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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LA CONCILIACIION MEDIACION Y ARBITRAJE EN MATERIA COMERCIAL PERFIL DE TRABAJO DE MONOGRAFIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS PRESENTADO POR: BACHILLER ANA MARITZA RUBIIO MOLINA ASESOR: LIC. HUGO ROGELIO CERROS ALBERTO SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMERICA
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
LA CONCILIACIION MEDIACION Y ARBITRAJE
EN MATERIA COMERCIAL
PERFIL DE TRABAJO DE MONOGRAFIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS
PRESENTADO POR: BACHILLER ANA MARITZA RUBIIO MOLINA
ASESOR: LIC. HUGO ROGELIO CERROS ALBERTO
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMERICA
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
INGENIERO MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ
RECTOR
DOCTORA LETICIA ANDINO DE RIVERA VICE RECTORA
LICENCIADA TERESA DE JESUS GONZALES DE MENDOZA
SECRETARIA GENERAL
LICENCIADA ROSARIO MELGAR DE VARELA DECANA
DOCTOR JORGE EDUARDO TENORIO
DIRECTOR
LICENCIADO HUGO ROGELIO CERROS ALBERTO ASESOR
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMERICA
INDICE
INTRODUCCION………………………………………………………………………....i
DEDICATORIA…………………………………………………………………………...ii
CAPITULO I
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO COMERCIAL………………………………………6
CAPITULO II
JUICIO, PROCEDIMIENTO Y PROCESO…………………………………………….7
CAPITULO III
PRINCIPIOS PROCESALES ……………………………………………………………..........13
CAPITULO IV
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA…………………………………………………………….26
CAPITULO V
PROCEDIMIENTO MERCANTIL………………………………………………………….........35
CAPITULO VI
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS:
LA CONCILIACIÓN……………………………………………………………………………….37
CAPITULO VII
EL ARBITRAJE COMERCIAL …………………………………………………………….........49
CAPITULO VIII
DE LA MEDIACIÓN……………………………………………………………………………....55
CONCLUSIONES…...…………………………………………………………………………….63
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………………...64
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………………65
DEDICATORIA
A mi padre Todopoderoso y la Virgen María por su gran amor y protección en mi vida y
sobretodo por haberme permitido alcanzar la meta que un día me propuse.
A mis padres, por todo el cariño que siempre me han brindado y su ayuda incondicional
en todos los momentos de adversidad.
A mi esposo: fiel compañero que ha estado en todos los momentos de mi vida.
A mi hijo Oscar Darío pequeño ángel que con su sonrisa mitiga el cansancio del diario
vivir.
A mi asesor: gracias por dedicarme su valioso tiempo.
A mis amigos, les doy las gracias por sus consejos que siempre me dieron en los
momentos que más los necesite.
Y ahora si puedo decir que he logrado mi mayor anhelo que es haber coronado mi
carrera.
INTRODUCCIÓN
La institución del arbitraje presenta características importantes e interesantes que la
hacen propicia para la solución de múltiples controversias surgidas en las relaciones
comerciales. En virtud de esto, hemos querido dirigir la atención a los contratos de
consumidores, como una clase del tipo de contratos por adhesión, puesto que las
relaciones jurídicas entre consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios
suelen generar controversias de poca cuantía, que en la mayoría de las ocasiones no son
atendidas por los tribunales ordinarios, produciendo un perjuicio tanto económico como
social a un sector de la población, léase: «los consumidores y usuarios».
De seguida, planteamos nuestra posición frente a la posibilidad, y más aún, a la
necesidad de utilizar la institución del arbitraje para la resolución de problemas suscitados
en las relaciones de consumo o de prestación de servicios.
Y finalmente, exponemos a manera de ejemplo las características principales del Sistema
Arbitral de Consumo, que ha sido creado en España, para defender a los consumidores y
usuarios, y brindarles un medio efectivo, rápido y benéfico para dirimir las controversias
del mercado, en las que son protagonistas junto a los proveedores de bienes y servicios.
PERFIL DE LA MONOGRAFIA 1. ANTECEDENTES HISTORICOS: La institución del arbitraje goza de una gran tradición que se remonta al Derecho Romano
y a nuestro propio derecho histórico.
Podemos afirmar que sus funciones que consisten en alcanzar una solución de las
controversias en forma más rápida, más pacífica y más confidencial y amigable que en el
proceso judicial, se mantienen a través del tiempo.
DERECHO ROMANO
A partir de las Ley de las XII Tablas aparece el procedimiento y la intervención de un
magistrado que tiene como misión impedir el ejercicio de la justicia privada a través de la
imposición de pactos entre las partes. El establecimiento de una composición pecuniaria
fija sustituyen a la venganza y constituye como obligatorio un arbitraje que se pronuncia
sobre la justicia desde los principios mismos del Derecho Romano sin quitar el carácter
voluntario y privado que posee.
Si bien en el Derecho Romano se diferencia el proceso público del privado, el rasgo
peculiar de este último es el que la definición del litigio o controversia se otorga siempre a
través de un acto inicial de la parte al estar involucrado un interés particular; la decisión de
la controversia no se encomienda a in órgano jurisdiccional sino a un órgano privado que
las partes eligen o aceptan. Así mismo se comprometen a aceptar las decisión en base a
un contrato arbitral, la litis contestatio.
Sin embargo. Siguió subsistiendo para las partes la posibilidad de meter sus controversias
a un tercero designado de común acuerdo sin intervención de autoridad pública alguna.
Justiniano fue quien introdujo nuevas regulaciones y cambios a los que nos iremos
refiriendo.
EL ARBITRAJE EN LA EDAD MEDIA
En la edad media el arbitraje fue la forma de resolución de controversias por excelencia.
La burguesía encontró en el arbitraje el instrumento ideal par dirigir con seguridad y
rapidez sus conflictos comerciales entre gremios y corporaciones. La justicia del monarca,
llena de laberintos procésales, lenta y pesada, fue dejando de lado por los nuevos
mercaderes.
En el Fuero Juzgo aparece regulado el arbitraje. El Breviario de Alarico y Liber Iudiciorum
no presentan normas especificas sobre esta institución, si bien el segundo equipan a los
árbitros con los otros jueces en cuanto a responsabilidad. Por ello, tal vez, es que Fuero
Juzgo recoge ese principio considerado al árbitro como una especie de juez.
Comienza a predominar una tendencia que privilegia el aspecto judicial en desmedro del
contractual, empleando terminología judicial y otorgando a las sentencias arbítrales fuerza
ejecutiva y valor de cosa juzgada.
En el Fuero Real se acentúan estas características y se otorga a los alcaldes facultad
para constituir al arbitraje en procedimiento general.
Se consolida definitivamente el aspecto jurisdiccional del arbitraje, distinguiendo entre
avenidores que resuelven en derecho, y arbitradores que actúan como amigables
componedores.
Se reforzó todo lo que hace al cumplimiento del laudo, añadiendo la poena como cláusula
penal al incumplidor del mismo. Así mismo se mantienen la confirmación táctica de la
decisión arbitral por el lapso de diez días que ya previera Justiniano.
La Nueva como la Novísima Recopilación recogerán las leyes dictadas por los monarcas
de las Cortes de España que habían entendido, uniformemente, dar fuerza ejecutiva a la
sentencia arbitral.
REVOLUCION FRANCESA
Antes de la Revolución Francesa encontramos el Edicto de Francisco II, de agosto de
1560, confirmado por la ordenanza de Moulins, que importaría el arbitraje forzoso en las
diferencias entre mercaderes, las demandas de partición entre parientes próximos y las
cuentas de tutela y administración. En esos casos se preveía que debían ser resueltas,
sumariamente, por tres o mas personas, elegidas por las partes, o en caso de no hacerlo,
elegidas por el juez.
Durante la Revolución y votada la Declaración de Derechos del Hombre se proclaman
eternos Principios de razón y de justicia, denominados Principios de 1789.
Sobre la base del Principio de la soberanía del pueblo se construyen los de igualdad civil
e igualdad ante la justicia. Este último traducido en que nobles o villanos, católicos o
protestantes, debían litigar ante los mismos tribunales. La elevada cuna no daba
impunidad.
Se organiza la justicia con la supresión de los parlamentos, prebostazgos, bailías y
justicias señoriales. En cada cantón un juez de paz dirime las pequeñas desavenencias
entre los ciudadanos; se establece un tribunal civil en cada destino y un tribunal criminal
con asistencia del jurado por departamento. Un tribunal de casación o tribunal supremo
cuidaba de la exacta aplicación de las leyes.
En este contexto el arbitraje surge como la institución que traduce, dentro del dominio de
la justicia, el ideal de fraternidad entre los hombres.
Como reacción contra la complejidad de la organización judicial legada por el régimen
anterior el legislador consagra la importancia de la institución arbitral.
El arbitraje es el modelo más razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos,
los legisladores no pueden hacer ninguna disposición tendiente a disminuir el valor o la
eficacia de los compromisos.
Puede ser materia de arbitraje todas aquellas cuestiones concernientes al interés privado
de las partes.
Así mismo se prohíbe las apelaciones de las sentencias arbítrales, salvo que las partes
hubieran reservado expresamente esa facultad en el compromiso.
Se organiza un tribunal arbitral particular denominada tribunal de familia ante el que se
deben presentar las cuestiones concernientes a litigios familiares o problemas de tutela.
2. PLANTEAMIENTO Y DELIMITACION DEL PROBLEMA:
En la actualidad la creciente demanda de administración de justicia ha obligado al hombre
a buscar medios alternos que le permitan resolver sus controversias derivadas de sus
relaciones conductuales con los demás.
No obstan es necesario hacer un análisis situacional y jurídico de la forma en que estos
medios alternos han sido incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, y es por ello que
consideramos importante su estudio a partir del siguiente tema:
“LA CONCILACION, MEDIACION Y ARBITRAJE”
3. METODOLOGIA
En el presente trabajo investigativo haremos uso de las siguientes estrategias
metodológicas
Método sistemático en la medida que ordenaremos coherentemente los
conocimientos obtenidos.
El Método analógico pues haremos uso del derecho y legislación comparados
Método Deductivo pues intentáremos deducir a partir de casos concretos el
régimen Jurídico aplicable al fenómeno en estudio.
Una vez recopilada la información se redactara el informe monográfico.
4. ESTRUCTURA CAPITULAR TENTATIVA.
1 GLOBALIZACION Y DERECHO COMERCIAL 2 JUICIO, PROCEDIMIENTO Y PROCESO 3 PRINCIPIOS PROCESALES 4 JURISDICCION Y COMPETENCIA 5 PROCEDIMIENTO MERCANTIL 6 MEDIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (EN ESPECIAL DE LA CONCILIACION) 7 EL ARBITRAJE 8 LA MEDIACION
5. JUSTIFICACION
El presente tema es trascendental, en la medida que la demanda de justicia en
nuestro país crece, la capacidad de atención de los tribunales se menoscaba y por
ende la administración y protección de nuestros derechos pierde calidad.
6. OBJETIVOS
6.1 Objetivo general:
Contribuir a la sociedad, especialmente a la comunidad Jurídica con información
de calidad sobre los nuevos fenómenos a los que la ciencia Jurídica debe
enfrentarse en su encuentro con la tecnología y en una época denominada
sociedad de la información.
6.2 Objetivos específicos:
Presentar el presente trabajo monográfico para cumplir con los requisitos de
graduación de la universidad
Hacer una evaluación seria de la compenetración de la figura del arbitraje como
mecanismo alterno de solución de conflictos en el área comercial
Dar una perspectiva de las tarjetas, los medios de pago y el dinero electrónico o
escritural.
CAPITULO PRIMERO GLOBALIZACIÓN Y DERECHO COMERCIAL
Uno de los principales objetivos de la presente monografía es analizar los efectos de la
globalización en el mundo actual, mas específicamente, en nuestro ordenamiento jurídico.
La globalización tiene distintas acepciones. Podemos definir a la misma como el proceso
político, económico, social, cultural y ecológico que está teniendo lugar actualmente a
nivel mundial, por el cual es cada vez mayor la interacción entre unos lugares y otros, por
alejados que estén. Podríamos definirla también como el proceso de intensificación de
relaciones políticas, culturales, sociales económicas, jurídicas, etc. 2
La consecuencia lógica de la globalización es la sociedad mundial o “globalidad’ En
concreto, la globalización sería “el proceso de intensificación de relaciones que lleva a la
globalidad”. Esto, analizado en relación a cada una de las características del proceso,
implica mayores relaciones internacionales, movimiento continuo de habitantes de un país
a otro, adopción de hábitos culturales extranjeros, e innumerable cantidad de otros
efectos. Emitir un juicio de opinión acerca de si la globalización es buena o mala, sería
generalizar sin poder definir correctamente cuáles son los aspectos positivos y negativos
del fenómeno en cuestión.
Sin embargo, sin generalizar y hablando con mayor especificidad, podríamos decir que
determinados efectos de la globalización traen consecuencias con altos costos, tanto
económicos como políticos, para determinados sectores o países. Celso Furtado, realiza
una diferenciación entre países periféricos y países centrales. Normalmente los países
periféricos coinciden con aquellos de menores recursos, o productores mayoritariamente
de materia prima. Esto genera una relación de dependencia de los primeros hacia los
segundos. Esto mismo es lo que acontece con la globalización. La mencionada relación
genera la necesidad de inversiones extranjeras y aperturas mercantiles en territorios de
los países de menores recursos.
CAPITULO SEGUNDO JUICIO, PROCEDIMIENTO Y PROCESO
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 1. DEFINICIÓN DE JUICIO, PROCEDIMIENTO Y PROCESO. Estos términos se han utilizado como sinónimos; han correspondido a diversas etapas de
la evolución del derecho y de la doctrina procesal:
Juicio proviene del latín iudicium, que significaba en el derecho romano, la segunda etapa
del proceso, que se desarrolla ante el iudex (juez). En Europa, el iudicium no fue solo una
etapa, sino todo el proceso. Según la escuela Judicialista de Bolonia, “el juicio es un acto
en el que intervienen cuando menos tres personas: el actor que pretende, el demandado
que resiste y el juez que conoce y decide”.
Actualmente, en los países de tradición hispánica la palabra juicio tiene, cuando menos 3
significados:
1. Como secuencia de procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo la sustanciación de todo un proceso.
2. Como etapa final del proceso penal (conclusiones de las partes y sentencia del juzgador).
3. Como sentencia propiamente dicha.
En nuestro país se utiliza la palabra juicio, con mayor frecuencia como “la reunión
ordenada y legal de todos los trámites de un proceso”.
Procedimiento: significa solo la composición externa, formal, del desarrollo del
proceso o de una etapa de este, pero no comprende las relaciones jurídicas que
se establecen entre los sujetos del proceso, ni la finalidad compositiva de este.
Proceso: es la suma de actos por medio de los cuales se constituye, desarrolla y
termina la relación jurídica.
Según Carnelutti el proceso denota “la suma de los actos que se realizan para la
composición del litigio”
2. NATURALEZA JURÍDICA.
Si se reflexiona sobre qué es el proceso, se estará analizando su naturaleza
jurídica.
Couture señala que la naturaleza jurídica del proceso “consiste, ante todo, en
determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del
derecho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría especial”.
2.1. TEORÍAS PRIVATISTAS.
2.1.1. El proceso como contrato.
El proceso tuvo su base histórica en el fenómeno conocido como la litis
contestatio, que originalmente era un acuerdo de voluntades. Después en la
extraordinaria cognitio se conservó este mismo nombre, solo que ya no hay ningún
acuerdo entre las partes: la actora se limita a hacer una narración de sus
pretensiones y la demandada a darles respuesta, ante el magistrado.
Nada resulta más contrario a la naturaleza del proceso que la figura del contrato,
ya que el proceso jurisdiccional no requiere de un acuerdo previo entre las partes
para que pueda iniciarse y desarrollarse ante el juzgador. La obligación de las
partes deriva del imperio mismo de la ley.
2.1.2. El proceso como cuasi contrato.
Algunos autores sostuvieron que si la litis contestatio no era un contrato, puesto
que ya no requería del acuerdo de voluntades de las partes, tampoco era un delito
ni un cuasidelito, por exclusión concluyeron, es, un cuasi contrato.
A esta argumentación se formulan básicamente 2 críticas:
1. Al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta solo cuatro y olvida
la quinta: la ley.
2. Consiste en que la figura del cuasi contrato es mas ambigua y, por tanto, más
vulnerable que la del contrato. Si el proceso no es un contrato, menos es “algo
como un contrato”.
2.2 TEORIAS PUBLICISTAS.
2.2.1. El proceso como relación jurídica.
En los procesos no penales, la relación jurídica se constituye con la demanda de la
parte actora, la resolución del juzgador que la admite y el emplazamiento o
llamamiento del demandado a juicio.
En el proceso penal, la relación jurídica se constituye con el inicio del ejercicio de
la acción penal por parte del ministerio público (denominado “consignación”) y la
resolución que dicte el juzgador para sujetar al inculpado a proceso (auto de formal
prisión o sujeción a proceso).
Dicha relación tiene un momento final, que consiste en su terminación, la cual se
da normalmente por medio de la sentencia, o bien a través de algún otro medio
anormal o extraordinario (desistimiento, allanamiento, transacción, caducidad,
sobreseimiento, etcétera).
2.2.2. El proceso como situación jurídica.
Para Goldschmidt el proceso no esta constituido por una relación jurídica entre las
partes y el juzgador, por que una vez que aquellas acuden al proceso, no puede
hablarse de que existan verdaderos derechos y obligaciones, sino meras
situaciones jurídicas. Goldschmidt dice que una situación jurídica es el ‘ de una
persona desde el punto de vista de una sentencia judicial que se espera con
arreglo a las normas jurídicas Estas situaciones pueden ser expectativas de una
sentencia favorable (dependen de un acto procesal anterior de la parte interesada)
o perspectivas de una sentencia desfavorable (depende siempre de la omisión de
tal acto procesal de la parte interesada).
TEORÍAS CONSIDERADAS POR ALCALÁ ZAMORA COMO MENORES.
2.2.3. El proceso como institución.
Jaime Guasp: entiende a la institución como “un complejo de actividades
relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común objetiva, a la que figuran
adheridas, sea ésa o no su finalidad específica, las diversas voluntades
particulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad”.
Esta concepción es criticada por 2 razones:
1. El concepto de institución es tan vago que incluye no sólo al proceso, sino a
muchas figuras más.
2. No es exacto que la “idea común objetiva” del proceso sea “la actuación o
denegación de la pretensión”.
2.2.4. El proceso como entidad jurídica compleja.
Para Gaetano Foschini, el proceso es una entidad jurídica compleja,
caracterizada por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados entre
sí. Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde diferentes
perspectivas: desde el punto de vista normativo, el proceso es una relación jurídica
compleja; desde un punto de vista estático, el proceso es una situación jurídica
compleja; y, por último, desde el punto de vista dinámico, el proceso es un acto
jurídico complejo.
3. CONCEPTO, OBJETO Y FINALIDAD DEL PROCESO.
Concepto. Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y
termina la relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las
demás personas que en ella intervienen.
Objeto. El objeto del proceso es el litigio planteado por las dos partes. Constituido
tanto por la reclamación formulada por la parte actora o acusadora, como por la
defensa o excepción hecha valer por la parte demandada o inculpada; en ambos
casos son sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho.
Finalidad. Dar solución al litigio planteado por las partes, a través de la sentencia
que debe dictar el juzgador.
1. ETAPAS PROCESALES.
Distinguiremos las que pertenecen al proceso penal y por otro, las que
corresponden a los procesos diferentes del penal.
4.1. Etapas del proceso penal.
En nuestro país, antes de iniciar el proceso penal es necesario llevar a cabo una
etapa preliminar, a la que se denomina averiguación previa, la cual compete
realizar al ministerio público. Esta etapa empieza con la denuncia, que puede
presentar cualquier persona, o la querella, que sólo puede presentar el ofendido o
su representante, según el tipo de delito de que se trate. La averiguación previa
tiene como finalidad que el ministerio público recabe todas las pruebas e indicios
que puedan acreditar los elementos que integran el tipo penal y la probable
responsabilidad del imputado.
Si se prueban estos dos extremos, el ministerio público debe ejercer la acción
penal contra el probable responsable, a través del acto denominado consignación,
ante el juez penal competente. En caso contrario, el ministerio público resuelve no
ejercer la acción penal y ordena el archivo del expediente (sobreseimiento
administrativo). Por último, si el ministerio público estima que, aun cuando las
pruebas son insuficientes, existe la probabilidad de obtener posteriormente otras,
envía el expediente a la reserva, la cual no pone término a la averiguación previa,
sino que sólo la suspende temporalmente.
2. La segunda etapa del proceso penal es la instrucción, la cual tiene como punto
de partida el auto que fija el objeto del proceso y culmina con la resolución que
declara cerrada la instrucción. Esta etapa tiene como finalidad que las partes
aporten al juzgador las pruebas pertinentes para que pueda pronunciarse sobre los
hechos imputados;
3. En nuestro país, a la tercera etapa del proceso penal se ha denominado
tradicionalmente juicio (con los inconvenientes de la diversidad de significados de
esta expresión). Esta etapa final del proceso penal comprende, por un lado, las
conclusiones del Ministerio Público y de la defensa, y, por el otro, la sentencia del
juzgador, y
4. Con la sentencia termina la primera instancia del proceso penal. Normalmente,
contra la sentencia procede el recurso de apelación, con el que se inicia la
segunda instancia (o segundo grado de conocimiento: véase 3.7.3), la cual debe
terminar con otra sentencia, en la que se confirma, modifica o revoca la dictada en
primera instancia. A su vez, la sentencia pronunciada en apelación y la sentencia
de primera instancia, cuando es inapelable, pueden ser impugnadas a través del
amparo, pero sólo por parte de la defensa. Al ministerio público se le niega
indebidamente esta posibilidad, desconociendo que en el proceso debe ser
considerado sólo como parte y no como autoridad.
Por último, cabe aclarar que la ejecución de las sentencias penales de condena se
lleva a cabo por las autoridades administrativas competentes, por lo que ya no es
considerada como una etapa del proceso penal.
4.2 Etapas de los procesos no penales
En estos procesos también puede tener lugar una etapa preliminar o previa,
0durante la cual se pueden llevar a cabo medios preparatorios a juicio, medidas
cautelares o medios provocatorios. En ocasiones, esta etapa preliminar puede ser
necesaria para poder iniciar el proceso como ocurre con la conciliación en el
proceso del trabajo o con el agotamiento de determinados recursos administrativos
en el proceso fiscal. Pero regularmente esta etapa preliminar es eventual o
contingente, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal,
1. La primera etapa de los procesos diferentes del penal (civil, mercantil, laboral,
etcétera), es la expositiva, postulatoria o polémica durante la cual las partes
expresan, en sus demandas, contestaciones y reconvenciones, sus pretensiones y
excepciones, así como los hechos y las disposiciones jurídicas en que fundan
aquéllas. En esta fase se plantea el litigio ante el juzgador;
2. La segunda etapa es aprobatoria o demostrativa. En ella las partes y el juzgador
realizan los actos tendientes a verificar los hechos controvertidos. Esta etapa se
desarrolla normalmente a través de los actos de ofrecimiento o proposición de los
medios de prueba, su admisión o desechamiento; la preparación de las pruebas
admitidas, y la práctica, ejecución o desahogo de los medios de prueba admitidos
y preparados;
3. La tercera etapa es la conclusiva, muy similar a la llamada de juicio en el
proceso penal. En esta etapa las partes expresan sus alegatos o conclusiones
respecto de la actividad procesal precedente y el juzgador también expone sus
propias conclusiones en la sentencia, poniendo término al proceso en su primera
instancia;
4. Contra la sentencia dictada en primera instancia, normalmente procede el
recurso de apelación, en el que se inicia la segunda instancia. Sin embargo, en
algunos procesos (como en el civil y en el mercantil) se excluye del recurso de
apelación a las sentencias dictadas en los juicios de mínima cuantía. En otros
procesos (como en los del trabajo) no se prevé el recurso de apelación.
CAPITULO TERCERO
PRINCIPIOS PROCESALES
Son criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma explícita o implícita en el
ordenamiento jurídico, que señalan las características principales del derecho procesal y
sus diversos sectores, y que orientan el desarrollo de la actividad procesal. Tienen una
doble función, por un lado, permiten determinar cuáles son las características más
importantes de los sectores del derecho procesal, así como las de sus diferentes ramas; y
por el otro, contribuyen a dirigir la actividad procesal, ya sea proporcionando criterios para
la interpretación de la ley procesal o ya sea auxiliando en la integración de la misma.
Millar nos dice que estos “conceptos fundamentales... dan forma y carácter a los sistemas
procesales”
Estos principios pueden clasificarse en básicos, particulares y alternativos. Los primeros
son aquellos que son comunes en todos los sectores y ramas del derecho procesal dentro
del un ordenamiento jurídico determinado. Los principios procesales particulares son
aquellos que orientan predominantemente un sector del derecho procesal. Por último los
principios procesales alternativos son aquellos que rigen en lugar de otros que
representan normalmente a la opción contraria.
5.1. PRINCIPIOS BÁSICOS O COMUNES.
5.1.1. Principio de contradicción.
Es aquel que se expresa en la fórmula “óigase a la otra parte” (audiatur et altera
pars), impone al juzgador el deber de resolver sobre las promociones que le
formule cualquiera de las partes, oyendo previamente las razones de la
contraparte, o, al menos, dándole la oportunidad para que las exprese.
Este se encuentra reconocido, por lo que concierne al demandado, en el derecho
de defensa o garantía de audiencia que establece el párrafo segundo del Art. 14
constitucional. Por lo que refiere a ambas partes, el principio de contradicción es
una de las “formalidades esenciales del procedimiento” a que alude el mismo
precepto constitucional.
5.1.2. Principio de igualdad de las partes.
Este principio deriva del Art. 13 de la Constitución impone al legislador y al
juzgador el deber de conferir a las partes las mismas oportunidades procesales
para exponer sus pretensiones y excepciones, para probar los hechos en que
basen aquellas y para expresar sus propios alegatos o conclusiones.
5.1.3. Principio de preclusión.
La preclusión se define, según Couture, “como la pérdida, extinción o consumación
de una facultad procesal”. Esta puede resultar de tres situaciones diferentes: “a)
por no haber observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización
de un acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de
otra; c) por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación
propiamente dicha)
5.1.4. Principio de Eventualidad (o de Acumulación Eventual).
Impone a las partes el deber de presentar en forma simultánea y no sucesiva,
todas las acciones y excepciones, las alegaciones y pruebas que correspondan a
un acto o etapa procesal, independientemente de que sean o no compatibles, y
aún cuando si se estima fundado alguno de los puntos que se haga innecesario el
estudio de los demás. Este principio rige tanto para las acciones como para las
excepciones.
5.1.5 Principio de economía procesal.
Establece que se debe tratar de lograr en el proceso los mayores resultados
posibles, con el menor empleo de actividades, recursos y tiempo. Exige, entre
otras cosas, que se simplifiquen los procedimientos; se delimite con precisión el
litigio; sólo se admitan y practiquen pruebas que sean pertinentes y relevantes
para la decisión de la causa; que se declaren aquellos recursos e incidentes que
sean notoriamente improcedentes, etcétera.
5.1.6. Principio de lealtad y probidad.
Establece que las partes deben de conducirse con apego a la verdad en los actos
procesales en que intervengan y aportar todos los medios de prueba que puedan
contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Deben utilizar los medios de
impugnación sólo en aquellos casos en que efectivamente estimen que los actos
del tribunal son contrarios al derecho. El incumplimiento de estos deberes debe
tener como consecuencia la imposición de medidas disciplinarias, de condenas de
pago de gastos y costas procesales y aun de sanciones penales, cuando la
conducta de las partes llegue a constituir algún delito.
5.2. PRINCIPIOS ALTERNATIVOS.
5.2.1. Principios de oralidad y escritura.
Suelen ser referidos a la forma que predomine en el proceso. Así se afirma que
rige el principio de oralidad en aquellos procesos en los que predomine el uso de
la palabra hablada sobre la escritura; y que rige el principio de escritura en los
procesos en los que predomina el empleo de la palabra escrita sobre la palabra
hablada. En ambos casos se trata de predominio en el uso y no de uso exclusivo.
El principio de oralidad, bajo cuya orientación se han llevado a cabo las grandes
reformas procesales, no sólo implica el predominio del elemento verbal, sino
también el prevalecimiento de los siguientes principios:
1. La INMEDIACIÓN, o relación directa entre el juzgador, las partes y los sujetos
de prueba.
2. La CONCENTRACION del debate procesal en una o dos audiencias.
3. La PUBLICIDAD de las actuaciones judiciales, particularmente de las
audiencias, a las cuales debe tener acceso cual persona, con las salvedades
previstas en la ley.
4. La LIBRE VALORACION DE LA PRUEBA.
2. CLASIFICACION Los principios de dividen en principios generales o fundamentales y principios del
proceso donde también influye mucho el carácter de su rama como en penal,
laboral etc.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL 3. CLASIFICACIÓN.
1. Carácter Exclusivo y Obligatorio de la Función Jurisdiccional
Significa que función jurisdiccional solo puede ejercerla el estado por conducto de
los órganos establecidos a tal efecto.
En ciertos asuntos la función no se realiza por funcionarios, en la acepción exacta
del vocablo, sino por particulares, quienes, desde luego, quedan investidos de esa
calidad mientras llevan a cabo su cometido, como acontece con los jurados de
conciencia y los árbitros que integran el tribunal.
2. Necesidad de Oír al Demandado
Es indispensable vincular al proceso a la parte contra quien se fórmula el derecho
que el demandante reclama, a fin de que se apersone dentro del proceso y pueda
ejercer el derecho de defensa.
Se cumple mediante la notificación personal de la primera providencia al
demandado o acusado, requisito que le da la calidad de parte y lo habilita para
actuar en el proceso.
3. Igualdad de las Partes.
Significa que las dos partes, constituidas por el demandante y el demandado o el
acusador y el acusado dispongan de las mismas oportunidades para formular
cargos y descargos y ejercer los derechos tendientes a demostrarlos.
Es así como, por ejemplo, en un proceso declarativo el demandante formula en la
demanda su pretensión y el demandado pronuncia frente a ella dentro del término
del traslado que se le corre a continuación de la notificación del auto admisorio.
Viene luego el periodo probatorio para practicar las pruebas solicitadas por las
partes en la demanda y su contestación.
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO 3. PRINCIPIO DISPOSITIVO:
Concepto : las partes son el sujeto activos del proceso ya que sobre ellos recae el
derecho de iniciarlo y determinar su objeto, mientras que el juez es simplemente
pasivo pues solo dirige el debate y decide la controversia
Características:
Iniciativa: el proceso solo se inicia si media de la correspondiente petición del
interesado por conducto del acto que en el civil y los que siguen sus orientaciones
se les denomina demanda y en el penal acusación, responde al aforismo latino -
nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor) y -ne procedt iudex ex officio (el juez
no puede proceder o actuar de oficio.
Tema de decisión: lo que constituye el tema del debate o controversia de las
partes ejemplo: Tema de divorcio separación de bienes etc.
Hechos: es complementario de lo anterior, el tema de los hechos se funda en los
hechos los cuales invocan las partes en las mismas situaciones mencionadas en lo
penal lo conforman los constituidos del ilícito y los eximentes de culpabilidad
responsabilidad que le invoquen.
Pruebas: la iniciativa para que se decreten la pruebas y practiquen para demostrar
los hechos materia del tema recae sobre las partes de acuerdo con el principio de
la carga de las pruebas, es decir, el demandante le corresponde probar los hechos
en que sustenta sus peticiones mientras que al demandado le establece interesa
demostrar los que significan la defensa, el juez carece de facultad para decretar
pruebas de oficio tendientes a aclarar hechos del debate limitándose a lo que
aparezca de las solicitudes por las partes.
4. PRINCIPIO INQUISITIVO:
Es opuesto al dispositivo consiste en que el juez no es sujeto pasivo del proceso
sino que adopta la calidad de activo por cuanto esta facultado para iniciarlo fijar el
tema de decisión y decretar pruebas necesarias para establecer hechos, el
principio inquisitivo ha sido asignado a los procesos en donde se controvierten o
ventilan asuntos en que el estado o la sociedad tiene interés como acontece en el
penal por que se considera de índole publica y, por tanto no susceptibles a la de
terminación por desistimiento o transacción.
Este principio al igual que el dispositivo no rige con totalidad de sus presupuestos
por que las partes gozan de ciertos derechos como es el de solicitar pruebas
5. VALORACION PROBATORIA:
Concepto: es la operación mental que hace el juez para determinar si loas hechos
se encuentran demostrados por los medios o actuaciones realizadas con este
objeto.
Clasificación: existen al efecto dos sistemas opuestos: la tarifa legal y la libre
apreciación o la racional.
La tarifa legal: el juez determina el poder de convicción de acuerdo con las reglas
que al efecto expresamente establece La ley. Es ejemplo, los testigos llamados
contestes en que el juez debe dar por demostrado un hecho cuando dos
testimonios concuerdan en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que
ocurrió.
A este sistema se la critica por que coloca al juez dentro de determinadas pautas
de las cuales ‘no pueden salirse por lo que en algunos casos debe tomar una
decisión que como hombre no comparte pues es factible que le convenza mas la
declaración de un testigo que la de dos que coinciden en las circunstancias que
rodean un hecho.
En nuestro ámbito, el sistema de valoración legal tuvo acogida en el campo civil en
el código judicial y perduro aun mas en el penal respecto de algunos medios
probatorios, pero actualmente en uno y otro esta abolido.
6. PRINCIPIO DE MEDIO PROBATORIO
Concepto: Es el conjunto de actividades que se realizan en el proceso con el
objeto de llevar a este la prueba de los hechos materia de la controversia. Son
medios probatorios el testimonio, la confesión, la inspección judicial, los indicios
etc.
Clasificación: Según los medios que pueden utilizarse, se distinguen dos clases
de criterios o sistemas: el medio legal y el medio libre
El medio legal: consiste en que solo puede emplearse lo que expresamente
indica la ley o el código respectivo. Entre nosotros tuvo vigencia en el campo
penal.
El medio libre: Se presenta cuando la ley deja plena libertad para que se utilice
cualquier medio probatorio, sino también cuando señala algunos y permite el
empleo de otros.
7. PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD
Concepto: consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por
el funcionario judicial.
Clases: se puede considerar desde dos puntos de vista: Interno y Externo.
Publicidad interna: se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados
a cabo por el juez en el proceso. Así, por ejemplo, el demandado no se entera de
manera directa de la demanda sino que se entera de ella mediante la notificación
del auto que la admite. Es por esto que la publicación se cumple mediante la
notificación de la providencia.
Publicidad externa: es la posibilidad de que personas extrañas al proceso sepan
lo que está ocurriendo en el mismo y presencien la realización de determinada
diligencia. Ejemplo: la audiencia pública de juzgamiento, en materia penal, y la
recepción de pruebas, en el área civil y laboral.
8. PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL
Concepto: según Chiovenda, es la obtención del máximo resultado posible con el
mínimo de esfuerzo. Este principio de refiere no sólo a los actos procésales sino a
las expensas o gastos que ellos impliquen.
Modalidad: más que un solo principio es un conjunto de principios con los cuales
se consigue aquél. Entre ellos se encuentran:
♦ El de Concentración: consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el
mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de
actuaciones y providencias. Así, se evita que el proceso se distraiga en
cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal.
♦ El de Eventualidad: guarda estrecha relación con el de preclusión, pues
toma como referencia las fases o términos del proceso. Consiste en que si
en determinada etapa o estanco del proceso una parte puede realizar
varios actos, debe llevarlos a cabo de manera simultánea y no sucesiva,
esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro.
♦ Esto ocurre, por ejemplo, en relación con una providencia, cuando contra
ella puede interponerse el recurso de reposición y el de apelación. Como el
término para interponer dichos recursos es común, la parte interesada
puede optar exclusivamente por cualquiera de ellos, o bien proponer los
dos, caso en el cual debe hacerlo conjuntamente: la reposición como
principal y la apelación como subsidiaria. Esto significa que la apelación
sólo se concede en el supuesto de que la reposición no prospere. Lo que la
ley prohíbe es que primero se interponga la reposición, para luego, sí es
negada, proponer la apelación, pues el término para ésta ya se encuentra
vencido.
3. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
Concepto: consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto
realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Por tanto,
este principio únicamente se presenta en los procesos donde existe un
demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso.
Aspectos: son dos los aspectos que integran la contradicción: 1) el derecho que
tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto, y, 2) la
posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los
preceptos legales.
Finalidad: se persigue con este principio evitar suspicacias sobre las
proposiciones de las partes. Es por esto que “debe suponerse lógicamente que
nadie habrá de tener más interés que el adversario en ponerse y contradecir las
proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que
las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas’, como lo afirma
Eduardo J. Couture.
4. IMPULSO PROCESAL
Concepto: este principio se refiere a cuál de los sujetos del proceso le
corresponde darle curso al proceso hasta ponerlo en estado de proferir sentencia.
Difiere del inquisitivo y el dispositivo porque estos miran a la iniciación del proceso,
mientras que el impulso se refiere a la actuación posterior.
Titularídad: el impulso procesal, en general, esto es, sin consideración al sistema
que rija, reside en el juez, con la colaboración del secretario, ya que a éste le
corresponde velar por el control de los términos. Sin embargo, hay procesos
regidos por el dispositivo en los cuales la actuación no puede surtirse de oficio y,
por ello, es necesario que medie la correspondiente solicitud de la parte
interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el avalúo de los bienes o
en la sucesión con la partición.
4. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Consiste en que el juzgador, en todas las providencias que impliquen
pronunciamiento de fondo, y en particular en la sentencia, exponga los motivos o
argumentos sobre los cuales basa su decisión.
La aplicación de este principio permite que las partes puedan conocer las razones
que tiene el juez para tomar la decisión y así ejercer el principio de la impugnación.
5. PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN
Consiste en que los actos procésales no pertenecen a la parte que los haya
realizado u originado sino al proceso. Significa esto que el acto procesal es común,
o sea, que sus efectos se extienden por igual a las dos partes (demandante y
demandado). De ahí que la prueba solicitada por una de las partes puede llegar a
beneficiar a la contraparte, pues con base en ésta el juez puede llegar a
determinado convencimiento.
6. PRINCIPIO DE LA BUENA FE O LEALTAD PROCESAL
Algunos tratadistas consideran que estos dos principios son diferentes, pero en
verdad se trata más bien de dos manifestaciones del mismo aspecto, por cuanto
ambas se refieren a la conducta de las partes y con el fin de obtener la recta
administración de justicia.
El principio de concreta a que las partes no utilicen el proceso o las actuaciones de
éste para lograr fines fraudulentos o dolosos, o alegar hechos contrarios a la
realidad, o emplear medios que tiendan a entorpecer la buena marcha del
procedimiento.
7. PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA
Este principio consiste en revestir a las sentencias de una calidad especial, en
virtud de la cual no se permite que las partes frente a quienes se profiere puedan
volver a instaurar un segundo proceso con base en los mismos pedimentos y
sobre iguales hechos. Obedece a la necesidad de darles el carácter de definitivo a
las sentencias y evitar así que se susciten por las mismas cuestiones otros
procesos.
8. PRINCIPIO DE LA CONCILIACIÓN 6
Los litigios, de acuerdo con la terminología de CARNELU1TI, que surgen entre los
miembros de la sociedad pueden resolverse de dos maneras, según la persona
encargada de hacerlo: La Heterocomposición y la autocomposición.
La Heterocomposición implica la intervención de un tercero, ajeno a los sujetos entre
quienes se suscita el conflicto, función que se atribuye el Estado y realiza por
conducto de la rama judicial, mediante la sentencia, previo el respectivo proceso.
La autocomposición es la solución del litigio por los propios sujetos entre quienes
surge. En este caso no hay intervención ajena alguna y la forma usual de lograrlo
es mediante la transacción, que las partes pueden efectuar antes o en el curso del
proceso.
Frente a esas dos posiciones, la Heterocomposición y la autocomposición, se
encuentra una intermedia o mixta, por participar de la naturaleza de ambas, pues
son las partes las que logran u obtienen el acuerdo que le pone fin al litigio, pero a
él llegan merced la intervención de un funcionario, a quien se le atribuye esa
específica función, sea en el curso o antes del proceso, constituida o representada
por la conciliación.
9. PRINCIPIO DE LA INFORMALIDAD
La jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido que el juzgador al considerar la
demanda para pronunciarse sobre la pretensión impetrada debe, en caso que sea
oscura, interpretarla para desentrañar el derecho que se reclama. Para ello le
corresponde analizar la demanda en su totalidad, es decir, no solo los pedimentos,
sino también lo hechos en que se fundan y aun los las disposiciones citadas en su
apoyo. No significa esto que se eliminen ciertos requisitos, que perentoriamente
debe observar ese acto procesal y que consagran los diferentes ordenamientos
procésales, sino que cada uno de ellos no se sujetan a fórmulas sacramentales.
10. PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA
Concepto: Consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento
formulado por las partes y la decisión que sobre él tome el juez.
Modalidades.
Puede adoptar dos modalidades: La interna y la externa.
La externa.
Que es la propiamente dicha — se refiere a la concordancia o armonía entre la
demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella.
La interna.
Es la que mira a la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la
sentencia.
11. PRINCIPIO DE LAS DOS INSTANCIAS
Se entiende por instancia, en su acepción más simple — de acuerdo con DE
SANTO — cada uno de los grados del proceso, o, en sentido amplio, el conjunto
de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un determinado
funcionario y a la cual entre le pone fin mediante una providencia en la cual decide
el fondo del asunto sometido a su consideración.
La instancia se caracteriza porque, de una parte, comprende toda la fase, grado o
actuación del proceso efectuada por un funcionario judicial, y, de otra, por
corresponderle decidir en forma amplia sobre el fondo de la cuestión debatida. Se
habla de primera instancia para referirse a la comprendida desde que se inicia el
proceso hasta cuando se profiere la correspondiente sentencia. La segunda se
surte ante el superior jerárquico en virtud del recurso de apelación y va desde que
este se admite hasta que se decide mediante la correspondiente sentencia. En una
y otra sentencia, esto es, tanto la que decide la primera como la segunda
instancia, el juzgador goza de autonomía para decidir en el marco señalado o
establecido por la ley.
PRINCIPIO DE LA EVENTUALIDAD
Guarda estrecha relación con el de preclusión, pues toma como referencia las
fases o términos del proceso. Consiste en que si en determinada etapa o estanco
del proceso una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de
manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero
uno y luego otro.
Esto ocurre, por ejemplo, en relación con una providencia, cuando contra ella puede
interponerse el recurso de reposición y el de apelación. Como el término para
interponer dichos recursos es común, la parte interesada puede optar
exclusivamente por cualquiera de ellos, o bien proponer los dos, caso en el cual
debe hacerlo conjuntamente: la reposición como principal y la apelación como
subsidiaria. Esto significa que la apelación sólo se concede en el supuesto de que
la reposición no prospere. Lo que la ley prohíbe es que primero se interponga la
reposición, para luego, si es negada, proponer la apelación, pues el término para
ésta ya se encuentra vencido.
12. PRINCIPIO DE INMEDIACION
El principio de la inmediación es aquel de la evacuación de pruebas quien
directamente se encarga el juez, es obligar al juez para que utilizara o evacue los
casos.
CAPITULO CUARTO
JURISDICCION Y COMPETENCIA
Jurisdicción y competencia
Como se ha visto anteriormente la jurisdicción se considera como el poder genérico de
administrar justicia, dentro de los poderes y atribuciones de la soberanía del Estado;
competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdicción por
circunstancia concretas de materia, cuantía, grado, turno, territorio imponiéndose por
tanto una competencia, por necesidades de orden practico. Se considera, entonces, tanto
como facultad del juez para conocer en un asunto dado, como también el conflicto que
puede existir por razón de competencia, como es el caso de conflicto o cuestiones que
pueden darse al respecto.
La jurisdicción es el genero, mientras que la competencia viene a ser la especie todos los
jueces tienen jurisdicción, pues tienen el poder de administrar justicia, pero cada juez
tiene competencia para determinados asuntos.
Acepciones del Vocablo Jurisdicción
♠ Doctrina
♠ Ley
Doctrina.
a. Jurisdicción.
Etimológicamente la palabra jurisdicción, significa decir o declarar el derecho.
Desde el punto de vista, más general, la jurisdicción hace referencia al poder del
estado de impartir justicia por medio de los tribunales o de otros órganos, como las
Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los asuntos que llegan a su conocimiento,
pero este concepto es empírico y no penetra al fondo del problema científico. La
noción de jurisdicción ha provocado muchas controversias y dado lugar a diversas
doctrinas.
En el derecho Romano, la palabra jurisdicción significaba al mismo tiempo,
algunas de las facultades que ahora se atribuyen al Poder Legislativo y las que
tienen los tribunales. Bonjean dice: ‘etimología de la palabra Jurisdicción permite
dar a esta expresión un sentido muy amplio, que comprende el Poder Legislativo lo
mismo que el Poder judicial: en efecto, decir el derecho, es reglamentar las
relaciones sociales de los ciudadanos, sea creando la regla, sea aplicándola. De
hecho, es cierto que los Romanos no les repugnaba que sus magistrados, no tan
sólo supieran el silencio de la ley, si no que también con demasiada frecuencia
modificaran la ley por medio de edictos generales, a los que colocaban entre las
leyes propiamente dichas Cita diversos textos de Gayo para demostrar esto último.
“La Jurisdicción es, pues, agrega, en el sentido más amplio, el poder de los
magistrados relativos a las contiendas (jurisdicción contenciosa) o relaciones
jurídicas (jurisdicción voluntaria), entre particulares, sea que este poder se
manifieste por medio de edictos generales, sea que se limite a aplicar a los litigios
que le son sometidos, las reglas anteriormente establecidas. (Tratado de Acciones
1, 51).” Estriche: define la jurisdicción como “el poder o autoridad que tiene alguno
para gobernar y poner en ejecución las leyes; y especialmente, la potestad de que
se hayan revestido los jueces para administrar justicia, o sea para conocer de los
asuntos civiles o criminales o así de unos como de otros, y decidirlos o
sentenciarlos con arreglo a las leyes”.
1. Jurisdicción Judicial: a cargo del Poder Judicial.
2. Jurisdicción Administrativa: es la ejercida por el Poder Ejecutivo a través de
diversos órganos facultados a tal fin. Así, por ejemplo, en nuestro país, tienen
funciones jurisdiccionales ciertos funcionarios de la Administración Publica. La
misma función es ejercida en ciertos casos por los tribunales militares (jurisdicción
militar); por el jefe de la policía (jurisdicción policial); etc.
3. Jurisdicción Parlamentaria o Legislativa: Es la que ejerce el parlamento en
caso de juicio político (en nuestro país, esta función corresponde a la Asamblea
Legislativa).
Siendo el servicio de justicia función especifica del Poder Judicial y
correspondiendo a los otros poderes sólo como excepción, se distingue:
1. Jurisdicción Judicial u Ordinaria: Es la ejercida por el Poder Judicial.
Constituye la regla y a ella corresponde el conocimiento de todos aquellos litigios
que no tengan establecida una jurisdicción especial.
2. Jurisdicciones especiales: está a cargo de los otros poderes a través de
diversos órganos. Tal es el caso de la jurisdicción administrativa, militar etc. Y en
algunos países, a un la eclesiástica.
Jurisdicción Ordinaria:
Es aquella que ejercen todos los jueces, aunque a la vez estos pueden ejercer
jurisdicción contenciosa la cual es la potestad de administrar justicia.
Código de Procedimientos civiles artículos 20, 21, 23 y 24.
Jurisdicción Privativa:
Actualmente solo se tiene en materia de transito, es una acción de tipo civil pero
con competencia de un juez de transita. (También la tenemos en materia militar).
Jurisdicción contenciosa:
Es cuando se dirime un conflicto de un litigio, es decir se administra justicia para
darle solución a dicho conflicto.
Jurisdicción Voluntaria:
Se contrapone a la contenciosa, declarando la existencia jurídica de un derecho
preexistente. Ejemplo: Cuando no se le entrega parte de la herencia al heredero,
se sigue las diligencias de declaratorias de heredero por parte del juez, es un
derecho que ya existía o las diligencias de aceptación de herencia.
4. La Competencia
Es la potestad que tiene la persona que esta legalmente investida de
administración de justicia en ciertos y determinados casos, no solo por ser juez, lo
puede ejercer en cualquier caso, esto es el criterio de competencia.
Los criterios son cuatro:
1. Criterio por razón de materia
2. Criterio por razón de territorio
3. Criterio por la razón de la cuantía
4. Criterio Funcional.
Conexión entre los procesos.
Competencia por razón de materia.-
Este criterio deduce el nacimiento de un derecho, en una determinada área,
teniendo trascendencia jurídica o consecuencia jurídica.
Diferenciar área civil con mercantil. Mercantil área cuantificada en masa, ejemplo
anuncios de periódicos, soluciones de problemas económicos, etc.
Cuando el instrumento sea un titulo valor será eminentemente mercantil por el
ánimo de lucro. Actos neutros, contratos que surgen entre empresas mercantiles y
un particular puede ser competente el juez de lo civil como de lo mercantil.
Este factor se determina por la naturaleza de la pretensión procesal y por las
disposiciones legales que la regulan, resto es, se toma en cuenta la naturaleza del
derecho subjetivo hecho valer con la demanda y que constituyen la pretensión y
norma aplicable al caso concreto.
Competencia por razón de territorio. -
Por regla general el Juez competente para conocer es él del domicilio de la parte
demandada, Art. 35 y siguientes del código de procedimientos civiles.
La razón de ser de este tipo de competencia es la circunscripción territorial del juez
recogiendo el vigente CPC el criterio subjetivo y objetivo; en primer caso tiene en
consideración el domicilio de la persona o litigante demandado o por excepción
demandante, como por ejemplo en procesos sobre prestaciones alimenticias. En el
segundo prima el organismo jurisdiccional de la sala o tribunal como por ejemplo
las salas de la corte suprema tienen competencia en toda la republica, en tanto
que una sala superior solo en el distrito judicial correspondiente y un juzgado
correspondiente y un juzgado de provincia tan solo ella.
Sin embargo este criterio territorial es flexible y relativo, admite por convenio que
sea prorrogado, a diferencia del criterio anterior que resultaba inflexible y absoluto.
El nuevo CPC contiene en relación al criterio de competencia territorial que
tratándose de personas naturales:
Si el demandado domicilia en varios lugares, pude ser demandado en cualquiera de
ellos. Si carece de domicilio o este es desconocido, es competente el juez del
lugar donde se encuentre o del domicilio del demandante, a elección de este
ultimo.
Si domicilia el demandado en el extranjero, es competente el juez del lugar del
último domicilio que tuvo en el país.
Tratándose de personas jurídicas regulares demandadas es el juez competente el
del lugar en que la demanda tiene su sede principal sobre disposición legal en
contrario y si tiene sucursales en el domicilio principal o ante el juez de cualquiera
de esos domicilios.
Para casos de personas jurídicas irregulares o no inscritas es el juez competente
el del lugar en donde se realiza la demanda.
Hay, así mismo, reglas para los casos de sucesiones demandadas,
estableciéndose sobre el particular que es el juez competente el del lugar en
donde el causante haya tenido su ultimo domicilio en el país señalándose que esta
competencia es improrrogable.
Tratándose de expropiación de bienes inscritos es juez competente el del lugar en
donde el derecho de propiedad se encuentra inscrito y si se hallare escritos el juez
donde se halle el bien situado En casos de quiebra y concurso de acreedores, si
se trata de comerciantes, el juez del lugar donde el comerciante tiene su
establecimiento principal. Si no fuera comerciante, el juez del domicilio del
demandado
Si se tarta del Estado como demandado y no teniendo este privilegios de antaño
en que solo podía serlo ante jueces civiles de la Capital de la Republica, si el
conflicto de intereses tiene su origen en una relación jurídica de derecho publico,
es juez competente el del lugar donde tiene su sede la oficina o repartición del
Gobierno central, Regional o Local.
Sin embargo, como se homologa a los “laudos arbítrales firmes” tal ejecución en
caso de incumplimiento y teniendo el juez exclusivamente “lus Imperium” Será
competente el juez especializado civil del lugar donde se deba ejecutar y
funcionando la mesa de partes única como sede en la Capital de la Republica el
que por racionalización resulte pertinente ya que el factor anterior del “turno” ha
sido eliminado. Finalmente dentro del criterio de la competencia territorial, tratándose
de procesos no contenciosos, es juez competente el del lugar del domicilio de la
persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve salvo disposición legal a
pacto en contrario.
Competencia por razón de cuantía.-
En materia civil cuya cantidad no exceda de 10,000.00, ni sea de valor
indeterminado, conocerán los jueces de paz un juicio verbal. Art. 474 del código
procesal civil. Cuando en valor de la cosa litigada exceda de 10,000.00 y no pase
de c conocerá el juzgado de menor cuantía, Art. 512 del código procesal civil.
Para un mejor entendimiento de este criterio debemos diferenciar los tipos de juicio
civiles, ya que estos se dividen en:
Ordinarios y
Extraordinarios.
Ordinarios:
Es aquel en que se observan en toda su plenitud las solemnidades y trámites de
derecho.
Extraordinarios:
Se dice aquel en que se procede con más brevedad y con tramites más sencillos.
Estos se dividen en:
Ejecutivos: Las pretensiones del valor determinado sin importar la
cantidad.
Sumarios: De 10,000.00 hasta 25,000.00, conocerá el juez de primera
instancia.
Verbales: Que no exceda de 10,000.00 conocerá el juez de paz
El criterio de la cuantificación del asunto o conflicto de intereses para fijar la
competencia, abarca de un lado de la cuantía propiamente dicha y de otro
procedimiento en que se debe sustanciar el caso en concreto.
Tratándose de sumas de dinero el índice de la Unidad Referencial Procesal (URP)
determina que hasta 50 URP es de competencia del juez de paz; sumas
superiores corresponden a los jueces especializados civiles.
Sin embargo como los procesos de conocimiento se subdividen en:
De conocimiento propiamente dicho cuando la estimación patrimonial sea
mayor a las 300 URP.
Abreviado si la estimación patrimonial es mayor de 50 URP pero inferior a
los 300 URP.
Sumarísimos en relación a la cuantía según disposiciones que el CPC
sefiala al respecto.
También para loa procedimientos no contenciosos se tiene en cuenta tal limitación
cuantitativa referencial.
Competencia por razón de grado.
Innominado este criterio competencia funcional se relaciona con el nivel o jerarquía
de los organismos jurisdiccionales pues existen juzgados de primera instancia o
especializados civiles; Salas Civiles o mixtas de las cortes superiores (segunda
instancia) y las salas civiles de la Corte Suprema que con fines exclusivamente
académicos llamamos “tercera instancia” que ejercen su función dentro del marco
de las otras competencias.
Por lo general están considerados gradualmente y órganos superiores revisores y
no originarios, pero para ciertos asuntos como el caso de las acciones
contenciosas administrativas y responsabilidad civil (de índole indemnizatorio) son
originarias.
La Ley Orgánica del Poder Judicial al respecto resulta conveniente consultarla y
prioritariamente la Constitución Política en cuanto a la organización básica del
Poder Judicial se refiere.
Competencia por razón conexión.-
Tanto respecto de las “pretensiones” conexas por razón de litis consorcio o entre
una principal y otras accesorias, se presentan los casos que el principio de
legalidad deba normarse cual es el juez competente.
El juez que debe conocer de los procesos a acumular también resulta de interés
para analizar la competencia por razón de conexión.
En todos estos casos orientan los principios de economía procesal y unidad de
criterio con la que deben resolverse los asuntos conexos.
Antes de ocuparnos de los cuestionamientos de la competencia, debemos señalar
que el nuevo CPC no regula ya como factor de competencia el criterio del turno tan
conocido antes en Lima y las principales ciudades del país, se ve el
funcionamiento de una mesa de partes única; se trata de una racionalización
interna y los medios informáticos y los medios informáticos así permiten así
eliminar un régimen no compatible ahora con los cambios tecnológicos vigentes
contemporáneos en la Administración de Justicia y al Proceso Civil.
Prevención y competencia.-
Es el principio de nuestro derecho procesal el de la prevención en relación a la
competencia, especialmente funcional.
El juez que conoce primero, previene y le reconoce competencia por haber
anticipado en el conocimiento de la causa.
Resulta interesante la conjunción funcional de la 6ta Sala Civil de Lima, exclusiva
en casos de familia, para conocer y resolver cualquier otro asunto si antes previno.
Sin embargo debe tomarse en cuenta que la prevención no tiene lugar entre
jueces de distinta jerarquía y entre jueces de distinta “especialidad” (antes fuero).
En primera instancia la prevención solo es procedente por razón de territorio, si
bien el C de PC derogado reconocía a la prevención de la competencia en sus
Arts. 51 y 52, confundía el instituto de la competencia con la “jurisdicción”.
Competencia. Derecho Procesal
Es la cualidad que legitima a un órgano judicial, para conocer de un determinado
asunto, con exclusión de los demás órganos judiciales de la misma rama de la
jurisdicción.
Funcional. Es la que indica el órgano judicial que ha de conocer de incidencias,
recursos, segunda instancia y recursos extraordinarios, así como de las medidas
cautelares y de la ejecución de las sentencias. Es decir, conduce a la
determinación del concreto órgano jurisdiccional al que corresponde conocer de
aquellas materias, como consecuencia de un proceso ya iniciado. Objetiva. Es la
que determina el órgano que ha de actuar, ateniendo al objeto o la cuantía.
Territorial. Sirve para establecer qué órgano judicial debe actuar entre los de la
misma clase y grado, en razón del territorio.
Relación que existe entre jurisdicción y competencia.
Jurisdicción: Decir o declarar algo. El todo de administrar justicia, Poder
Genérico.
Competencia: Porción de la Jurisdicción, modo o manera como se ejerce la
jurisdicción. Facultad que tiene un juez para conocer un caso.
No puede haber competencia sin jurisdicción.
CAPITULO QUINTO
PROCEDIMIENTO MERCANTIL
OBJETIVO PARTICULAR: Concienciar al alumno sobre la importancia y trascendencia
del Derecho Procesal Mercantil en relación con otras ramas del Derecho.
1. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO MERCANTIL.
Es un conjunto de normas jurídicas relativas a la realización del Derecho Mercantil
y es privativa sobre obligaciones y derechos procedentes de los negocios,
contratos y operaciones que están comprendidas en el código de Comercio.
2. SU IMPORTANCIA EN EL AMBITO PROFESIONAL.
Los juicios Mercantiles .Son los que tienen por objeto ventilar y decidir las
controversias que se susciten entre comerciantes o personas que practiquen o
ejecuten actos mercantiles.
3. SU TRAMITE JUDICIAL EN LOS ACTOS QUE REGULA.
Los juicios Mercantiles, son ordinarios, ejecutivos o los especiales, que se
encuentran regulados por cualquier ley de índole comercial, los cuales se
sujetarán a las siguientes reglas:
1.-Todos los cursos de las partes y actuaciones Judiciales deberán escribirse en idioma
Español; fácilmente legible a simple vista. Y deberán estar firmados por los que
intervengan en ellos. Cuando alguna de las partes no supiera firmar, o no pudiera firmar,
impondrá la huella digital firmando otra persona en su nombre y a su ruego indicando las
circunstancias.
2.-Los documentos redactados en idioma extranjero deberán acompañarse con la
correspondiente traducción al español.
3.-En las actuaciones Judiciales, las fechas y cantidades se escribirán con letra, y no se
emplearán abreviaturas ni se rasparan las frases equivocadas, sobre lo que solo se
pondrá una línea delgada que permita la lectura, salvándose al fin con toda precisión o
error cometido:
4.-Las actuaciones judiciales deberán ser autorizadas bajo pena de nulidad por el
funcionario público a quien corresponda dar fe o certificar el acto.
5.-Los secretarios cuidarán que las promociones originales o en copias sean claramente
legibles y de que los expedientes sean exactamente foliados , al agregarse cada una de
las hojas , rubricarán todas éstas en el centro de los escritos sellándolo en el fondo del
cuaderno, de manera que se abarquen las dos paginas;
1. LA APLICACIÓN SUPLETORIA DEL DERECHO COMUN Y PROCESAL CIVIL A LA MATERIA MERCANTIL.
a. Si el ordenamiento procesal mercantil no reglamenta determinada institución o sistema,
no cabe la supletoriedad. Exclusión deseada del legislador. Ejemplo Recurso de Queja.
b. Si las normas procesales mercantiles reglamentan determinada institución o sistema en
forma completa, no cabe la supletoriedad, Ejemplo los Recursos.
Si las normas procesales mercantiles reglamentan defectuosamente determinada
institución o sistema. Cabe la supletoriedad de las normas procésales civiles. Omisión
involuntaria del
CAPITULO SEXTO
MEDIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUCION DE CONFLICTOS:
LA CONCILACIÓN
I. FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CIVIL
1) CONCILIACIÓN
La Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje conceptúa las formas alternativas de
solución de conflictos, tales como: Conciliación, el arbitraje y la mediación
a) ETIMOLOGÍA
Etimológicamente proviene de la palabra “Conciliare”, voz latina que quiere decir
componer, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí. También se
afirma que el verbo proviene del latín “Conciliato”, que significa composición en
ánimos en diferencia.
Conciliar significa el avenimiento de intereses contrapuestos de dos o más
personas, que sostienen posiciones distintas.
b) CONCEPTO
El articulo III del Titulo Preliminar del Nuevo Código Procesal Civil señala que “El
Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr
la paz social en justicia.
El surgimiento de un conflicto genera una serie de emociones, de malas
percepciones y errores en la comunicación, emociones tan fuertes que conllevan
aun ambiente de violencia. Estas son reguladas a través de técnicas, que evitan,
sino la violencia, la reacción ante ella; las malas percepciones son discutidas a
través de los terceros facilitadores, mejorando la comunicación y evitándose los
malos entendidos, permitiendo que las partes entiendan el mensaje trasmitido por
su contraparte y viceversa. Este proceso de comprensión de la parte humana de
todo conflicto se realizada a través del proceso conducido por el Juez.
Debajo de toda pretensión o posición jurídica, existe interés y/o deseos que
motivan a las partes a decidirse por dicha postura. Son estos intereses comunes o
diferentes los que pueden servir de base para un acuerdo que beneficie a ambas, el
Juez no podría amparar la demanda y además con la renuncia del derecho que
sustenta la pretensión, se da por concluido el proceso.
c) ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
La Conciliación, como toda Institución procesal ha sufrido una evolución progresiva
y se viene perfeccionando como una forma más eficaz de término a un conflicto de
intereses, promovido o por promoverse.
En su evolución histórica, en el Derecho Romano encontramos la Ley de las XII
Tablas, donde lo que convienen las partes tiene una fuerza obligatoria.
Comentando el Derecho Romano, Ciceron trata de las ventajas de transacción,
recomendando la avenencia de los que son parte en la controversia, hasta
sacrificar algo del propio derecho, lo que consideró liberal y provechoso.
En la antigua China, encontramos la mediación, como el mejor medio para resolver
las desavenencias; ya que según Confucio, la persuasión moral y el acuerdo de
las partes era uno de los mejores medios para lograr una solución optima, sin
recurrir a la coacción. La mediación alcanzó una gran importancia en la
autodeterminación y en la solución de los diferentes conflictos de intereses.
En las costumbres japonesas encontramos muy arraigada la conciliación y la
mediación para la solución de las desavenencias personales, y que fueron
aprobados en la legislación antes de la segunda Guerra Mundial.
d) LA CONCILIACIÓN EN LA DOCTRINA
En la doctrina ha existido y existe discusión con relación a las ventajas de la
conciliación, especialmente hasta el siglo pasado. Muchos tratadistas y estudios
del Derecho Procesal le negaron al Estado, la facultad de procurar la conciliación
de los intereses privados, fundamentando esta posición, que el único Juez de esos
intereses es su propio dueño. Además afirmaban, que el Estado no puede procurar
transacciones en materia de justicia, por que existe sacrificio para una de las
partes.
Otros estudios del Derecho procesal, más bien consideraban que la conciliación sirve
al Estado, por cuanto es un medios de resolver las controversias sin desgaste de
la actividad jurisdiccional, siempre y cuando cumplan ciertas condiciones: a) que
sea voluntaria y no obligatoria; b) que el Juez conciliador sea distinto del que debe
decir el conflicto que ha de promoverse si casa la Conciliación.
La filosofa que ha inspirado la Conciliación, ha estado sobre la base de que las
mismas partes sean los que resuelven el conflicto mediante la auto composición,
en forma pacífica, con la ayuda de un tercero que podía ser una persona natural o
un centro de conciliación y aun el mismo Juez en algunos casos. En la conciliación
es el tercero quién asiste a las partes y les ayuda a buscar una solución al conflicto
proponiendo fórmulas de arreglo; pero que estas fórmulas no son obligatorias a las
partes.
En la doctrina y en nuestra legislación se considera a la conciliación, como un
modo anormal y autónomo de conclusión de los procesos.
Ayarra Garay, sostiene que la diferencia fundamental que existe entre la
conciliación y la transacción reside en las circunstancias de que mientras esta
última solo cabe en materia de intereses pecuniarios.
Colombo aclara que otorgue a la institución depende el grado de deslinde entre la
conciliación propiamente dicha y las figuras de transacción, allanamiento,
desistimiento, etc.
e.1) Conciliación Judicial
La conciliación en la justicia moderna ofrece una de las formas más eficaces de
dar solución, justa, equitativa e imparcial a todo conflicto de intereses y nuestro
país se coloca a la vanguardia, dándole una orientación más científica y dentro de
una serie de garantías procésales.
La conciliación en el Código Procesal Civil, está regulada como una institución
autónoma e independiente y como una forma especial para dar solución a los
conflictos de intereses dentro el proceso, en base a citación a pedido de parte .o
de oficio en una audiencia especial. También esta regulado como parte integrante
de todos los procesos contenciosos; ya que es una de las formas mas eficaces de
conclusión del proceso en trámite.
Si en nuestro proceso, la conciliación está se interpreta como un acto procesal,
puede colegirse una finalidad clara y precisa, alcanzar un consenso o avenimiento
de las partes en sus exigencia contrarias en las pretensiones controvertidas, sin
necesidad de haber agotado una instancia judicial, que generalmente es fatigosa y
larga y que no responde a la exigencia de lograr la tutela jurisdiccional con paz
social.
La conciliación en nuestro país, ha estado regulado desde el Reglamento de
Juzgados de Paz vigente desde agosto de inicios de la vida Republicana, en la Ley
de enjuiciamiento 1854, en las diferentes Leyes Orgánicas del Poder Judicial, el
Código de Procedimientos Civiles de 1912 en los cobros de alimentos con
modificaciones introducidas en dicho Código y especialmente en los procesos
agrarios, laboral. En estos procesos, la conciliación estuvo normado como parte de
los diferentes procesos. En la nueva ley procesal, se regula como una institución
procesal, autónoma y podía utilizarse citando a una audiencia especial, ya sea a
pedido de parte o de oficio y también dentro el trámite de los procesos judiciales,
como una forma de conclusión de la controversia en trámite.
En realidad la conciliación Judicial dentro del proceso, no es el acuerdo de las
partes, con concesión o renuncia de derechos, que se homologa por el Juez, y da
por concluido el proceso. En el Art. 326 el Código Procesal Civil regula la
audiencia como una institución autónoma, con un procedimiento específico, que
tiene por objeto dar fin al proceso promovido.
Afirmaba Piero Calamandrei, que la conciliación por órganos públicos que
resuelven controversias entre particulares, es un caso típicamente de la
administración pública.
e.2) CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
A la conciliación prejudicial, se le llama también
“Extrajudicial”, por que se produce antes de promover el proceso. En esta forma de
conciliación es en base a fórmulas compositivas, a través de mediadores o
conciliadores, designados por las partes de común acuerdo.
La intervención de un tercero no tiene carácter jurisdiccional, ya que no interviene
el Estado y más bien es un mero procedimiento voluntario, que trata de atenuar
posiciones extremas, procurando encontrar una auto composición. En esta forma de
conciliación la solución del conflicto de intereses depende siempre de la voluntad
de las partes y no de las fórmulas que proponga el mediador.
En la conciliación extrajudicial, existe un tercero, que pone sus buenos oficios y
que tiende a un acercamiento entre las partes. El conciliador tiene una actividad
ofertando proposiciones de arreglo, que las partes pueden o no aceptar.
Esta forma de conciliación es un tema polémico, unos consideran que es un
obstáculo para promover el proceso y otros sostienen que presta una serie de
beneficios, especialmente evita el desgaste judicial en la solución de conflictos de
interés.
f) OPORTUNIDAD DE LA CONCILIACIÓN
De acuerdo a lo prescrito en el Art. 323 del Código Procesal Civil, “Las partes
pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del proceso, siempre
que no se haya expedido sentencia en segunda Instancia”.
Lo anteriormente expuesto concuerda con la norma sustantiva que en su artículo
346, dice:
“Cesan los efectos de la separación, por reconciliación de los cónyuges. Si la
reconciliación se produce durante el juicio, el Juez manda cortar el proceso. Si
ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al
Juez dentro del mismo proceso”.
“Tanto la sentencia como la reconciliación producida después de ella, se inscriben
en el registro personal”.
g) FORMALIDAD DE LA CONCILIACIÓN
La conciliación puede presentarse:
Ante el Juez del proceso en la audiencia de conciliación.
Ante el Juez del proceso cuando la convoca de oficio
Cuando la solicitan las partes.
El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta
audiencia.
h) REQUISITOS DE FONDO DE LA CONCILIACIÓN
El juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que
el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.
i) AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
“Presentes las partes, o sus apoderados o representante con capacidad para ello,
el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato
propondrá la fórmula de conciliación, que su prudente arbitrio le aconseje.
También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación
dentro de un plazo no mayor de diez días”.
Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones
que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el
expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta describiéndose la
fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad
a la misma.
j) CONCILIACIÓN Y PROCESO
a) Aceptada por las partes la propuesta conciliatoria del Juez, si versa sobre todas
las pretensiones propuestas, éste declarará concluido el proceso.
b) Si la conciliación recae sobre alguna de las pretensiones o se refieren a alguno
de los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o de las
personas no afectadas con la conciliación.
En estos casos debe tenerse en cuanta las disposiciones que regulan el litis
consorcio y la participación de terceros en el proceso.
Son efectos jurídicos de la Conciliación Judicial de cosa Juzgada.
k) SUSCRIPCIÓN DE ACTAS
El acta de la audiencia de conciliación lo suscriben, el Juez, el Secretario del
Juzgado, y todos los que intervinieron en dicha diligencia judicial.
La conciliación en general es una institución, que ha evolucionado en el Derecho
procesal con una tendencia definida, la solución de los conflictos de intereses, en
base a un acercamiento de las partes, con intereses opuestos. Es polémico este
tema, ya que muchos estudiosos del derecho procesal sostienen, que las panes
son el único Juez para los intereses individuales y con la conciliación judicial se
sacrifica los derecho de éstos. La mayor parte de autores, sostienen que la
conciliación sirve al Estado, como un medio para resolver las controversias sin
desgaste de la actividad judicial.
1) CENTROS DE CONCILIACIÓN
Estas entidades forman parte de la Junta Nacional de Centros de Conciliación, que
es una persona jurídica de Derecho privado, que se constituyen por Escritura
Pública, se inscriben en Registros Públicos y se rigen por sus estatutos.
Para el funcionamiento y aprobación de los centros de reconciliación, deben
adjuntar a su solicitud, suscrita por su representante legal, la siguiente
documentación:
a) Los que acrediten la existencia de la institución.
b) Los documentos que acrediten la representación.
c) Reglamenté del Centro.
d) Relación de conciliadores. (Art. 27).
En los centros de Conciliación debe haber por lo menos un do que supervise la de
los acuerdos conciliatorios (A,Í 29).
2) ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO
a) CONCEPTO
El allanamiento es, según lo ha explicado claramente Alcalá Zamora, una figura
auto compositiva unilateral de solución de los litigios. El allanamiento como forma
auto compositiva se caracteriza porque la parte resistente del litigio despliega una
actividad tendiente a resolver su conflicto. La actividad que despliega el resistente
en el litigio, en ese caso radica en consentir el sacrificio del interés propio en
beneficio del interés ajeno. Así pues, como figura auto compositiva, el allanamiento
implica una actividad que realiza el demandado en el proceso, actividad por la cual
da solución al conflicto en que él era parte resistente y se convierte en parte
sometida. Es conveniente dejar asentado que el allanamiento como actitud de
sometimiento no siempre implica reconocimiento del demandado, respecto a la
fundamentación de la pretensión del actor.
a.1) ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO
Son expresiones que se utilizan, por lo general con un valor equivalente.
Explicando estas figuras jurídicas, Sentis Melendo, afirma: “La voz allanamiento
representa un acto que predomina la voluntad; la VOZ reconocimiento, por el
contrario, expresa un acto en el que predomina la inteligencia. Por el allanamiento
entiende el sometimiento a la pretensión del actor; por el reconocimiento habría
que entender la aceptación de los fundamentos o de la razón de la pretensión.
Es la manifestación hecha por el demandado, al contestar la demanda o en
cualquier momento antes de la Sentencia en Primera Instancia, reconociendo el
derecho pretendido por el demandante.
En el Art. 330 el Código Procesal Civil, restablece: “El demandado puede
expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el
Auxiliar Jurisdiccional”. En el primer caso, acepta la pretensión dirigida contra él;
en el segunda caso o sea en el reconocimiento, además de aceptar la pretensión,
admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos
jurídicos de ésta.
En el allanamiento hay un pronunciamiento expresión acerca de la pretensión del
actor, para aceptarla expresamente. Cuando se produce el allanamiento, el Juez
no entra en el análisis ni valoración de los hechos, sino que dicta sentencia.
b) REGLAS DEL ALLANAMIENTO b.1) EN CUANTO A LAS PERSONAS
Que pueden convenir en la demanda, no existen dificultades cuando el propio
demandado capaz se allana a la demanda. Pero cuando lo hace una persona en
nombre y representación de otra, deben distinguirse los requisitos que exigen: a)
Al apoderado no pueden convenir en la demanda, sino en el caso que le hayan
concedido expresamente esta facultad (Art. 75 del Código Procesal Civil), pues se
trata de atribución comprendida entre las facultades especiales del mandato; b)
Los representantes legales de menores incapaces, sólo pueden allanarse, mejor
dicho, para que tenga eficacia su allanamiento, debe estar aprobado mediante las
formalidades establecidas para la transacción relativa a bienes de menores e
incapaces (Art. 1312 del Código Civil). En su articulo 1307 dice: Los
representantes de ausentes o incapaces, pueden transigir con la aprobación del
Juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo de Familia
cuando lo haya. y lo estime conveniente; c) Los representantes del Estado y de las
Corporaciones Oficiales sólo pueden allanarse mediante la aprobación expresa por
el Gobierno o la Corporación.
b.2) EN CUANTO AL OBJETO
Cuando el objeto del allanamiento tiene que ser total, tiene que abarcar el hecho y
el derecho alegados por el demandante. El allanamiento sólo limitado a los
hechos, producirá las causas de puro derecho, que sólo elimina la recepción de la
causa o prueba, pero no da por terminada la controversia, la que queda expedita
para sentencia. Por otra parte el allanamiento obliga necesariamente a la decisión
del Juez a favor del actor, si se trata de bienes disponibles, lo que no sucede en la
causa de puro derecho, Hay que tener en cuenta que el allanamiento debe
referirse a los derechos privados renunciables. Esto significa que el allanamiento
no es suficiente para producir una sentencia favorable cuando se trata de
cuestiones de orden público o contra las buenas costumbres. Así las acciones
sobre declaración de bien propio de uno de los cónyuges, cambio de nombre,
divorcio, etc., no pueden ser declaradas fundadas por el simple mérito del
allanamiento del demandado.
c) CUESTIONES DE TERMINOLOGÍA Y METÓDICOS
Debemos hacer una diferenciación de la terminología para que no haya confusión
en que incurre la doctrina y la legislación respecto del allanamiento.
Conforme lo estipula el Art. 330 que establece: “El demandado podrá allanarse a la
demanda....’ conceptuando esta terminología comúnmente admitida, carente de
precisión: el demandado no se allana a la demanda, acto procesal complejo que
inclusive puede contener enunciados erróneos, falsos o lesivos del honor del
demandado, sino que se somete a la pretensión contenida en la demanda, es
decir, a lo que el acto peticionó, por medio de la demanda.
Conviene advertir, que como el allanamiento implica en cierto sentido una renuncia
de derechos, sólo debe aceptarse tal actitud, tratándose de derechos renunciables
y no en los casos de derechos irrenunciables o indisponibles.
d) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS PROCÉSALES
Al enunciar que el allanamiento consiste en el sometimiento a la pretensión del
actor, se ha insinuado una nota diferente que la distingue de otras figuras
procésales.
d.1) ALLANAMIENTO Y ACATAMIENTO
El allanamiento es concedible en cualquier estado de la causa anterior a la
sentencia, como lo prescribe el Art. 331 del Código Procesal Civil, pues con
posterioridad a ella,, la pretensión del actor ha sido desplazada por la declaración
judicial del derecho; no es correcto sostener que el vencido se allane a la
sentencia, sea porque no interponga recursos admitidos por la Ley, o porque
desista de ellos, o porque expresamente y acepte la sentencia, pues en cualquier
de esos casos, lo que existe es una declaración de voluntad de someterse a la
sentencia o a la pretensión es igual al acatamiento.
d.2) ALLANAMIENTO Y CONFESIÓN
La confesión judicial debe entenderse como el reconocimiento que hace cualquier
parte, respecto de hechos que le son propios y que puedan ser perjudiciales; dicho
reconocimiento para ser judicial, debe hacerse dentro del proceso y ante el Juez
competente, mientras el allanamiento es el sometimiento del demandado a las
pretensiones del actor. La confesión y el allanamiento son figuras distintas.
d.3) RECONOCIMIENTO
En la doctrina procesal se considera al reconocimiento como la “admisión” y la
aceptación del Derecho. El reconocimiento se distingue de la confesión en que
ésta recae sobre los hechos y aquél sobre el derecho y del allanamiento, en que
este último es una aceptación de las pretensiones del actor, mientras que el
reconocimiento concierne a la aplicabilidad de los preceptos jurídicos invocados
por el actor, admisión que no conduce, necesariamente a la aceptación de las
pretensiones, las cuales, no obstante el reconocimiento del derecho, todavía
pueden ser discutidas.
e) CARACTERES DEL ALLANAMIENTO
e.1) Se dan En Cualquier Estado del Proceso.
Art. 331, dispone que el demandado puede allanarse a la demanda en cualquier
estado del proceso, previo a la sentencia, lo cual establece la oportunidad del
allanamiento, desde la contestación de la demanda hasta antes de la sentencia; el
problema consiste en establecer si se podrá presentar el recurso de allanamiento
después de dictada la resolución para sentencia, pero ante los términos del Art.
331, debe admitirse que el escrito será viable, siempre que se lo presente antes de
la sentencia.
e.2) Es La Completa Sumisión A La Pretensión del Actor
El allanamiento debe seria completa sumisión a la pretensión del actor, sin
reservas ni reticencias; se trataría de una oferta de transacción, que requiere el
acuerdo de voluntades.
No se trata de allanamiento condicionado cuando el demandado pide que se le
estime de las costas del juicio. El carácter de incondicionalidad solamente incide
sobre la pretensión principal del actor.
e.3) Puede Ser Total O Parcial
El tratadista Hugo Alsina sostiene que el allanamiento puede ser total o parcial,
partiendo de una demanda compleja en que se reclaman distintas pretensiones y
separables, anotándose que cuando se llega a la ejemplificación, se confunden los
casos o se fracasa lamentablemente.
En el segundo apartado del Art. 331 del Código Procesal Civil se expresa: Procede
el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones demandadas.
OBJETO DEL ALLANAMIENTO
El allanamiento implica en cierto sentido, una renuncia de derechos; sólo debe
aceptarse tal actitud, tratándose de derechos renunciables y no en los casos de
derechos irrenunciables o indisponibles.
El allanamiento tiene por objeto en las cosas disponibles, es decir, aquellas que
sean transigibles o renunciables y en general, en aquellas en que no estuviere
comprometido el orden público; en tales casos, el allanamiento carecerá de
efectos y continuará el proceso según su estado. Deben agregarse aquellos casos
en que se pretende en la demanda una condena de prestación imposible o
contraria a las buenas costumbres.
g) EFECTOS DE ALLANAMIENTO
El allanamiento a la pretensión del actor produce efectos:
El allanamiento carece en nuestro derecho, de la fuerza decisoria que tuvo, por
ejemplo, el derecho romano; de manera que el hecho deque el demandado se
allana la demanda no exime al juez de que dicte sentencia.
De acuerdo con lo prescrito en el Art. 333 del Código Procesal Civil, que expresa:
“Declarado el allanamiento, el Juez debe expedir sentencia inmediata, salvo que
ésta no se refiera todas las pretensiones demandadas”
CAPITULO SÉPTIMO. EL ARBITRAJE COMERCIAL
CONCEPTO:
Etimológicamente Árbitro viene de latín ambiter que es la persona escogida por
honoríficas razones por aquellos que tienen una controversia para que la dirima basado
en la buena fe y en la equidad.
16.1 PORQUE EL ARBITRO.
El Arbitraje es la institución jurídica que permite a las partes confiar la decisión de una
controversia a uno o más particulares.
2. QUE EL ARBITRAJE Y COMO SE TRAMITA.
Cuando las partes quieren confiar la resolución de una controversia a particulares,
celebran un convenio al cual se le da el nombre de compromiso en árbitros o
cláusula compromisoria según se trate de un pleito. Y existente o todavía sin
hacer, o sea que cuando ya existe una controversia entre las partes.
-Se tramita. Cuando en un procedimiento arbitral se requiere la intervención
judicial, será competente para conocer el juez de primera instancia federal o al
orden común del lugar donde se lleve a acabo el arbitraje.
3. LUGAR DEL ARBITRAJE.
Es determinado en el acuerdo arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercio o
el lugar. Con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, este
situada fuera del país donde las partes tienen su establecimiento.
4. COMPOSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y SU COMPETENCIA.
El tribunal arbitral de varios árbitros o de uno solo es el órgano encargado, previa
designación para decidir una controversia, las partes podrán determinar libremente
el número de árbitros o falta de acuerdo será solo uno.
COMPOSICIÓN:
-Para el nombramiento de árbitro en los términos de la Ley de Conciliación
Mediación y Arbitraje.
1.-Salvo acuerdo contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será
obstáculo para que actué como arbitro.
2.-Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley, las partes podrán acordar libremente el
procedimiento para el nombramiento de los árbitros.
3.-A falta de tal acuerdo.
En el arbitraje con árbitro único, si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre
la designación del árbitro.
5. SUBSTANCIACION DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES.
Deberán tratarse a las partes con igualdad de hacer valer los derechos de
cada una de ellas.
Las partes tienen libertad para convenir al procedimiento a que se haya que
ajustar el tribunal arbitrario.
El tribunal podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado.
El tribunal podrá determinar libremente el lugar del arbitraje.
Las partes acordarán libremente el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en
las actuaciones arbítrales.
El tribunal arbitral podrá ordenar cualquier prueba documental. Vaya acompañada
de una traducción a uno de los idiomas convenidos por la parte.
6. PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO.
El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho
elegidas por las partes. se entenderá que toda indicación del derecho u
ordenamiento jurídico de un país determinado se refiere, a menos que se exprese
lo contrario, al derecho sustantivo de ese país y no a sus normas de conflicto de
leyes.
Si las partes no indicaren la ley que debe regir el fondo de litigio, el tribunal arbitral,
tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinara el
derecho aplicable.
El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia, solo sí las
partes le han autorizado expresamente a hacerlo.
En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
convenio y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.
En las actuaciones arbítrales en que hubiere mas de un arbitro, toda decisión del
tribunal arbitral se adoptara, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría
de votos, sin embargo, el arbitro presidente podrá decidir cuestiones de
procedimiento, si así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal
arbitral.
Si durante las actuaciones arbítrales, las partes llegaren a una transacción que
resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, silo
piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción
en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes.
EN ESPECIAL DEL EL ARBITRAJE COMERCIAL
Como ya mencionamos el Arbitraje es un método de resolución de conflictos alternativo a
la justicia. Es un mecanismo mediante el cual los conflictos son resueltos por particulares
que no revisten la calidad de jueces estatales. Producido un diferendo o una contienda de
intereses entre dos o más partes, estas deciden someter su diferencia a un tercero que
provea la solución. A diferencia de la mediación, que pone el énfasis en la voluntaria
participación de las partes en el proceso y en el diseño del acuerdo final, aquí el acuerdo
es provisto por el tercero. La American Arbitration Association lo define como la remisión
de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y
obligatoria. En general podemos decir que el arbitraje constituye una jurisdicción privada,
instituida ya sea por la voluntad de las partes o por decisión del legislador, por la cual se
desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de las tribunales estatales, a los
que se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos
estatales, para la resolución de un caso concreto.
La inexistencia de tribunales internacionales que brinden la posibilidad de someter a su
jurisdicción los conflictos derivados del tráfico mercantil internacional, es una de las
principales causas por las que quienes comercian mas allá de sus fronteras hayan
optado, desde antiguo por la utilización del sistema arbitral para dirimir sus litigios.
Las partes tienen natural desconfianza a someterse a los tribunales estatales del país al
que pertenece una de ellas. Nadie quiere litigar ante los jueces nacionales de su contraria,
La aceptación generalizada del arbitraje en las relaciones nacidas del comercio
internacional, se debe a la ausencia de una jurisdicci6n interestadual del derecho privado.
El arbitraje tiene su fuente y justificación en la autonomía de la voluntad de las partes en
el contrato. Su característica radica en la designación voluntaria de una persona a de una
institución encargada de proporcionar la solución jurídica y ejecutable al litigio que
confronta a los contratantes. En eso difiere de la jurisdicción estatal u oficial, que impone
a los individuos y personas morales jurisdicciones ya constituidas, así como
procedimientos oficiales y generalmente públicos.
La práctica del arbitraje se caracteriza por la aparición progresiva de un tipo de derecho
común. La multiplicación y la complejidad de los casos de arbitraje, las dificultades de
procedimiento a resolver, las reglas y usos cada vez más detallados elaborados por
ciertos centros de arbitraje, desembocan en la formulación de algunos principios que
gobiernan la materia. Hay que constatar el efecto de armonización de la ley modelo
elaborada par las Naciones Unidas y las consecuencias de los principios fijados en la
Convención de Nueva York y otras convenciones aplicables al laudo extranjero. La
aparición de un derecho común de gestión y administración del arbitraje deja
probablemente percibir las prácticas del siglo futuro en el cual, de manera más elaborada,
esta forma de jurisdicción aparecerá como una disciplina independiente. Hay que recordar
que los principios del derecho comercial tienen sus orígenes mucho más en los usos
comúnmente aceptados que en los tratados; y lo mismo acontecerá en el campo del
arbitraje.
Hoy en día, la complejidad de las transacciones comerciales, ya sea doméstica o
internacional, a menudo reflejan la buena voluntad de las partes en crear y sostener
relaciones con la Expectativa de que exista un mutuo beneficio económico. 13
Estos esfuerzos contemporáneos son mas complejos que aquellos que
tradicionalmente se han dado en las relaciones de negocios; esencialmente más simples
y discretos, identificándose con un mundo más sencillo, no afectado por el dramático
cambio tecnológico, y la proliferación del libre comercio. Las expectativas de las partes
ante tales transacciones, deben, o necesitan, incluir la posibilidad de que alguna disputa
pueda aparecer en relación directa a la complejidad y duración de los muchos negocios
mutuos que se realicen. De acuerdo con estas líneas de asuntos, los directores de
empresa, se han vuelto más exigentes y sofisticados, en cuanto a sus expectativas
concernientes a la administración del apoyo legal de asesoría y los gastos legales en
materia corporativa.
El atractivo del arbitraje comercial internacional es un reflejo de las dificultades del litigio.
El proceso si es aplicado apropiadamente permite a las partes un máximo de autonomía,
mínima intrusión de parte de los juzgados, y con respecto al arbitraje internacional,
reconocimiento y apoyo al laudo final por parte de la Convención de Nueva York. El
arbitraje presenta muchas ventajas tales como: que las partes pueden escoger sus
árbitros, apelación limitada, posibilidad de elegir la aplicación de derecho sustantivo de
fondo, informalidad procesal; y ejecución del laudo como si fuera sentencia.
Una de las ventajas más significativas del programa. es que es en castellano - la mayor
parte de cursos de arbitraje comercial internacional semejantes a éste, son en inglés. Es
de los primeros programas de capacitación de arbitraje comercial internacional a través de
escenarios, que se imparte totalmente en castellano. Esperamos que esta iniciativa
avance el desarrollo del estudio y la aplicación de los métodos alternativos de resolución
de disputas en todo el mundo hispano parlante.
1. PORQUE EL ARBITRO.
El Arbitraje es la institución jurídica que permite a las partes confiar la decisión de
una controversia a uno o más particulares.
2. QUE ES EL ARBITRAJE Y COMO SE TRAMITA.
Cuando las partes quieren confiar la resolución de una controversia a particulares,
celebran un convenio al cual se le da el nombre de compromiso en árbitros o
cláusula compromisoria según se trate de un pleito. Y existente o todavía sin
hacer, o sea que cuando ya existe una controversia entre las partes.
-Se tramita. Cuando en un procedimiento arbitral se requiere la intervención
judicial, será competente para conocer el juez de primera instancia federal o al
orden común del lugar donde se lleve a acabo el arbitraje.
3. LUGAR DEL ARBITRAJE.
Es determinado en el acuerdo arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercio o
el lugar. Con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, este
situada fuera del país donde las partes tienen su establecimiento.
CAPITULO OCTAVO
DE LA MEDIACION
1. La cultura del litigio.
El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene un objetivo abstracto como es el
de “descubrir la verdad”; con lo que no siempre se soluciona el problema, menos aún en
forma rápida y económica, como le es necesario al hombre común, al ciudadano, al
hombre de negocios, quienes desean dejar el conflicto atrás, terminar con el mismo para
poder así continuar con su vida normal, con mayor razón si el litigio es con alguien a quien
deben continuar viendo o con quien debe o le convendría seguir manteniendo relación.
Los tribunales necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación, de modo
tal que una vez que el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido o
producido prueba, un tercero neutral —en nuestro país el Juez—resuelve la controversia.
El Juez arriba a su decisión después de que se han ventilado los hechos en tal
procedimiento contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones
entre los contendientes. Además esto puede llevar aparejada la no deseada publicidad del
juicio o de los hechos que en el se ventilan.
Aparece e, en consecuencia, la grave y real necesidad de encontrar otros métodos —
especialmente si son adversariales - de solución de controversias, con ventajas para el
sistema judicial sobrecargado y para los ciudadanos comunes que no tienen acceso al
mismo, o que por distintos motivos, no pueden sobrellevar la pesada carga que impone un
juicio.
Lamentablemente, nuestro sistema de resolución de conflictos es ineficaz ya que entran al
tribunal mas causas de las que salen; la duración de los procesos excede el tiempo
razonable, a los que debe sumarse otro tanto para lograr la ejecución de las sentencias; y
el costo de litigar es alto no solo en términos económicos sino de energías, ansiedades,
esperas e incertidumbre.
Criticas a la Resolución Alternativa de Disputas
La preparación del abogado para prácticas más suaves que el combate judicial, como lo
son la reconciliación y el acomodamiento de los intereses de las partes, ha traído duras
críticas de quienes consideran que no puede generalizarse este tipo de solución sin poner
en riesgo el valor de la justicia.
Entre los inconvenientes a la resolución alternativa de disputas encuentran:
El desequilibrio de poder entre las partes: entienden que la resolución alternativa se
inspira en la noción de un litigio judicial como controversia entre dos vecinos con similar
poder y en situación de igualdad, quienes llegaran aun acuerdo que no es mas que el
anticipo de los que las partes predicen que hubiera resuelto el juez en la sentencia; pero,
en realidad, la mayoría de los juicios no involucra una cuestión de propiedad entre dos
vecinos iguales, sino a personas con posición económica diferente, a miembros de
minorías, etc. Y en la situación, la escasez de recursos o la posibilidad de trasladar los
costos invariablemente infectara el proceso de negociación. El sujeto de menor poder no
estará completamente al tanto de sus derechos o posibilidades, se verá explotado, o
forzado a acordar por falta de dinero. La falta de representación suficiente para dar
consentimiento: entienden que la resolución alternativa presupone a individuos que
hablan por si mismos y se atan por las reglas que ellos crean; pero a veces los abogados
o representantes de las personas jurídicas, grupos u organizaciones arriban a acuerdos
que no son los que mejor atienen a los intereses de sus clientes, participes o
subordinarios.
La falta de fundamento para la posterior actuación judicial: según los críticos, los que
creen en la resolución alternativa minimizan la dimensión del juicio como remedio y
erróneamente suponen que la sentencia pone fin al proceso, con lo cual piensan que el
acuerdo será sustituto. Sin contar la ejecución, hay muchos casos en que la decisión
judicial no es mas que el principio de una continua actuación del tribunal, la que se torna
necesaria justamente porque las condiciones que motivan el pedido de asistencia del juez
no cambian. Un ejemplo es el de las relaciones de familia, en que el decreto de divorcio
representa solamente la primera de una serie de interminables batallas; otros los de
segregación racial, violaciones de leyes antitrust, de organización institucional, etc. Luego
del acuerdo, cuando las partes soliciten alguna modificación o decisión, el magistrado
estará atado por lo convenido o no tendrá los elementos para hacerlo.
2. La Mediación
¿Que es la mediación?
Introducción a la noción de “Conflicto” en la mediación.
Lo bueno o lo malo no es el conflicto sin la forma como se lo encara y el proceso que
deviene a partir de él, que lleva a agudizarlo y producir verdaderas “guerras” o a
manejarlo o conducirlo para buscar solucionarlo.
La palabra conflicto es frecuentemente utilizada dentro del discurso de la psicología para
referirse a una realidad intrapsíquica. En este escrito que pertenece al campo de la
mediación, cuando utilicemos este término va a estar referido exclusivamente a conflictos
interpersonales.
Formas de conducción de conflictos.
La humanidad ha generado a lo largo y a lo ancho de su historia, diferente forma de
conducción de conflictos. Estas diferentes modalidades constituyen un continuum que va
desde lo más informal a lo más formal.
Características Del Sistema De Mediación
El sistema de mediación se caracteriza por crear un contexto más flexible para la
conducción de disputas.
Este sistema tiene generalmente formalizada en varias etapas que varia según las
escuelas de mediación, las cuales adscriben a diferentes fundamentaciones teóricas y
crean sus propios modelos.
Lo característico del sistema de mediación es la inclusión de un tercera parte, “el
mediador”, que actúa para ayudar a las otras dos partes “disputantes” a alcanzar un
acuerdo, pero cuyas intervenciones no tienen la obligatoriedad de ser aceptadas por los
disputantes.
La decisión de entrar en este tipo de procesos es voluntaria, así como también es
voluntaria la decisión de continuar en él.
La mediación ha crecido rápidamente en los países en los cuales se ha establecido como
forma de conducción de conflictos, y esto se debe a varias razones.
Ventajas y desventajas del sistema de mediación.
Ventajas.
Las ventajas y/o beneficios más importantes del sistema de mediación son los siguientes:
Produce un sensible alivio a los tribunales, pues muchos casos se solucionan sin haber
siquiera entrado dentro del sistema federal judicial. Si bien es cierto que gran cantidad de
casos, aun antes de la mediación, se resolvían extrajudicialmente, el solo hecho de iniciar
un expediente producía todo un papeleo y el sistema debía ponerse en funcionamiento.
Esto también ocasiona gastos al estado, y lleva a los tribunales a un estado máximo de
saturación, que a las otras causas que deben continuar con el proceso.
La mayor ventaja individual que produce la mediación es un aumento sensible del
protagonismo de las partes, lo que aumenta la responsabilidad de estas.
Se produce un deuteroaprendizaje. Al solucionar un conflicto, como subproducto de esto
uno puede adquirir la capacidad de solucionar otros futuros conflictos en la misma área en
la cual se presento el anterior o aun en otras áreas diferentes. Esto ha recibido también el
nombre de “transferencia de aprendizaje” o “conocimiento tácito”. A veces las partes no
son coincidentes de este aprendizaje en el momento en que lo adquieren, aunque se ven
las consecuencias a posteriori, cuando enfrentan otro conflicto, Este deuteroaprendizaje
es el motivo por el cual se han hecho experiencias de mediación en colegios secundarios
de EEUU y se han investigado los beneficios que han obtenido los estudiantes que han
estado involucrados en estas experiencias.
Desventajas.
Se han realizado investigaciones que muestran que no todo es color de rosa en la
mediación.
Una de las investigaciones importantes ha sido realizada por pensadoras feministas. Por
ej. Jannet Rijkin sostiene que las mujeres logran peores acuerdos cuando concurren al
sistema de mediación que cuando solucionan sus conflictos en el sistema judicial formal.
En materia de dinero, las cuotas que obtienen las mujeres son menores, además
dice que no se ventilan casos de violencia. Ella piensa que esto se debe a que en los
encuentros de mediación se mantiene la misma pauta interaccional que existía en la
pareja, y por lo tanto, si lo que predomina era el temor de las mujeres hacia sus maridos,
este temor se va a manifestar en la mediación, y probablemente es lo que lleva a que
eviten hablar del tema violencia, así como antes evitaban realizar las denuncias policiales
correspondientes. Los hombres no traen el tema de la violencia, porque saben que los
posicionará negativamente para el acuerdo.
Beneficios de la mediación.
Todas las personas, grupos y/o organizaciones que se encuentran “empantanados” en un
proceso conflictivo pueden ser los beneficiarios de esta nueva institución.
Suele confundirse a la mediación con una de sus subclases: la mediación judicial. Esta
última es la que se realiza a pedido o por derivación de los tribunales.
Pero dado que el sistema de mediación puede también funcionar separado de los
tribunales, en el ámbito privado, los mediadores pueden ser llamados por la comunidad o
directamente por las partes. Cualquier persona, grupo y/o organización puede
beneficiarse con su aplicación.
3. El Mediador
Si bien se habla en singular del mediador, no existe un solo tipo de mediador. En el mito
de la mediación, hay un mediador genérico, aunque con diferentes características y
estilos. En realidad, la comunidad de mediadores esta formada por diversidades, pues los
mediadores no constituyen un grupo homogéneo.
No obstante se ha llegado a la conclusión que existen tres tipos básicos de mediadores:
Quienes actúan como promotores públicos y constructores de área: Se trata de quienes
son públicamente conocidos por la promoción de la mediación como sistemas para
resolver conflictos. Estos mediadores hablan y escriben sobre la mediación, con llegada a
grandes auditorios, por lo que son voceros del método. Promueven a la mediación como
alternativa legítima y creíble, por ser menos costosa, más eficiente, equilibradora de
poder, transformadora de las relaciones personales y solucionadora de problemas. Sus
puntos de vista y su ubicación en las primeras filas ante los terceros justifican el
trabajo de los demás mediadores, por lo que contribuyen en forma significativa a la
expansión del área. Su función principal es vender la mediación a los potenciales usuarios
que originalmente puedan ser escépticos y hasta hostiles.
Características de un mediador eficiente.
El mediador perfecto debería poseer relevantes cualidades a fin de poder adoptar
conductas adecuadas.
Las principales cualidades que se predican del mediador son:
- Neutralidad: La cualidad más importante de un mediador eficaz es su capacidad de
mantener un papel imparcial y neutral en medio de una controversia.
- Capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio: El rol del mediador es
ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo cuyos términos sean aceptables para ellas,
aun cuando el mediador este en desacuerdo con la sabiduría o con la justicia de la
solución.
- Flexibilidad: Debe estimularse la fluidez en las comunicaciones.
- Inteligencia: Las partes buscan un mediador que les facilite el camino de la resolución,
con una mentalidad ágil y eficaz. Debe ser capaz de ver las cuestiones en múltiples
niveles, de tratar hechos complejos y de analizar los problemas.
- Paciencia: Es importante que el mediador pueda esperar los tiempos necesarios según
lo requieran las partes.
- Empatía: El mediador debe ser capaz de valorar percepciones, medios e historia que
cada parte revele en la discusión. La confianza se instala a partir de esta corriente
personal.
- Sensibilidad y respeto: El mediador debe ser respetuoso con las partes y sensible a
sus fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
- Perseverante: Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador debe
soportar las espera y la ansiedad que esto provoca.
Clasificación De Los Estilos Del Mediador
Hay diferentes estilos de mediación. El mediador puede tender a definir los
problemas en forma amplia o restringida, adoptando un rol evaluativo o facilitador del
conflicto.
La intervención del mediador puede ser evaluativa-limitada, facilitativa-amplia o
evaluativa- amplia.
Si el mediador adopta una aproximación amplia puede examinar intereses personales de
las partes en conflicto y hasta puede llegar a usar la mediación para modificar a las partes
de un conflicto.
Los mediadores pueden llegar a usar técnicas evaluativas y facultativas; algunos
especialistas aconsejan empezar con técnicas limitativas y luego ampliar.
4. El rol de los abogados en el proceso de mediación
La función del abogado en la mediación.
La función que cumplen los letrados en el proceso de la mediación es de vital importancia
para la seguridad y funcionamiento del instituto de la mediación, debido a que los mismos
deberían informar y asesorar a sus clientes acerca de las ventajas y desventajas de
participar en un proceso de mediación.
Como primer paso, el abogado deberá informar de manera detallada a su cliente, en que
consiste el proceso de mediación, ya que en nuestro país es un método alternativo de
conflictos relativamente nuevo y son muchas las personas que hasta el día de hoy
conocen poco y nada acerca de este novedoso sistema de resolución de disputas.
Con relación a la mediación es esencial que las partes tomen conocimiento que el
mediador en ninguna oportunidad podrá suplir el rol del abogado de parte, asesorando a
las mismas, ya que uno de los pilares básicos del instituto de la mediación es que el
mediador tenga durante todo el procedimiento una conducta de imparcialidad como así
mismo de neutralidad hacia las partes.
La presencia del abogado en las audiencias de mediación.
La presencia física del abogado en la audiencia de mediación resulto ser tema de gran
debate en los Estados Unidos de Norte América. Gran parte de la doctrina considero que
la asistencia del letrado durante el proceso de mediación debería ser una decisión
exclusiva de las partes. Asimismo la Suprema Corte del Estado de Minnessota
recomendó que los letrados deberían contar con el permiso de asistir a las audiencias de
mediación para facilitar la discusión con los clientes acerca d su conflicto.
Asimismo resulta importante que el abogado mantenga una comunicación real, directa y
efectiva con su cliente, contando con el tiempo suficiente para poder discutir y debatir la
totalidad de los temas tratados o a tratar durante las audiencias. Es decir, que la parte
debe sentirse totalmente a gusto con su abogado, debiendo siempre confiar en él,
contando con la libertad plena de poder evacuar sus dudas y temores, haciendo las
consultas que sean necesarias para poder estar totalmente seguras que la decisión a
tomarse resultará ser la más apropiada según el asesoramiento legal recibido y por sobre
todo según sus propias convicciones personales.
CONCLUSIONES
Los medios alternativos de solución de conflictos permiten desahogar los
tribunales y contribuyen a una mejor administración de justicia.
La Ley de Conciliación y Arbitraje esta adaptada a los instrumentos internacionales
suscritos por El Salvador.
En materia de comercio internacional el arbitraje es la principal medida de solución
de conflictos entre las partes.
El sistema de centralización de los tribunales arbitrales en las Universidades y
Cámaras de Comercio dificulta la aplicación de la Ley pues depende de la
voluntad de estas instituciones la verdadera operatoria de la normativa.
El arbitraje presunto estipulado en el Código de Comercio no fue derogado
expresamente por la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.
RECOMENDACIONES
El arbitraje, la mediación y la conciliación parecen como una sola solución alternativa de
los conflictos esto se hace en las materias Civil, Mercantil, Laboral, etc., pero no se logra
tomar este tipo de, medidas para solucionar conflictos debido al desconocimiento que se
tiene, es por eso que se le pide a los profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas que
se les enseñe a sus alumnos lo suficiente y adecuadamente de estas formas de dirimir
conflictos.
Concientizar a las partes de la agilidad que tienen estas medidas de dirimir conflictos ya
que en los tribunales hay una excesiva carga de trabajo y pese a esto se logra ver la
solución del conflicto a largo plazo.
Fomentar dentro de la cultura jurídica el acercamiento de los interesados en la solución de
sus diferencias, por medio del dialogo y la utilización de los medios alternativos, ya que
son tramites sencillos de mayor privacidad.
BIBLIOGRAFIA
a) UNIFORM COMERCIAL CODE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EDITORIAL
MARCIAL PONS 2003
b) ANIBAL ETCHEVERRY TRATADO DE DERECHO COMERCIAL Y ECONOMICO
EDITORIAL DE PALMA 2001
c) GARRONE SAMARTINO MANUAL DE DERECHO COMERCIAL EDITORIAL PORRUA
1996
d) SERGIO RODRIGUEZ AZUERO CONTRATOS BANCARIOS QUINTA EDICION
PRIMERA REIMPRESION EDITORIAL LEGIS 2003
e) ERNESTO EDUARDO MARTOREL TRATADO DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA
EDITORIAL DE PALMA 2001
f) MELICH ORSINI, José: Doctrina General del Contrato. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 1993. p. 55.
Leyes
g) Constitución de la República de El Salvador.
h) Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (Autor Mendoza Orantes año 2002)
i) Código de Comercio Salvadoreño (Ricardo Mendoza Orantes año 2002)
j) Ley de Procedimientos Mercantiles (Ricardo Mendoza Orantes año 2002)
