Universidad Francisco Gavidia tesis de accion de peticion de herencia
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE...
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS MONOGRAFIA TEMA: EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCION INDIVIDUAL EN EL SALVADOR PARA OPTAR PARA EL GRADO DE LICENCIATURA EN CENCIAS JURIDICAS PRESENTADO POR: FIDELINA DEL ROSARIO ANAYA ESCOBAR ROCIO JEANETH CARRILLO AMAYA AURA JANELLA FLORES ALONSO ENERO 2004
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
MONOGRAFIA
TEMA:
EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCION INDIVIDUAL EN
EL SALVADOR
PARA OPTAR PARA EL GRADO DE LICENCIATURA EN
CENCIAS JURIDICAS
PRESENTADO POR:
FIDELINA DEL ROSARIO ANAYA ESCOBAR
ROCIO JEANETH CARRILLO AMAYA
AURA JANELLA FLORES ALONSO
ENERO 2004
INDICE
Contenido de la monografía Página Parte introductoria ………… 2 1. La Adopción 1.1 Definición ………… 8 1.2 Breve reseña histórica ………… 9 1.3 Legitimación adoptiva ………… 13 1.4 Antecedentes en El Salvador ………… 14 1.5 Naturaleza jurídica ………… 18 1.6 Características ………… 19 1.7 Efectos de la adopción ………… 21 1.8 Finalidad ………… 22 1.9 Clases de adopción ………… 23 1.10 Finalización de Autoridad Parental ……….... 28 2. Régimen jurídico ….……… 30
2.1 Requisitos ………….……. 30 - Edad …………. 40 - Consentimiento y conformidad …………. 41 - Lapso de convivencia para adoptar a un menor determinado …………. 47 - Adopción por el Tutor …………. 48 - Nulidad y otras infracciones …………. 48 - Constitución e irrevocabilidad …………. 49 - Adoptantes …………. 51 - Adoptados …………. 54 - Adoptante individual casado …………. 57 - Adopción de mayores de edad …………. 60 - Adopción por extranjeros ………………. 61
3. Instituciones intervinientes …………. 63 Conclusiones ………… 73 Bibliografía …………. 75
INTRODUCCION
En el presente trabajo hemos querido hacer una breve reseña sobre la
Institución de la Adopción, mostrar el proceso de adopción establecido en el Código de
Familia el cual entró en vigencia el 1º de octubre de 1994, así como sus antecedentes y
el régimen jurídico establecido para la misma, tomando en cuenta las disposiciones
Constitucionales, las establecidas en Leyes Secundarias, Convenciones y Tratados
Internacionales.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
A)Hay un verdadero cumplimiento por parte de las instancias administrativas
y judiciales, de los requisitos jurídicos para la adopción individual en El Salvador?
JUSTIFICACION
En nuestro país desde la entrada en vigencia del Código de Familia, en el
mes de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, la institución de la Adopción ha
experimentado transformaciones, siendo el de mayor importancia el de su FINALIDAD,
que es la protección familiar y social, especialmente establecida en el interés superior
del menor, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral, tal
como lo establece el artículo 165 del Código de Familia, existiendo para ello dos
clasificaciones de la adopción: la adopción Plena o Simple y la Adopción Conjunta o
Individual, considerándose que debe pasarse por un régimen en el cual coexisten,
dejando en claro que lo primordial es el interés del menor, por encima del interés de los
adoptantes o de cualquier otro interés , inclusive el de los padres biológicos.
Es en atención a ese interés del menor, a los derechos y deberes
involucrados en esta institución y a la seguridad que debe otorgar el Estado cuando se
establece un vínculo adoptivo, que esa seguridad se manifieste a través de un régimen
jurídico especialmente establecido para la adopción en El Salvador, en el cual se
encuentra plasmado el procedimiento administrativo y judicial, así como la identificación
de las instituciones intervinientes en dicho procedimiento.
IMPORTANCIA
Consideramos que el trabajo de investigación sobre el régimen jurídico para
la adopción individual en El Salvador, permitirá aportar herramientas jurídicas a un
sistema de protección para el menor sujeto de adopción, ya que la institución de la
adopción es un elemento de protección familiar y social. Asimismo se hará alusión a
características esenciales de la misma directamente derivadas de su finalidad principal,
siempre velando por el interés superior del menor.
Por ello, se ha tomado en consideración que todo abogado en el libre
ejercicio de su profesión, debe conocer el Régimen Jurídico de la adopción individual
en El Salvador, el procedimiento administrativo y judicial previo a decretarse la
adopción, las instituciones intervinientes en el proceso administrativo, los requisitos
exigidos para el adoptante y el adoptado, así como los efectos que ésta conlleva.
OBJETIVO GENERAL
Dar a conocer la evolución que ha tenido la institución de la adopción
individual en El Salvador, su régimen jurídico, los requisitos exigidos por la ley, el
trámite administrativo y judicial, e identificar problemas que pueden generar tardanza en
sede administrativa en la asignación del menor y la aptitud de éste para ser adoptado.
METODOLOGIA
Se utilizará el método ANALITICO Y SINTETICO.
Consiste en la recolección de información relacionada con la temática de la
investigación, la cual fue recavada de fuentes doctrinarias, literatura y tesis sobre la
materia, la cual fue ordenada sistemáticamente a fin de poder redactar el informe de la
investigación.
Se utilizaron para desarrollar la investigación, los métodos INDUCTIVO Y
DEDUCTIVO.
Asimismo se utilizó el método LÓGICO, el cual es aplicable a la Ciencia
Jurídica, con el fin de interpretar la información jurídica recavada en relación a la
temática
1. LA ADOPCION
1.1 DEFINICION
“Es una Institución que tiene primordialmente en miras, el beneficio de la
niñez carente de un medio familiar apto para su desarrollo físico y espiritual, aunque
no es forzoso que ello ocurra”1 .
AEs el acto jurídico que crea entre dos o más personas un vínculo de
parentesco civil del que surgen relaciones similares pero no idénticas a las que
resultan de la paternidad y filiación biológica@2.
ALa Adopción, es una institución que pertenece al Derecho de Familia,
cuyo efecto es establecer entre dos personas relaciones análogas a las creadas
1 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil 2 Castan Tobeñas, José, Derecho Civil Español Común y Foral
entre el hijo y el padre de familia@3.
CONCEPTO DE ADOPCION EN NUESTRO CODIGO DE FAMILIA:
Art. 167: AAdopción es aquella por la cual el adoptado, para todo efecto,
pasa a formar parte de la familia de los adoptantes, como hijo de éstos y se
desvincula en forma total de su familia biológica respecto de la cual ya no le
corresponderán derechos ni deberes. Quedan vigentes los impedimentos
matrimoniales que por razón de parentesco establece este Código@
FILIACION ADOPTIVA:
El artículo 134 del Código de Familia, reconoce la filiación adoptiva, al respecto
Sara Montero Duhalt dice que la filiación adoptiva Ase establece como consecuencia del
acto de adopción que convierte al adoptante en padre o madre y al adoptado en
hijo@4.
1.2 BREVE RESEÑA HISTORICA SOBRE LA ADOPCION
EPOCA ANTIGUA
En la época antigua la influencia religiosa de la familia, se dio la creación y
vigencia de la adopción. La familia antigua tenía su culto a dioses propios. La eliminación
de la familia y con ella la finalización del culto familiar implicaba de acuerdo a creencias
primitivas una catástrofe para los antecesores que a toda costa era preciso evitar. La
3 García Montalvo, Abelardo José, De la Prueba en General y Especial, Derecho de Familia, Colombia. 4 Buitrato, Anita Calderon de, y otros, Manual de Derecho de Familia
religión exigía, así imperiosamente, que la familia no desapareciese. Por esto, cuando la
naturaleza no le favorecía con una descendencia biológica se recurría a la ficción legal de
la adopción como medio de continuación de la familia.
DERECHO ROMANO
La adopción fue usada en Roma para fines puramente políticos: para lograr y
hacer adquirir el derecho de ciudadanía; para cambiar a los plebeyos en patricios o a
éstos en plebeyos, para ejercer el cargo de tribunos de la plebe. Durante el imperio se
manipuló para preparar la transmisión de poder, llegando a ser un instrumento muy valioso
de políticas dinásticas.
LA ADROGATIO.
En Roma, la AAdrogación@, como Instituto del Derecho Familiar, tenía un
carácter religioso vital. Por la adrogación un Sui Iuris ingresaba en la familia agnaticia de
otro y tomaba el culto doméstico de éste, renunciando al de su propia familia.
LA ADOPTIO
Por Adopción, un Filius Familias ingresaba en calidad de hijo en la familia
agnaticia del Pater. Por la adopción, el adoptado estaba sometido a la potestad del
adoptante, adquiriendo la situación de hijo nacido de justas nupcias con el vínculo de
agnación y los Derechos de sucesión y tutela.
EL ALUMNATO
Coexistió con la Adrogatio y la Adoptio, como verdadera institución de
protección a favor de impúberes de corta edad abandonados, mediante la alimentación y
educación.
DERECHO GERMANICO
LA SIPPE
Designa el círculo total de los parientes de sangre de una determinada persona.
La comunidad de sangre rechazaba toda incorporación a la Sippe de un extraño por un
vínculo puro de agnación que no reconociera su genealogía en la Magschaft (conjunto de
parientes tanto masculinos como femeninos).
DERECHO ESPAÑOL
EL PROHIJAMIENTO
Fue quizá, el Derecho Español el que, recibiendo el derecho romano con más
nítidos caracteres, resucitó la adopción romana. El prohijado Sui Iuris, el adrogador pasaba
con sus descendientes y sus bienes bajo la potestad del prohijador como si fuere su hijo
legítimo y el prohijador sólo lo podía emancipar cuando el emancipado Ahaga tal tuerto o
tal cosa que mueva a gran zaña al prohijador@, y cuando el prohijado fuere instituido
heredero por un tercero bajo la condición de ser sacado del poder del prohijador5.
DERECHO FRANCES
La Adrogatio y la Adoptio romanas, eran extrañas a las costumbres, a pesar de
5 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Op. Cit. P.518
su pasado brillante el antiguo derecho francés presenció la decadencia y hasta la
desaparición de la adopción.
La reaparición del instituto de la adopción B por primera vez en 1792-, si bien se
atribuye por la generalidad de los autores franceses a la fascinación que los recuerdos de
la antigüedad romana ejercían en la época de la Revolución, quizá no se hubiera
plasmado en el Code de no mediar su enfática defensa por Napoleón Bonaparte, entonces
Primer Cónsul de quien se dice, pensaba verosímilmente, en asegurarse una
descendencia por medio de la adopción. A pesar de las características con que luego
trascendió, por vez primera el Primer Cónsul defendió la institución , no sobre la base de
los principios del Derecho Clásico y Justinianeo, sino exigiendo de ella Aque el padre
adoptivo obtenga en el corazón del hijo adoptado la preferencia sobre el padre
natural@, porque Asi la adopción no debe hacer nacer entre adoptante y adoptado las
afecciones y los sentimientos de padre e hijo, de venir una imitación perfecta de la
naturaleza es inútil [email protected]
LA ADOPCION EN EL CODIGO DE NAPOLEON
El Código de Napoleón no permitió la adopción de menores, y pedía el
consentimiento del adoptado.
La adopción fue utilizada para trasladar el apellido y la fortuna, con propósitos
puramente sucesorales.
6 Plianol- Rupert, Tratado práctico de Derecho Civil Francés.
La forma en que definitivamente se plasmó la adopción en el Code reconoce
implícitamente toda una filosofía del hombre y de la sociedad. La familia misma en su
estructura orgánica como vivencia universal de grupo social se descompuso en sus
mínimas partes, el individuo.
Por ello se consideraba a la adopción como un verdadero contrato, aún cuando
sujeto a la homologación judicial para su eficacia.7
1.3 LA LEGITIMACIÓN ADOPTIVA EN AMERICA LATINA
La legitimación adoptiva recibe consagración en diversos países,
específicamente en América Latina el primero en recibirla es Uruguay por la Ley 10.674,
del año 1945. Esta Ley avanza sobre su fuente la ley Francesa de 1939, perfilando la
institución como un medio de asimilación total de la adopción a la filiación legítima. Se le
admite sólo respecto de menores abandonados, huérfanos de padre y madre o pupilos del
Estado cuya situación de total abandono por parte de los padres alcance más de tres
años.
La aparición de la legitimación adoptiva en la legislación Uruguaya provocó una
intensa proliferación de estudios y recomendaciones de institutos y congresos
internacionales sobre el tema.
7 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Op. Cit. p.522
La Doctrina Chilena ha considerado la legitimación adoptiva como una nueva
fuente de legitimidad Atiene elementos tanto de la adopción simple como de la legitimación
propiamente tal, pero que por sus características no se identifica exactamente con ninguna
de ellas; es decir que permite transformar la adopción ordinaria o adopción simple en
legitimación adoptiva, asimismo reglamenta minuciosamente la sustitución de todo título
de estado anterior que pudiese trasuntar de las inscripciones de nacimiento originales u
otros documentos.
El derecho Argentino, prevé dos tipos de adopción. La Adopción Plena, confiere
al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su
familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de esta, así como todos
sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y
obligaciones del hijo legítimo.
En la adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo legítimo, pero no
crea vínculo de parentesco entre aquel y la familia de sangre del adoptante, sino a los
efectos expresamente determinados por esta ley, aunque los hijos adoptivos de un mismo
adoptante serán considerados hermanos entre sí.
1.4 ANTECEDENTES EN EL SALVADOR
Antes de la Ley de Adopción, emitida por Decreto Legislativo número 1973, de
fecha veintiocho de octubre de mil novecientos cincuenta y cinco, no existía legislación en
materia de Adopción en nuestro país, aunque en el Código de Procedimientos Judiciales y
el Código elaborado por el Doctor Isidro Menéndez, aparecían reglas para adoptar, las que
fueron inoperantes en vista de que el procedimiento establecido para tal efecto, no
correspondía a las normas sustantivas del Código Civil.
A principios de mil novecientos cincuenta y cinco, la Procuraduría General de
Pobres8, presentó un estudio basado en un proyecto de la Ley de Adopción, del cual
fueron tomados los tres primeros artículos de la parte sustantiva, al elaborarse la Ley de
Adopción. Un segundo estudio fue presentado por una Comisión de Juristas Chilenos,
designados por el gobierno de su país, a fin de elaborar un proyecto de Código Civil
acorde a la Constitución Política de El Salvador de 1950. El tercer estudio fue aportado
por la Asociación Nacional Pro-Infancia, por el Jurista Salvadoreño Doctor Napoleón
Rodríguez Ruíz9
En nuestro país se emitió un Decreto Legislativo publicado en el Diario Oficial
el día 16 de Noviembre de 1959, por medio del cual se creó la Ley de Adopción. Tal Ley
adolecía de una serie de vacíos, siendo uno de ellos el hecho de que la adopción no se
incluía como un medio de protección familiar de los menores.
8 Hoy Procuraduría General de la República 9 Arévalo, Rafael David. La Adopción en El Salvador. Tesis Doctoral. Universidad de El Salvador, El Salvador 1968.
En el año de 1982, se introdujeron reformas a la mencionada ley con el
propósito de poner fin al alarmante tráfico de menores que se daba en esa época por
carecer de controles rigurosos que evitaran este tipo de situaciones los que se
acrecentaron debido al conflicto bélico que atravesaba nuestro país y el número de niños y
niñas que quedaron huérfanos o abandonados como producto del referido conflicto
armado.
Esto dio origen a que individuos y organizaciones se dedicaran a gestionar
adopciones internacionales, sin contar con la debida idoneidad para el desarrollo de tan
delicada labor, ya que no se contaba, y aún no se cuenta, con políticas, legislación y
programas adecuados sobre la materia.
Esta Ley de Adopción se decretó hace más de 30 años, no con el ánimo de
someter la institución a un régimen diferente al del Código Civil, sino para colmar un vacío
de éste. Esta Ley no incorporó los avances doctrinarios en la materia, sino que en algunos
aspectos se quedó a la zaga. Es comprensible entonces que dicha ley partiera de
conceptos ya superados y que no previera la adopción como un medio de protección
familiar en los menores10
Por todo lo anterior, era necesario la creación de una normativa que cumpliera
con los principios constitucionales de igualdad, es decir el imperativo constitucional que
equipara los hijos adoptivos a los consanguíneos y que sobre todo garantice el interés
10 Buitrago, Anita Calderon de, y otros, Manual de Derecho de Familia.
superior del menor.
Es así como, después de años de plantearse en nuestro país la necesidad de
sustraer la normativa familiar del Derecho Civil, el 20 de octubre de 1993 fue aprobado el
Código de Familia, el cual entra en vigencia en 1994. En dicho cuerpo de ley se cumple
con el principio de Igualdad en las relaciones de los hijos, quedando atrás la discriminación
y con ello queda borrada la ignominia que se cernió en torno a la filiación, brindando
iguales derechos a los hijos adoptivos como a los hijos consanguíneos, garantizando así la
protección integral de los niños y niñas, entendida como todo aquello que favorezca su
desarrollo bio-sico-social y el interés superior de los niñas y niñas, integrando la adopción
como una institución de protección familiar y social.
No obstante la normativa familiar, no existe aún una regulación en lo que se
refiere al procedimiento administrativo para adoptar, tanto en la Procuraduría General de la
República como en el Instituto Salvadoreño de Desarrollo Integral para la Niñez y la
Adolescencia (ISNA).
Asimismo el 16 de septiembre de 1998 se ratificó el acuerdo en el cual se
designó como autoridades centrales encargados de dar cumplimiento a las obligaciones
derivadas de la Convención de la Haya, ratificada por El Salvador, al Instituto Salvadoreño
de Protección al Menor (ISPM)11 y a la Procuraduría General de la República.
11 Hoy Instituto Salvadoreño de Desarrollo Integral para la Niñez y la Adolescencia, ISNA.
A raíz de lo anterior, el 18 de febrero de 1999, fue inaugurada la Oficina Para
Adopciones (OPA), oficina adscrita a la Procuraduría General de la República, con la
finalidad de ser la encargada de seguir el trámite administrativo para declarar la aptitud e
idoneidad de los solicitantes, para ser padres adoptivos, procurando fundamentalmente el
bienestar de los menores en estado de abandono moral y material, brindándoles además
a dichos menores, asistencia legal, social y psicológica, con el fin de ser incorporados a
hogares que ofrezcan las condiciones de vida adecuadas para su desarrollo integral. La
OPA actuando conjuntamente con la Procuraduría General de la República, autorizarían
la adopción, garantizando así al niño o niña calificado como apto para ser adoptado, el
incorporarlo a una familia exhaustivamente calificada y aprobada, así como su protección
integral.
1.5 NATURALEZA JURIDICA DE LA ADOPCION
Dentro de las diversas tesis sobre la naturaleza de la adopción, se cree que la
más aceptable es la que concibe como del Derecho Familiar y concretamente del Nuevo
Derecho de Menores.
Es la teoría que mejor se acomoda a la presente etapa histórica y de desarrollo
de la sociedad contemporánea, particularmente Latinoamericana, y se concilian con las
tendencias que inspiran a nuestras regulaciones constitucionales sobre la familia, tales
como el funcionalismo social y los principios de solidaridad y de igualdad.
El carácter de institución proviene porque la adopción está constituido por un
conjunto de reglas determinadas por el legislador. De conformidad con la doctrina del
eminente jurista francés Hauriou, el acto por el cual las partes se someten a los requisitos
establecidos por el legislador es un acto condición, estos consisten en aquellas por las
cuales los particulares se adhieren a un estatuto o régimen jurídico que no es aplicable a
todos los individuos en general. Así, al llenar todas las condiciones que indica el
ordenamiento jurídico correspondiente, para que tenga valor legal la adopción, surge de
manera concomitante, un acto-condición, atribuido mediante una serie de normas
preestablecidas. En los casos de la adopción plena, su naturaleza institucional resulta más
evidente.
El Código de Familia refleja este criterio en forma categórica en su artículo 165,
cuando manifiesta: ALa adopción es una institución de protección familiar y
social Y.@12
1.6 CARACTERISTICAS
A.- INSTITUCION DE DERECHO DE FAMILIA
Se encuentra normada por reglas eminentemente de orden público, de
naturaleza imperativas y prohibitivas, siendo imposible las de índole permisivas que
12 Buitrago, Anita Calderón de, y otros, Manual de Derecho de Familia
otorgan un completo campo de acción a la autonomía de la voluntad.13
Aunque la adopción sea una institución perteneciente al derecho de familia,
reestructuradora del orden familiar, gobernada por normas de orden público que regula
íntegramente sus efectos, sin que las partes puedan entrar a modificarlas, aún así, su
reglamentación por tratarse de una institución viva tal como ya hemos dicho, no es
enfática, sino que muy por el contrario, ha de someterse a continua revisión a fin de lograr
su cabal perfeccionamiento14.
B.- FICCION LEGAL
La adopción es una filiación artificial, constituida por una sentencia judicial.15
C.- CONSTITUYE ESTADO FAMILIAR
En efecto, la adopción confiere al adoptado en virtud de una sentencia judicial,
el estado familiar de hijo matrimonial de los adoptantes, con todas sus características de
permanencia en el tiempo16.
D.- SU FUENTE UNICA ES LA SENTENCIA
El fallo que otorga la adopción reviste importancia sumamente grande, ya que
es ella la única, y de manera exclusiva la que puede conceder esta institución.
13 ibid, pág.520. 14 Ibid, pág. 520.
E.- ES IRREVOCABLE
La adopción al igual que la condición de hijo es irrevocable, irrepudiable e
inimpugnable tanto por el adoptado, adoptantes y terceros. Con todo se podrá solicitar la
nulidad de dicha adopción por las siguientes causales, de conformidad a lo establecido en
el artículo 179 del Código de Familia.
“Art. 179.- Es nula la adopción que se decreta:
1º) Por funcionarios que carezcan de competencia en la materia;
2º) Sin el consentimiento o la conformidad, de cualesquiera de las personas a
quienes corresponda otorgarlos, o en el caso de autoridad parental ejercida por
menores, sin el asentimiento o autorización de quienes prescribe el inciso segundo
del Art. 174 del Código de Familia17.
3º) Si el adoptante fuere absolutamente incapaz,
4º) Mediando fuerza y fraude, y
5º) Sin el asentimiento del cónyuge del adoptante”.
En épocas pasadas la adopción siempre fue revocable y ello debido a la
filosofía y finalidad que perseguía este instituto. En la actualidad se tiende hacia la
15 Ibid, pág. 521. 16 Buitrago, Anita Calderón de, y otros, Manual de Derecho de Familia 17 Art. 174 C.F.: “Para la adopción de un menor es necesario el consentimiento expreso de los padres a cuya autoridad parental se encontrare sometido. Cuando la autoridad parental sea ejercida por menores de edad, el consentimiento deberá ser prestado por ellos con el asentimiento de su representante legal, o en su defecto con la autorización del Procurador General de la República. La facultad de consentir es indelegable. Cuando se trate de la adopción de personas bajo tutela de menores huérfanos de padre y madre, abandonados o de filiación desconocida o hijos de padres cuyo paradero se ignora, el consentimiento deberá prestarlo el Procurador General de la República, por si o por medio de delegado especialmente facultado para cada caso. El mayor de doce años deberá también manifestar su conformidad con la adopción, aún en el caso de que cumpliere la edad indicada durante el curso del procedimiento. Una vez firme la resolución que decreta la adopción, el consentimiento y la conformidad son irrevocables, pero antes de ello cabe la retractación por causas justificadas apreciadas por el juez, quien para resolver consultará los principios fundamentales de la adopción.
corriente de que si la adopción imita cabalmente a la filiación biológica, no hay motivos
para una eventual revocación.
Varios ordenamientos jurídicos, mantienen la revocabilidad de la adopción
aunque facultándolo exclusivamente para hechos graves. No obstante algunos países la
prohíben expresamente.
1.7 EFECTOS DE LA ADOPCION
En la Legislación Salvadoreña el adoptado adquiere los derechos y deberes de
un hijo consanguíneo no únicamente frente a sus padres adoptivos, sino además ante
toda la familia de éstos, por lo tanto los derechos y obligaciones recíprocas entre el
adoptado y su familia biológica se extinguen, subsistiendo sólo los impedimentos para el
matrimonio referente al parentesco por consanguinidad.
1.8 FINALIDAD DE LA ADOPCION
El aspecto de la adopción que ha experimentado mayores transformaciones es
el de su finalidad. En la edad antigua el propósito de la adopción era fundamentalmente
religiosa: contar con alguien que continuase con el culto de los antepasados, sin embargo
se ha venido a comprobar que la institución sirve adecuadamente para prevenir en forma
general y especial, fenómenos sociales como el abandono y la conducta irregular de los
menores. Algunos han llegado a opinar que la adopción podría utilizarse como un medio
para aliviar los efectos del incremento demográfico, aunque hasta la fecha no existe
ningún estudio que así lo demuestre.
La adopción es el sistema de protección por excelencia para el menor carente
de familia propia o consanguínea, ya que han quedado demostradas las ventajas que
ofrece esta medida para el menor desamparado. El énfasis en consecuencia está en
solucionar la crisis del menor sin familia. Ese cambio radical en el propósito básico de la
familia adoptiva se describe con una frase: la adopción, de ser un medio para dar un niño
a una familia, se ha convertido en la forma ideal de dar una familia a un menor.
Esta finalidad se consigna en el inciso 1º del artículo 165 del Código de Familia,
en el cual se expresa, que la adopción es una institución de protección familiar y social,
con lo cual se alude a ciertas características esenciales de la institución, directamente
derivadas de su finalidad.
Es de aclarar que, aunque la adopción ya no tiene como fin principal dar un
niño a una familia, ello no significa que no se toma en cuenta el interés de los cónyuges,
que, por carecer de hijos, desean adoptar. Este último interés y el del menor a contar con
una familia, no son de manera excluyentes; todo lo contrario son complementarios, ya que
lo esencial es que se coloque al menor en el seno de la familia que de mejor manera
contribuya a su desarrollo integral y esto tiene como recíproca el que se procure dar a esta
familia, el menor que de mejor forma se acople a las características de ella.
Asimismo el artículo 165 del Código de Familia, señala cuál es el interés
prioritario de la ley, al expresar que la adopción es una institución especialmente
establecida para dotar al adoptado de una familia que asegure su bienestar y desarrollo
integral, es decir, psíquico, moral, intelectual, espiritual, material y físico.
1.9 CLASES DE ADOPCION
ADOPCION PLENA Y ADOPCION SIMPLE
ADOPCION PLENA
Es aquella que sustituye a la filiación natural (biológica), de modo tal que el
adoptado corta los lazos con su familia de sangre, es decir, cesa este parentesco y todos
los efectos jurídicos que emergían de aquel, salvo respecto a los impedimentos
matrimoniales para con los familiares de sangre del adoptado que subsisten.
La adopción plena crea el vínculo legal no sólo entre el adoptante y adoptado
sino entre éste y la familia del adoptante y el adoptado tiene todos los derechos y
obligaciones como si fuere hijo matrimonial18.
La adopción plena establece los vínculos que realmente deben existir entre
adoptante y el hijo adoptivo, desapareciendo todo vínculo con la familia de origen.
En la adopción plena el adoptado deja de pertenecer a su familia de origen o
biológica, produciéndose una pérdida del hijo para los padres y demás parientes
consanguíneos, y de todo derecho sobre la persona y los bienes del adoptado.
18 BUITRATO CALDERON, Anita de, Manuel de Derecho de Familia, Pag. 524
Es decir que la adopción plena es aquella que desliga completamente al
adoptado de su familia de origen, para hacerlo entrar en una nueva familia con los mismos
derechos y obligaciones de un hijo matrimonial de los adoptantes o simplemente
consanguíneo, máxime en nuestro caso en el cual los hijos de cualquier clase están
equiparados por disposición constitucional. Confiere al adoptado una filiación que sustituye
a la de origen, que viene a ser una equiparación total y sin restricciones de la filiación
biológica.
Tal como lo establece nuestro Código de Familia, los adoptados de esta
manera entrarán a formar parte para todo efecto de las familias de los adoptantes. Con
esta forma de adoptar, se cambió radicalmente lo que establecía la Ley de Adopción, en
su Art. 15 manifestaba: “La adopción no produce más vinculaciones jurídicas que las
expresamente indicadas en esta ley”, asimismo se superó la forma de filiación
disminuida en extensión que contempla dicha Ley en su art. 1: “El vínculo legal de la
familia que nace de la adopción, comprende únicamente a adoptante, adoptado y
descendientes consanguíneos de este último en la línea recta”.
Este tipo de adopción concede plenitud de derechos, satisface de manera
óptima las finalidades de la Institución y contribuye a darle efectividad real al principio de
igualdad entre los hijos que consagra la Constitución.
El Art. 167 del Código de Familia, establece que el adoptado se desvincula en
forma total y absoluta de la familia biológica, respecto a la cual no le corresponderán ya
derechos ni deberes. La doctrina y la práctica de los países que han establecido esta
forma de adoptar, convienen en que esta supresión de los vínculos familiares por
consanguinidad es indispensable, si se pretende dar seguridad al vínculo adoptivo y
procurar la integración del menor a su nueva familia y eliminarle a ésta las perturbaciones
de los parientes consanguíneos.
Es de hacer notar que la característica de irrevocabilidad de la adopción plena
no impide poner un alto a ciertas situaciones que afectan al interés superior de menor o a
las irregularidades o abusos que han causado alarma social en nuestro medio, tampoco
excluye la posibilidad de que sea anulada, si se dan los supuestos que especialmente han
sido previstos en la legislación de familia. Para el caso si se ha conseguido que se decrete
una adopción plena mediante fraude, cabe anularla y esto en nada contradice la
característica de irrevocabilidad.
Si en una adopción plena decretada sin vicio alguno que acarree nulidad, los
adoptantes al desempeñarse como padres del adoptado, afectan gravemente el interés
superior del menor, el adoptado no pierde su condición de hijo, lo más procedente es
promover un proceso de Suspensión o Pérdida de Autoridad Parental de los adoptantes.
Jamás se le puede privar al adoptado el estado de hijo.
ADOPCION SIMPLE
Es aquella que establece relaciones de parentesco sólo entre el adoptado y el
adoptante y los descendientes consanguíneos de éste y el adoptado continúa formando
parte de su familia de origen en a que conserva sus derechos y deberes, es decir se
mantiene el lazo de sangre del adoptado con su familia natural (biológica) subsistiendo
derechos y deberes, con excepción de la autoridad parental y de la administración y
usufructo de los bienes del adoptado, que se transfieren al adoptante.
Este tipo de adopción fue desechada por nuestro Código de Familia en
atención al interés superior del menor y a la necesidad de éste, de contar con una familia
que lo proteja y lo quiera.
La adopción simple (ya suprimida) implicaba que el adoptivo continuara
formando parte de su familia de sangre. La única variación es que el adoptivo debe
adquirir el apellido de quien lo adopta, a menos que el padre o la madre biológica
convengan en que el conserve su apellido de origen, al que en todo caso podría
adicionarse el del adoptante.
ADOPCION CONJUNTA Y ADOPCION INDIVIDUAL
Adopción conjunta es aquella que se decreta a solicitud de ambos cónyuges y
la Adopción individual es la que se confiere a un adoptante único.
Para la adopción conjunta es requisito que los solicitantes tengan la calidad de
cónyuges, pues la normativa familiar solamente a éstos la confiere.
Nuestro Código de Familia no acepta la adopción conjunta para los que tienen
uniones libres o de hecho, ya que la regulación de dichas uniones no las equipara al
matrimonio, más bien, se norman situaciones de conflicto e intereses entre la pareja
cuando la convivencia de las uniones de hecho se ha roto o ha fallecido uno de sus
miembros (Declaratoria Judicial de unión no matrimonial) o bien, para ejercitar ciertos y
determinados derechos durante su existencia (Declaratoria Judicial de Convivientes).
1.10 FINALIZACION DE LA AUTORIDAD PARENTAL
El Art. 170 del Código de Familia dispone que la adopción pone fin a la
autoridad parental a que el menor estuviere sometido. La Ley de Adopciones (derogada)
manifestaba que la adopción del hijo produce su emancipación legal, concepto que dio
numerosas y complejas situaciones.
La adopción da pleno derecho a los adoptantes a la autoridad parental del
adoptado. No se ha considerado correcto utilizar la redacción en otras leyes, según las
cuales la autoridad parental de los padres biológicos “pasa” a los adoptantes, ya que se
dan casos en los cuales, el menor al momento de ser adoptado, no esta sometido a
autoridad parental, y en tal supuesto, no sería posible hablar de una especie de
transmisión de la autoridad parental.
El referido artículo señala un efecto respecto de terceros, común a toda
adopción: ella pone fina a la tutela, así como al cuidado personal a que el menor estuviese
sometido.
En el segundo inciso del mencionado artículo, establece una excepción a la
regla general sentada por el inciso primero, al decir que cuando adopte uno de los
cónyuges al hijo del otro (adopción individual), éste no perderá la autoridad parental y la
compartirá con el adoptante. Tal excepción está motivada por la conveniencia para el
menor de contar con un bloque parental, lo cual es para él la situación óptima. Por otra
parte se supera un vacío de la ley de Adopción (ya derogada), que durante su vigencia
causó graves problemas prácticos, ya que lógicamente cuando un cónyuge adoptaba al
hijo del otro, este último perdía la autoridad parental.
Debe entenderse entonces que cuando un menor sometido a autoridad
parental o tutela se considere sujeto de adopción es porque su situación familiar está
seriamente desajustada o deteriorada, sus padres lo rechazan, se despreocupan de él, no
lo aman o deciden la adopción precisamente para protegerlo; la adopción va en auxilio de
él, pues aunque jurídica y legalmente esté bajo el cuidado personal y autoridad de ellos,
afectiva y emocionalmente carece de una real protección; su desarrollo biosicosocial esta
en peligro, la adopción es su mejor opción. En otras palabras la adopción de un niño bajo
cuyo cuidados personales se encuentra, no debe ser permitida sólo por que aquéllos
consienten en la adopción. Se requerirán establecer en juicio que las condiciones en que
vive el menor, lo colocan en serio peligro; que sus padres lo rechazan, lo maltratan, que en
interés del mismo niño, sería conveniente que se criara con otros padres que le brinden el
cariño y atenciones necesarias para su normal desarrollo. Así las cosas es comprensible la
salida de la autoridad o tutela de los progenitores y guardador respectivamente, a través
de la adopción y sin que exista solución de continuidad, como ya se dijo, los adoptantes
convertidos en padres por efecto de la adopción ejercen la autoridad parental sobre su hijo
a partir de la resolución judicial19.
2.- REGIMEN JURIDICO
REQUISITOS:
Art. 171.- “Para adoptar se requiere:
1º) Ser legalmente capaz;
2º) Ser mayor de veinticinco años de edad, excepto los cónyuges que tengan más
de cinco años de casados; y
3º) Poseer condiciones familiares, morales, Psicológicas, sociales, económicas y de
salud que evidencien aptitud y disposición para asumir la responsabilidad
parental”.
El artículo 171 del Código de Familia, establece los requisitos generales que
debe reunir cualquier persona que quiera adoptar; pero para optar a la adopción
internacional, los adoptantes deben cumplir además con otros requisitos especiales,
contemplados en el artículo 184 y 185 del Código de Familia.
19 BUITRAGO CALDERON, Anita de. Manual de Derecho de Familia
A) Ser legalmente capaz
Empieza la disposición por exigir de los adoptantes que sean legalmente
capaces. Esta exigencia, como se sabe, es común para cualquier acto jurídico. El caso de
la adopción, no basta con dicha capacidad, sino que se requieren otras condiciones
íntimamente vinculadas con la capacidad, tales como una edad superior a la de la mayoría
de edad, aptitud sicológica al efecto y otras más cuyos análisis y justificación se efectúan a
continuación. En general, éstas exigencias adicionales a la mera capacidad legal para
poder adoptar, se han justificado por el hecho de que no es lo mismo celebrar cualquier
negocio jurídico, que ejecutar un acto que usualmente significa adquirir responsabilidades
relativas a un ser humano que no está en posibilidad de velar por sus derechos, como lo
son los menores de edad.
B) Limite de edad
En la generalidad de las legislaciones sobre la adopción, se fija una edad
mínima para el adoptante. Este límite de edad ha variado paralelamente al cambio de
finalidad que a lo largo del tiempo se ha ido atribuyendo a la institución adoptiva.
La tendencia contemporánea, es rebajar el límite mínimo de edad de los
adoptantes, en vista de que a la adopción se le concibe como una solución a los
problemas de abandono u orfandad de los menores, y de que el fin primordial de ella es
tutelar el interés de éstos. Lo que más conviene a los menores para su adecuada
formación es que se les permita disfrutar de una prolongada relación de paternidad y vida
familiar, y ello sólo se consigue rebajando el límite de edad exigido para adoptar.
En nuestro país, aun cuando sólo se ha contado con una ley de adopción, las
reformas introducidas a la misma han afectado este requisito y se han enmarcado dentro
de la tendencia aludida. En efecto, en la versión original del apartado a) del artículo 3 de la
Ley de Adopción, se disponía que uno de los requisitos para adoptar era tener treinta y
cinco años de edad cumplidos, salvo los cónyuges que tengan más de ocho años de
casados. Comparativamente con otras legislaciones de la época (1955), la fijación del
límite mínimo para adoptar significó un progreso notable. Por otro lado, se introducía una
liberalización que en otros medios tardó tiempo en llegar, y es la de eliminar el límite en
caso de adopción conjunta, siempre y cuando una prolongada duración del matrimonio
brindase indicios de estabilidad. Otros países a lo más han llegado a dispensar el límite
mínimo a uno de los cónyuges, si el otro lo cumple.
En 1982, el apartado en comento fue retomado y el requisito se redactó de la
manera siguiente: a) Tener por lo menos veinticinco años de edad, salvo los cónyuges que
tengan más de cinco años de casados. En el Código de Familia, no se introducen cambios
a la versión vigente del requisito, a no ser algunos meramente formales.
La eliminación del requisito cuando los adoptantes están casados, es un reflejo
de la tendencia doctrinaria y legislativa de facilitar las adopciones conjuntas. Sin embargo,
no se ha creído conveniente prescribir que basta que los adoptantes estén casados para
eliminar el requisito, sino que es preciso que el matrimonio haya durado un cierto lapso
para garantizar una mayor probabilidad de estabilidad, nuestra normativa familiar exige un
plazo de cinco años.
C) Aptitud y disposición para adoptar
El ordinal tercero del articulo 171 del Código dispone que para adoptar se
requiere poseer condiciones familiares, morales, psicológicas, sociales, económicas y de
salud que evidencien aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental.
Actualmente, entre los factores determinantes del desarrollo futuro de una
persona se toman en cuenta la influencia de la herencia genética por un lado; y, por el
otro, el papel fundamental que cumple el medio ambiente, especialmente el familiar,
aspecto este último que se descuidaba casi totalmente en el pasado.
Los requisitos que establece esta disposición tienden a garantizar que el
ambiente en el cual se coloque el adoptado sea el más propicio para su desarrollo integral,
con lo que se da cumplimiento al inciso primero del articulo 34 de la Constitución, según la
cual: “todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que
le permiten su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado”. El
análisis de estas condiciones en las cuales se pretende insertar al menor, permite un
estudio exhaustivo del o los adoptantes potenciales, la familia de ellos, su colectividad
inmediata y, en fin, el medio ambiente del que todos forman parte.
Los diversos factores que enumera el ordinal 3º) del Art. 171 del Código de
Familia, no pueden ser considerados independientemente, ya que realmente son
interactúantes y, en ciertos casos, algunos de ellos son especies del género que constituye
otro, pero se les ha individualizado para destacar su importancia:
1.- Condiciones familiares
Dentro de los ámbitos o contextos en que se desarrollará un menor, el más
importante es el familiar. Las concepciones contemporáneas hacen hincapié en la
estructura familiar. En relación a este aspecto, lo usual es que se investigue la calidad de
las relaciones familiares del o de los adoptantes. Si los adoptantes tienen hijos, habrá que
investigar la opinión que ellos tienen del proyecto de adopción de sus padres, así como la
que sustentan otras personas que forman parte del grupo familiar, a fin de determinar si
los solicitantes reúnen condiciones familiares que garanticen un desarrollo óptimo para el
niño o niña a adoptar.
2.- Condiciones morales
Este requisito no figuraba expresamente en muchas legislaciones, pero
progresivamente las regulaciones referentes a la institución adoptiva han exigido que se
pruebe la idoneidad moral de quienes pretenden adoptar.
En algunos países, la prueba del requisito se ha concretado en la presentación
de una certificación de buena conducta expedida por las autoridades competentes, pero
esta práctica se ha criticado por la doctrina, ya que tal prueba es insuficiente, y si bien no
se objeta que se exija, se recomienda que se complemente mediante informes de
especialistas, usualmente psicólogos y trabajadores sociales.
Las conductas que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia denotan la
ausencia del requisito que se analiza, son principalmente aquellas que atentan contra los
bienes jurídicos familiares, o contra los derechos del niño. Para el caso, se ha entendido
que falta el requisito cuando ha habido incumplimiento de los deberes familiares, cuando el
solicitante ha cometido delito contra su cónyuge o contra la persona de sus hijos, cuando
ha sido suspendido o privado de la autoridad parental de tales hijos (tal como lo establece
el artículo 172 del Código de Familia), cuando les ha negado alimentos o cuando
judicialmente se ha declarado que los ha abandonado.
Pero también se ha considerado que dicho requisito no se cumple en casos de
ebriedad habitual, uso indebido de drogas, hábito de juego en forma que perjudique el
patrimonio de la familia, costumbres depravadas o ejemplos corruptores que hubiesen
dado a sus hijos biológicos y problemas conductuales semejantes a los ejemplificados20.
3.- Condiciones psicológicas
Cuando acá se exige aptitud psicológica, no se alude a la general para ejecutar
actos jurídicos, puesto que ella es indispensable para tener la capacidad legal ya exigida
en el ordinal primero del Art. 171 del Código de Familia. Lo que aquí se requiere es una
aptitud psicológica concreta para adoptar.
20 Código de Familia, Documento Base y Exposición de Motivos
La adopción pretende dar solución a dos problemas: el de los niños sin hogar y
el de los hogares sin niño. En la generalidad de ocasiones, es el punto de convergencia
entre dos áreas de conflicto psicológico: la del menor en abandono y la de las parejas que
no han podido procrear.
Lo que interesa analizar son los adoptantes y la aptitud psicológica que se
espera de ellos para evitar el riesgo al que están expuestos los adoptados. Como ya se
anticipó, los padres adoptivos están en desventaja de roles en relación a los padres
consanguíneos, y deben enfrentarse a un proceso lleno de tensiones y conflictos
derivados de situaciones tales como las siguientes: la esterilidad o la impotencia que
generan desajustes sicológicos en los cónyuges; los futuros padres adoptivos
generalmente no cuentan con otras familias adoptivas como modelos de referencia; no
existe un embarazo que para otras parejas sirve como preparación emocional para
asumir los roles de la maternidad y paternidad; los familiares y la comunidad no siempre
apoyan a la familia de los padres adoptivos y sufren la angustia de que el adoptado se
entere por extraños de su verdadero origen; tratar el tema de los padres biológicos con el
menor es amenazante para la mayoría de los padres adoptivos, ya que temen perder el
afecto del niño. Todo ello aumenta la probabilidad de que en el interior de la familia
adoptiva surjan situaciones de stress en la relación padre adoptivo –hijo adoptivo. Todo
esto, sumando a la mayor vulnerabilidad del niño adoptado, justifica que se investigue
cuidadosamente si los postulantes reúnen las condiciones sicológicas necesarias para
enfrentar esta situación adversa y superarla satisfactoriamente21.
4.- Condiciones sociales
Esta expresión es bastante amplia y en ella están comprendidas otras de las
condiciones contempladas en el ordinal tercero del Art. 171 del Código de Familia, que se
comenta, como las familiares o las económicas, pero para garantizar que no se les
excluya, se han separado del género a que pertenecen.
En este rubro se alude, en términos generales, a la capacidad del futuro
adoptante para relacionarse con las demás personas y a la calidad de esta relación,
específicamente se debe investigar la capacidad para tratar con niños. En ciertos países,
se hace un estudio de la historia social de quien pretende adoptar, incluyéndose
experiencias estudiantiles, educación recibida y aspectos semejantes.
El estudio no concluye en el sujeto, sino que se extiende al medio en el cual él
vive, analizándose aspectos tales como los prejuicios raciales que existan en la
comunidad y que puedan afectar al adoptado, o cualquier otra clase de prejuicios, las
costumbres y demás aspectos culturales de ese medio y su grado de semejanza o
diferenciar con el ámbito del cual proviene el menor, para predecir la posibilidad de
adopción que éste tendrá al ser adoptado22.
21 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos. 22 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
5.- Condiciones económicas
El requisito a cumplir en este caso es disponer de medios para suministrar al
adoptado alimentación adecuada, vestido y habitación y completar la educación y
formación intelectual del mismo, es decir proporcionar al adoptado todo lo necesario para
su desarrollo biosicosocial. Se debe realizar un estudio Socio-Económico a fin de
establecer la situación económica de los adoptantes, la cual deberá ser apreciada caso
por caso y teniendo en cuenta no sólo el monto de sus ingresos, sino también otras
variables, como el número de otros dependientes económicos, número de hijos, costo de
la vida, etc.
6.- Condiciones de salud
Este requisito debe apreciarse con flexibilidad. El hecho de que el adoptante
padezca de alguna enfermedad no lo descalifica automáticamente. El juez y los
profesionales que colaboren con él en la ponderación del requisito, deberán cerciorarse
que la salud física del adoptante es buena y que no padece de enfermedades de tal
naturaleza que impidan cumplir con el fin de la institución adoptiva o que pongan en peligro
la salud del adoptado. También deberán constatar que la enfermedad padecida no incida
en otros de los requisitos exigidos, por ejemplo, que el adoptante enfrente crónicamente
problemas de seguridad económica derivados de los gastos que implica la enfermedad23.
Las condiciones reseñadas vienen a configurar la aptitud para adoptar o la falta
de ella. Como podrá comprenderse, todo el proceso que involucra la determinación de la
aptitud adoptiva requiere el concurso de un verdadero equipo de profesionales
pertenecientes a diversas disciplinas, para garantizar el más alto nivel técnico y ético. En
vista de que se trata de la decisión relativa al futuro de un menor, no se justifican las
soluciones improvisadas, ni la participación de aficionados. La apreciación que el equipo
profesional haga en cada caso deberá constituir el antecedente fundamental para que el
juez decida.
De acuerdo al apartado que se analiza, no solo es preciso establecer que los
futuros adoptantes tienen aptitud para adoptar, sino también disposición para asumir la
responsabilidad parental. Lo anterior significa que, además de los aspectos relacionados,
deberán estudiarse los motivos que inducen al solicitante a adoptar. Debe constatarse que
estos motivos no amenacen o releguen el interés prioritario, que es el menor; que haya
una clara conciencia de la responsabilidad que se va asumir, y que existe pleno
convencimiento para aceptarla pese a las dificultades que presenta24.
No hay duda que los requisitos exigidos por el artículo 171 del Código de
Familia y su control por un equipo multidisciplinario, permitirán minimizar los riesgos
correspondientes a una adopción mal concebida, pero sólo la real y efectiva interacción
entre el adoptante y el adoptado emitirá el juicio final sobre el acierto de la colocación.
Por lo anterior, en varios países se contempla una etapa preadoptiva en la cual
23 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos. 24 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
el menor convive con sus futuros padres. Se considera que sólo después de este período
es posible determinar la conveniencia o inconveniencia de la adopción para el menor,
pudiéndose con ello diagnosticar científicamente la adaptación recíproca entre adoptante y
adoptado. Los argumentos para establecer este período preadoptivo son numerosos, pero
también es preciso señalar que asimismo son abundantes los que destacan su
inconveniencia. Aun cuando el periodo de adaptación del menor pareciera ser
conveniente, en nuestro medio sería muy difícil ponerlo en práctica, por carecerse de
medios humanos y materiales para darle seguimiento y sería casi imposible implantarlo en
el caso de las adopciones internacionales, pues mientras no se cuente con un estatuto
legal del carácter de un convenio o tratado, no hay forma de controlarlas, dejando incierta
la situación legal del menor durante este período.
DIFERENCIAS DE EDADES (Art. 173 Código de Familia)
En casi todas las regulaciones sobre adopción, tanto antiguas como
contemporáneas, se exige que exista una diferencia de edades entre el adoptante y el
adoptado. El número de años ha permanecido más o menos constante y en el caso de
nuestra Ley de Adopción, no ha sido alterado mediante las reformas que se han
introducido en la misma. En el Código de Familia, se conserva la diferencia de quince
años establecida por la ley de Adopción, por considerarse un término razonable.
La justificación mas frecuente para esa exigencia se basa en el principio
Imitatio naturae, que viene de los romanos, según el cual la adopción debe imitar la
naturaleza, y por eso se exige que entre el adoptante y el adoptado exista la suficiente
diferencia de edad como para que aquél pueda ser progenitor de este, con el objeto de
que la maternidad o paternidad no parezca inverosímil y para que la adopción cumpla sus
fines específicos25.
En artículo 173 del Código de Familia, además de establecerse la diferencia
comentada (quince años mayor el adoptante respecto del adoptado), se establece una
regla que impide que se generen dudas y es la de que en caso de adopción conjunta, la
diferencia se establecerá respecto del adoptante de menor edad. Por otra parte, para
guardar consonancia con uno de los fundamentos de este requisito para adoptar, se
dispone que en el caso de adopción por un solo cónyuge, es decir, en aquél en que uno de
los cónyuges adopta y el otro sólo asiente, la diferencia deberá existir también con el
cónyuge del adoptante26.
El Art. 181 del Código de Familia, señala que la edad de cada adoptante no
puede exceder en más de cuarenta y cinco años a la del adoptado, salvo las excepciones
que dicho artículo establece.
CONSENTIMIENTO Y CONFORMIDAD (Art. 174 Código de Familia).
Como se ha dicho, no se puede negar que la adopción se origina en la voluntad
individual, pero todos los que prestan su conformidad para que se constituya un círculo
adoptivo sólo pueden hacerlo en relación a los aspectos que la ley señala. Para el caso, si
bien es cierto que los progenitores del menor deben prestar su consentimiento para que
25 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
éste sea adoptado, ellos no pueden disponer irrestrictamente del hijo, como si fuese un
objeto, determinando soberanamente quien lo debe adoptar. Sólo se aceptará la
pretensión si los adoptantes reúnen los requisitos que la ley exige y que hacen presumir
que la adopción será en interés del adoptado. Un último ejemplo aclarará lo que se
expone. Ni siquiera en la adopción de mayores de edad se puede admitir que ella se
someta a plazo, condición o gravamen alguno, lo cual sí es posible en las relaciones
contractuales. La adopción es una institución constitutiva de estado familiar que reclama,
por su esencia, certeza y estabilidad, por lo cual resulta indudable que no le sean
aplicables tales modalidades y como por esa misma naturaleza está fuera del comercio
humano, de allí resulta que no pueda gravársele en forma alguna. La anterior Ley de
Adopción (ya derogada), en el artículo 10, expresamente prohibía las modalidades para la
adopción, lo cual es explicable ya que ella estaba influida por la corriente contractualista, y
era necesario decir en forma expresa que la adopción no podrá estar sujeta a este tipo de
estipulaciones, usuales en el campo donde la voluntad de las partes es ley. Siendo
evidente que el código se inspira en una concepción diferente, no se ha creído ya
necesario sujetarla a modalidades ni a gravámenes27.
CONSENTIMIENTO DEL ADOPTANTE, (Art. 174 Código de Familia)
No ofrece mayores dificultades. Se trata del sujeto activo, interesado en la
adopción y sólo se requieren los requisitos generales de la capacidad jurídica; y en el
caso de la adopción individual, el haber cumplido veinticinco años para garantizar que
26 Ibid, pág. 591. 27 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
quien preste el consentimiento para adoptar tenga un suficiente grado de madurez para
ponderar la responsabilidad que adquiere.
Este límite de edad se elimina cuando los adoptantes son cónyuges, con el fin
ya explicado de facilitar las adopciones conjuntas.
CONSENTIMIENTO DEL ADOPTADO (Art. 174 Código de Familia)
El consentimiento del adoptado tampoco ofrece dificultades cuando él mismo es
mayor de edad y legalmente capaz. Este es el único caso en que el adoptado puede
prestar personalmente su consentimiento, pues en los restantes casos, la representación
legal tiene que suplir la falta de capacidad del mayor inhábil o del menor de edad.
Los diversos problemas que se plantean tienen que ver con los menores de
edad o con los mayores de edad declarados incapaces.
En primer lugar, el artículo 174 expresa que para adopción de un menor, es
necesario el consentimiento expreso de los padres a cuya autoridad parental se encuentre
sometido. El artículo 223 del Código de Familia establece la representación de los hijos.
Para el caso de divorcio, tal principio se ve confirmado en el ordinal 3º del artículo 115, y
los artículos 216 y 217 fijan las reglas para que el juez decida lo relativo al cuidado
personal de los hijos menores de edad. Todo lo anterior permite concluir que, en algunos
casos como en los de divorcio, un menor puede estar sometido a la autoridad parental de
ambos padres, pero como el cuidado personal se ha confiado a uno de ellos, sólo éste
tiene la representación legal de tal hijo y, en consecuencia con lo que dispone la ley,
bastaría con que él consienta en la adopción para que la misma pueda decretarse. No se
cree que esta solución sea adecuada, ya que en este caso concreto, no están en juego los
intereses conyugales que son los que se han afectado con el divorcio, sino que los filiales y
por tal razón, es necesario obtener el consentimiento de ambos padres28.
Cabe aclarar, que el referido consentimiento no se requiere cuando los
progenitores han sido suspendidos o privados de la autoridad parental, pues al no ejercerla
no representan al niño bajo ninguna circunstancia.
El artículo 174 del Código de Familia contempla el caso de que la autoridad
parental del menor que se pretende adoptar sea ejercida también por menores de edad.
En este caso se ha creído conveniente, por razones obvias, que el consentimiento sea
prestado por los padres menores de edad con el asentimiento de su representante legal,
o en su defecto, con la autorización del Procurador General de la República.
El artículo 174 Código de Familia, dispone que la facultad de consentir es
indelegable, lo cual es una lógica consecuencia de la naturaleza de ese derecho y,
además, la prohibición de delegar resulta justificada por los abusos que han ocurrido en
este aspecto de la adopción.
28 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
El Código dispone que cuando se trate de la adopción de personas bajo tutela o
de menores huérfanos de padre y madre declarados en estado de abandono, de filiación
desconocida o cuyo paradero se ignora, el consentimiento deberá prestarlo el Procurador
General de la República, por sí o por medio de delegado especialmente facultado para
cada caso. Esta facultad de consentir se le adjudica al Procurador con fundamento en
las atribuciones constitucionales del mismo, comprendidas en el artículo 194 de nuestra
Carta Magna. Sería de desear que fuese la propia Ley Orgánica del Ministerio Público la
que regulase estas materias, por ejemplo, disponiendo que entre tanto no se nombre
guardador a un menor, su representación legal la ejercerá el Procurador, pero como no
existe todavía una disposición en tal sentido, se ha creído conveniente resolver el
problema en el propio Código de Familia.
En el caso de personas que se encuentren bajo tutela, el consentimiento
deberá prestarlo el Procurador General de la República por sí o por medio de delegado
especialmente facultado para cada caso.
El Art. 174 del Código de Familia continúa diciendo que, el mayor de doce años
debe también manifestar la conformidad con su adopción, aún cuando cumpliese la edad
indicada durante el transcurso del procedimiento. Se considera que los menores,
cualquiera que sea su situación social o cultural, tienen discernimiento suficiente a los doce
años para ponderar las ventajas o desventajas que este cambio familiar les acarreará y
que se vulnerarían sus derechos si no se tomara en cuenta su parecer.
Por otro lado, se estima que el mero hecho de la convivencia de un menor con
quienes pretenden su adopción, no es suficiente para privar al mismo del derecho a
manifestar su parecer sobre la medida.
Todo lo anterior da cumplimiento al principio contenido en el Art. 12 de la
convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones unidas el 17 de noviembre de 1989, y ratificada por nuestro país el 27 de abril de
1990, según el cual se garantizará al niño que esté en condiciones de formarse su juicio
propio, el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose
debidamente en cuenta tales opiniones, en función de la edad y madurez del opinante; y
que, con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que lo afecte y que su opinión la puede manifestar
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional; asimismo la Ley
Procesal de Familia, en su Artículo 7 literal j), establece dentro de los deberes del Juez,
que éste esta obligado a oír al menor cuando hubiere cumplido doce años de edad, en
todos los procesos y diligencias que le afecten; antes de dicha edad, el Juez tendrá
contacto con el menor y de ser posible dialogará con él.
Otro aspecto que hay que recalcar en referencia a la conformidad del menor
es que, no constituye un consentimiento en el estricto sentido jurídico, ya que si así
fuese, no sería preciso que consintiesen los representantes legales del menor o el
Procurador. Aquí lo que al juez le interesa no es el conocimiento jurídico, sino la
disposición voluntaria del menor al acto, es decir, el asentamiento psicológico respecto
del vínculo que se pretende crear. Lo que se busca es que no se realicen adopciones
impuestas al menor por influjo de quienes están cerca del mismo, sin tomar en cuenta
los sentimientos de quien va a ser adoptado29, con la aclaración de que se necesitará de
tal conformidad, aun cuando el menor cumpliere los doce años durante el transcurso del
procedimiento.
LAPSO DE CONVIVENCIA PARA ADOPTAR A UN MENOR DETERMINADO (Art. 176
Código de Familia).
El Artículo 176 expresamente dispone que: “Cuando se pretende adoptar a
un menor que ha hecho vida familiar con su adoptante ésta deberá haber durado
por lo menos un año. Este plazo no se exigirá si entre el adoptado y el adoptante
existiere parentesco”.
No basta únicamente la convivencia para que se decrete la adopción. Es
preciso, además, que se establezca que la adopción que se pretende conviene a los
intereses del menor; pero no hay duda que ese fenómeno de vida en común permitirá
evaluar sobre bases reales dicha conveniencia, en contraposición a otros casos en los
29 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
cuales lo único que puede hacerse es determinar una probabilidad de que la familia
escogida para un menor es la que más conviene a sus intereses.
ADOPCIÓN POR EL TUTOR. (Art. 177 Código de Familia)
El Código de Familia dispone en su Art. 177 “El tutor no podrá adoptar a su
pupilo mientras no hayan sido aprobadas judicialmente las cuentas de su
administración y pagado el saldo que resultare en su contra”. Esta es una norma en
la generalidad de legislaciones relativas a la adopción. Aun cuando la corriente
contemporánea tiende a facilitar la adopción del pupilo, siempre se conserva esta
prohibición, pues la situación puede prestarse a posibles abusos y por este motivo, debe
exigirse que estén aprobadas las cuentas de la administración y pagado el saldo referido
(Art. 331 y siguientes del Código de Familia). De no ser de esta forma, la adopción puede
convertirse en un medio cómodo de evadir las responsabilidades provenientes de un
deficiente desempeño del cargo por el tutor, ya que recuérdese que los padres no están
obligados a llevar contabilidad detallada de la administración ni a rendir cuentas de ella.
NULIDAD Y OTRAS INFRACCIONES (Art. 179 Código de Familia)
El Art. 179 del Código de Familia, establece las causas de nulidad de la
adopción: refiérese el primero de ellos cuando la adopción se hubiere decretado por
funcionario incompetente. En el fondo se plantea una inexistencia, pues no pueden
derivarse efectos jurídicos de una resolución pronunciada por quien no tiene competencia
en razón de la materia. No obstante la norma sanciona con la nulidad.
En el segundo caso, la nulidad se da cuando la adopción se decreta sin el
consentimiento o conformidad de las personas a quienes corresponda otorgarlos, o sin el
asentimiento en los casos en que éste se requiere. La voluntad de los interesados es
necesaria y no puede prescindir de ella. La adopción se origina en la voluntad, si ella falta,
la adopción es nula.
En el tercer caso, se anula la adopción cuando el adoptante fuere
absolutamente incapaz y en el último si hubo fuerza o fraude.
El Código de Familia no tiene ninguna regulación procesal sobre la nulidad de
la adopción como la vertida en materia de matrimonio. Ante esta situación y siendo la
adopción un acto jurídico familiar no podría remitirse a las reglas de la nulidad del Código
Civil cuando en el Código de la Materia (Familia), contiene regulaciones precisas. Se
aplican las reglas de integración y los Art. 9 y 90 y siguientes del Código de Familia tienen
plena aplicabilidad. 30
CONSTITUCIÓN E IRREVOCABILIDAD (Art. 178 Código de Familia).
El Art. 178 establece “La adopción se constituye desde que queda firme la
sentencia que la decreta, la cual es irrevocable”. Es decir que la adopción se
constituye a partir del momento en que queda ejecutoriada la sentencia por medio de la
30 Buitrago, Anita Calderon de, y otros. Manual de Derecho de Familia
cual se ha decretado la adopción y se perfecciona con la inscripción de dicha sentencia en
el Registro del Estado Familiar.
Es indudable que la resolución definitiva correspondiente tiene efectos
constitutivos de estado familiar y lo lógico es que sea a partir de la fecha en que ella quede
firme, que la adopción empiece a surtir efectos. Como se ha visto, el mero consentimiento
de las partes no basta para constituirla, puesto que la resolución que la decreta es un
requisito esencial, ya que con ella el Estado culmina un control de legalidad y, en el caso
de menores, además, de oportunidad y conveniencia. En razón de todo lo expuesto, el
código expresa que los efectos constitutivos de la adopción se producen desde que queda
firme la resolución que la decreta. En esta perspectiva, la inscripción será un mero
requisito de publicidad.31
Por otro lado, el artículo 178 declara que todo tipo de adopción es irrevocable, y
por lógica la paternidad que de ella se deriva inimpugnable. Tradicionalmente, la
característica de irrevocabilidad solo se ha postulado para la adopción plena, el código ha
eliminado todas las causales de terminación de la institución adoptiva en cualquiera de sus
clases, todo ello en consonancia con la aceptación de la tesis de que cualquier especie de
adopción es un acto de potestad pública, constitutivo de estado familiar y, por ende, de
orden público32.
31 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
ADOPTANTES (Art. 181 Código de Familia).
El artículo 181 del Código establece los requisitos, en adición a los generales
ya comentados.
Art. 181.- “Pueden adoptar en forma conjunta los cónyuges que tenga un
hogar estable.
La edad de cada adoptante no puede exceder en más de cuarenta y cinco
años a la del adoptado, pero este límite no impedirá la adopción del hijo de uno de
los cónyuges, la de un pariente en segundo grado de afinidad o cuarto grado de
consanguinidad de cualquiera de ellos, ni del menor que hubiere convivido con los
adoptantes por lo menos un año, siempre que el juez estime que la adopción es
conveniente para el adoptado”.
Básicamente tales requisitos son consecuentes con el postulado inicialmente
aceptado de que la adopción es una verdadera y plena filiación, es decir, que reviste
carácter paterno-filial y procura imitar a la naturaleza de la manera más fiel que sea
posible.
La normativa de familia se reserva a los cónyuges la capacidad de adoptar
conjuntamente. Con este tipo de adopción se quiere otorgar al adoptado, atendiendo a su
interés, el cuadro parental y las estructuras familiares más aptas para su inserción
psicológica y social. Si se desvincula a un menor de su familia de origen para incorporarlo
a otra, es razonable que se elija una en que tenga padre y madre y que se le proporcione
el estado familiar generalmente considerado preferible, o sea, el de hijo matrimonial y, por
32 Ibid, pág. 600
lo tanto, tiene como presupuesto el matrimonio de los adoptantes, ya que no se puede ser
hijo matrimonial de una persona soltera. Se hace remisión en este punto a lo ya expresado
al comentar el artículo 169 del Código de Familia, sobre que la adopción conjunta sólo
corresponde a los cónyuges33.
El Artículo 181 exige, además, que los cónyuges adoptantes tengan un hogar
estable. Este requisito resulta fundamentado, de manera general, por las razones
aducidas al comentar el unto relativo a las condiciones familiares de los adoptantes. Como
ya se anticipó, la psicología contemporánea ha dedicado en los últimos años mucha
atención a la falta de elementos sociales necesarios para el normal desarrollo psicológico
del niño, y entre tales elementos la atmósfera intrafamiliar ha sido citada muy
frecuentemente como uno de los factores del ambiente social que con mayor potencia
influye sobre el desarrollo humano. Ha sido demostrado hasta la saciedad que una
atmósfera familiar hóstil genera agresividad en el niño, lo que sin duda afecta su desarrollo
normal. Es por ello que se insiste en la integridad funcional de la pareja marital, porque de
otra manera el resultado es que el niño caiga en un nuevo tipo de abandono, algunas
veces más destructor que el abandono primario en que él se hallaba antes de su
adopción34.
Las razones que se han dado por la doctrina para establecer la edad máxima
(45 años) son diversas. Se ha dicho que el requisito permite que el niño llegue a la
33 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos. 34 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos.
juventud contando con una familia en la cual pueda apoyarse, que con él se evita la
probabilidad de que el niño quede huérfano demasiado joven, y que al no existir este
límite, se le pondría en peligro en ciertas ocasiones, a sufrir un segundo trauma en su vida
de consecuencias tremendamente negativas. Se ha considerado que la decisión tan tardía
de una adopción es, en si misma, bastante sospechosa, ya que hace pensar que el temor
a la soledad es el motivo subyacente determinante.
Para fijar la edad máxima, se ha seguido el sistema de la Ley de Adopción
italiana, el cual permite conciliar la edad del adoptante con la del adoptado, ya que no es lo
mismo que una persona de cuarenta y cinco años adopte a un recién nacido, que un joven
de diecisiete años. Al efecto, el artículo 181 dispone que la edad de cada adoptante no
puede superar en más de cuarenta y cinco años a la del adoptado35.
El Artículo citado modera la exigencia del requisito de la edad máxima para
ciertos casos que parecen ameritar la excepción y son cuando se adopta al hijo de uno de
los cónyuges, a un pariente, o al menor que haya convivido con los adoptantes por lo
menos un año, en todos ellos la diferencia máxima de edad entre adoptado y adoptantes
no impedirá la adopción, siempre y cuando el juez estime que esto es lo más conveniente
para el adoptado.
ADOPTADOS. (Art. 182 Código de Familia)
Art. 182.- “Podrán ser adoptados:
35 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos
1.- Los menores de filiación desconocida; abandonados o huérfanos de padre y
madre. Se considera abandonado, todo menor que se encuentre en una
situación de carencia, que afecte su protección y formación integral en los
aspectos material, síquico o moral, por acción u omisión;
2.- Los menores que estén bajo el cuidado personal de sus progenitores o de otros
parientes, siempre que existan motivos justificados y de conveniencia para el
adoptado, calificados prudencialmente por el juez;
3.- Los mayores de edad, si antes de serlo hubieren estado bajo cuidado personal
del adoptante y existieren entre ellos lazos afectivos semejantes a los que
unen a hijos y padres;
4.- El hijo de uno de los cónyuges”.
Los adoptados pueden ser menores de edad o mayores. En relación a los
menores habría que empezar por recurrir inicialmente al principio de la imitación de la
naturaleza, la relación paterno-filial surge en la infancia.
Poderosas razones médicas, sicológicas y sociológicas aconsejan las
adopciones tempranas. Las investigaciones de estas disciplinas demuestran que la falta
de un hogar tiene perniciosos efectos sobre los niños de corta edad, por lo que se postula
que en el caso de menores abandonados o en situación semejante, la adopción será más
beneficiosa para el niño cuanto más pronto se haga.
Se acepta como postulado que la adopción temprana es la más conveniente no
sólo para el menor, sino que también para los adoptantes.
Lo expuesto fundamenta la necesidad de efectuar un estudio exhaustivo del
niño que se dará en adopción, pues de esta manera se localizarán las carencias a las que
ha estado sometido y se podrá proporcionar a los adoptantes toda la información
necesaria para que ellos contribuyan adecuadamente a superar sus efectos negativos.
Cuando se comentó la definición de adopción que contiene la legislación familiar,
se dijo que ella supone una total integración del adoptado en la familia adoptante y una
severa ruptura respecto de las relaciones familiares de origen. Esto último se da en forma
total cuando ya de por sí el adoptado carece de familia. Es en estos casos cuando la
adopción, como relación paterno-filial-, cobra sentido genuino, pues responde a su
finalidad de “dar unos padres a quien de ellos carece” y asume todas las consecuencias
que ello comporta. Si la relación real subyacente es la apuntada, la ley debe revestirla de
un tratamiento óptimo o preferencial.
Es por los motivos expresados que el Artículo 182 postula que podrán ser
adoptados los menores que sean de filiación desconocida o cuando estén declarados en
estado de abandono.
Por otro lado, en una perspectiva de justicia distributiva, a tales menores que
están en la situación más lamentable desde la perspectiva familiar, se les brinda la
solución óptima contemplada por la ley.
En adición a estas primeras dos categorías de menores que pueden ser
adoptados, el citado artículo dispone que también podrán serlo los que sean huérfanos de
padre y madre y los que sean hijos de uno de los cónyuges. El primer caso supone que los
huérfanos absolutos tienen algunos familiares consanguíneos y que estos no los han
abandonado, pero se admite su adopción en forma plena porque la solución óptima para
los mismos es dotarlos de una familia y permitirles un desarrollo de sus personalidades.
En el caso de la adopción del hijo de uno de los cónyuges, se pretende por un
lado, mantener el vínculo familiar con el progenitor biológico del adoptado; y en segundo
lugar, completar el bloque parental del que carece el menor, estableciendo la adopción por
el cónyuge que no es padre del menor. Este es el único caso en el cual el código admite la
adopción del propio hijo. En otras legislaciones se permite la adopción del hijo no
matrimonial en forma simple o plena, con el fin de conseguir pro esta vía la equiparación
de este hijo con el matrimonial. Siendo el caso que la Constitución de 1983 ha equiparado
a todos los hijos frente a sus padres, no tienen ninguna justificación permitir la adopción
en todo supuesto. En cambio, en la forma que se ha previsto en el código, la adopción del
hijo propio, la situación de éste mejora, ya que su familia de origen ha experimentado una
crisis por la muerte de uno de los padres o por el divorcio de éstos, o jamás estuvo
integrada, con en el caso de una relación extramatrimonial. Con la adopción se dotará a
este niño de una famillia sustituta, en el seno de la cual se completará su proceso de
manducación.
En relación a los mayores de edad, la disposición condiciona la adopción a dos
requisitos: al hecho de que el futuro adoptado hubiere estado bajo el cuidado personal del
adoptante; y, a la circunstancia de que entre ellos existan lazos afectivos semejantes a los
que unen a padres e hijos.
La finalidad de esta adopción es reconocer y proteger jurídicamente relaciones
afectivas de tipo paterno-filial que han existido en la realidad entre los sujetos de la
adopción. Se trata de consolidar situaciones preexistentes. También puede servir esta
adopción para cumplir deberes, aunque sea tardíamente.
ADOPTANTE INDIVIDUAL CASADO. (Art. 183 Código de Familia)
Art. 183: “El adoptante individual casado, necesita del asentimiento de su cónyuge
para adoptar un menor. No será necesario el asentimiento cuando dicho cónyuge
hubiere sido declarado incapaz, ausente o muerto presunto, o cuando los cónyuges
tengan más de un año de estar separados en forma absoluta o divorciado.
En los casos del inciso anterior, el otro cónyuge podrá posteriormente adoptar al
menor, si reúne los requisitos establecidos en este Código, caso en el cual la
adopción surtirá todos los efectos de la conjunta”.
Tradicionalmente se ha exigido que si un cónyuge desea adoptar de manera
individual a una persona, debe obtenerse previamente el asentimiento de su cónyuge.
Se debe tener seguridad que el menor va a colocarse en un hogar donde no
será rechazado por una de las personas que estarán más cerca de él. Si no hay garantía
de que existirá para el menor este ambiente de armonía y concordia no se deberá
acceder a la solicitud de adoptarlo, y si la adopción se decretase sin el asentimiento del
cónyuge del adoptante, aquélla deberá anularse, porque no convendrá al menor. Algunos
autores llegan al extremo de sugerir que en las leyes no se permita la adopción de
menores por uno solo de los cónyuges, pues –según dicen-, si uno de ellos se resiste a
adoptar al niño, a pesar de que el otro persista en hacerlo, es muy posible que el adoptado
tropiece con resistencias afectivas, inestabilidad emotiva en la casa del adoptante y es
seguro que a la postre el adoptado pueda ser considerado como la causa de todas las
perturbaciones familiares y asumirá en la relación entre el marido y la mujer un rol
competitivo y jamás integrador; quizá, finalmente, el cónyuge adoptante deba elegir entre
su consorte y el hijo adoptivo. Como ejemplo legislativo de esta tendencia, tenemos el de
la Ley de Adopción italiana, según la cual, si el adoptante es persona casada y no
separada, el menor deberá ser adoptado por ambos cónyuges36.
El Código de Familia no ha recogido esta última tesis, como lo ha hecho la
generalidad de legislaciones consultadas que conservan la coexistencia de adopción plena
y simple, porque en primer lugar, puede ocurrir que el cónyuge que simplemente asiente
no es que no quiera adoptar, sino que por alguna causa legal no puede hacerlo; y en
segundo lugar, porque la decisión del juez no se va a basar simplemente en un
36 Código de Familia. Documento Base y Exposición de Motivos
consentimiento formal, sino que este ha de prestarse a presencia del juez y él podrá
cerciorarse de si ese beneplácito es genuino y, principalmente, porque un equipo
multiprofesional habrá analizado previamente esta situación familiar del futuro adoptante y
le habrá rendido un informe en el que se pondere este aspecto de tanta trascendencia
para la formación futura del menor. Si se avizora un ambiente familiar inconveniente para
el adoptado, con toda seguridad que no se accederá a la adopción, aun cuando el
cónyuge asienta a la misma.
El Código expresa que no se requerirá este asentimiento cuando el cónyuge
que debiera darlo hubiese sido declarado incapacitado, ausente o muerto presunto, o
cuando los consortes tengan más de un año de estar separados en forma absoluta o
divorciados.
El Artículo 183 finaliza diciendo que el otro cónyuge, o sea, el que sólo asintió, podrá
posteriormente adoptar al menor si reúne los requisitos correspondientes, con lo cual, en
adelante, la adopción surtirá todos los efectos de la conjunta. Uno de los principales
efectos de la misma es que la autoridad parental corresponde de consuno a los
adoptantes.
ADOPCION DE MAYORES DE EDAD
También la ley tomó en consideración la adopción de mayores, siempre y
cuando se den circunstancias exigidas en la ley, y estas son la existencia de lazos
afectivos semejantes a los que unen hijos y padres, originados en el cuidado personal que
sobre los adoptados hubiere ejercido los adoptantes.
Leyendo con detenimiento el texto de la ley queda muy claro que en la
adopción de mayores no basta el simple deseo de adoptar, ni es la adopción un medio
para obtener un provecho económico, ni siquiera el consuelo para una persona mayor. Lo
que en el fondo se descubre es que con la adopción se pretende formalizar una situación
de hecho establecida entre quien quiere adoptar y quien quiere se adoptado, durante la
minoría de edad de este último.
El número tres del Art. 182 del Código de Familia, establece que los mayores
de edad, si antes de serlo hubieren estado bajo cuidado personal del adoptante y
existieren entre ellos lazos afectivos semejantes a los que unen a hijos y padres, por lo
que se considera que la adopción de mayores de edad debe sujetarse a lo que establece
el Código de Familia, es decir deberá decretarse judicialmente aunque no se requiera del
trámite administrativo previo, ni la autorización del Procurador General de la República, tal
como se establece para la adopción de menores de edad.
ADOPCION POR EXTRANJEROS
REQUISITOS ESPECIALES.
El Art. 184 del Código de Familia establece: “Los extranjeros no domiciliados para
adoptar a un menor, deberán observar el procedimiento establecido legalmente, y
además de los requisitos generales, comprobar los siguientes:
1º) Que tenga por lo menos cinco años de casados;
2º) Que reúnan los requisitos personales para adoptar exigidos por la ley de su
domicilio; y
3º) Comprobar que una institución pública o estatal de protección de la infancia
o de la familia, de su domicilio, velará por el interés del adoptado.
La adopción por extranjeros tendrá lugar cuando se hubieren agotado las
posibilidades de adopción a nivel local, y preferentemente con ciudadanazos de los
Estados con los cuales se hubieren ratificado tratos o convenciones, pactos
internacionales sobre la misma materia.
Todo niño o niña considerado sujeto de adopción, no podrá salir del territorio
nacional sin que la adopción haya sido decretada por el Juez competente”.
El Código plantea la debida regulación de las adopciones por extranjeros, tanto
para garantía del menor salvadoreño como para los padres adoptivos.
Esta regulación se contrae a que la adopción se verifique en el país, de
conformidad a las leyes de El Salvador, es decir que los extranjeros deben someterse a
requisitos especiales, que una entidad estatal o gubernamental dedicada a la protección
de la infancia o familia supervise el proceso de adaptación del menor y vele por su
protección, compromiso que ha de obtener por vía directa de los propios adoptantes a que
garantice la pureza de los estudios sociales y psicológicos mediante la realización de los
mismos por profesionales autorizados y pertenecientes a una entidad gubernamental o
estatal que se dedique a la protección de la infancia o familia. Finalmente, se prevee la
firma de Convenio bilaterales o multilaterales entre El Salvador y los países de donde
procedan en mayor número los adoptantes.
En otras palabras, el(los) solicitante(s) extranjero(s), además de ser obligado a
cumplir con los requerimientos que establece el Código de Familia, para los adoptantes
nacionales deberán sujetarse a lo indicado en los artículos 184 y 185 del mismo cuerpo de
ley.
El numeral tercero del Art. 184 del Código de Familia, tiene mucha semejanza
con el Art. 8 de la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de
Adopción de Menores, celebrado el 24 de mayo de 1984, en la ciudad de La Paz, Bolivia,
que dice: “en las adopciones regidas por esta convención las autoridades que
otorgasen la adopción podrán exigir que el adoptante (o adoptantes ) acredite su
aptitud física, moral, psicológica y económica, a través de instituciones públicas o
privadas cuya finalidad específica se relacione con la protección del menor. Estas
instituciones deberán estar expresamente autorizadas por algún estado u
organismo internacional”. ****
Las instituciones que acrediten las aptitudes referidas se comprometerán a
informar a la autoridad otorgante de la adopción acerca de las condiciones en que se ha
desarrollado la misma durante el lapso de un año. Para este efecto la autoridad otorgante
comunicará a la institución acreditante, el otorgamiento de la adopción.
Los estudios sociales y psicológicos a que deban someterse los adoptantes
extranjeros, deben ser realizados por especialistas de alguna institución pública de su
domicilio que se dedique a velar por la protección de la infancia o la familia o por
profesionales cuyos dictámenes sean respaldados por una entidad de tal naturaleza. El
espíritu de esta norma es garantizar al máximo el interés del menor, pues la
documentación venida del extranjero si está respaldada por las instituciones a que la
norma se refiere da mayor garantía de las cualidades requeridas para el adoptante
extranjero37.
3.- INSTITUCIONES INTERVINIENTES
SEDE ADMINISTRATIVA
El Art. 168 Código de Familia, establece: “Para garantizar el interés superior del menor
y el respeto de sus derechos fundamentales, toda adopción deberá ser autorizada
por el Procurador General de la República y el Instituto Salvadoreño de Protección
al Menor38 y decretada por el Juez competente”
37 Buitrago, Anita Calderón de, Manual de Derecho de Familia. 38 Ahora ISNA
PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA (OFICINA PARA ADOPCIONES)
Con el objeto de dar una eficaz respuesta a las necesidades de la familia
salvadoreña, en el mes de diciembre del dos mil, se decretó la nueva Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República. Dicha ley, en su artículo 12 inciso 6º establece que:
“es función del Procurador General de la República: Autorizar la Filiación Adoptiva”,
imponiéndole por mandato Constitucional la obligación de velar por la defensa de la
Familia y de las personas e intereses de los menores y demás incapaces. Siendo además
su atribución la calificación de las personas que pretenden ser padres adoptivos, a través
de la Oficina para Adopciones (OPA), realizando estudios sociales, psicológicos y además
proporcionando a las personas interesadas en la adopción, ya sean nacionales o
extranjeras la información sobre los requisitos exigidos, así como la calificación y de los
estudios sociales y psicológicos y demás a que deben someterse los adoptantes
extranjeros si son realizados fuera de nuestro país.
Es ante el Procurador General de la República donde los padres biológicos
otorgan su consentimiento para que sus menores hijos puedan ser asignados en
adopción, consentimiento que deberá de ser ratificado en Audiencia, de conformidad a lo
establecido en los Art. 174 del Código de Familia y 195 de la Ley Procesal de Familia.
INSTITUTO SALVADOREÑO PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA (ANTES ISPM)
El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la
Adolescencia (antes Instituto Salvadoreño de Protección al Menor), es la institución
encargada de brindar protección integral a los menores, ya sea que se encuentren
amenazados o violados sus derechos o se encuentren en estado de orfandad.
Además es la institución encargada de calificar al menor para una posible
adopción, en forma conjunta con la Procuraduría General de la República.
En el trámite administrativo, en síntesis, se presenta la solicitud con toda la
documentación requerida, luego de la calificación jurídica, social y psicológica de los
solicitantes, de ser aprobados por la OPA, le es asignado un menor (decisión tomada en
conjunto por PGR-OPA e ISNA), del cual se necesita la aceptación por parte del
solicitante. Una vez concluidas las diligencias administrativas, OPA devuelve la
documentación para ser presentada la solicitud de Diligencias de Adopción ante el Tribunal
competente.
SEDE JUDICIAL
Una vez calificada la idoneidad del adoptante y adoptado por parte de la
Procuraduría General de la República conjuntamente con el ISNA y asignado el menor
para ser adoptado, se deben de iniciar las diligencias correspondientes en Sede Judicial.
TRAMITE JUDICIAL
El trámite judicial consiste en avocarse ante el Juez de Familia, presentar la
solicitud de Diligencias de Adopción, a la cual deberá de anexarse la documentación
señalada en el Art. 192 LPF. Una vez calificada la solicitud, se procede a la admisión de la
misma, señalando fecha para entrevista con los especialistas del Equipo Muldisciplinario, y
fecha para la celebración de Audiencia de Sentencia (Art. 181 L.Pr.F.), a la cual deberá de
comparecer personalmente los solicitantes, así como aquellos que deban otorgar el
consentimiento para la adopción. Una vez decretada la adopción por el Juez de Familia,
en la misma audiencia se señala hora y fecha para la entrega del adoptado a sus padres
adoptivos y se manda a inscribir la adopción en el Registro del Estado Familiar
correspondiente, ordenándose a la vez la cancelación mediante anotación marginal de la
Partida de Nacimiento del adoptado y se inscribe una nueva partida de nacimiento.
Juez Competente
El Art. 191 de la Ley Procesal de Familia señala que: “El Juez de familia del
lugar de residencia habitual del adoptado será el competente para resolver la
adopción”.
Se presenta la solicitud de Diligencias de Adopción a la cual deberá anexarse, de
conformidad al Art. 192 Ley Procesal de Familia: certificación que autorice la adopción
extendida por la Procuraduría General de la República (tal autorización deberá ser
resuelta en un plazo no mayor de sesenta días hábiles después de solicitada).
Asimismo debe presentar en su caso:
1) Certificación expedida por el Instituto Salvadoreño de Protección al
Menor en la que conste que el menor es apto para ser adoptado
Esta certificación deberá ser emitida en un plazo no mayor de cuarenta y
cinco días hábiles después de presentada la solicitud para la misma,
2) Certificación del acta en que conste el consentimiento para la
adopción, otorgado por los padres bajo cuya autoridad parental se
encontrare el menor, o el asentimiento del otro cónyuge, cuando se trate
de la adopción individual
3) Certificaciones de las partidas de Nacimiento del adoptado y el
adoptante;
4) Certificación de las Partidas de defunción de los padres, cuando se
trate de menores huérfanos;
5) Certificación de la sentencia que declare la pérdida de la autoridad
parental, cuando se trate de menor abandonado;
6) Certificación del dictamen sobre la idoneidad de los adoptantes;
7) Certificación de la resolución que emita el Comité que asigne al
menor, a la familia adoptante;
8) Constancia médica reciente sobre la salud del adoptante y del
adoptado;
9) Certificación de dictámenes de los estudios técnicos realizados por
los especialistas
19) Inventario privado de los bienes del adoptado, si los tuviere; y
11) Certificación de la aprobación judicial de las cuentas de la
administración del tutor en su caso.
Si el solicitante hubiere acompañado alguno de los anteriores documentos en
las diligencias administrativas, se le devolverán para los efectos del presente
artículo.
Requisitos adicionales
Art. 193 L.Pr.F.- Si los adoptantes son extranjeros que residen fuera del
país, deberán presentar además, los siguientes documentos:
a) La certificación expedida por la institución pública o estatal de
protección de la infancia o de la familia, oficialmente autorizada,
donde conste que los adoptantes reúnen los requisitos exigidos para
adoptar por la ley de su domicilio y el compromiso de efectuar el
seguimiento de la situación del menor en el país de residencia de los
adoptantes; y
b) Certificación de la Calificación de los estudios técnicos realizados por
especialistas en el extranjero, emitida de común acuerdo por la
Procuraduría General de la República y el Instituto Salvadoreño de
Protección al Menor.39
“La Procuraduría General de la República y el Instituto Salvadoreño de
Protección al Menor40, deberán dentro del plazo de cuarenta y cinco días hábiles
después de presentada la solicitud de adopción, resolver sobre la calificación de los
estudios mencionados en literal b) de este artículo”
“En caso de excepcional complejidad o cuando el Juez necesitare
39 Hoy ISNA 40 Ahora ISNA.
completar o verificar información, podrá prevenir a las partes que presenten o
aclaren lo pertinente en un plazo no mayor de 8 días hábiles”
Art. 193-A L.Pr.F.- Transcurridos los plazos señalados en el artículo
anterior, y no habiéndose cumplido por la autoridad respectiva como se señala en
ellos, el Juez de Familia competente, a petición, solicitará a quien corresponda se le
remitan las diligencias administrativas de adopción para conocer de éstas hasta
dictar sentencia. El Juez solicitará a la autoridad correspondiente el expediente de
adopción en un plazo de tres días hábiles a partir de la solicitud, y la autoridad
requerida lo remitirá en igual término en el estado en que se encontrare.
Caducidad
Art. 194 L.Pr.F.- La solicitud deberá presentarse dentro de los treinta días
siguientes de la fecha de entrega de la certificación de la autorización de adopción
de la Procuraduría General de la República.
Consentimiento
Art. 195 L.Pr.F.- El consentimiento para la adopción y el asentimiento del
cónyuge cuando fuere necesario, deberán ser ratificados en audiencia. No obstante
el consentimiento y cuando éste debe ser otorgado únicamente por la madre, para
evitar fraude de Ley, el Juez a su juicio prudencial, podrá ordenar las pruebas
científicas correspondiente. La negativa de la presunta madre, será considerada,
como prueba de la inexistencia del parentesco biológico. Todo sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El menor que hubiere cumplido doce años de edad, deberá manifestar su
conformidad en la adopción. Cuando se tratare de menores que no hubieren
cumplido dicha edad, el Juez dialogará con él en su caso.
Comparecencia personal
Art. 196 L.Pr.F.- Los adoptantes deberán comparecer personalmente a la
audiencia. También deberán comparecer en esta forma a una entrevista con los
especialistas adscritos al Tribunal si el Juez lo considere conveniente.
Adopción del hijo de uno de los cónyuges
Art. 198 L.Pr.F..- La solicitud de adopción del hijo de los cónyuges no
requiere del trámite administrativo y será presentada por ambos cónyuges,
anexando, según el caso:
a) Acta notarial en la que consta que el otro padre o madre biológico del
adoptado a consentido si aquel o aquella tuviesen la autoridad parental
del menor;
b) La certificación de la sentencia que declare la pérdida de la autoridad
parental del padre o madre biológico; y
c) La certificación de la partida de defunción del padre o madre
biológicos.
Adopción de un menor determinado
Art. 199 L.Pr.F.- La solicitud de adopción de un menor determinado deberá
expresar el tiempo de convivencia con adoptante, lo cual deberá probarse en la
audiencia.
En este cado el menor continuará conviviendo con el solicitante.
Adopción de mayores
Art. 200 L.Pr.F.- La solicitud de adopción de mayores será presentada por
adoptante y adoptado; y se requerirá el trámite administrativo
Contenido de la sentencia
Art. 201 L.Pr.F.- La sentencia deberá contener los datos necesarios para la
inscripción de la partida de nacimiento del adoptado en el Registro del Estado
Familia.
Entrega del adoptado
Art. 202 L.Pr.F.- Ejecutoriada la resolución que decreta la adopción, el
adoptante comparecerá personalmente a la audiencia que señale el Jueza para la
entrega del adoptado. En ella el Juez le explicará los derechos y obligaciones que
como adoptante le corresponde.
En la adopción conjunta bastará que uno de los cónyuges comparezca a
recibir al menor.
Inscripción de la adopción
Art. 203 L.Pr.F.- Ejecutoriada la resolución, el Juez enviará copia certificad
al funcionado del Registro del Estado Familiar de la residencia habitual del
adoptado, para que asiente una nueva partida de nacimiento en el libro
correspondiente.
El texto de la nueva partida será el ordinariamente utilizado y en ella no se
hará mención a los vínculos del adoptado con sus padres consanguíneos.
Asimismo, remitirá copia al Registro del Estado Familiar donde se
encuentra la partida original de nacimiento del adoptado, para su cancelación y
marginación.
En la cancelación respectiva no se expresarán los motivos de la misma,
pero se llevará un registro reservado en el que conste dichos motivos. De la Partida
cancelada y de los asientos del registro reservado, nos e expedirán certificaciones,
salvo mandato judicial.
CONCLUSIONES
Después de este recuento de la Institución de la Adopción, donde hemos
tratado de presentar en forma breve cómo aborda y regula la adopción nuestra normativa
familiar, se observa a dicha institución como un instrumento de amor, solidaridad, rescate y
oportunidad para la niñez, ya que la finalidad de la adopción es la protección familiar y
social, la cual ha sido establecida especialmente en el interés superior del menor, a fin de
dotarlo de una familia que le asegure su bienestar y desarrollo integral.
Ante todo cabe decir que lo principal es tratar de transformar la realidad social,
así como crear mecanismos estatales para que disminuyan o desaparezcan las familias
abandonadas o desintegrada, que son las que generan la niñez abandonada y su secuela
de maltrato, violencia y explotación del niño y la niña; pero viendo la realidad nacional en
la cual no se abarca en su amplitud y totalidad el principio de justicia social, ya que no se
han logrado cambios socio-económicos que permitan a las familias que se encuentran
sumidas en extrema pobreza poder salir de ésta y tener la oportunidad de dar a sus hijos
todo lo necesario para su desarrollo bio-sico-social, siendo este un factor predominante
para el abandono de menores debido al desempleo, lo que genera en su mayoría de
casos, las familias desintegradas, o un alto índice de madres solteras, las que al
enfrentarse a la responsabilidad de un hijo sin un trabajo estable, sin preparación
académica y sin oportunidades para salir adelante, optan por el abandono del niño o por
dar en adopción a sus menores hijos , por lo que no es justo que se prive a un niño o niña
de la posibilidad de adopción, dando así respuesta a la necesidad de brindar de un hogar y
una familia a un niño contemplado en la categoría establecida en el artículo 182 del Código
de Familia.
Uno de los retos sería el tratar de lograr cambios en lo referente al trámite
administrativo, ya que no obstante la ley otorga un lapso prudencial, en la realidad el
trámite administrativo tarda más de dos años, por lo que el reto sería que las instituciones
administrativa, una vez presentados todos los requisitos establecidos en el Código de
Familia referente a la adopción, resuelvan en el plazo establecido, ya que a través de la
normativa familiar se establecen garantías para las adopciones tanto nacionales como
internacionales, por lo que existe seguridad y garantía de que se ha tomado como fin
principal el interés superior del menor, pudiendo brindar al niño y niña la oportunidad de
desarrollarse y crecer en un medio familiar en un clima de felicidad, amor y comprensión.
BIBLIOGRAFIA
- Calderon de Buitrago, Anita y otros, Manual de Derecho de Familia
2a. Edición 1995.
- Kemelmajer de Carlucci, Aida, El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas
Tomo I y II, 1a. Edición 2000.
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- Zannoni , Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia
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- Convención Sobre los Derechos del Niño
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adopción internacional
