forma de castigo, aí residindo o caráter de vingança por parte da vítima.122

Para o doutrinador José de Aguiar DIAS, citado por Clayton REIS, "quando

não é possível a reposição da coisa subtraída, opera-se a compensação, substituindo-a,

ou por outra, igualmente apta a proporcionar ao credor a satisfação que ela assegurava,

ou com o dinheiro que poderá adquiri-la, se quiser."123

Dessa forma, pode-se denotar que a função reparatória tem como pretensão a

recomposição do bem jurídico subtraído da vítima e não a punição do sujeito ofensor,

sendo a pessoa lesionada ponto central do processo indenizatório.124

Os tribunais pátrios em sua maioria, na fixação de quantum indenizatório

decorrente do dever de indenizar pelo cometimento de danos extrapatrimoniais, têm

buscado dar resposta à sociedade com a correta aplicação do Direito e do justo, senão

vejamos acórdão promulgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

Não são inescrupulosos os pais que exigem indenização de quem provocou a morte do filho em plena festa de despedida de solteiro. Pode ser dito que os que reclamam justiça, nesta situação, não querem preencher o vazio da saudade do dinheiro, mas sim o conforto da vitória contra a impunidade, um

121 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 126. 122 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 105-106 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 123 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 185. 124 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 139.

41

prazer do exercício da cidadania efetiva e quem deverá servir de exemplo, pelo sentido pedagógico da reprimenda pecuniária imposta e executada.125

E, ainda, é válido pontuar que a referida recomposição do patrimônio do

lesado deverá se dar de forma integral, em consonância com o princípio da restitutio in

integrum, de forma que a indenização à vítima seja o mais completa e satisfatória

possível.126

Pode-se tomar como exemplo do princípio da integralidade da restituição o

disposto no artigo 949 do Código Civil Brasileiro, de onde se infere que o legislador

pretendeu que, "no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o

ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da

convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prova haver sofrido."

Todavia, em sendo o conteúdo da reparação por danos extrapatrimoniais de

viés exclusivamente psicológico, e portanto, insuscetível de avaliação precisa ou

reparação in natura, deverá a reparação se dar basicamente sob os fundamentos da

compensação dos danos e da busca da restauração da dignidade do ofendido.127

Em outras palavras, ainda que não seja possível avaliar precisamente os danos

da alma, o direito não poderá se escusar da tutela dos valores mais íntimos do ser

humano, razão por que o sujeito lesionado deve ser ressarcido com importância em

dinheiro pelo dano imaterial experimentado.128

Nesse prisma, acentua Antunes VARELA citado por REIS,

Entre a solução de nenhuma indenização atribuir ao lesado, a pretexto de que o dinheiro não consegue apagar o dano, e a de se lhe conceder uma compensação, reparação ou satisfação adequada, ainda que com certa margem de discricionariedade na sua fixação, é incontestavelmente mais justa e criteriosa a segunda orientação.

125 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 141. 126 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 175 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 127 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 142. 128 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 142.

42

Isso por que, no art. 5º. inciso V, da Carta Política de 1988, está esculpido que

será assegurado o direito de resposta à vítima, proporcional ao agravo. Dessa forma, o

legislador constituinte assegura aos lesionados a indenização integral (absoluta) por

todo e qualquer dano experimentado.129

O magistrado, por sua vez, deverá fixar o quantum indenizatório de forma

equivalente a extensão do dano, sob pena de enriquecer uma das partes com a lesão da

outra. Para tanto, deverá o julgador se colocar na condição de vítima, de modo a

experimentar as circunstâncias vivenciadas, estabelecendo compensação satisfatória à

pessoa da vítima e ao desagravo.130

Para que ocorra a referida valoração do pretium doloris, caberá ao juiz fazer a

diferenciação dos níveis de dor experimentados pelas diversas vítimas em suas

diversas situações, a julgar que para cada dor sofrida haverá uma extensão do dano

equivalente, e consequentemente uma valoração diferente. 131

Outrossim, não poderá o magistrado fixar indenização evidentemente

incompatível com o dano e irrisória a fim de evitar a perpetuação da indústria do dano

moral, haja vista que a vítima deve ser indenizada de forma satisfatória, na medida

exata da extensão de sua dor.132

É por isso que, com fins de reparar o dano infligido, a responsabilidade civil se

importa, em princípio, com a extensão do dano, e não com a gravidade da conduta

desferida contra a vítima, a julgar o disposto no art. 944 do Código Civil Brasileiro,

nos seguintes termos, "a indenização mede-se pela extensão do dano".133

3.3 FUNÇÃO PREVENTIVA

129 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 150. 130 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 143. 131 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 145. 132 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 144. 133 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 460.

43

Não é preciso de muito para se verificar que o grande ideal de uma sociedade

civilizada está pautado na harmonia social, ou seja, num sistema onde indivíduos

respeitem direitos e deveres dos seus pares.134

Todavia, em que pese haja institucionalização de sistema normativo nos países

civilizados, tem se verificado que o emaranhado de leis não é suficiente para dissuadir

os indivíduos a não cometer atos atentatórios ao equilíbrio e convívio social.135

Dessa forma, a fim de evitar desequilíbrios na ordem social, deve a figura do

Estado exercer seu poder de punição frente à condutas inadequadas, capazes de gerar

repercussão nas esferas patrimoniais e extrapatrimoniais de terceiros.136

Nos dias atuais, tem-se dado grande importância à tutela inibitória, a qual é

voltada para a prevenção dos danos. Isso por que, na modernidade, o Direito como um

todo ampliou seus horizontes, se debruçando não somente nos danos consumados, mas

também, naqueles que potencialmente poderão ser produzidos.137

Não se trata de postura incentivadora da desvalorização do papel tradicional

da Responsabilidade Civil, mas do próprio reconhecimento de que a reparação dos

danos no contexto atual é insuficiente e que a prevenção é benéfica tanto para vítima

como para o potencial lesionante. Em outras palavras, é mais válido prevenir o dano

para que posteriormente não seja necessário repará-lo.138

Daí surge a função preventiva, também denominada pela doutrina como

dissuadora ou educativa, como aquela que permite que danos culposos sejam evitados,

dado o fato de obrigar o lesionante a reparar o dano perpetrado e contribuir para a

reprimenda de novas práticas delituosas.139

134 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 159. 135 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 159. 136 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 159. 137 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 178 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 138 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 179 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 139 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 463.

44

Em outras palavras, a referida função conduz o indivíduo a um "estado de

consciência, direcionada no sentido do dever de agir de acordo com os preceitos de

ordem social, a fim de evitar a sanção do Estado".140

Nos parece interessante aduzir que, a finalidade da função preventiva é similar

ao que busca a função sancionatória, em virtude do desempenho de ambas as funções

no que concerne à prevenção geral e especial.141

Em sede de danos transindividuais, é válido apontar que, parte da doutrina tem

dado ênfase à necessidade de punições exemplares ao lesionante em matéria de

responsabilidade civil, a fim de que condutas abusivas perpetradas reiteradamente por

pessoas, empresas ou outras entidades sejam evitadas.142

De outra monta, o instituto da multa cominatória também apresenta finalidade

dissuadora, levando-se em conta o fato de que a multa não apenas coage o sujeito a

reparar o dano causado, como também, evita seu agravamento, e ainda, concede

prêmio ao ofendido.143

É por entender que a sanção é fator que exerce forte influência na conduta

humana para que haja mudança no comportamento ofensivo que os tribunais vêm

propagando ideias no sentido de desestimular práticas delituosas, a exemplo dos

Punitive ou Exemplary Damages. Assim, tendo o agente conhecimento prévio de que

sua conduta lesiva é reprovável e resultará em punição, a qual recairá sobre seu

patrimônio e sua pessoa, poderá este repensar seu comportamento, evitando o

cometimento de novos danos a outrem.144

Reflexo direto da função preventiva são os resultados na esfera do lesionante,

e ainda, dos delinquentes potenciais, pois serve como medida exemplar para toda a

sociedade, uma vez que cria uma "cultura comportamental entre as pessoas que ainda

não adquiriram o necessário espírito de convivência social."145

140 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 160. 141 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 463. 142 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 464. 143 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 464. 144 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 162. 145 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 163.

45

A ideia da dissuasão dos indivíduos do cometimento da prática delitiva contra

o interesse de terceiros, vem ganhando adeptos tanto na doutrina como na

jurisprudência, conforme se verifica do teor dos julgados, infra:

Posto isto, para arbitramento do montante indenizatório, tem-se que é necessário sopesar as condições da vitima (no caso, empresa com capital social de R$ 8.000,00 fls. 14) e do ofensor (instituição financeira de elevado capital social), o grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como os prejuízos morais sofridos por aquela, tendo em conta a dupla finalidade da condenação, qual seja: a) advertir o causador do dano, de forma a desestimulá-lo à prática futura de atos semelhantes; e b) compensar a parte inocente pelo sofrimento que lhe foi imposto, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo a ponto de não retribuir o mal causado pela ofensa. (In Ap. Civ. N. 1.169.648-7, 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná - Relator: Des. Domingos José Perfetto - j. em 29.05.2014). A indenização por dano moral, como se sabe, obedece a uma finalidade pedagógica; ao chamado fator de desestímulo, a obrigar pela punição pecuniária a que os fornecedores atuem corretamente, no cumprimento das respectivas obrigações. Aqui, ao que se viu, não deram a mínima, as contestações de uma displicência a toda prova como se salientou. Daí a indenização, ora estabelecida. (In Ap. Civ. N. 0319581-16.2009.8.26.0000, 4ª Câmara Extraordinária de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo - relator: Des. Luiz Ambra - j. em 07.07.2014). A equação que preside a reparação do dano extrapatrimonial afirma que a indenização “não pode servir de enriquecimento infundado da vítima, deve guardar equilíbrio entre os cabedais de quem paga e de quem recebe, deve servir de desestímulo à reiteração da conduta culpável, e não provocar a incapacitação do agente para a atividade produtiva”. (In Ap. Civ. N. 0019132-89.2012.8.26.0077, 38ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo - relator: Des. Maury Bottesini - j. em 07.07.2014). Embora a avaliação dos danos morais para fins indenizatórios seja das tarefas mais difíceis impostas ao magistrado, cumpre-lhe atentar, em cada caso, para as condições da vítima e do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como para a extensão dos prejuízos morais sofridos pela ofendida, tendo em conta a finalidade da condenação, que é pedagógica, de forma a desestimular o causador do dano de praticar futuramente atos semelhantes, e propiciar ao ofendido meios para minorar seu sofrimento, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo ao ponto de não retribuir o mal causado pela ofensa. (In Emb. Inf. N. 1.0384.12.004594-1/002, 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - relator: Des. Pedro Aleixo Neto - j. em 26.06.2014). O quantum indenizatório decorrente de dano moral deve ser fixado levando-se em consideração as condições pessoais do autor e do réu, sopesadas pelo

46

prudente arbítrio do julgador, com a observância da teoria do desestímulo, isto é, o valor não deve enriquecer ilicitamente o ofendido, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar novas agressões à honra alheia. Majoração do valor fixado a título de indenização. (In Ap. Civ. Nº 70059829945, 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - relator: Des. Walda Maria Melo Pierro - j. em 11.06.2014).

A opinião assentada por parte dos doutrinadores acerca do caráter dissuador da

função pedagógica vem fundamentada, principalmente, na ideia de que a indenização

devida a título de danos morais deve ser inibidora de outras condutas semelhantes,

porque através dela são assegurados o respeito e as garantias fundamentais previstas

no texto constitucional.146

Sob outro cerne da questão, doutrinadores como Clayton REIS têm sustentado

que a própria condenação indenizatória, quando equivalente, e não meramente

simbólica, é capaz de gerar o fator desestímulo da conduta do ofensor. Isso por que,

teria a reparação múltipla função, seja para punir o sujeito seja para dissuadi-lo da

prática de novos atos atentatórios aos interesses de terceiros.147

No entender do supramencionado doutrinador, sendo a indenização efetiva, ou

seja, havendo a satisfação completa da vítima, essa desempenhará necessariamente

uma função social, dado o caráter exemplar que opera na sociedade.148

Ainda, obtempera REIS que, somente a função punitiva não é capaz de trazer

à baila o caráter pedagógico da indenização, motivo por que a teoria do valor do

desestímulo tem grande relevo no que se refere à dissuasão de possíveis condutas

atentatórias a bens juridicamente protegidos.149

Nesse passo, é de se dizer que, dentro de todo o dever de indenizar existe uma

função didática, posto que o indivíduo lesionante passa por um processo de

conscientização e maturidade para construção de um novo homem moral, o qual deve

ser capaz de entender tanto a obrigatoriedade da reparação como a postura a ser

adotada para evitar a produção de novos danos. Isso por que, não há de se admitir num

146 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 164. 147 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 162. 148 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 164. 149 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 162.

47

ordenamento jurídico que se diga civilizado que a norma que pune o sujeito o faça

apenas com a finalidade de reprimir a conduta antijurídica praticada pelo lesionante,

mas fundamentalmente, para criar um ambiente social saudável para os indivíduos

cumpridores das regras e inapto para aqueles que rompem com a ordem social.150

3.4 FUNÇÃO PUNITIVA

Denominada, também, como sancionatória ou exemplar, a função punitiva diz

respeito à responsabilidade criminal, pois é através desta função que se impõe ao

lesionante o pagamento de pena (multa pecuniária), como castigo proporcional a

conduta desferida contra o bem jurídico de outrem. Ademais, é por meio da referida

imposição de pena exemplar que, outras pessoas e o próprio lesionante são dissuadidos

a não mais praticar atos que afetem os interesses de outrem.151

Preleciona de forma bastante clara Maria Celina Bodin de MORAES que,

A tese da função punitiva da reparação dano moral, embora não adotada pelo legislador ordinário, vem encontrando, surpreendentemente, numerosos adeptos no Brasil, tanto em doutrina, como na jurisprudência atual. De fato, não são poucos os que hoje afirmam que a satisfação do dano moral visa, além de atenuar o sofrimento injusto, desafrontar o inato sentimento de vingança, retribuindo o mal com o mal; prevenir ofensas futuras, fazendo com que o ofensor não deseje repetir tal comportamento; e servir de exemplo, para que tampouco se queira imitá-lo.152

Diz-se, pois, que a reparação do dano moral pode ser analisada sob dois

aspectos, a saber: caráter compensatório, para confortar a vítima, e o caráter punitivo,

para impor penalidade exemplar ao lesionante.153

Ao tratar de função sancionatória da responsabilidade civil, pretende-se

sedimentar a ideia de que, ao impor sacrifício ao lesionante, com o pagamento de pena

pecuniária, na tentativa de reestabelecer o equilíbrio violado, está-se ao mesmo tempo

150 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 165. 151 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 461. 152 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 219. 153 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 219.

48

punindo aquele pela postura danosa adotada. Vale lembrar que, a punição justa que se

impõe ao lesionante reverte em favor da vítima.154

Por esta razão, Maria Helena DINIZ, citada por Maria Celina Bodin de

MORAES, afirma que "a reparação moral cumpre [...] uma função de justiça corretiva

ou sinalagmática, por conjugar de uma só vez a natureza satisfatória e a natureza penal

da indenização". 155

Ao lado desta teoria, surge outra, a dizer, a teoria do desestímulo. Segundo

explicita a referida teoria, deve vir acrescida da indenização quantia significativa capaz

de conscientizar o ofensor a não mais reiterar à prática delitiva, em outras palavras, na

fixação do quantum indenizatório deve-se levar em conta a sanção da conduta do

ofensor.156

Ensina o renomado autor Clayton REIS acerca do caráter punitivo da

responsabilidade que,

O pagamento realizado pelo ofensor, haverá de ensiná-lo a agir com maior cautela no cometimento dos seus atos, bem como acarretará um grande efeito de persuasão no seu ânimo de lesionar. A diminuição do seu patrimônio, na maioria das vezes, amealhado às custas de árduo trabalho, e aquinhoado como bem destinado à proteção e segurança pessoal e familiar, é circunstância que afeta de forma profunda os interesses de uma pessoa ou grupo de pessoas.157

Certamente, descabido não é o fundamento do caráter sancionatório da

responsabilidade, tendo em vista que na sociedade contemporânea, onde a tecnologia

exerce verdadeiro fascínio sobre ser humano, que gravita em torno do desejo de ter e

não do ser, a diminuição ou perda do patrimônio constitui causa de grande sofrimento

para o homem, razão por que aplicação de pena pecuniária exemplar dá ideia de

penalidade.158

Deve, pois, a pena pecuniária ser entendida como resposta à sociedade pelo

cometimento de comportamentos ofensivos a bens jurídicos no seu seio, tendo em

154 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 461. 155 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional


dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 222. 157 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 82. 158 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 82.

49

vista que medidas como a simples reparação do dano muitas vezes demonstram-se

inaptas e inefetivas para a cessação do danos trazidos pela sociedade moderna não

atendendo ao sentimento de justiça.159

Todavia, não devem os operadores do direito se utilizarem demais da ideia de

punição da responsabilidade, haja vista que em princípio a responsabilidade busca

somente a reparação de danos, sendo subsidiária a aplicação das funções dissuadora e

punitiva. Será, pois, cabível a indenização em caráter punitivo, quando a conduta

perpetrada pelo agente causador do dano for culposa ou dolosa, podendo nesse caso a

indenização ser entendida também como uma pena privada.160

Por fim, vale salientar que, geralmente, a função sancionatória é trazida à baila

quando na hipótese do caso concreto há se falar em agravamento da obrigação de

indenizar. Ocorre que, às vezes, poderá a função sancionatória ter efeito contrário, pois

poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização nos casos em que a culpa do

lesionante deve ser reduzida em relação a quantidade de danos causados.161

159 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 182 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 160 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 462. 161 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 462.

50

4 DANO

Tomando-se por base os trabalhos publicados pela doutrina brasileira, verifica-

se que o vocábulo dano não pode ter seu conceito restringido, tendo em vista que a

noção de dano envolve necessariamente as ideias de prejuízo, deterioração, diminuição

patrimonial, lesão de bem jurídico e perda de algo em sentido amplo.162

Adiante veremos o conceito do vocábulo dano, desdobramentos do instituto e

possíveis classificações que podem ser feitas a partir de suas diversas modalidades.

4.1 CONCEITO

O Dicionário Novo Aurélio de Língua Portuguesa, nos ensina acerca da

etimologia do vocábulo dano, que deriva do latim damnum, e quer dizer:

1. Mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral: Grande dano que lhe fizeram as calúnias. 2. Prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus. 3. Estrago, deterioração, danificação [...] Dano emergente (Jur.). Prejuízo efetivo, concreto, provado (cf. lucro cessante). Dano infecto (Jur.). Prejuízo passível, eventual, iminente.163

Por sua vez, o Dicionário Técnico Jurídico, de Deocleciano Torrieri

GUIMARÃES, nos instrui a respeito da palavra dano, como sendo:

Prejuízo. Perda. Ofensa ou prejuízo ao patrimônio material, econômico ou moral de alguém. Quando atinge um bem economicamente apurável, é um dano real; quando ofende bens, como a honra, é dano moral. No Dir. Penal é qualquer mal apreciável produzido pelo delito.164

Muito embora no ordenamento jurídico existam várias teorias a conceituar o

dano como pressuposto da responsabilidade, sabe-se que hoje a doutrina como um

todo é uníssona no sentido de que não cabe discussão em matéria de responsabilidade

162 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 03. 163 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: O Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 328. 164 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: Rideel, 2011, p. 255.

51

civil sem que haja a figura do dano; isso por que, logicamente, onde não há dano não

há o que reparar.165

A noção de dano, que é larga e abrangente, parte necessariamente de sua

conceituação, podendo ser obtida por meio da análise de duas teorias jurídicas, a saber:

a teoria da diferença e a teoria do interesse.166

Asseveram os adeptos da teoria da diferença, a exemplo de Judith MARTINS

COSTA citada por REIS, e Clóvis do Couto e SILVA citado por Sérgio SEVERO que,

o dano nada mais é do que a "situação patrimonial antes e depois de sua existência"167

ou seja, o valor a menos, a julgar que toda a relação de valor ocorre entre indivíduo e o

bem jurídico.168 Em outras palavras, tem-se por dano, "a supressão ou diminuição de

uma situação favorável."169

Tentou-se, pois, com a teoria da diferença de forma fácil e objetiva calcular

numa dimensão precisa o dano patrimonial, o qual restaria demonstrado numa simples

fórmula matemática de subtração: o dano seria a diferença entre o que se tem e o que

se teria se não houvesse a ocorrência do episódio danoso.170

A teoria do interesse, contudo, explicita que o dano consiste na lesão dos

interesses jurídicos tutelados pelo ordenamento, devendo o dano ser contrário aos

interesses.171

Acerca da última teoria, aduz DE CUPIS, citado pelo autor Sérgio SEVERO

que "o que o direito tutela o dano vulnera. Se o direito tutela um determinado interesse

humano, este pode ser atacado por um dano, que será um dano em sentido jurídico

(dano jurídico), enquanto contra ele o direito impõe sua reação."172

Destarte, como restou demonstrado que na palavra dano não há um noção

restritiva de seu conceito, deve-se entender o dano como toda lesão a direito

165 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2006, p. 969. 166 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 03. 167 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 04. 168 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 137. 169 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 04. 170 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 143. 171 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 06. 172 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 07.

52

(resultado) causada em virtude de ato de outrem que traga prejuízo de ordem

patrimonial ou extrapatrimonial para a vítima.173

4.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DANOS

Na atual conjuntura da sociedade moderna, o direito de reparação recebe os

mais variados estímulos − frutos da complexidade da vida social, da evolução

tecnológica e da potencialidade da inteligência humana − geradores de danos, daí por

que sob diferentes perspectivas, e portanto, diferentes classificações, pode-se tratar

acerca dos danos indenizáveis.174

Antes de adentrarmos nas diversas modalidades de danos, nos parece válido

mencionar uma característica elementar a respeito do dano, qual seja, a sua injustiça.

Ora, não é preciso refletir muito para se aduzir que nem todo dano poderá ser

indenizado; isso por que, para que o seja cumpre-se mostrar o injusto. É preciso, pois,

para que se configure o dano que haja a invasão da esfera jurídica alheia de forma

injusta.175

Vale lembrar que dano injusto "decorre de um desvalor do ato causador ou do

resultado (dano) a partir de uma adequada valoração comparativa dos interesses

contrapostos contidos no âmbito de proteção das normas jurídicas."176

À vista disso, ao tratar de danos indenizáveis, afastam-se todos os danos

justos, sejam estes provenientes do direito vigente sejam provenientes de forças da

natureza, desde que não tenham relação com condutas humanas.177

4.2.1 Dano Material e Dano Moral

173 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 04. 174 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 29. 175 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 30. 176 ALTHEIM, Roberto. Direito de Danos − Pressupostos Contemporâneos do Dever de Indenizar. Curitiba: Juruá, 2008, p. 126. 177 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 30.

53

Os danos materiais, também chamados de patrimoniais ou reais, são aqueles

fatos humanos que atingem de antemão os interesses econômicos, seja porque

danificam, fazem perder a utilidade ou reduzem o valor do bem, o que reflete

diretamente no patrimônio da vítima.178

O prejuízo causado em sede de danos materiais está atrelado à ideia de que um

patrimônio expresso em pecúnia ou foi perdido ou foi desfalcado, razão por que

ensejaria no dever de indenizar.179

Convém assinalar que, o dano material, por ser propenso à avaliação de ordem

econômica, poderá ensejar reparação de forma direta − devolução do bem in natura ou

reconstituição específica do bem − ou de forma indireta − indenização pecuniária.180

Resta, ainda, discorrer acerca de um aspecto do dano material, a dizer: as

perdas e danos (dano emergente e o lucro cessante), visto que os danos de ordem

patrimonial podem atingir não somente o patrimônio atual (presente), mas também o

futuro da vítima. Além disso, podem "provocar sua diminuição, a sua redução, mas

também impedir o seu crescimento, o seu aumento."181

O critério para ressarcimento do dano material, traduzido na ideia das perdas e

danos, compreende o dano emergente e o lucro cessante, ex vi, artigo 402 do Código

Civil: "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao

credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de

lucrar".182

Entende-se por dano emergente a importância econômica que a vítima perdeu

(déficit) efetiva e imediatamente em decorrência do comportamento (dano) do

lesionante, a dizer: o prejuízo.

178 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 39. 179 QUEIROGA, Antônio Elias de. Responsabilidade Civil e o Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 39. 180 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 72. 181 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 72. 182 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 343.

54

Numa análise lógica, pode-se dizer que o dano emergente consiste na

diferença em valores entre o que o patrimônio era (ativo) e o que ele passou a ser

(passivo) depois do evento danoso.183

De forma bastante didática, o autor CAVALIERI FILHO, exemplifica a figura

do dano emergente em duas hipóteses, a dizer: I. quando num acidente há perda total

do veículo, o dano emergente será o valor do veículo. II. Quando num acidente não

houver perda total do veículo, mas apenas perda parcial, o dano material estará

estampado no conserto do veículo.184

Por seu turno, o lucro cessante consiste nas palavras de CAVALIERI FILHO

"no reflexo do futuro do ato ilícito sobre o patrimônio da vítima"185; isso por que,

corresponderá exatamente a quantia que a vítima razoavelmente deixou de lucrar em

decorrência do dano.

Com o cometimento do dano, frustra-se a expectativa de lucro, de modo que a

quantia que a vítima esperava receber deixará de ganhar. Deve, pois, ficar evidenciado

que em não havendo a ocorrência do dano − circunstância anormal − a vítima faria jus

a quantia que pleiteia de acordo com curso da normalidade.186 Pode-se exemplificar o

lucro cessante a partir de um sujeito que em decorrência de acidente precisa se afastar

de sua atividade lucrativa para tratamento médico.

Em contraposição aos danos patrimoniais estão os danos extrapatrimoniais,

também chamados tradicionalmente no Brasil de danos morais.187 Estes, seriam

responsáveis pela afetação do ânimo psicológico, intelectual e moral da vítima do

dano, que poderá ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica.188

Sob um aspecto bastante simplista e de certa forma negativo, DIAS orienta

que "quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial,

dizemos que estamos em presença do dano moral".189

183 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 343. 184 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 72. 185 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 72 186 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 344. 187 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 590-591. 188 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 38. 189 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2006, p. 992.

55

Em outras palavras, brilhantemente, Pontes de MIRANDA citado por

CAHALI aduz que "dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido;

dano não patrimonial é o que é, só atingindo o devedor (sic) como ser humano, não lhe

atinge o patrimônio".190

Preleciona Clayton REIS que, o conceito de dano moral já está consagrado em

um só perfil por todos os autores da doutrina nacional como sendo,

Aquele que atinge o patrimônio ideal das pessoas, ou seja, capaz de ensejar um sentimento negativo no espírito da vítima, causando-lhe sensações desagradáveis decorrentes das perturbações psíquicas causadas pela agressão.191

Colocando a questão da reparabilidade do dano moral causado ao sujeito

titular de direitos da personalidade em termos de maior amplitude, SAVATIER citado

por Caio MÁRIO, oferece definição de dano moral como sendo,

Qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc.192

Embora não seja defensável a ideia de que os danos morais possam ser

taxativamente previstos, pois afetam de forma grave e ímpar a alma de cada ser

humano, o estimado doutrinador Yussef Said CAHALI nos traz a título

exemplificativo momentos em que evidencia-se o dano moral, in verbis:

Na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido, no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade, no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.193

190 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 21. 191 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 08. 192 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. De Acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 54. 193 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22-23.

56

Dessa forma, a dor moral em sentido amplo, insculpida no artigo 5º. , inc. V e

X, da Constituição Federal194 e no artigo 186 do Código Civil195, é suscetível de

indenização, pois "a reparação dos danos morais é um imperativo individual e social,

tanto quanto legal".196

Nesse diapasão, de que o dano ainda que exclusivamente moral deve ser

indenizado de forma plena e satisfatória, proclama José de Aguiar DIAS, citado por

Clayton REIS,

A condição da impossibilidade matematicamente exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em seu prejuízo. Não é razão suficiente para não indenizar, e assim beneficiar o responsável, o fato de não ser possível estabelecer equivalente estado, porque, em matéria de dano moral, o arbitrário é até da essência das coisas.197

Deverá, para tanto, o magistrado, nos casos em que a compensação satisfativa

e equivalente do pretium doloris198 da vítima for medida de justiça, ponderar com

moderação e razoabilidade fatores acerca da impossibilidade material para a fixação

do quantum indenizatório, observados os parâmetros da jurisprudência e o princípio

fundamental da restitutio in integrum199.

194"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 11/07/2014. 195 " Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." Cf. BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11/07/2014. 196 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 198. 197 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 191. 198 A expressão pretium doloris, de origem latina, significa o mesmo que dano moral, ou seja, o valor da dor. 199 A expressão latina restitutio in integrum significa que a indenização deve ser ampla e irrestrita, de modo a indenizar o lesionado em sua integralidade pelo dano sofrido.

57

Isso por que, ainda que não tenham o condão de cessar a dor, o dinheiro e por

consequência o conforto proporcionado por este, mitigam em parte a dor da alma,

preenchendo o vazio deixado pela conduta danosa.200

Sob uma perspectiva econômica, pode-se verificar que, a mesma indenização

pecuniária que produz satisfação e aplaca as aflições da vítima, provocará na pessoa do

lesionador pressão psicológica em sua intimidade, na medida em que a perda de parte

de seu patrimônio é tarefa penosa e árdua para o indivíduo. Nessa vereda, tem

afirmado Clayton REIS na docência que "a parte mais sensível do corpo humano é o

bolso, especialmente na sociedade patrimonialista e consumidora da atualidade."201

Novamente, valemos-nos da orientação do distinto doutrinador Clayton REIS,

acerca da importância da tutela dos danos morais, haja vista que em sua opinião a

figura do Estado não pode se escusar de restabelecer o direito violado, descumprindo

com o brocardo latino suum cuique tribuere,202 pois,

Quaisquer que sejam os critérios adotados, com vistas à reparação pecuniária ou obrigação de fazer ou deixar de fazer, o que importa é que, em se tratando de danos morais, sejam eles amplamente tutelados e objeto de plena reparação. Não se justifica que os danos extrapatrimoniais deixem de ser apreciados pela justiça, por insuficiência de recursos para se proceder à sua avaliação compensatória. Ademais, será sempre possível proceder à avaliação aritmética, eis que os valores arbitrados ordinariamente serão, por estimativa, alicerçados nos elementos subjetivos fornecidos para a sua aferição.203

4.2.2 Danos Individuais e Coletivos

Pode-se entender por danos individuais, aqueles que dizem respeito a um

interesse individual, que afetam uma pessoa certa e determinada, seja em sua esfera

física, psíquica ou moral, seja em seu patrimônio.204

Os danos coletivos, também chamados transindividuais (supraindividuais ou

metaindividuais), por sua vez, "são aqueles que atingem bens do interesse da

200 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 160. 201 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 191. 202 O brocado latino de Ulpiano "suum cuique tribuere" quer dizer "dar a cada um o que lhe pertence". 203 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 191. 204 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 596.

58

generalidade das pessoas que integram uma comunidade",205 deixando de ferir o

direito dos indivíduos de forma isolada.

Tomando-se por base o novo panorama da sociedade − a qual evoluiu sua

consciência de cidadania sobretudo nas áreas de direito do consumidor, direito

ambiental e direitos da personalidade − e o fato de que a tutela individual tem se

mostrado insuficiente no combate de macrolesões, criam-se três espécies de danos

coletivos lato sensu, a saber: difusos, coletivos stricto sensu e individuais

homogêneos.206207

Caracterizam-se, os direitos difusos e coletivos stricto sensu, "por

pertencerem, ao mesmo tempo, a todo mundo e a ninguém".208 Diferenciam-se, no

entanto, somente no aspecto da indeterminação, pois nos direitos difusos os titulares

são indeterminados − os interesses são de todos no geral e de ninguém em particular −,

já nos direitos coletivos, existe a determinabilidade do sujeito, tendo em vista que este

pertence a um grupo ou uma categoria específica.209

Muito embora haja proximidade entre os interesses transindividuais e os

interesses individuais homogêneos, é evidente que a natureza destes é diversa, tendo

em vista que quando violados implicam em danos de ordem individual e não coletiva

ou difusa.210

Ora, como a própria denominação indica, os danos individuais homogêneos

nada mais são do que danos individuais sofridos por cada um dos prejudicados. A

ofensa, nesses casos, se dá de modo diferente para cada prejudicado, o que permite que

sejam determinadas as pessoas que foram prejudicadas pela conduta lesionadora.211

4.2.3 Danos Direitos e Indiretos

205 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 596. 206 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 597. 207 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil −

Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47. 208 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 599. 209 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 599. 210 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 600. 211 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 600.

59

Conceitua NORONHA de forma bastante precisa os danos diretos como sendo

"o que é efeito imediato do ato lesivo", e como indireto "aquele em que o fato, não

tendo provocado ele mesmo o dano, desencadeia outra condição que diretamente o

suscite".212

Os danos reflexos, também reconhecidos como em ricochete, merecem maior

atenção por serem categoria especial dentro dos danos indiretos, com características

peculiares.213

Os aludidos danos, que podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais, se

configuram quando um indivíduo sofre os efeitos causados pela conduta de outrem em

razão de sua vinculação com o lesionado direto. Em outras palavras, os efeitos do ato

ilícito repercutem na esfera jurídica de uma terceira pessoa que não é afetada pelo

dano em sua substância, mas pela sua prática.214

Conforme já delineado no presente, para que a justiça social seja concretizada

em sua plenitude, todos os danos, sejam eles direitos ou indiretos, e nesse contexto,

também, os por ricochete, devem ser reparados, sob pena de ofensa ao princípio basilar

da responsabilidade civil da proibição de ofender.

Tentando por fim à problemática da indenização por danos indiretos, por

ricochete ou reflexos, Sérgio CAVALIERI FILHO, sustenta que a chave para a

resolução do problema encontra-se no nexo de causalidade, pois para o autor

"somente o dano reflexo certo e que tenha sido consequência certa e imediata da

conduta ilícita pode ser objeto de reparação, ficando afastado aquele que se coloca

como consequência remota, como mera perda de uma chance."215

Com brilhantismo, o renomado doutrinador Carlos Roberto GONÇALVES

exemplifica a indenização por danos indiretos, reflexos ou por ricochete, com o caso

da ex-esposa que recebia pensão da vítima, e prejudicada, ajuíza ação contra o

causador do dano, muito embora não seja ela a pessoa diretamente atingida, pois,

segundo o autor, "embora não seja diretamente atingida, tem ação de reparação por 212 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 602. 213 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 603. 214 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 102. 215 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 103.

60

dano reflexo ou em ricochete, porque existe a certeza do prejuízo, e, portanto, está

positivado o requisito do dano como elementar da responsabilidade civil."216

Conclui-se, pois, a partir do exemplo dado acima que os danos indiretos,

reflexos ou em ricochete são reparáveis quando o dano principal atinge a esfera dos

interesses de outra pessoa de maneira certa, e ainda, quando o dever de indenizar é

cosequência adequada da repercussão do dano principal.217

4.2.4 Danos Atuais e Futuros

Conforme já verificado, os danos podem ser classificados em diversas

categorias, o que não poderia ser diferente como os danos atuais ou futuros, que

consideram o momento em que a decisão que obriga o pagamento da indenização é

proferida.218

Distanciando-se do rigorismo tecnicista, os danos presenciais e futuros, de

maneira um tanto quanto equivocada, vem sendo tratados por vozes minoritárias da

doutrina como sendo o mesmo que danos emergentes e lucros cessantes,

respectivamente.219

Contrariamente a este entendimento, é o posicionamento de ITURRASPE,

citado por Sérgio SEVERO, pois,

devem-se preferir as expressões dano atual e futuro às que lhe são apresentadas como sinônimas, v.g., dano emergente e lucro cessante, pois dois motivos: o primeiro, estas referem-se tão somente [sic] aos danos patrimoniais; e segundo, os danos emergentes podem não ser atuais.220

Partindo-se da premissa de que não há correlação necessária entre os danos

atuais e futuros e as perdas e danos, pode-se conceituar os danos atuais, também

chamados de presentes, presenciais ou pretéritos, como sendo aqueles danos que

216 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 340. 217 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 340. 218 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 603. 219 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 10. 220 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 10.

61

efetivamente aconteceram, ou seja, que foram efetivados no momento da fixação da

indenização.221

A designação danos futuros, por sua vez, está atrelada a ideia de um

prolongamento do dano no tempo, pois este só aparecerá futuramente em decorrência

do evento lesivo.222

A possibilidade de reparação por danos futuros se dá pelo fato do dano existir

em potência, sendo sua realização previsível. Poderá este se manifestar, sob dois

aspectos, a dizer: como prolongamento do dano atual, bem como dano futuro,

propriamente dito.223

É válido pontuar que, os operadores do direito, na busca das provas dos danos

futuros geralmente se valem de presunções naturais, motivo por que muitas vezes a

indenização acaba tendo cunho meramente aleatório.224

Ademais, é preciso instar, que todas as vezes em que for possível provar a

existência de danos presentes ou futuros, estes deverão ser amplamente indenizados.225

Já para os casos em que a certeza absoluta do dano não puder ser demonstrada, vem

sendo admitida por doutrina e jurisprudência a indenização pela perda de uma chance,

conforme veremos adiante.226

2.2.5 Danos Certos e Eventuais

Antes de adentrarmos nas categorias de danos certos e eventuais faz-se

necessário frisar que somente serão passíveis de reparação os danos que forem

efetivamente comprovados, isto é, só poderão ser considerados como verdadeiros

danos aqueles que forem certos.227

221 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 603. 222 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 603. 223 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 10. 224 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 605. 225 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 605 226 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 11. 227 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 606.

62

Entende-se por dano certo, os prejuízos de ordem econômica ou não, que

possam ser suficientemente comprovados, seja porque sua ocorrência já foi

demonstrada (danos atuais), seja porque sua ocorrência é verossímil (danos futuros).228

De outra sorte, no dano eventual ou incerto, os prejuízos não podem ser

comprovados, por terem ocorrência duvidosa e meramente hipotética.229

Vale a pena salientar que em sede de danos certos, caberá ao lesado o ônus da

prova da certeza da ocorrência do dano, pois este é fato constitutivo de seu direito.230

4.2.6 Dano Existencial

Em termos gerais, o dano existencial consiste numa alteração prejudicial e

involuntária no cotidiano da pessoa decorrente da violação de um dos direitos

fundamentais previstos na Constituição Federal.231

Trata-se, pois, o dano existencial, nas palavras de Flaviana Rampazzo

SOARES, citada por Maximiliano Maxwell BOCK, de espécie de dano de ordem não

material, que acarreta à vítima

Lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir da sua rotina.232

228 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 605-606. 229 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 605-606. 230 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 608. 231 SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano Existencial: Uma Leitura da Responsabilidade Civil por Danos Extrapatrimoniais sob a Ótica da Proteção Humana. 09 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Centro de Ciência Jurídicas, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2007. 232 BOCK, Maximiliano Maxwell. O Dano Existencial no Direito Brasileiro. 18 f. Especialização (Monografia em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2011.

63

Os danos existenciais, sejam objetivos sejam subjetivos, por ferirem

diretamente o direito a personalidade do indivíduo, têm presumida sua lesão, o que

dispensa a comprovação do dano.233

É oportuno destacar que muito embora não haja previsão expressa no

ordenamento jurídico nacional acerca dos danos existenciais, jurisprudência e doutrina

pátrias, a par da célere evolução da Responsabilidade Civil, vem construindo

interpretação jurídica no sentido de ser possível a sua utilização, frente aos

dispositivos que tutelam o direito à reparação de forma ampla e aqueles que garantem

os direitos fundamentais, o que permite a caracterização do instituto e,

consequentemente, a indenizabilidade do dano existencial.234

4.2.7 Perda de Uma Chance

Para efeitos de Responsabilidade Civil, a teoria da perda de uma chance

consiste num dano atual ou futuro, causado por terceiro responsável pelo

desaparecimento, em virtude de conduta ilícita, da probabilidade da vítima obter uma

vantagem esperada ou o afastamento de uma perda.235

Conforme entendimento do nobre doutrinador NORONHA, ao tratar de perda

de uma chance está a se falar, necessariamente, da interrupção do curso de um

processo em decorrência de uma conduta ilícita de terceiro, conduta capaz de tornar

irremediavelmente destruída a oportunidade da vítima, seja porque frustrou-se a

oportunidade de evitar um dano, seja porque frustrou-se a oportunidade de obter uma

vantagem.236

Verifica-se, pois, em ambos os casos − frustração da oportunidade de evitar

um dano ou de obter uma vantagem − momento do passado em que existia uma

233 BOCK, Maximiliano Maxwell. O Dano Existencial no Direito Brasileiro. 26 f. Especialização (Monografia em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2011. 234 BOCK, Maximiliano Maxwell. O Dano Existencial no Direito Brasileiro. 46 f. Especialização (Monografia em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2011. 235 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p.12. 236 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 695.

64

oportunidade e esta foi frustrada. E ainda, que a partir dessa frustração (dano), são

possíveis projeções, em ambas as hipóteses, a fim de se verificar o que viria acontecer

caso a conduta ilícita não viesse a ocorrer e, consequentemente, o dano, de igual

forma.237

Citam-se como exemplos de chances de obter uma vantagem ou afastar

prejuízo tolhidas os casos como "do pintor impedido de expor suas telas por culpa do

transportador [...], da pessoa impedida de participar de concurso público por culpa de

terceiro [...], do médico por cuja falta perdeu o paciente a possibilidade de recuperação

ou sobrevivência [...], da viúva de um estudante de último ano de medicina, que já

estagiava numa clínica".238

Nas hipóteses de configuração de perda de uma chance, e portanto, do

deferimento da indenização a esse título, deve o magistrado analisar minuciosamente a

potencialidade da perda sofrida pela vítima, inclusive o prognóstico da certeza e

realidade da chance. Isso por que, em sendo a possibilidade meramente hipotética, não

há se falar em perda de uma chance.239

Expõe Sérgio SAVI, citado por Sílvio de Salvo VENOSA, acerca dos

elementos de certeza e de probabilidade presentes nos julgamentos de indenização pela

perda de uma chance que,

A chance implica necessariamente em uma incógnita − um determinado

evento poderia se produzir (as vitórias na corrida de cavalo e na ação judicial, por exemplo), mas a sua ocorrência não é passível de demonstração. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos que poderiam dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se o resultado útil esperando teria ou não se realizado.240

Na fixação da indenização pecuniária, deve o juiz levar em conta a perda da

oportunidade de obter uma vantagem e não a perda da própria vantagem ou o lucro

237 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 696. 238 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p.12 . 239 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 275. 240 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 278.

65

dela decorrente, e ainda, fazê-lo de forma equitativa, com vistas ao princípio da

razoabilidade.241

Outrossim, só poderá o dano ser reparado caso seja possível matematicamente

auferir o grau de probabilidade que haveria antes da ocorrência do evento danoso de se

obter a vantagem ou se evitar o prejuízo esperado.242

A melhor doutrina tem entendido que a "indenização deve corresponder à

própria chance, o que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era

objeto, uma vez que o que falhou foi a chance"243. E ainda, que só serão passíveis de

indenização por perda de uma chance os casos em que a probabilidade de sucesso for

superior a cinquenta por cento.244

4.3 DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Conforme já exposto, é entendimento cediço tanto na doutrina como

jurisprudência que a indenização de todo e qualquer dano no Brasil deverá ser

completa, de modo que satisfação da vítima alcance a plenitude da perda sofrida,

consoante dicção do princípio da restitutio in integrum.245

O caráter integral da indenização tem a ver com o sentimento de justiça e,

ainda, com a ideia de segurança social, pois "as pessoas não admitiriam que o seu

patrimônio ficasse indene em qualquer hipóteses de lesão. E muito menos ficariam

satisfeitas se a restauração desse patrimônio fosse parcial".246

A partir desse princípio, pode-se afirmar que, sendo o dano de ordem

patrimonial, a indenização em decorrência dos danos poderá ser fixada com precisão

241 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 75. 242 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 696. 243 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 77. 244 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 75. 245 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 113. 246 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 150.

66

de valores sem maiores empecilhos, bastando para tanto uma reparação aritmética

equivalente ao dano perpetrado pelo agente.247

É indispensável assinalar que, em não sendo o princípio da restitutio in

integrum observado, a indenização resultará em duas consequências lógicas não

condizentes com sua finalidade, a dizer: o enriquecimento ilícito do lesionado e o

empobrecimento ilícito do lesionante.248

Evidentemente, a utilização do supramencionado princípio não atende da

mesma maneira as hipóteses de danos extrapatrimoniais, a julgar que não há como

precisar aritmeticamente a exata dimensão o pretium doloris e sequer se fiar numa

equivalência absoluta. Para tanto, ensina o Clayton REIS que o magistrado deve

Investigar a intimidade das pessoas, o seu nível social, o seu grau de sensibilidade, suas aptidões, o seu grau de relacionamento no ambiente social e familiar, seu espírito de participação nos movimentos comunitários, enfim, os padrões comportamentais que sejam capazes de identificar o perfil sensitivo do ofendido. Esses fatores são importantes, à medida que constituem indicativos da extensão do patemi d'animo e, a partir dos quais, será possível estabelecer valores compatíveis com a realidade vivenciada pela vítima em face da agressão aos seus valores.249

Daí se falar que, em se tratando de danos extrapatrimoniais, no nosso sistema

jurídico, por mais que exista "similitude com casos julgados, elementos doutrinários,

disposições expressas contidas em leis, e outras informações",250 deve o juiz se valer

para mensurar o preço da dor da vítima do arbitrium boni viri, ou seja, do seu poder de

fixar livremente o quantum indenizatório. 251

Nessa situação, preconiza REIS acerca da relevante função social do

magistrado, pois, "o juiz não será apenas um julgador mas, sobretudo, um avaliador

247 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 131. 248 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 113. 249 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 117. 250 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 208. 251 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 119.

67

que sopesará todas as circunstâncias capazes de identificar o mal causado e a sua

repercussão nos valores da vítima, para estabelecer a compensação devida".252

Ocorre que, como a aferição da extensão da lesão e a fixação do quantum nas

indenizações por danos extrapatrimoniais é fixada livremente pelo juiz − sem

uniformidade de critérios ou qualquer tipo de tarifação − há preocupação constante dos

jurisdicionados em relação à fixação de valores indenizatórios diferentes para casos

idênticos.253

Nesse pensar, é a observação de Clayton REIS acerca da fixação do quantum,

pois, "esta circunstância conduz-nos à realidade de que é indispensável a preservação

da isonomia dos jurisdicionados, sob pena de ofendermos o princípio da necessidade

de igualdade na solução de casos análogos."254

Frente a ausência de critérios objetivos para fixação do quantum indenizatório

na legislação, o Superior Tribunal de Justiça, "que se intitulou Tribunal moderador nas

ações indenizatórias por danos morais no Brasil",255 decidiu que:

Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critério sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de casa caso. (REsp 135.202-0-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 19-5-1998).

Da referida decisão, pode-se concluir que, o valor arbitrado não deve ser nem

elevado nem ínfimo demais, a ponto de se tornar inútil à vítima do dano, motivo por

que deve o magistrado encontrar o meio-termo ideal.256 Somente quando o encontrar o

meio-termo ideal, poderá o magistrado ter certeza de que os valores fixados

contribuíram "de forma substancial para 'lavar a alma' dos lesionados".257

4.4 DA REPARABILIDADE PLENA

252 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 208. 253 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 121. 254 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 141. 255 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 191. 256 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 387. 257 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 214.

68

Com fins de aperfeiçoar a tese de reparabilidade da responsabilidade civil, a

noção de satisfação plena da vítima, perfaz juntamente com aquela a ideia de que todo

o dano injusto − prejuízo ou constrangimento − sofrido pela vítima deve ser reparado

de forma efetiva, seja o dano havido em concreto ou decorrente de sua extensão.258

De fato, a diretriz de reparabilidade plena está assentada no princípio da

restitutio in integrum, o qual é pilastra elementar na teoria da responsabilidade civil.

Segundo o referido princípio, causando a conduta do sujeito dano injusto a outrem,

"caberá ao lesante assumir, e sem limites, salvo lei em contrário, os ônus decorrentes

de sua atuação, até que se consiga a plena satisfação do lesado".259

Ora, a tese da reparabilidade plena é consonante com a natureza das coisas e a

harmonia social, tendo em vista que propõe seja o equilíbrio social restaurado de

forma completa, o que reflete diretamente na recomposição da dignidade do

ofendido.260

Logo, fica evidenciado que a ciência jurídica tem como escopo primeiro a

proteção das vítimas de danos, a qual se dá por meio da contenção de atitudes que

menosprezem os valores da personalidade humana. Por esta razão, não mais se

justificam em nosso meio o cometimento de ações danosas injustas sem que haja a

reparabilidade plena da vítima.261

258 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 109-110. 259 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 110. 260 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 111. 261 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 115-116.

69

5 FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICA DA RESPONSABILIDADE DA

RESPONSABILIDADE CIVIL

É notório que o caráter punitivo-pedagógico (exemplar) vem ganhando

adeptos nos países de Civil Law, a julgar que na maioria dos casos a mera função

reparatória da indenização em sua forma linear não tem se prestado de forma efetiva,

principalmente no que tange aos danos extrapatrimoniais.262

É entendimento recente, porém não unânime, tanto na jurisprudência como na

doutrina, sobretudo em se tratando de danos extrapatrimoniais, que a indenização não

deve apenas reparar o prejuízo experimentado pela vítima repondo o patrimônio

lesionado, mas também, educar pedagogicamente o ofensor do bem jurídico e a

sociedade que o observa, intimidando-os do cometimento de práticas delituosas

futuras.263

Em que pese no País a discussão sobre a possibilidade de se indenizar o

pretium doloris da vítima esteja superada, ainda hoje, existe controvérsia nos planos

doutrinário e jurisprudencial acerca da possível aplicação do caráter punitivo-

pedagógico da indenização por danos morais e patrimoniais.264

À vista disto, pode-se afirmar que, hodiernamente, para parte da doutrina e da

jurisprudência, a indenização decorrente de lesão de ordem não patrimonial não possui

apenas o caráter reparatório do dano, mas também, os caracteres punitivo, pedagógico

e preventivo. Certamente, essa postura moderna da responsabilidade civil sustentada

por parte da doutrina e também pela jurisprudência, está calcada no direito norte-

americano, mais especificamente, nos Punitive Damages (indenizações punitivas).265

Com brilhantismo, a distinta doutrinadora VENTURI, esclarece acerca da

função punitivo-pedagógica da responsabilidade como sendo aquela que comumente é

chamada de indenização punitiva, associada à ideia dos Punitive Damages, pois,

262 MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 21, jan/mar.2005. 263 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 23. 264 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Construção da Responsabilidade Civil Preventiva no Direito Civil Contemporâneo. 292 f. Tese (Doutorado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2012. 265 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 23

70

Representa um meio sancionatório da violação de determinadas normas de conduta que protegem direitos especialmente tuteláveis em virtude de sua própria natureza e superioridade (v.g., direitos inerentes à personalidade, à vida privada, à honra, à dignidade) assumindo, assim, um perfil nitidamente instrumental no objetivo de viabilizar, mediante a aplicação de uma condenação pecuniária ao infrator, prevenção especial e geral relativamente à prática de certos comportamentos sociais.266

Sob o olhar de MARTINS-COSTA e PARGENDLER, pode-se dizer que a

função punitivo-pedagógica desempenha função dupla, qual seja: "de punir o culpado

(autor do dano) e de servir como dissuasão da prática de certo comportamento social

('exemplaridade')"267

Nas palavras de Carlos Alberto BITTAR, a função punitivo-pedagógica é de

grande relevo na sociedade moderna, pois

A exacerbação da sanção pecuniária é fórmula que atende às graves consequências que de atentados à moralidade individual ou social podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e a consideração social, como elementos necessários para a vida em comunidade.268

Conforme já restou demonstrado, o ordenamento jurídico na atual conjuntura

assiste à patente ausência de critérios para estipulação do quantum indenizatório em

sede danos morais, fator que tem aberto caminhos dentro da jurisprudência brasileira

para aplicação da função punitivo-pedagógica.269

5.1 PUNITIVE DAMAGES

É sabido que o instituto alienígena de raiz anglo-saxônica dos Punitive

Damages, atualmente denominado pela doutrina nacional como teoria do valor do

266 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 125 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 267 MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 16, jan/mar.2005. 268 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 233. 269 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Construção da Responsabilidade Civil Preventiva no Direito Civil Contemporâneo. 293 f. Tese (Doutorado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2012.

71

desestímulo, teve sua primeira aplicação datada do século XIII, quando na Inglaterra,

em hipóteses de lesões pessoais causadas intencionalmente, o juiz condenava o réu ao

pagamento de significativa importância em dinheiro, equivalente a um múltiplo do

valor da perda sofrida pela vítima.270

Por volta do século XVIII, o instituto dos Punitive Damages é exportado para

os E.U.A, local onde ganha feição expansiva e aplicação com o caso Genay versus

Norris.

O referido caso, em que houve aplicação do instituto dos Punitive Damages

em razão das "dores extremas provocadas à vítima pela malícia do médico"271, traz à

baila situação ímpar àquela época, senão vejamos:

Em 1784, aquele último ofereceu um drinque ao rival, propondo uma suposta reconciliação. Todavia, por detrás da encorpada taça de vinho que ilustrava uma aparente situação amistosa, maquiavelicamente inseriu, de forma sorrateira, alta dose de toxina capaz de gerar inflamação nos tecidos humanos, o que se traduziu em fortes dores em seu desafeto.272

A doutrina dos Punitive Damages no direito americano recebe particular

formatação dentre as indenizações por danos morais, por não decorrer de simples

culpa, mas de culpa grave ou dolo. Isso por que, o pleito indenizatório somente será

obtido pela vítima quando "os atos do ofensor forem considerados maliciosos,

violentos, opressivos, fraudulentos, temerários ou significativamente

("grotescamente") negligentes".273

Assim, constituem os Punitive Damages, portanto,

Uma soma de valor variável, estabelecida em separado dos compensatory ou nominal damages, quando o dano é decorrência de um comportamento lesivo marcado por grave negligência, malícia ou opressão. Se a conduta do agente,

270 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 228-229. 271 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 11 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 272 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 11 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 273 MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas. RTDC, vol. 18, abril/junho 2004, p. 56-57.

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embora culposa, não é especialmente reprovável, a imposição dos punitive damages mostra-se imprópria.274

De forma bastante simplista, pode-se afirmar que o instituto alienígena dos

Punitive Damages "além de analisar a pretensão autoral exercem função em prol do

interesse público e social"275, pois são meio hábil para que a vítima aplaque o

sentimento de vingança, uma vez que através dessa ferramenta ao mesmo tempo que

se retribui o mal se previne a ocorrência de novas ofensas.276

É oportuno salientar que os Punitive Damages diferem-se em sua essência dos

compensatory damages, levando-se em consideração que nestes se pretende a

compensação em dinheiro em decorrência das perdas e danos comprovados pela parte,

enquanto que naqueles, se objetiva a condenação do ofensor ao pagamento de valor

variável estabelecido em separado dos compensatory damages a título de punição.277

Palco de diversas críticas dos estudiosos de responsabilidade civil nos E.U.A,

os Punitive Damages representam para muitos um verdadeiro desvario, dado seu

caráter totalmente imprevisível, sendo que muitas vezes os valores advindos de

condenação a título da danos punitivos excede a faixa do milhão de dólares.278

A ideia de indenização punitiva, advinda dos chamados exemplary damages,

vindictive damages ou smart money pode ser visualizada a partir de uma soma em

dinheiro conferida à vítima num valor robustamente maior do que o dano

experimentado, levando-se em consideração seu duplo papel, qual seja, o de prevenir e

o de punir com exemplaridade a prática ilícita.279

Dessa forma, fazendo-se uma leitura do instituto alienígena dos danos

exemplares pode-se constatar facilmente que a Responsabilidade Civil tem como

274 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 136 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 275 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 14 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 276 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 223. 277 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 14 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 278 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 229. 279 MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 16, jan/mar.2005.

73

função primeira a indenização, comportando como função secundária a prevenção,

dado o fato da distinção entre responsabilidade civil e penal não ser tão contundente

nos Estados Unidos da América quanto o é no Brasil.

Verificou-se, pois, nos E.U.A, que as questões envolvendo indenizações em

danos punitivos têm sido absorvidas pela lógica de mercado, a julgar que o número de

sentenças judiciais sobre produtos com defeituosos baixou significativamente nas

últimas décadas.280

Não há dúvidas que o caso mais famoso acerca da aplicação dos Punitive

Damages é o caso de Stella Liebeck, motivo por que nos parece interessante trazê-lo à

colação.

Pois bem, em meados de 1992, no Estado Novo do México, a Sra. Liebeck, 79

(setenta e nove) anos, que ocupava o banco traseiro do veículo dirigido por seu neto,

comprou um copo de café quente de uma das lanchonetes McDonald's, e enquanto o

veículo estava parado, colocou o copo descartável de polietileno por entre as pernas

para então remover-lhe a tampa e acrescentar-lhe açúcar e creme. Ao fazer o referido

movimento, acabou por derramar o café em seu colo, o que causou-lhe queimaduras de

segundo e terceiro graus. Em decorrência das queimaduras apresentadas nas nádegas,

coxas e vulva, Sra. Liebeck permaneceu sete dias internada e três semanas

recuperando-se em casa. Depois de enfrentar a difícil recuperação, Liebeck entrou em

contato com o McDonald's pedindo que fosse diminuída a temperatura do café −

ajustada em 180 a 190 graus fahrenheit (cerca de 82 a 87 graus centígrados) − e

ainda, indenização pelas despesas efetuadas com médicos (US$ 2.000) bem como

pelos salários não percebidos por sua filha enquanto esta ajudava a mãe com o

tratamento das queimaduras. Conforme esperado, o McDonald's ofereceu valor aquém

(US$ 800) do requerido pela vítima, motivo por que esta teria ajuizado ação em face

da empresa requerendo US$ 100 mil (cem mil dólares) por danos compensatórios e

US$ 300 mil (trezentos mil dólares) por danos punitivos. Em sede de instrução e

julgamento, um perito chamado pela parte autora para fazer prova de suas alegações

atestou que um café servido a 170º (cento e setenta graus) causaria queimaduras de



74

segundo grau na boca e garganta de forma bastante rápida em qualquer pessoa, e

ainda, um supervisor de controle de qualidade teria informado que muito embora a

empresa tivesse recebido 700 (setecentas) queixas no mesmo sentido em 10 (dez)

anos, esta nunca teria diminuído a temperatura do café. A política da empresa estaria

calcada no fato das 700 (setecentas) queixas corresponderem a aproximadamente 01

(um) copo em 24 (vinte e quatro) milhões. Ao final das deliberações o júri deu razão

ao pleito da Sra. Liebeck, tendo sido o McDonald's condenado ao pagamento da

quantia de US$ 200 mil (duzentos mil dólares) a título de danos compensatórios e US$

2,7 milhões (dois vírgula sete milhões de dólares) a título punitivo. No dizer de um dos

jurados do caso, esta "foi a nossa maneira de dizer: Ei, abram os olhos. As pessoas

estão se queimando...".281 282

Pontifica ANDRADE que, ainda que não se concorde com a soma de valores

fixados à titulo de Punitive Damages, são claros os motivos para a aplicação do

referido instituto no caso suprareferido, pois o que se pretende é "punir uma conduta

reputada abusiva da empresa ré, que demonstrara indiferença para com a segurança de

seus consumidores; e dissuadir a ré de continuar a por em risco a integridade física de

seus clientes".283

Outros casos, como o da Ford Corporation v. Grimshaw (1981), exemplificam

de maneira bastante clara a intencional relação custo benefício buscada por grandes

corporações como forma de auferir lucro, senão vejamos:

Após um acidente de trânsito, um automóvel produzido pela Ford explodiu, causando a morte de três ocupantes. A explosão do carro se deu porque o tanque/reservatório do carburador havia sido colocado na parte traseira do veículo, o que − comprovou-se posteriormente − permitia uma economia de

15 dólares por cada automóvel produzido [...] o comportamento da Ford era "altamente reprovável" [...] para alcançar uma economia de 15 dólares por automóvel o tanque foi colocado em local inadequado e perigoso em caso de colisão, considerando o fabricante que resultaria mais vantajoso, tendo-se em


dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 231-232. 282 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 165/167 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 283 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 167 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003.

75

vista uma análise de custos e benefícios, ressarcir eventuais danos do que colocar o tanque em outro lugar.284

Frente a uma sociedade moderna gananciosa que inescrupulosamente

ultrapassa os limites da razoabilidade para atingir seus fins, os Punitives Damages

encontram justificativa de ser, haja vista que em muitas situações a prática criminosa

escapa da ordem jurídica, além disso, este instituto

Preencheria lacunas da legislação criminal, punindo condutas que, a despeito de sua atipicidade, merecem punição. Secundariamente, os punitive damages exerceriam outras funções, dentre as quais a de atuar como mecanismo para proteção de consumidores contra práticas comerciais fraudulentas ou ofensivas à boa-fé.285

Sabiamente, nos ensina Clayton REIS que a diminuição do patrimônio do

sujeito, responsável por garantir a proteção pessoal e a mantença da família, para

reparar o dano causado haverá de ensiná-lo a não mais lesionar a esfera jurídica de

outrem. Isso por que, numa sociedade como a nossa, onde os bens de consumo

exercem verdadeiro fascínio sobre o indivíduo, a diminuição do sentimento de posse é

causa de imensa insatisfação e sofrimento, razão por que a fixação de quantum

indenizatório nos remete, necessariamente, a ideia de penalidade.286

Ademais, busca-se com a aplicação do referido instituto a mudança de

mentalidade daqueles que se valem de práticas evidentemente ilícitas com vistas a

obter ganhos cada vez maiores, visto que

Muitas empresas cujos produtos são danosos em escala massiva amparam a continuidade de sua produção (e dos danos causados) numa espécie de raciocínio por custo benefício entre o lucro auferido pela disposição do produto no mercado e o custo da indenização a ser paga aos indivíduos que ingressarem em juízo, buscando ressarcimento pelos danos individualmente sofridos.287

A indenização punitiva nos últimos tempos tem ganhado espaço em diversas

matérias do direito, a dizer: na responsabilidade pelo fato do produto, nos acidentes de 284 MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 19, jan/mar.2005. 285 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 137 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 286 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 78. 287

MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 02, jan/mar.2005

76

trânsito, no erro médico, nas ofensas à honra, na responsabilidade de profissionais em

geral, no assédio sexual, em diversos tipos de discriminação, entre outros, motivo por

que merece atenção e maior afinco dos estudiosos da responsabilidade civil. 288

Compreende-se, dessa forma que na atualidade os tradicionais critérios da

responsabilidade civil clássica para mensuração do dano moral e o próprio sentido do

mens legislatori perderam a razão de ser frente à gana desenfreada das corporações em

busca do lucro − o que evidentemente atropela a sociedade − motivo por que há

necessidade da fixação de novos parâmetros desestimuladores como freios para

práticas lesivas à dignidade da pessoa humana .289

5.2 DIVERGÊNCIA ACERCA DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO ALIENÍGENA

DOS PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Em que pese no ordenamento jurídico pátrio não haja entendimento

sedimentado pelas Cortes Superiores acerca da aplicação do instituto alienígena dos

Punitive Damages e da teoria do valor do desestímulo, tem despontado de maneira

tímida no imaginário coletivo a ideia do caráter exemplar da responsabilidade civil,

uma vez que "um ato, se doloso ou gravemente culposo, ou se negativamente

exemplar, não é lesivo somente ao patrimônio material ou moral da vítima mas sim,

atinge a toda a sociedade, num rebaixamento imediato do nível de vida da população,

causa dano social”.290

Outrossim, ante a insuficiência da função reparatória da Responsabilidade

Civil, sobretudo no que concerne a fixação do montante indenizatório aos danos

morais, ilustres defensores têm entendido que a aplicação, ainda que de forma velada,

do instituto dos Punitive Damages tem surtido efeitos no que concerne ao alcance da

288 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 140-147 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 289 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 25-26 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 290 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 23 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009.

77

justiça real, a julgar que ao mesmo tempo que o lesado tem satisfeitos seus interesses

de forma integral, majora-se o quantum indenizatório referente aos danos

extrapatrimoniais a ser pago pelo lesionador, o que por si só é capaz de inibir a

reiteração de novas condutas danosas.291

Assevera o doutrinador Anderson SCHREIBER que inobstante a ausência de

previsão legal autorizando a aplicação de uma função punitiva ao lado da função

compensatória, grande parte dos Tribunais no país têm chancelado o duplo caráter da

responsabilidade civil e, ainda, quando da fixação do quantum indenizatório tem

obsevado critérios deliberadamente punitivos, quais sejam: "(i) gravidade do dano; (ii)

capacidade econômica da vítima; (iii) grau de culpa do ofensor; e (iv) capacidade

econômica do ofensor".292

De outra face, parte da doutrina tem resistido à aplicação do referido instituto,

pois tem entendido que os Punitive Damages, como meio de reparação de danos

próprio do sistema da Common Law, são figura anômala nos países submetidos ao

sistema da Civil Law, motivo por que não caberia falar acerca de sua aplicação em solo

nacional, na medida em que se passaria a aceitar "ideia extravagante à nossa tradição,

de que a reparação já não se constitui como o fim último da responsabilidade civil,

mas a ela se atribuem também, como intrínsecas, as funções de punição e dissuasão, de

castigo e prevenção".293

Nesse sentido, a doutrina desfavorável a implementação dos Punitive

Damages no texto legal, tem aduzido que o caráter aflitivo das indenizações punitivas

colocaria em perigo os princípios do nosso sistema jurídico, e ainda, que

A rigor, não é preciso a invocação dos punitive damages para lograr, na responsabilidade extrapatrimonial, o caráter 'exemplar', que, em certas hipóteses, faz-se necessário. Também, não é preciso − para dar-se ao autor de danos especialmente graves uma injusta punição pecuniária − buscar

critérios outros que não os da legislação já existente.294

291 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 238. 292 SCHEREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. São Paulo: Atlas, 2012, p. 210. 293 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 258. 294 MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 21, jan/mar.2005.

78

Observa-se, pois, coexistirem na atualidade argumentos sob diversos prismas

acerca da possibilidade e da vedação da sistematização do instituto dos Punitive

Damages e da teoria do valor do desestímulo no Direito Civil Brasileiro, motivo por

que passaremos a delineá-los de forma cuidadosa e pontual.

5.2.1 Enriquecimento Sem Causa

Sustenta de forma recorrente parte da doutrina de maneira radical a

incompatibilidade absoluta dos Punitive Damages frente à expressa vedação do

enriquecimento ilícito insculpida no art. 884, caput, e do Código Civil Brasileiro.295

Nessa vereda, aduz-se que a indenização punitiva, como montante não

relacionado com o dano em si, mas exclusivamente com a conduta reprovável

perpetrada pelo agente, ensejaria num "repentino e desarrazoado afortunamento da

vítima, até porque, em assim sendo, incentivar-se-ia uma verdadeira 'loteria forense' na

busca de indenizações milionárias, afetando-se indevidamente todo o sistema da

responsabilidade civil".296297

Tal fundamento ganha tonicidade na medida em que no sistema da Common

Law o instituto da unfair enrichessement tem pouco relevo, o que se difere em demasia

do sistema da Civil Law, pois este recebe influência direta do direito canônico, o qual é

avesso ao locupletamento indevido e, de certa forma, ao lucro sem causa justa.298

Igualmente, tem sido objeto de argumentação a ideia de que o valor fixado a

título de ressarcimento seria suficiente para aplacar o sentimento de injustiça da

295 "Art. 884, caput. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários". Cf. BRASIL. Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 16/08/2014. 296 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 228 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 297 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 182 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 298 MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas. RTDC, vol. 18, abril/junho 2004, p. 66.

79

vítima, pois do contrário, em sendo fixado quantum indenizatório a título punitivo-

pedagógico, haveria enriquecimento ilícito e sem causa para a vítima.299

Para os defensores da aplicação das indenizações punitivas no direito civil

brasileiro, o argumento de que há vedação acerca do locupletamento indevido e sem

causa no ordenamento jurídico pode ser rebatido com a tese de que se houver

enriquecimento por parte da vítima, este com toda certeza teria razão de ser (causa),

visto que a fixação do montante advém de decisão judicial proferida por órgão do

Poder Judiciário em processo onde há observância do devido processo legal.300

A alegação de possível mercantilização da justiça e consequente loteria

forense causada pela indenização punitiva é rebatida sob o argumento de que diferente

da aplicação alienígena, onde a análise do case é realizada pelo júri, no Brasil o exame

do caso concreto é feito por um juiz togado, o qual utilizará dos parâmetros razoáveis

(moderados e equitativos) fixados na jurisprudência para fixação do quantum

indenizatório.301

Isso por que, não se objetiva com a fixação das indenizações punitivas a

conversão do sofrimento em objeto de captação de lucro, mas tão somente amenizar a

dor experimentada pela vítima e o desejo de vingança.302

Todavia, para refrear a forte oposição acerca da compatibilidade do aludido

instituto no ordenamento pátrio tem-se sugerido que os valores fixados a título de

indenização punitiva sejam destinados a fundos reparatórios públicos, consoante

disposição do art. 13 da Lei de Ação Civil Publica303 (Lei nº 7.347/85) ou à entidades

com fins sociais, dada a função social da responsabilidade civil.304

299 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 20 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009 300 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 20 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009 301

VAZ, Caroline. Funções da Responsabilidade Civil – Da Reparação à Punição e Dissuasão – Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 84. 302

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 94. 303 "Art. 13, caput. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados". Cf. BRASIL. Lei da Ação Civil Pública, Lei nº. 7.347/85, de 24 de

80

5.2.2 O Princípio da Legalidade Penal

Sob o argumento de que não passa de mera irracionalidade adotar o caráter

punitivo tão somente em razão do arbítrio do magistrado, porque correr-se-ia o risco

de violar o princípio da legalidade (art. 5º., inciso XXXIX, da CF),305 expresso no

brocardo latino nullumn crimen, nulla poene sine lege, parte da doutrina entende não

ser possível a aplicação dos Punitive Damages ante a ausência de previsão legal do

instituto no ordenamento jurídico brasileiro.306

Alega-se que ausência de previsão legal colocaria em xeque os garantias

processuais e substanciais do suposto lesionante, "a exemplo da maior acuidade quanto

ao ônus da prova tradicionalmente prescritas ao imputado no juízo criminal".307

Sustenta enfaticamente o doutrinador Carlos Roberto GONÇALVES acerca da

aplicação das indenizações punitivas que "a adoção do critério das Punitive Damages

no Brasil somente se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixação da

sanção mínima e máxima, revertendo ao estado o quantum da pena."308

De outro plano, Boris Starck, "em sua em sua clássica obra sobre as funções

de garantia e pena privada da responsabilidade civil, já sustentava que o princípio da

legalidade não é aplicável às sanções pecuniárias estabelecidas na esfera civil"309, in

verbis:

Elas justificam em especial a aplicação em Direito Penal do princípio Nullum crimen, nulla poena sine lege e da regra de interpretação restritiva.

Julho de 1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm> Acesso em: 16/08/2014. 304 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 213 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 305 "Art. 5º., inc. XXIX Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Cf. BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 17/08/2014. 306 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional


dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 260. 308

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 382-383. 309 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 243 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003.

81

Trata-se de princípios protetores da liberdade individual sem os quais não se concebe uma sociedade, pelo menos no sentido democrático da expressão. Mas é evidente que a necessidade dessa proteção se faz sentir apenas em relação aos atos provenientes dos poderes públicos capazes de causar graves ofensas à pessoa humana. Ora, só as sanções penais propriamente ditas apresentam a característica aflitiva ou infamante do tipo que poderia comprometer a liberdade individual se não estivessem elas contidas dentro dos limites de ferro das máximas que aqui comentamos. É por isso que, mesmo reconhecendo o caráter penal de certas condenações civis, não acreditamos que o princípio nulla poena sine lege lhes seja aplicável. A nota de infâmia, de desonra não se liga às condenações dada a certos textos de caráter incontestavelmente penal não parece ter criado o sentimento de insegurança que alguns receiam puramente civis, mesmo muito rigorosas, e a interpretação extensiva.310

Pois bem, os adeptos à aplicação dos Punitive Damages e sua teoria do valor

do desestímulo em solo brasileiro entendem que indenização punitiva não entra em

colisão com o princípio da legalidade, uma vez que não haveria necessidade de rígida

disposição legal dentro da seara civil, o que só se exige em termos de pena com

restrição de liberdade.311

Vale salientar que em virtude do princípio da intervenção mínima, o direito

penal só deve atuar em se tratando de ofensas gravemente perpetradas contra a ordem

social, sendo este instrumento utilizado pelo Estado em situações de punição de

condutas em que não é possível aplicação de outro direito, motivo por que caberia a

responsabilidade civil tratar das penas de ordem privada.312

Nesse diapasão, existem construções jurisprudenciais que vem suprindo a

ausência de critérios legais acerca das indenizações de cunho punitivo, visto que não

raro uma previsão legal é insuscetível de abarcar todos os tipos de lesões ocorridas

numa sociedade moderna em que cintilam interesses econômicos.313

5.2.3 Non Bis In Idem

310 STARCK, Boris. Essai d’une Théorie Générale de la Responsabilité Civile Considerée en sa

Double Fonction de Garantie et de Peine Privée. Paris: L. Rodstein, 1947, p. 383. 311 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 19 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 312 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 19 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 313

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 235.

82

Parte da doutrina entende ser equivocada a defesa da indenização punitiva em

razão de grande parte dos danos morais, que em tese comportariam caráter punitivo-

pedagógico, também serem configurados como crime.314

Dessa forma, se estaria ferindo a dicotomia entre o ilícito civil e o ilícito penal,

uma vez que estando o sujeito diante de uma condenação penal (indenização

compensatória) e de uma condenação no juízo cível (indenização punitiva), portanto,

punido duplamente pelo mesmo fato nas esferas cível e criminal, caracterizado estaria

o bis in idem.315

Tal inconsistência cairia por terra no entender dos defensores da aplicação dos

danos exemplares face a proteção da pessoa humana buscada pelo ordenamento, a qual

justifica por si só a indenização adicional da esfera civil àquela compensatória de

ordem criminal316, até porque,

A Constituição de 1988 coloca a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade humana no epicentro do ordenamento jurídico, protegendo-os com maior intensidade do que os direitos patrimoniais, que se justifica a diversidade de tratamento, com a imposição de indenização de caráter punitivo em caso de dano moral.317

Assim, em que pese a pena civil seja considerada por muitos como um instituo

ambíguo, dado o fato de no Brasil a indenização punitiva ser uma figura híbrida,

situada entre as esferas civil e criminal, evidente que sua aplicação no ordenamento é

imprescindível para remediar a insuficiência das sanções penais.318

Até por que não há que se falar necessariamente em bis in idem quando da

aplicação da indenização punitiva, visto que nem sempre as condutas lesivas serão


dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 260. 315 RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 19 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. 316 SCHEREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. São Paulo: Atlas, 2012, p. 211. 317 SCHEREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. São Paulo: Atlas, 2012, p. 217. 318 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 176 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006.

83

consubstanciadas em penas criminais, nestes casos, ainda que ofensivas à coletividade,

deverão estas ser remediadas por meio da aplicação da indenização de cunho punitivo-

pedagógico.319

5.2.4 Da Aceitação em Casos Específicos

A fim de coibir abusos e a banalização quanto à aplicação do instituto dos

Punitive Damages preceitua Maria Celina Bodin de MORAES que, somente em casos

excepcionais, taxativamente previstos em lei, deve-se fazer uso do caráter punitivo da

responsabilidade civil.320

Acerca do fenômeno dos Punitive Damages pontua Stefano RODOTA, citado

por Maria Celina Bodin DE MORAES que,

Em certas situações os punitive damages tem uma razão de ser. Principalmente, por exemplo, em situações de danos coletivos nas quais é difícil identificar aqueles que tenham efetivamente sofrido o dano para fins de ressarcimento; ou então nas situações nas quais a cifra determinada para a reparação do dano, após ser divididas por todos os que sofreram o dano, torna-se um valor insignificante para cada um destes, sendo que se fosse estabelecido um ressarcimento adequado a todos estes, o montante total a ser pago subiria a ponto de ter efeitos econômicos devastantes para quem o paga. De outro lado, há situações nas quais ao dano podem corresponder sanções diversas do ressarcimento, como por exemplo a de restabelecer a situação ambiental anterior.321

Deve-se, pois, observar uma lógica razoável para aplicação do instituto, ou

seja, somente será atribuída a função de exemplaridade, como efetiva resposta à

sociedade, nos casos em que "a conduta for ultrajante ou insultuosa à consciência

coletiva, a ainda, seja esta conduta praticada de forma reiterada no seio social".322 323

319 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 177 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 320 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional

dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 263. 321

MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas. RTDC, vol. 18, abril/junho 2004, p. 76. 322 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil−Constitucional



84

Isto posto, há quem sustente na doutrina a possível aceitação da aplicação do

instituto dos Punitive Damages, desde que observadas hipóteses que impliquem em

situações potencialmente lesionadoras de bens jurídicos da coletividade, a exemplo

daqueles lesionados nas relações de consumo e nas relações envolvendo o meio

ambiente.324

5.2.5 Da Concretização Efetiva dos Direitos Fundamentais a partir da Função Punitiva

da Responsabilidade Civil

A Responsabilidade Civil, como resposta jurídica do ordenamento ao

comportamento do ofensor, tem papel importante enquanto instrumento de direito

privado responsável pela efetivação e direitos da personalidade e dos interesses sociais

e individuais.325

A tutela jurídica da responsabilidade civil ganha motivação na medida em que

toda " atividade do mundo gravita em torno da pessoa, seja ela natural ou jurídica, e o

universo normativo, social e econômico vive em razão da personalidade de que essas

pessoas são detentoras".326

A despeito de todas as resistências (políticas, ideológicas, filosóficas), é inegável o movimento, na doutrina e, em pequena medida, na jurisprudência, em direção à implementação, via Poder Judiciário, dos direitos fundamentais consagrados na Constituição.327 3

Entre os princípios fundamentais elencados na Carta Magna de 1988 podemos

destacar como substanciais o da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º., inc.

III, da CF328 e o da inafastabilidade da jurisdição, expresso no art. 5º., inc. XXXV da

CF.329 330


dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 263. 325 SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 171. 326 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 04 327 ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. 192 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. 328 "Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana." Cf. BRASIL. Constituição Federal de 1988.

85

Pois bem, na medida em que o magistrado fica adstrito à apreciar toda e

qualquer lesão ou ameaça a direito, sob pena de ferir o princípio da dignidade da

pessoa humana, este, verificando a presença de lesão a bem jurídico, deverá se valer

dos mecanismos da Responsabilidade Civil para coibir a conduta lesiva.331

Obviamente, tendo como função precípua a proteção dos direitos

fundamentais lesionados, e ainda, verificada a insuficiência de suas tradicionais

funções, a Responsabilidade Civil atuará de maneira ampla, seja por meio de sua

função reparatória, seja por meio de sua função compensatória ou até mesmo através

de sua função punitiva, visto que seu escopo é restauração do equilíbrio social

desfeito.332

Muito embora não esteja prevista no ordenamento a função punitiva e

dissuasória da responsabilidade civil, esta poderá ser prestigiada a partir de um

exercício hermenêutico do Judiciário, o qual deverá exercer sua função constitucional

plena, dando efetividade aos princípios fundamentais com vistas à prevenção.333

Preceitua BITTAR que frente aos problemas trazidos pela sociedade moderna

o apelo à moderação perdeu sua razão de ser, uma vez que os princípios da satisfação

integral e a ideia de que a estipulação de valores significativos para a inibição de

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 23/08/2014. 329 "Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Cf. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 23/08/2014. 330

CENIZ, Thaylah Géssica. A Função Punitivo Pedagógica dos Danos na Responsabilidade Civil. 63 f. Monografia em Direito - Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas, Universidade Positivo, 2012. 331

CENIZ, Thaylah Géssica. A Função Punitivo Pedagógica dos Danos na Responsabilidade Civil. 63 f. Monografia em Direito - Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas, Universidade Positivo, 2012. 332 CENIZ, Thaylah Géssica. A Função Punitivo Pedagógica dos Danos na Responsabilidade Civil. 63 f. Monografia em Direito - Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas, Universidade Positivo, 2012. 333 BRUM, Vitor Oliveira Neto Leal. Punitive Damages. 35 f. Monografia - Coordenação do Curso de Graduação em Direito, Universidade de Brasília, 2013.

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condutas lesivas, coerentes com o espírito dos Punitive Dagames, são fatores que

falam mais alto no cenário indenizatório.334

Desta feita, fica evidenciado que a indenização em hipótese alguma poderá se

dar pela metade, devendo o respeito humano e a consideração social serem o mais

efetivos possíveis, visto que ao se limitar a reparação está-se responsabilizando a

vítima pelos prejuízos não indenizados.335

Dessa forma, em havendo necessidade de se dar uma resposta efetiva à

sociedade, os Punitive Damages cumprem a prevenção especial,

Contra a prática de atos que desrespeitem a intimidade, vida privada, honra e imagem dos cidadãos, ou seja constitua o instrumento apropriado para tornar efetiva a garantia da inviolabilidade constitucionalmente assegurada (art. 5º., X), certamente deve ser autorizada pois estará, então, mais do que permitida, imposta também pela garantia constitucional da efetividade da jurisdição (art. 5º., XXXV).336

Daí por que pondera de maneira acertada Caroline VAZ que, quanto mais os

sistemas e as instituições forem suficientemente eficientes na proteção acautelatórias

de ameaças de lesão de bens jurídicos, mais próximos estarão dos objetivos almejados

pelo ordenamento jurídico.337

6 COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA

Tentou-se demonstrar durante todo o trabalho as perspectivas e os problemas

de aplicação das indenizações punitivas no ordenamento jurídico pátrio, a julgar que

na atualidade, em virtude da consagração da dúplice função dos danos morais −

compensatória e dissuasória − existem argumentos nos mais variados sentidos para

ambos os lados, seja favorável seja contrário à aplicação, muito embora a esposada

334 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 29. 335 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 95. 336 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. A Responsabilidade Civil e sua Função Punitivo-Pedagógica no Direito Brasileiro. 126 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2006. 337 VAZ, Caroline. Funções da Responsabilidade Civil – Da Reparação à Punição e Dissuasão – Os Punitive Damages no Direito Comparado e Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 112.

87

contenda tenha como ponto de encontro o princípio da indenizabilidade irrestrita do

dano moral.

De outra face, trouxemos à tona o entendimento jurisprudencial de que a

indenização precisa ser efetiva e não simplesmente simbólica, sob pena de se ferir o

escopo da responsabilidade civil, que consiste na restauração em sua plenitude do

equilíbrio social desfeito, dando a vítima indenização justa capaz de diminuir a dor

experimentada, trazer-lhe ao status quo ante ao atentado dos direitos fundamentais.

Produto de crescente expansão dos danos nas últimas décadas decorrente da

própria evolução da responsabilidade civil, as indenizações punitivas têm feito

doutrina e jurisprudência correrem atrás de prejuízos na busca de delimitações,

conceituações e até mesmo quantificações das indenizações, face a inexistência de

critérios expressamente previstos na legislação.

Conclui-se, pois, que cabe ao julgador diante do caso concreto dirimir com

sensibilidade as controvérsias que atingem o âmago dos indivíduos, valendo-se da

razoabilidade e da proporcionalidade na fixação de valores a título de pretium dolores,

conforme abordaremos a seguir.

6.1 FUNÇÃO MODERADORA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E OS

CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Conforme já delineado, desde a Constituição de 1988, o direito a indenização

por dano moral ganhou substância no ordenamento jurídico pátrio, de modo que a dor

d'alma que outrora era inestimável passou a ser passível de quantificação.338

Isso por que, muito embora o dano moral não possa ser dimensionado

matematicamente, entenderam os estudiosos depois décadas de debates emblemáticos

sobre o assunto que, aquele deve ser fixado para punir e compensar toda "a dor, a

338 CONSULTOR JURÍDICO. STJ Define Valor de Indenizações por Danos Morais. Artigo disponível na internet em 15 de Setembro de 2009 em <http://www.conjur.com.br/2009-set-15/stj-estipula-parametros-indenizacoes-danos-morais> Acesso em 15/07/2014.

88

humilhação, o vexame, a angústia, o medo, o abalo psicológico, a tristeza e outros

fatores anímicos" experimentados pela vítima. 339

Tem-se conhecimento de que em momento anterior a promulgação da

Constituição Federal de 1988, dispositivos legais, a exemplo da Lei de Imprensa e do

Código Brasileiro de Telecomunicações, estabeleciam critérios limitativos de salários

mínimos para a fixação de valores a título de danos morais.340

Na contemporaneidade, porém, não há mais se falar em indenização de danos

morais sujeita à tarifação (tabelamento) prevista em lei, a contar que hoje existe

vedação nesse sentido sumulada pelo Tribunal Superior de Justiça.341

É sabido que desde então, magistrados de norte a sul do País "somam, dividem

e multiplicam para chegar a um padrão de arbitramento de indenizações"342, tendo em

vista que não há no sistema jurídico nacional critério objetivo uniforme para

arbitramento do quantum debeatur a título de danos morais, motivo por que cabe ao

magistrado quando da análise do caso concreto fixar valor razoável (moderado) para a

mágoa sofrida pela vítima, observando, para tanto, o bom senso e justa medida das

coisas.343

Verificando, pois, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que magistrados

fixavam verbas absolutamente diferenciadas para casos semelhantes, dada a ausência

de parâmetros para avaliar o dano como irrisório ou excessivo, a fim de evitar o

desequilíbrio provocado pela omissão legislativa, este criou mecanismos para auxiliar

os juízes na tomada de decisões no caso concreto.344

339 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil − Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1510. 340 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 92. 341

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 92. 342 CONSULTOR JURÍDICO. STJ Define Valor de Indenizações por Danos Morais. Artigo disponível na internet em 15 de Setembro de 2009 em <http://www.conjur.com.br/2009-set-15/stj-estipula-parametros-indenizacoes-danos-morais> Acesso em 15/07/2014. 343 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 387. 344

CONSULTOR JURÍDICO. STJ Define Valor de Indenizações por Danos Morais. Artigo disponível na internet em 15 de Setembro de 2009 em <http://www.conjur.com.br/2009-set-15/stj-estipula-parametros-indenizacoes-danos-morais> Acesso em 15/07/2014.

89

Isso por que, diante da disparidade de julgados por todos os tribunais no que

tange à fixação do quantum debeatur, muito se falou sobre loteria forense e

indenização como bilhete premiado.345

À época, a esse respeito o Min. Hamilton CARVALHO externou sua

indignação, senão vejamos:

O fato é que se vive hoje um novo tempo no direito, quer com o reconhecimento (e mais do que isto, como garantia constitucional) da indenização por dano moral, quer - e aí com revelação de certa perplexidade - no concernente à sua fixação ou avaliação pecuniária, à míngua de indicadores concretos1, o que resulta, não raro, em contradições que detecta em seus julgados, como bem ilustra hipótese em que verificou “(..) a existência de similitude fática entre os acórdãos aduzindo, nesse

passo, que "(..) para hipóteses idênticas, duas turmas desta Corte proferiram decisões diametralmente opostas, uma no sentido de que o valor da indenização em 180 salários mínimos é exagerada e a outra, a proferida nestes autos, entendendo que o valor da indenização em 200 salários mínimos seria razoável. (AgRg nos EREsp 1023240/CE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 01/10/2008, DJe 20/10/2008).

Diante da segurança jurídica visivelmente abalada e da tendência moderna da

responsabilidade civil entendeu o STJ que a função reparatória não mais bastava em si

mesma, visto que em muitas hipóteses o agente causador do dano precisava ser

desestimulado do cometimento de novas ações danosas e, ainda, que a fixação de

critérios, ainda que não objetivos, para sua mensuração não poderia ser mais protelada.

Desta forma, foi criado critério moderador para fixação de indenização a

título de danos morais pelos magistrados com base na proporcionalidade na e

razoabilidade, os quais devem ser observados diante do caso concreto, excepcionando

os casos em que são fixados valores ínfimos ou exorbitantes, pois nestes cabe ao STJ

alterar os valores fixados nas instâncias locais.346

345

CONSULTOR JURÍDICO. STJ Define Valor de Indenizações por Danos Morais. Artigo disponível na internet em 15 de Setembro de 2009 em <http://www.conjur.com.br/2009-set-15/stj-estipula-parametros-indenizacoes-danos-morais> Acesso em 15/07/2014. 346 CONSULTOR JURÍDICO. STJ Define Valor de Indenizações por Danos Morais. Artigo disponível na internet em 15 de Setembro de 2009 em <http://www.conjur.com.br/2009-set-15/stj-estipula-parametros-indenizacoes-danos-morais> Acesso em 15/07/2014.

90

O STJ, intitulado como Tribunal moderador nas ações indenizatórias vem se

utilizando de critérios para auferir valores indenizatórios às vítimas de danos morais

senão vejamos:

O critério que vem sendo utilizado por esta Corte na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido e, também, de modo que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.347

Nessa vereda, decidiu o STJ, senão vejamos:

Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ano nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de caso (REsp 135.202-0-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 19-5-1998).

Para se estipular o valor do dano moral devem ser consideradas as condições pessoais dos envolvidos, evitando-se que sejam desbordados os limites dos bons princípios e da igualdade que regem as relações de direito, para que não importe em um prêmio indevido ao ofendido, indo muito além da recompensa ao desconforto, ao desagrado, aos efeitos do gravame suportado (REsp 214.053-SP, 4ª T., rel. Min. César Asfor Rocha, j. 5-12-2000, v.u ).

Todavia, no ano de 2008 se tentou, via PLS nº. 334/2008 e 114/2008,348 de

iniciativa dos Senadores Valter Pereira e Lobão Filho, respectivamente, regulamentar

o dano moral e a sua reparação, fixando valores e critérios objetivos para a

indenização a serem aplicados pelo Poder Judiciário.

Ocorre que, ambos os projetos após tramitação regular no Senado foram

rejeitados terminativamente pelas Comissões competentes, porque evidentemente

347 REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 191. 348 BRASIL. Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=89874&tp=1> Acesso em 10/08/2014.

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inconstitucionais consoante dicção do art. 5º., inc. V, da CF, sendo arquivados em 25

de Maio de 2011.349

A ínclita doutrinadora Maria Helena DINIZ, citada por Carlos Roberto

GONÇALVES, propõe que órgão judicante quando da fixação do quantum debeatur

siga os seguintes parâmetros, in verbis:

a) Evitar a indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo; b) Não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimoniais; c) Diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão; d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas; e) Atentar às peculiaridades do caos e ao caráter anti-social da conduta lesiva; f) Averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também sua atitude ulterior e situação econômica; g) Apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima; h) Levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para a fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos; i) Verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante; j) Basear-se em prova firme e convincente do dano; k) Analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura. l) Procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes; m) Aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º.), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a equidade.350

Dessa forma, cabe ao magistrado somente com base na análise de diversos

elementos trazidos no bojo do processo, que deverão ser conjugados com componentes

da personalidade humana, a exemplo da situação econômica, social, cultural e religiosa

das partes; grau de culpa; repercussão do dano no meio social, etc, formar ideia acerca

349 BRASIL. Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=89874&tp=1> Acesso em 10/08/2014. 350 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 383-384.

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dos valores das partes em jogo e, portanto, fixar o quantum adequado para a

indenização.351

Por tanto, há de se concluir que na atualidade grande é o papel do magistrado

na fixação de valores a título de dano moral, pois esta continua sendo questão

verdadeiramente angustiante, tendo em vista que os juízes devem encontrar o meio-

termo ideal das decisões somente calcados no seu prudente arbítrio e na moderação

(razoabilidade e proporcionalidade).

6.1.2 Decisões

Denota-se, numa apertada síntese do presente trabalho que, muito se repisou

acerca da inefetividade da função reparatória em se tratando de danos morais, a julgar

que no contexto atual mecanismos mais ousados têm sido utilizados pelos juristas no

combate de violações de normas protetivas dos direitos fundamentais dos indivíduos.

No Brasil, conforme já pontuado, em pese não haja regra escrita que preveja

expressamente essa espécie de sanção, avulta-se tendência no sentido de coibir a

reiteração da prática delituosa por meio da condenação exemplar do agente lesionador

ao pagamento de importância em dinheiro.

Sob essa ótica é possível afirmar que doutrina e jurisprudência, com

respeitosas exceções, tem acatado ainda que de forma velada a possibilidade de

aplicação das indenizações punitivas em cenário nacional, as quais bebem sem dúvida

da fonte dos Punitive Damages norte-americanos.

Conquanto não se vislumbre no Supremo Tribunal Federal (STF)

posicionamento acerca das indenizações punitivas, pois sequer existe requisito de

admissibilidade de repercussão geral especificamente sobre esse instituto,352 no

Superior Tribunal de Justiça, ainda que de forma não escancarada, decisões têm sido

tomadas pelos Ministros no sentido da aplicação da função punitivo-pedagógica da

351

REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 194. 352 KRUMMENAUER, Maria Carolina. Punitive Damages na Perspectiva do Direito Civil Brasileiro. 61 f. Monografia em Direito - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2012.

93

responsabilidade civil, sob a acepção de que a conduta do ofensor deve ser

desestimulada, sob pena de inefetividade da medida, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. ILEGALIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA A TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. - É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo, sem que, para tanto, seja necessário o reexame de provas. 2.- A fixação dos danos morais no patamar de R$ 6.000,00 (seis mil reais) cumpre, no presente caso, a função pedagógico-punitiva de desestimular o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 467.193/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 28/03/2014) [grifo nosso].

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROPRIEDADE INTELECTUAL. CONTRAFAÇÃO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO. ARTIGOS ANALISADOS: ART. 102 DA LEI 9.610/98. 1. Ação de indenização ajuizada em 14.03.2003. Recurso especial concluso ao Gabinete em 20.08.2013. 2. Discussão relativa à adequação dos critérios utilizados para fixar a indenização devida, em razão da utilização ilegítima de softwares desenvolvidos pela recorrente. 3. A exegese do art. 102 da Lei de Direitos Autorais evidencia o caráter punitivo da indenização, ou seja, a intenção do legislador de que seja primordialmente aplicado com o escopo de inibir novas práticas semelhantes. 4. A mera compensação financeira mostra-se não apenas conivente com a conduta ilícita, mas estimula sua prática, tornando preferível assumir o risco de utilizar ilegalmente os programas, pois, se flagrado e processado, o infrator se verá obrigado, quanto muito, a pagar ao titular valor correspondente às licenças respectivas. 5. A quantificação da sanção a ser fixada para as hipóteses de uso indevido (ausente a comercialização) de obra protegida por direitos autorais não se encontra disciplinada pela Lei 9.610/98, de modo que deve o julgador, diante do caso concreto, utilizar os critérios que melhor representem os princípios de equidade e justiça, igualmente considerando a potencialidade da ofensa e seus reflexos. 6. É razoável a majoração da indenização ao equivalente a 10 vezes o valor dos programas apreendidos, considerando para tanto os próprios acórdãos paradigmas colacionados pela recorrente, como os precedentes deste Tribunal em casos semelhantes. 7. Recurso especial provido.(STJ, REsp nº. 1403865/SP, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 07/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA) [grifo nosso].

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AGRESSÃO FÍSICA AO CONDUTOR DO VEÍCULO QUE

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COLIDIU COM O DOS RÉUS. REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS. ELEVAÇÃO. ATO DOLOSO. CARÁTER PUNITIVO-PEDAGÓGICO E COMPENSATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Na fixação do valor da reparação do dano moral por ato doloso, atentando-se para o princípio da razoabilidade e para os critérios da proporcionalidade, deve-se levar em consideração o bem jurídico lesado e as condições econômico-financeiras do ofensor e do ofendido, sem se perder de vista o grau de reprovabilidade da conduta do causador do dano no meio social e a gravidade do ato ilícito. 2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilícito de causar dano à vítima, mediante emprego de reprovável violência física, o arbitramento da reparação por dano moral deve alicerçar-se também no caráter punitivo e pedagógico da compensação, sem perder de vista a vedação do enriquecimento sem causa da vítima. 3. Na hipótese dos autos, os réus espancaram o autor da ação indenizatória, motorista do carro que colidira com a traseira do veículo que ocupavam. Essa reprovável atitude não se justifica pela simples culpa do causador do acidente de trânsito. Esse tipo de acidente é comum na vida diária, estando todos suscetíveis ao evento, o que demonstra, ainda mais, a reprovabilidade da atitude extrema, agressiva e perigosa dos réus de, por meio de força física desproporcional e excessiva, buscarem vingar a involuntária ofensa patrimonial sofrida. 4. Nesse contexto, o montante de R$ 13.000,00, fixado pela colenda Corte a quo, para os dois réus, mostra-se irrisório e incompatível com a gravidade dos fatos narrados e apurados pelas instâncias ordinárias, o que autoriza a intervenção deste Tribunal Superior para a revisão do valor arbitrado a título de danos morais. 5. Considerando o comportamento altamente reprovável dos ofensores, deve o valor de reparação do dano moral ser majorado para R$ 50.000, 00, para cada um dos réus, com a devida incidência de correção monetária e juros moratórios. 6. Recurso especial provido. (REsp 839.923/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012) [grifo nosso].

Da análise dos três julgados supramencionados reforça-se a tendência do

ordenamento de aplicação do binômio punição e compensação, em outras palavras, da

própria teoria do valor do desestímulo advinda dos Punitive Damages.353 Parece-nos

bastante explícito que, procuraram os julgadores, quando da análise do caso concreto,

tomar postura no sentido de inibir novas práticas delitivas em reprovabilidade da

atitude extrema do agente delitivo.

Preleciona Yussef CAHALI, citado por Rui STOCO que, muito embora a

questão ainda seja polêmica, "parece mais acertado dizer-se que o mecanismo

353

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil − Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1925.

95

protetivo da norma geral do ressarcimento − neminem laedere − identifica-se pela sua

natureza mista: sancionatória e reparadora, ao mesmo tempo".354

A mesma tese da exemplaridade da punição perante a sociedade pode ser

observada nos julgados dos Tribunais do País, que também se valem da teoria do valor

do desestímulo para embasar suas decisões, visto que para os adeptos desta teoria

somente quantias suficientemente elevadas são capazes de desencorajar a reiteração de

novos delitos, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - QUEDA EM ÔNIBUS - ABORTO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - CARATER PUNITIVO E COMPENSATÓRIO. Para a fixação do quantum indenizatório devem ser levados em contas todos os aspectos peculiares do caso, como a intensidade e a repercussão do dano sofrido, a condição econômica das partes, além do caráter repressivo/pedagógico da indenização. O quantum indenizatório fixado em valor ínfimo considerando o caso em tela deve ser majorado. (TJ-MG - AC: 10027110070086001 MG , Relator: Tiago Pinto, Data de Julgamento: 27/03/2014, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/04/2014) [grifo nosso].

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. O quantum indenizatório decorrente de dano moral deve ser fixado levando-se em consideração as condições pessoais do autor e do réu, sopesadas pelo prudente arbítrio do julgador, com a observância da teoria do desestímulo, isto é, o valor não deve enriquecer ilicitamente o ofendido, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar novas agressões à honra alheia. Os honorários advocatícios devidos pela sucumbência precisam guardar proporcionalidade com o trabalho realizado pelo profissional, levando-se em conta, especialmente, as operadoras do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70055671044, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 11/09/2013) [grifo nosso].

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ADVOGADO QUE REQUER RESSARCIMENTO DO CLIENTE POR REFEIÇÕES PAGAS A JUÍZES DA COMARCA - FATOS CONFESSADAMENTE INVERÍDICOS - VIOLAÇÃO À HONRA PROFISSIONAL DOS MAGISTRADOS - PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR AMIZADE ÍNTIMA ENTRE O SENTENCIANTE E UM DOS AUTORES - PRECLUSÃO - CONHECIMENTO PARCIAL - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - POSSIBILIDADE - PROVA ILEGAL - INEXISTÊNCIA -

354

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil − Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1925.

96

AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - ILEGITIMIDADE ATIVA DO SEGUNDO REQUERENTE DESCARACTERIZADA - MÉRITO - ALEGAÇÃO DE ERRO ESCUSÁVEL POR PARTE DO CAUSÍDICO - ATO ILÍCITO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS - DANO MORAL IN RE IPSA - MONTANTE INDENIZATÓRIO - MANUTENÇÃO - PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO - FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICA DA INDENIZAÇÃO - CULPA GRAVE DO OFENSOR. 1. Sustentando a parte interessada ter conhecimento da alegada amizade íntima entre um dos Autores e o magistrado sentenciante desde o início do trâmite processual, sem, todavia, opor exceção de suspeição, convalida-se eventual vício, tendo-se por imparcial o juiz prolator da sentença, conforme arts. 1338, §1º e 305 do Código de Processo Civil. 2. O lapso prescricional começa a fluir a partir do conhecimento dos fatos danosos pelos ofendidos, não se configurando, portanto, a prescrição aventada pelo Recorrente. 3. Presentes nos autos todos os elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, não ocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a lide. Inteligência do artigo 330, inciso I, do CPC. 4. Inexistindo qualquer violação a garantias constitucionais e legais, não há que se falar em utilização de provas ilícitas, mormente se sequer se configura quebra de sigilo fiscal ou contábil do Requerido, vez que os documentos apresentados pertenciam a terceiro e foram por este graciosamente fornecidos aos Autores. 5. Se não há imputação de nenhum ilícito praticado pelo cliente do Requerido, não há que se cogitar de litisconsórcio passivo necessário, dada à impossibilidade de interferência na esfera jurídica desse terceiro pela decisão de mérito do feito. 6. Restando plenamente possível, apesar da ausência de nominação, identificar o Segundo Autor nos recibos assinados pelo Requerido, configurada está sua legitimação ativa para pleitear os danos que entender devidos em razão da conduta do ora Recorrente. 7. Em sendo o Requerido advogado experiente, não pode pretender justificar a emissão de documentos por meio dos quais pretende obter ressarcimento de seu cliente, relacionando despesas pessoais que atribui ter efetivado com os Autores, ao fundamento de mero equívoco na apresentação dos mesmos, dada à evidente mácula na credibilidade e honestidade dos Autores, sobretudo em razão de tais fatos serem confessadamente inverídicos. 8. Atingida injustamente a honra profissional dos Autores, pois, aos olhos do homem médio, foi-lhes atribuída dúvida em relação à sua atuação, impõe- se o dever de indenizar o abalo moral, presumível em razão da gravidade dos fatos narrados. 9. As finalidades da responsabilidade civil contemporânea - quais sejam, compensar a vítima, sancionar e educar o ofensor e prevenir a repetição dos atos danosos - impõem a fixação de um valor substancial para a indenização, pela necessidade de resguardo do respeito mútuo e da conduta proba de todos aqueles considerados partes indispensáveis à administração da justiça. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. (TJPR - 9ª C.Cível - AC - 631097-8 - Londrina - Rel.: Rosana Amara Girardi Fachin - Unânime - J. 23.09.2010) [grifo nosso].

De forma mais contundente, não obstante as inúmeras críticas esposadas

acerca da incoerência da aplicação do instituto dos Punitive Damages no Brasil, tem-

se observado que magistrados um tanto quanto ousados aplicam o instituto de maneira

97

delimitada, ou seja, na tentativa de pô-lo em consonância com o ordenamento vigente,

senão vejamos:

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL. PROVA. ARBITRAMENTO JUDICIAL. VALOR DO CRÉDITO INSCRITO. PUNITIVE DAMAGES. Presume-se a existência de danos morais em razão de indevida inscrição do nome do devedor em bancos de dados de consumidores. Trata-se de dano in re ipsa, que dispensa prova. É pacífica a orientação jurisprudencial no sentido de que o valor da reparação no dano moral deve ser arbitrado pelo juízo e não, postergada para liquidação de sentença. O valor do crédito inscrito deve ser considerado, mas não serve de baliza para a fixação do valor da reparação. A doutrina dos punitive damages, abrandada pelas peculiaridades da cultura nacional, deve ser aplicada quando se verifica falha de serviço decorrente de tratamento impessoal e descuidado no exercício de faculdade nociva ao interesse individual de terceiros e sem ganhos para instituição de porte considerável. APELO DO RÉU DESPROVIDO. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70003050531, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 29/10/2003) [grifo nosso].

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ILICITUDE DE REPORTAGEM JORNALÍSTICA - IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE DELITOS SEM A DEVIDA INVESTIGAÇÃO DOS FATOS DIVULGADOS - CONOTAÇÃO PEJORATIVA DO TEXTO - CONFIGURAÇÃO DE ABUSO NO EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E EXPRESSÃO - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA REFORMADA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - VALOR QUE ATENDA AO CRITÉRIO DO PUNITIVE DAMAGES - MECANISMO PARA EVITAR A PRÁTICA DO ILÍCITO - ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 20, § 3º, CPC. 1. A reportagem jornalística tem caráter sensacionalista, visto que imputa, de forma jocosa, a prática de crimes sem o necessário respaldo exigido por notícias dessa natureza. A liberdade de expressão é mesmo um princípio fundamental do Estado de Direito, mas o seu exercício encontra limites em outros princípios igualmente fundamentais, dentre eles, a intimidade, a privacidade e a honorabilidade pessoal profissional. Dever de indenizar configurado. 2. As finalidades da responsabilidade civil contemporânea - quais sejam, compensar a vítima, punir e educar o ofensor e prevenir a repetição dos atos danosos - impõem a fixação de um valor substancial para a indenização. (Vencida a Relatora). 3. Os honorários advocatícios são fixados com base no princípio da causalidade, de acordo com o art. 20, § 3º do CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, POR MAIORIA. (TJPR - 9ª C.Cível - AC - 585315-0 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Rosana Amara Girardi Fachin - Unânime - J. 17.09.2009) [grifo nosso].

98

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - VALOR DA APLICAÇÃO EXPROPRIADO INDEVIDAMENTE DE CONTA BANCÁRIA DOS AUTORES - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA - DANOS MORAIS - CARACTERIZADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - REDUÇÃO - DESCABIMENTO - PUNITIVE DAMAGES - ARBITRAMENTO EM NÚMERO DE SALÁRIOS MÍNIMOS - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO. 1. Responde objetivamente, com fulcro na teoria do empreendimento, a instituição bancária pela falha no serviço prestado, em não dar baixa no CPF do então correntista, resultando no bloqueio judicial dos valores e culminando com a expropriação indevida dos valores da conta bancária dos Apelados. 2. O quantum indenizatório fixado configura-se como equilibrado e necessário para que a resposta do Poder Judiciário seja efetiva e justa, em consonância com a premissa de que o montante da condenação nas reparações por dano moral deve corresponder a dois elementos: compensação para a vítima e punição para o infrator. 3. Se o salário mínimo é utilizado apenas como parâmetro quantificador da indenização a ser paga pelo causador do dano, e não como fator de atualização monetária, não há afronta ao art. 7º, IV da Constituição Federal. 4. O percentual relativo à condenação nos honorários advocatícios remunera condignamente o patrono dod Apelados, tendo-se em conta os requisitos do §3º do artigo 20 do CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 9ª C.Cível - AC - 572128-2 - Maringá - Rel.: Denise Hammerschmidt - Unânime - - J. 28.05.2009) [grifo nosso].

JUIZADO ESPECIAL CIVIL. CIVIL. CDC. DIREITO DO CONSUMIDOR. TARIFAS BANCÁRIAS. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO PUNITIVA (PUNITIVE DAMAGE). PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA RECURSO RECURSO IMPROVIDO. 1 - A COBRANÇA DE TAXAS E TARIFAS DE ABERTURA DE CADASTRO, REGISTRO DE CONTRATO, AVALIAÇÃO DE BENS E DESPESAS DE SERVIÇOS DE TERCEIROS NÃO CONSUBSTANCIAM CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO PRESTADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PORQUANTO SÃO SERVIÇOS INERENTES À PRÓPRIA ATIVIDADE BANCÁRIA A FIM DE CONCEDER O CRÉDITO AO CONSUMIDOR. 2 - O ART. 42, § ÚNICO, DO CDC TEM O OBJETIVO DE EVITAR A CONTINUIDADE DA COBRANÇA INDEVIDA, POIS A PERSISTÊNCIA NA COBRANÇA DAS TARIFAS DE ABERTURA DE CADASTRO, RENOVAÇÃO DE CADASTRO E DESPESAS DE SERVIÇOS DE TERCEIROS CONSUBSTANCIA ABUSIVIDADE NA RELAÇÃO CONTRATUAL COM O CONSUMIDOR, QUE GERAM LUCRO PARA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. A FINALIDADE DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA (PUNITIVE DAMAGE) É EVITAR QUE O DANO IMPOSTO AO CONSUMIDOR SEJA LUCRATIVO. 3- O TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA DEVERÁ SER A DATA DO EFETIVO DESEMBOLSO DO PAGAMENTO DAS DE TAXAS DE ABERTURA DE CADASTRO, RENOVAÇÃO DE CADASTRO E DESPESAS DE SERVIÇOS DE TERCEIROS, A FIM DE COMPENSAR A PERDA DO PODER AQUISITIVO DA MOEDA, EVITANDO COM ISSO O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO RECORRIDO. JUROS LEGAIS A P ARTIR DA CITAÇÃO QUANDO CONSTITUÍDO EM MORA O RECORRENTE. TODAVIA, INCABÍVEL A REFORMA IN

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PEJUS, POIS O RECURSO FOI A JUIZADO APENAS PELO BANCO, NÃO PODENDO SER PREJUDICIAL O PROVIMENTO DO RECURSO. 5- RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO RECORRENTE EM R$ 300,00 (TREZENTOS REAIS), MAIS CUSTAS. (TJ-DF - ACJ: 103403620118070005 DF 0010340-36.2011.807.0005, Relator: JOÃO FISCHER, Data de Julgamento: 13/03/2012, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: 21/03/2012, DJ-e Pág. 253) [grifo nosso].

Denota-se que impera nos julgados ora examinados preocupação do Poder

Judiciário em dar resposta justa e efetiva tanto para a vítima como à sociedade, de

modo que a aplicação dos Punitive Damages, obviamente que não nos mesmos termos

que nos E.U.A, está sendo vista pelos magistrados como mecanismo efetivo contra

práticas ultrajantes evidentemente ilícitas no seio da sociedade e, ainda, como fator

essencial à concretização dos direitos fundamentais na contemporaneidade.

100

7 CONCLUSÃO

Em linhas gerais, parece-nos que o escopo deste trabalho restou cumprido

pois, a despeito da discussão acerca da necessidade/possibilidade de aplicação dos

Punitive Damages e sua Teoria do Valor do Desestímulo no Direito Civil Brasileiro

estar longe de ser esgotada, foi possível trazer à colação uma gama de argumentos

discrepantes que nos levaram a entender a dimensão da controvérsia.

Constatou-se, pois, ao longo do trabalho que na atual conjuntura a sociedade

padece ante a insuficiência de previsão legal que abarque todos os tipos de lesões

ocorridas, tendo em conta que o dano, "vilão da Responsabilidade Civil", diariamente

se apresenta sob novas facetas.

Assim, observando-se não ser mais suficiente a tradicional função

reparatória/compensatória da Responsabilidade Civil para contenção de danos, e, para

desestimular a perpetuação de futuras práticas delitivas, busca-se em outros institutos,

a exemplo dos Punitive Damages e sua Teoria do Valor do Desestímulo, a efetiva

proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana.

Isso por que, numa sociedade essencialmente capitalista onde o custo

benefício (lucro) obtido na continuidade da produção fala mais alto do que o bem estar

do indivíduo consumidor, vale mais a pena despender quantia com o pagamento de

condenações em ações indenizatórias dos indivíduos que ingressam no Judiciário do

que repensar toda a produção da empresa. Daí por que se falar que numa sociedade

como a nossa onde "a parte mais sensível do corpo humano é o bolso", merecem, pois,

as condutas maliciosas lesionadoras de bens jurídicos reprimenda exemplar.

Nesse diapasão, com uma postura inovadora e efetividade prática os Punitive

Damages ganham atenção no Brasil, na medida que é mecanismo efetivo para a

mudança de mentalidade do lesionador, pois ao mesmo tempo que punem a prática

reprovável marcada por negligência, malícia ou opressão do agente, desestimulam e

intimidam do cometimento de novas condutas nesse sentido.

101

Ocorre que diante de barreiras do próprio ordenamento, a dizer, os princípios

do enriquecimento sem causa e da legalidade penal, non bis in idem, etc, o instituto de

origem anglo-saxônica acaba sendo alvo de muitas críticas, as quais norteiam acerca

da incompatibilidade de sua aplicação no ordenamento pátrio.

De outra baila, vozes expressivas defendem arduamente sua aplicação, na

medida que o ordenamento gravita, acima de todo e qualquer positivismo jurídico, em

torno da proteção da dignidade da pessoa humana de maneira ampla.

Desta sorte, verificar-se que não obstante as diversas vedações ordenamento e

ainda a própria suficiência dos institutos do Código Civil Brasileiro alegada por

aqueles que são desfavoráveis a aplicação do instituto em solo nacional, os Tribunais

dos Estados e o Superior Tribunal de Justiça do País vêm aplicando, ora de forma

velada, ora de forma explícita, às indenizações de caráter punitivo-pedagógico e até

mesmo os Punitive Damages e sua Teoria do Valor do Desestímulo.

Nessa esteira, parece-nos interessante questionar até que ponto o modelo atual

de responsabilizada civil apresentado tem efetividade na solução de conflitos, e ainda,

se há cabimento de se fazer uma adaptação socio-cultural do instituto alienígena para

que o mesmo seja sistematizado em nosso ordenamento.

Entende-se, pois, diante da problemática exaustivamente delineada, que não há

mais como fechar os olhos para o atual cenário social, ignorando o papel da função

punitiva da Responsabilidade Civil, visto que esta tem trazido às vítimas dos danos

injustos efetiva proteção dos direitos fundamentais.

À vista disso, faz-se imperioso na contemporaneidade esforço jurídico no

sentido de revisitar as funções compensatória e punitiva da Responsabilidade Civil em

consonância com a Constituição Federal, a fim de que se superem os dogmas da

cultura nacional. Só assim, poderá se verificar se é imprescindível ou não o atuar do

legislador com vistas à institucionalizar a função punitiva da Responsabilidade Civil,

pondo cabo à discussões acerca de sua aplicabilidade na sistemática brasileira.

102

REFERÊNCIAS ALTHEIM, Roberto. Direito de Danos. Pressupostos Contemporâneos do Dever de Indenizar. Curitiba: Juruá, 2008. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. (Dissertação de Mestrado). 2003. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. BOCK, Maximiliano Maxwell . O Dano Existencial no Direito Brasileiro. 18 f. Especialização (Monografia em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2011.

BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei nº. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 02/07/2014. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 11/07/2014. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078 de 11 de Setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 11/07/2014. BRASIL. Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=89874&tp=1> Acesso em 10/08/2014. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EREsp nº. 1023240/CE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJ 20/10/2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em 02/08/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº. 135.202-0-S, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 19/05/1998. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em 02/08/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº. 214.053-SP, 4ª T., rel. Ministro César Asfor Rocha, DJ 05/12/2000. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em 02/08/2014.

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