Teorías criminológicas
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Teorías criminológicas Publicado en Criminología Teorías criminológicas Para Hilda Marchiori (2002) existen diferentes enfoques sobre la criminalidad que corresponden a distintas etapas históricas de la Criminología. Así, dichos enfoques abordan de diferente manera al delito y al delincuente, la criminalidad y -recientemente- a la víctima; las tres corrientes son complementarias de un enfoque individual, grupal e institucional sobre la criminalidad y observan con preocupación la temática victimológica y los procesos de victimización social e institucionalizante. Actualmente la criminología ha comenzado a ocuparse de la víctima, desde las diferentes teorías y disciplinas. a) Criminología Clínica Se refiere a la criminología tradicional que parte del estudio del individuo, de su enfoque antropológico, médico, psicológico y psicopatológico. La criminología clínica se basa en el método clínico y en la interdisciplina para conocer al individuo que cometió el delito y a la víctima.
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Teorías criminológicas
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Teorías criminológicasPublicado en Criminología
Teorías criminológicas
Para Hilda Marchiori (2002) existen diferentes enfoques sobre la criminalidad que
corresponden a distintas etapas históricas de la Criminología. Así, dichos enfoques
abordan de diferente manera al delito y al delincuente, la criminalidad y -recientemente- a
la víctima; las tres corrientes son complementarias de un enfoque individual, grupal e
institucional sobre la criminalidad y observan con preocupación la temática victimológica y
los procesos de victimización social e institucionalizante.
Actualmente la criminología ha comenzado a ocuparse de la víctima, desde las diferentes
teorías y disciplinas.
a) Criminología Clínica
Se refiere a la criminología
tradicional que parte del
estudio del individuo, de su
enfoque antropológico,
médico, psicológico y
psicopatológico.
La criminología clínica se basa
en el método clínico y en la
interdisciplina para conocer al
individuo que cometió el delito
y a la víctima.
Las aportaciones de Cessare
Lombroso en el conocimiento
del delincuente, además de
servir para la constitución de la
criminología como una
disciplina científica fungieron
como base para el desarrollo
de las características de
personalidad de los
delincuentes, de sus
motivaciones y de su
comportamiento.
La criminología clínica intenta
conocer al individuo que
cometió el delito, aclarar el
significado de esa conducta
desde la perspectiva de la
historia del individuo y del
inesperable contexto social en
que el hombre interactúa; así,
esta teoría elabora el
diagnóstico, el tratamiento y
las distintas psicoterapias en la
recuperación del individuo.
El delito es considerado por la
criminología clínica como una
conducta patológica, anormal
que daña y destruye; es la
conducta de un individuo
enfermo social, que a través
de la sanción penitenciaria
debe ser curado y rehabilitado
socialmente.
Mientras que, la víctima
implica un diagnóstico del
daño y de las consecuencias
sufridas por el delito, así como
la asistencia, comprensión y la
aplicación de terapias
individual y familiar a los fines
de su recuperación por la
agresión y humillación sufrida.
b) Criminología
interaccionista-crítica
Se basa en la teoría del delito
vinculado a la estructura
social. Es una corriente
sociológica que retoma
conceptos de Emile Durkheim
respecto a su teoría estructural
funcionalista, que señala que
el delito es un fenómeno social
normal en toda sociedad, así
mismo el delincuente es visto
como agente regular de la vida
social y la pena tiene como fin
el mantener la cohesión social.
Merton continuó los trabajos
de Durkheim en relación a los
conceptos de anomia y
destacó cómo las estructuras
sociales ejercen una presión
definida sobre ciertas
personas de una sociedad
para que manifiesten una
conducta inconformista, ya que
la comunidad presiona al
individuo para tal conducta
desviada, porque la misma
sociedad no le brinda los
medios para alcanzar las
metas sociales.
Los aportes de Durkheim y
Merton son retomados por la
escuela sociológica de
Chicago y especialmente la
teoría de la asociación
diferencial de Surtherlandl,
quien señala que la conducta
criminal se aprende en la
interacción con otras
personas, en un proceso de
comunicación, vale decir, en
contactos con modelos
criminales, debido a que la
delincuencia es una conducta
sub-cultural que se aprehende,
como la delincuencia
organizada y la delincuencia
juvenil.
El interaccionismo se ubica en
el campo de la reacción social,
es decir, la relación entre el
hecho y la sociedad,
denunciando que los procesos
de etiquetamiento provocan la
criminalización y de ella surge
la delincuencia porque el
establecimiento de normas y
leyes depende de los grupos
en el poder.
El interaccionismo propone
que cuando el individuo es
detenido, es también
etiquetado por los grupos de
poder pero también por él
mismo, por un cambio
profundo en su identidad
pública, y que la pertenencia al
grupo solidifica una identidad
desviante. Así, el delincuente
es el individuo etiquetado y
estigmatizado por los grupos
sociales en el poder y las
normas jurídicas sirven para
proteger esos valores.
La teoría sociológica considera
al delincuente como víctima
social y como víctima del
sistema penal para el
etiquetaje de identificación
criminal. Entre los aportes más
significativos de dicha
corriente se encuentran: la
introducción al concepto de
criminalidad desconocida, o
cifra negra, de los delitos que
no e denuncian a la
administración de justicia; así
como las investigaciones
sobre la inmunidad, sobre la
criminalidad de cuello blanco o
delincuencia económica que
afecta a numerosas víctimas.
c) Criminología
organizacional o política
crminal
Esta teoría se refiere a la
criminología como ciencia de
la defensa social; se acerca
cada vez más a la criminología
contemporánea, la cual tiende
a estudiar y a resolver los
problemas actuales y nuevos
en el proceso de represión de
la criminalidad.
Este tipo de criminología tiene
por fin conocer los procesos
de criminalización, tipo de
delito, el costo social y
económico de la delincuencia
en la región, el control del
crimen, y las reformas jurídicas
y sociales para la protección
comunitaria; así mismo implica
la cooperación de los países
para la prevención del crimen.
La criminología organizacional
surgió a fines del siglo XIX
cuando fueron analizadas
cuestiones penales y
penitenciarias a nivel
internacional; posteriormente
se acentuó en las primeras
décadas del siglo XX y las
Naciones Unidas la consolida
a partir de 1948, en temas
diversos y extensos como
genocidio, trata de blancas,
explotación de menores,
criminalidad de guerra, tráfico
de armas, estado de las
prisiones, secuestros, etc.
El trabajo de ésta criminología
ha permitido realizar
diferentes tipos de acciones
jurídicas sobre temas
vinculados al delito, al
delincuente, a la reacción
social y a la víctima. El objetivo
esencial es la reducción de la
criminalidad.
BIBLIOGRAFÍA
Marchiori, H. (2002).
Criminología. La víctima del
delito. México: Porrúa.
b) Fuente:
http://zip.rincondelvago.com/00
049607
Fuente de imagen:
http://bp1.blogger.com/_kXvt40
PBbLQ/R2M_on9GcsI/AAAAA
AAAAD0/8m73CFi_sNo/
s1600-h/criminologia-y-
criminalistica.png
http://www.criminalistica.com.mx/areas-forenses/criminologia/1055-teorias-criminologicas
Psicología CriminológicaTemas sobre la criminología con base a la psicología criminológica
PSICOLOGIA CRIMINOLOGICAundefinedundefined
La psicología criminológica pretende comprender el crimen, sus causas y a sus autores, y dar herramientas para su prevención. Su actuación se realiza en el mundo forense (prisiones, policía, tribunales) y en la propia comunidad, cuando trata de prevenir la delincuencia o elaborar intervenciones en instituciones de la sociedad.
Su vinculación con la psicología clínica, comunitaria y social es estrecha, pero ello no es obstáculo para que obtenga su singularidad de la gravedad y extensión del problema al que se enfrenta, y de los métodos que ha ido perfilando en esa tarea.
La Criminología o conocida también como Psicología Criminológica trata de averiguar o de conocer qué es lo que induce a un sujeto a delinquir, qué significado tiene esa conducta para él, por qué la idea de castigo no lo atemoriza y le hace renunciar a sus conductas criminales.
La teoría psicológica consiste en aclarar su significado en una perspectiva histórica-genética. Un análisis completo del hombre delincuente requiere de por sí un trabajo interdisciplinario, un trabajo que permita la exposición del hábitat de los individuos; de su familia, de su cultura con sus diferentes aspectos de sus procesos de culturación, educación, enseñanza y organización social, de sus estructuras políticas, de su religión y de su arte.
Se realiza, un estudio del delincuente a nivel psicológico y con una metodología específica, pero el objeto de estudio debe ser tomado como un fenómeno unitario y complejo que se agota.
La delincuencia es la expresión más peligrosa de la anormalidad para la sociedad, las opiniones respecto a la causa del crimen varía desde el concepto del criminal nato de Lombroso, hasta las que radican todas las causas en el ambiente, como la
afirmación de Rousseau: "El hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe"; este es uno de los interrogantes que pretenden aclarar la Psicología Criminológica; por otra parte, analiza el delito en relación con la herencia, con los trastornos mentales, con la educación, con la capacidad mental.
Con frecuencia se afirma la existencia de una relación entre delito y la locura y es aún asunto de discusión; pero la historia delictiva nos muestra que sí existe tal relación, además los disturbios psicológicos son causa y razón de múltiples actitudes antisociales.
Hemos visto como una personalidad mal formada es particularmente susceptible de cometer crímenes, principalmente por su falta de resistencia a la frustración, su menor capacidad de manejar agresividad, su escasa aptitud de adaptación, pues varias investigaciones de la mentalidad de los criminales, maleantes, delincuentes y otros tipos antisociales, han demostrado, que casi todas las personas de esa clase son de mentalidad baja.
Asimismo afirmamos que las carencias intelectuales, durante el desarrollo, pueden ser causa de conductas antisociales, principalmente por la falta de entendimiento de los principios eróticos, morales y jurídicos. Creemos que la delincuencia es una de las manifestaciones de la desadaptación más comunes.
El término desadaptación puede considerarse desde diversos puntos de vista:
a) Como incapacidad de un individuo para adaptar su conducta a las condiciones del medio;b) Como inferioridad de estructura (física o mental) de un individuo que origina su incapacidad para enfrentarse con éxito a las exigencias del medio;c) Como adopción de formas de conducta que se apartan de la convivencia social armoniosa y constructiva yd) La existencia de "barios bajos" criminógenos en los cuales el crimen es el patrón de reacción más común.
Por otra parte, las más comunes de las manifestaciones de la inadaptación de los jóvenes y que no son de especial interés, son las siguientes:
La evasión (ya sea del hogar, de la escuela o de la sociedad), la inadaptación social, el suicidio, la mentira, el pillaje, la perversión sexual(en sus formas: homosexualidad, la prostitución o el libertinaje), la inestabilidad emocional e inestabilidad motriz, las toxicomanías, el fracaso ocupacional y las crisis religiosas.
Otros motivos del crimen es el "Machismo" que, como actividad psicológica consiste en demostrar que se posee aquellas características que la cultura juzga como masculinas, con la consiguiente negación de las consideradas como femeninas.El "machismo", como la misma expresión lo dice, tiene más de sexual, de instintivo,
de animal que de ser humano y racional, y como tal, es la exaltación de todas aquellas características primitivas como la fuerza física, el valor, el gusto por la niña, la conquista y posesión de la hembra, etc.Por lo tanto el "machismo" es otra de las causas psicológicas de las más frecuentes presentaciones que llevan inexorablemente a la comisión de un crimen.
La Psicología Criminológica además de tener como misión descubrir las causas que han orillado o conducido al hombre al lamentable hecho de cometer crímenes, otro de sus objetivos principales es encontrar las formas para prevenir el delito, por este motivo se han organizado Departamentos de Prevención del Delito, Consultorios para Orientación de la Juventud, Casas Hogar para Adolescentes Mujeres, Consejos Tutelares, Asociaciones de Padres de Familia, Escuelas de Educación Especial (Para menores infractores y delincuentes); constantemente se desarrollan campañas publicitarias con la finalidad de prevenir los crímenes, se busca la educación y ocupación de los jóvenes. Desde los hospitales, desde las cárceles, desde las delegaciones políticas, se busca, por todos los medios la prevención de la delincuencia.
En su actitud terapéutica, a última hora, se han desarrollado programas de rehabilitación de criminales, para lo cual con apoyo en la Psicología Criminológica se intenta llegar a un psicodiagnóstico en cada caso y con esto, diseñar un tratamiento, siguiendo los pasos que a continuación detallamos:
Diagnóstico y tratamiento. La tarea en el ámbito penitenciario o criminológico siempre implica abordar esencialmente dos aspectos: Diagnóstico y tratamiento.El diagnóstico tiene como objetivo conocer quien es el individuo que llega a una institución penitenciaria, y conocer las características de su personalidad.
El diagnóstico puede ser:
Individual. Es el conocimiento de los múltiples y complejos aspectos de la personalidad del delincuente (Personalidad Psicopática).
Grupal. A veces es necesario conocer las características de un grupo especial dentro del penal, por ejemplo, las personas que están alojadas en un dormitorio, o un grupo de detenidos que llega.
Institucional. Se refiere a conocer las características psicológicas que presenta la
institución o la organización.
Tratamiento. La base de un adecuado tratamiento es indudablemente un correcto psicodiagnóstico. El tratamiento penitenciario intenta modificar, atenuar la agresividad del individuo antisocial (Sociópata), hacer conscientes aspectos inconscientes en cuanto a sus conductas patológicas, sensibilizarlo en cuanto a su afectividad, favorecer relaciones interpersonales estables, lograr que puede canalizar sus impulsos y verbalizar su problemática.
CODIGO ASESINO
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Perfil Criminológicoundefinedundefined
Para la realización del criminal profiling, el profiler (perfilador) debe analizar varios elementos del crimen, entre ellos el análisis de la escena del crimen. Este trabajo pretende asomarse a ese análisis, mostrando cuál sería las fases, las cuestiones que debe plantearse y la información que se puede extraer para la elaboración del profiling.
La perfilación criminal es una técnica de investigación criminológica derivada del análisis que se realiza a los diferentes patrones conductuales en los agresores conocidos; para con ello definir y crear tipologías (perfilación criminal inductiva) y así auxiliar en la resolución de crímenes en los casos donde se desconoce al responsable, a partir de los indicios físicos y psicológicos encontrados en la escena del crimen (perfilación criminal deductiva).
1. PERFIL CRIMINAL. DEFINICIÓN.
Siguiendo a Garrido (2006), el perfil criminológico puede definirse como una estimación acerca de las características biográficas y del estilo de vida del responsable de una serie de crímenes graves y que aún no se ha identificado.
El objetivo de este perfil es delimitar las características del presunto culpable para disminuir el rango de posibles culpables y ayudar a la policía focalizando y restringiendo las posibilidades de investigación, posibilitándoles el centrarse en los blancos realistas. Este punto es muy importante, ya que cuando se tratan de crímenes violentos o seriales, la alarma social y las posibilidades de que se vuelvan a repetir los hechos, hacen necesaria actuar con rapidez y detener cuanto antes al asesino.
El perfil tiene sus limitaciones, no es una ciencia exacta, está basada en el análisis de la huella psicológica que el asesino deja en sus crímenes y en datos estadísticos recolectado de otros casos y de los datos teóricos aportados por la psicología y la criminología. Estamos por tanto hablando de probabilidades.En palabras de Ressler (2005), las personas que realizan un perfil buscan patrones e intentan encontrar las características del probable autor, se usa el razonamiento analítico y lógico, “qué” más “por qué” igual a “quién”.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PERFIL CRIMINAL. LA PSICOLOGÍA EN EL CRIMEN.
El uso de la psicología para combatir y estudiar el crimen debe estar relacionado desde el inicio mismo de ésta, sin embargo, ha sido relativamente reciente en el tiempo la intención de algunos expertos de elaborar una metodología más o menos sistemática que nos ayude a capturar a criminales usando las aportaciones que la psicología nos brinda.Esta metodología ha estado basada principalmente en la creación, desarrollo y uso de técnicas clasificatorias y de etiquetajes del delincuente criminal, teniendo inicialmente como principal objetivo la captura del criminal.El acopio de datos ha posibilitado un estudio más en profundidad, que ha dado lugar a diversas teorías psicológicas del crimen, teorías que tratan de explicar el hecho criminal al igual que hace con cualquier patología mental.El desarrollo de técnicas terapéuticas y de rehabilitación del crimen está en un estadio muy precoz:
• 1888. Gran Bretaña. El Dr. George B. Philips diseña el método “modelo-herida”, basado en la relación que existe entre las heridas que sufre la víctima y su agresor. En función de las características de éstas, se podría diseñar un perfil del delincuente.
• 1870. Italia. Lombroso es considerado el padre de la criminología. Estudia desde el punto de vista evolutivo y antropológico prisioneros, dando lugar a una clasificación de delincuentes que tienen en cuenta características físicas:Criminal Nato: Ofensores primitivos caracterizados por un proceso de
degeneración evolutiva que podían ser descrito por determinadas características físicas.Delincuente demente: Ofensores que padecen patologías mentales acompañadas o no de físicas.Criminaloides: Serían los que no pertenecen a ninguno de los dos grupos anteriores pero determinadas circunstancias les han llevado a delinquir.
• 1955. Alemania. Kretschmer hace un estudio de más de 4.000 casos y diseña una clasificación basada también en características físicas:Leptosómico: Delgado y alto.Atlético: Musculoso, fuerte.Pícnico: bajos y gordos.Mixtos: no puede encajar completamente en ninguna de las anteriores y sí en varias de ellas.
Según esta c lasificación cada tipo de delincuente se relacionaría con un tipo de delito, así los leptosómicos son propensos al hurto, los atléticos a crímenes donde se use la violencia y los pícnicos al engaño y el fraude.
Las anteriores aportaciones tienen un fuerte componente biologicistas y fueron siendo abandonadas por la poca utilidad que ofrecía, así como por sus carencias científicas.
Posteriormente y junto con el desarrollo que la psicología iba atesorando, las teorías dejaron a un lado las características físicas para detectar a criminales y empezaron a usar características psicológicas.
• 1957. USA. Brussel compara conductas delictivas con conductas de pacientes mentales. Su perfil del Bonbardero de Nueva York puede ser considerado el primer perfil psicológico criminal.32 paquetes explosivos en Nueva York en ocho años. Brussel examinó las escenas de los crímenes y dio un perfil a la policía. El bombardero es un inmigrante de Europa de entre 40- 50 años que vivía con su madre. Hombre que era muy aseado y que por la forma redondeada de sus “w” adoraba a su madre. y detestaba a su padre. Predijo que en su detención vestiría un traje cruzado y abotonado.Poco más tarde, y tras las pistas aportadas por Brussel, George Metesky, un empleado enfadado de la compañía donde puso el primer artefacto fue detenido, llevaba un traje cruzado y abotonado.Según Brussel, su perfil fue fruto del uso del razonamiento deductivo, su experiencia y el cálculo de probabilidades. Brussel apuntó hacia un hombre paranoico, trastorno que tarda alrededor de 10 años en desarrollarse, lo que, junto a la fecha de la primera bomba le llevó a la edad del perfil. Este trastorno explica el resentimiento perdurable, la pulcritud y perfección de sus acciones y artefactos, así como su vestimenta. Las notas que dejaba permitieron evaluar su procedencia, parecía como si estuviera traduciendo, lo que nos lleva a un inmigrante, en concreto del Este de Europa, donde históricamente se ha usado las bombas como armas de terrorismo.La exactitud del perfil tuvo una gran repercusión en la policía, que empezó a respetar y a usar las aportaciones que la psicología podía hacer en este tipo de casos.A pesar de que era aún una técnica poco precisa y con fallos, como se demostró
entre otros, en los casos del Estrangulador de Boston, el perfil criminal fue ganando aceptación y demanda. A esto ayudó el aumento de homicidios en los que el asesino no era una persona conocida para la victima, lo que complicaba su resolución a la policía.
• 1970.USA. A partir de esta fecha, resulta vital para el desarrollo de esta técnica las aportaciones y desarrollos realizados por el FBI. El perfil psicológico del criminal queda establecido como técnica de investigación policial para resolver los casos difíciles, se crea la Unidad de Ciencias del Comportamiento en el FBI, unidad especializada en el diseño de este tipo de perfiles. Agentes del FBI se preocupan por este tema y se van especializando, entre ellos Robert Ressler. Ressler entrevistó a cientos de criminales violentos en las cárceles, analizó y sistematizó toda esa información en el Proyecto de Investigación de la Personalidad Criminal, creado por él mismo y empezaron a documentar ciertos patrones y comportamientos de asesinos.Una de sus mayores aportaciones fue la del término de “asesino en serie".1. Asesinos en serie Organizados: Muestran cierta lógica en lo que hacen, no sufren trastornos mentales que puedan explicar en parte lo que hace, planifican sus asesinatos, son premeditados y nada espontáneos, suelen tener inteligencia normal o superior, eligen a sus victimas y las personaliza para que exista una relación entre él y su presa. 2. Asesinos en serie no Organizados: Sus actos no usan la lógica, suelen presentar trastornos mentales que se relacionan con sus aberrantes actos, tales como la esquizofrenia paranoide. No selecciona ni elige a sus victimas, ya que sus impulsos de matar le dominan tanto que improvisa, actúa espontáneamente y con una mayor carga de violencia y saña sin ningún mensaje. Su deterioro mental hace también que no se ocupe de la escena del crimen ni haga nada especial para no ser detenido. No quiere relacionarse con su víctima, solo destruirla.Esta clasificación es actualmente usada en el desarrollo de perfiles, aunque en muchas ocasiones no existen los asesinos organizados o desorganizados puros y son más mezcla de ambos. No obstante la división sí ha resultado fructífera y de gran ayuda a la hora de perfilar un asesino ya que dentro de su clasificación, las características que describen a uno y a otro tipo de asesino si tiene una gran consistencia estadística. Los términos de organizados y desorganizados son, como dice Ressler, de fácil uso para los policías porque se escapa un poco de la terminología psicológica y médica.
A partir de las aportaciones del FBI, la técnica del Perfil criminal ha ido evolucionando y adoptándose por otros cuerpos de policía de otros países. Además, se han creado diversas titulaciones académicas, agencias y organizaciones privadas encargadas de realizar perfiles criminales.
Aunque no hay y posiblemente no haya un sistematización absoluta de esta técnica, es en gran parte como dice Ressler un arte, el perfil ha quedado incluido como una técnica de investigación criminal.
3. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DEL PERFIL CRIMINOLÓGICO.
Generalmente, el uso del perfil criminológico se restringe generalmente a crímenes importantes tales como homicidios y violaciones. Como mencionamos anteriormente, las características de estos hechos hace que la policía deba trabajar contrarreloj para resolver estos casos. Cuando se trabajan en homicidios donde el culpable es un desconocido para la víctima, el perfil puede ayudar a dar luz sobre el crimen y encaminar a la policía en sus investigaciones.
Cuando se quiere evaluar la posibilidad de relacionar varios homicidios, realizar un perfil sobre el autor de los asesinatos puede ayudar a determinar si estamos ante un asesino en serie o ante asesinos inconexos.En otras ocasiones, el perfil ayuda a conocer ante qué tipo de personas nos enfrentamos y éste arma puede usarse antes de su captura, provocando por ejemplo al agresor en los medios de comunicación, y después de su captura, preparando los interrogatorios.
Otro ámbito de aplicación del perfil es su función teórica, en cuanto a que el análisis y evaluación de casos sirven para aumentar el conocimiento que se tiene sobre la propia técnica y sobre el hecho criminal.
4. TIPOS DE PERFILES CRIMINALES.
4.1 Perfil de agresores conocidos o método inductivo.
Este método se basa en el estudio de casos para, a partir de ellos, extraer patrones de conductas característicos de esos agresores.
Se desarrolla básicamente en el ámbito carcelario, mediante entrevistas estructuradas o semiestructuradas, aunque también se suele usar como fuente de información las investigaciones policiales y judiciales.
El estudio de presos se complementa con entrevistas a personal carcelario a su cargo, así como parientes y cualquier persona que pueda dar información relevante respecto a esta persona.Ressler, dentro del proyecto de Investigación de la Personalidad criminal (PIPC) entrevistó, junto a colaboradores, a cientos de criminales violentos por todas las cárceles de EE.UU. Según su experiencia, las entrevistas a criminales solo tienen valor si aportan información útil para la policía sobre su personalidad y sus acciones. Para ello, el entrevistador debe ganarse la confianza y el respeto del entrevistado.
Una característica a tener en cuenta a la hora de elegir a los entrevistados es que ninguno de ellos pueda ganar nada por el hecho de participar en la entrevistas, ya que esto podría sesgar sus respuestas.
4.2. Perfil de agresores desconocidos o método deductivo.
Este método se basa en el análisis de la escena del crimen en cuanto a sus evidencias psicológicas para que pueda inferirse el perfil del autor de ese crimen. En este método se intenta pasar de los datos generales a los particulares de un único individuo. Para ellos se analiza la escena del crimen, la victimología, pruebas forenses, características geográficas, emocionales y motivacionales del agresor.
Para la realización de este perfil se tiene en cuenta los datos aportados por el método inductivo.
5. METODOLOGÍA DEL PERFIL.
Para la elaboración de un perfil criminal es necesario el análisis y evaluación de estas fuentes: escena del crimen, perfil geográfico, modus operandi y firma del asesino y victimología.
5.1 Escena del crimen:
La escena del crimen es, como su nombre indica, el lugar que el asesino ha elegido para matar a su víctima. Las escenas pueden ser varias si el asesino ha usado varios lugares desde que atrapa su víctima hasta que la deja. Puede atraparla en un sitio, torturarla en un segundo, matarla en un tercero y trasladarla a un cuarto para abandonarla allí. En cualquier caso, la escena principal es donde la muerte o agresión de mayor importancia y el resto son secundarias. Generalmente es en la primaria donde hay más transferencia entre el asesino y su víctima, por lo cual suele ser en la que hay más evidencias psicológicas y físicas.
Es importante por esto la protección de la escena o escenas del crimen ya que cada pista puede ser clave, además, es necesario evaluar si ha habido una manipulación de dicha escena, lo que suele llamarse actos de precaución o conciencia forense (cuando elimina pruebas físicas).
5.2 Perfil geográfico:
Este perfil describe el aspecto geográfico donde se desenvuelve el delincuente, sus escenas del crimen, los puntos geográficos de esos crímenes, sus desplazamientos, el terreno en el que actúa, zona de riesgo, base de operaciones.
Este perfil nos dice mucho del mapa mental del criminal, que es la descripción que el delincuente tiene en su cabeza de las zonas geográficas en las que se desenvuelve en su vida. Su casa, su calle, su barrio, su ciudad están descritos en la mente del criminal en función de las experiencias que ha tenido con cada uno de esos lugares, nos describe su zona de confianza, su territorio, las zonas de influencia, cómo se mueve y se desplaza por ellas. La comprensión de estos datos nos puede dar información de en qué zona vive, dónde debemos buscarlo y dónde puede actuar.
Como cualquier depredador, éste ataca a sus víctimas en el territorio en el que se sienta seguro, su presa tenga menos posibilidades y pueda huir si es necesario. Como cualquier persona, las conductas que requieren intimidad o que pueden
provocar cierto estrés, son más fáciles de realizar en terreno conocido que en aquel desconocido que nos provoca inseguridad. Para el asesino en serie matar es su objetivo, pero no olvida su sentido de supervivencia que le hace tratar de evitar que le capturen. Por eso va a matar en aquellas zonas en las que se sienta cómoda. Este hecho puede desaparecer en determinado tipo de asesino en serie, en concreto en los desorganizados, en lo que su sed de muerte se produce por impulsos y no tiene tanto control sobre ese aspecto. Generalmente, su deterioro mental también hace que no planifique tanto sus crímenes. Por otro lado, ese deterioro mental hace que no sea capaz de desplazarse a grandes distancias para buscar a su víctimas ni para acabar con sus vidas, por lo que también actúa en su zona geográfica.
Muchos estudios se han hecho al respecto, de los cuales, la hipótesis del círculo de Canter ha sido la más fructífera. Corresponde a un estudio realizado con violadores en el que se encontró que entre el 50 y el 70 por ciento de ellos vivían en un área que podía ser delimitada por un círculo que uniese los dos lugares más alejados donde había actuado, muchos de ellos vivían en el mismo centro de ese círculo.
El estudio de casos ha mostrado que en la mayoría de los asesinos en serie, sus primeros actos se realizan cerca del lugar donde reside o trabaja y posteriormente se van alejando a medida que van adquiriendo seguridad y confianza. Cuando decimos cerca del lugar donde vives es una cercanía relativa ya que el asesino tampoco se va a exponer a ser reconocido actuando en lugares muy próximos a su hogar y en el que las posibles víctimas y testigos puedan conocerlo.
Un tipo de asesino, el viajero, rompe esta regla en cuanto a que prefiere viajar lejos de su zona habitual de residencia para matar.
5.3 Modus operandi y firma.
El modus operandi es el método que usa el asesino para llevar a cabo su crimen, describe las técnicas y las decisiones que el asesino ha tenido que tomar. De esta evaluación sacamos información sobre cómo mata nuestro asesino y qué características psicológicas se pueden deducir de este método: planificador, inteligente, profesión que puede desarrollar, descuidado, perfeccionista, sádico...
El modus operandi, al contrario que la firma, puede variar a lo largo del tiempo puesto que, como habilidades, pueden aprenderse o evolucionar o degenerarse con los crímenes posteriores.
El modus operandi tiene naturaleza funcional y tiene tres metas: proteger la identidad del delincuente, consumar con éxito la agresión y facilitar la huida.
Por lo que se refiere a la firma, ésta es el motivo del crimen, el por qué, refleja la razón por la que el asesino hace lo que hace. Nos da una información más profunda ya que nos presenta qué quiere decir con el crimen, y más psicológica puesto que nos habla de sus necesidades psicológicas. El asesino mantiene su firma estable a lo largo de su carrera criminal, por lo que, aunque cambie su modus operandi podemos relacionarlo por dicha firma.
Esto no quiere decir que físicamente la conducta o conductas que describen la firma del delincuente no puedan cambiar. El aspecto profundo de la firma no cambia, la ira, venganza, sadismo permanece inalterable pero la forma de plasmarla puede evolucionar, incrementar, disminuir o degenerarse en función del propio desarrollo de la motivación a la que representa.
5.4. Victimología.
La víctima tiene una importancia crucial puesto que es la protagonista del hecho criminal, presencia el crimen en primera persona, sobre ella recae el acto criminal y se representan el modus operandi y la firma del asesino.Si la víctima sobrevive
puede aportar mucha información de primera mano acerca de su agresor y de sus circunstancias, si ésta fallece es necesario realizar una autopsia psicológica. En esta autopsia se tratan de recoger varios aspectos personales y sociales de la víctima. Es necesario reunir una serie de información respecto a su domicilio, educación, estado civil, aficiones, situación económica, temores, hábitos, enfermedades, amistades, trabajo...
De toda esta información se desprende primariamente una clasificación de la víctima en cuanto al riesgo que suponen para ser agredidas. En este caso hablamos de víctimas de bajo y del alto riesgo. Como es lógico, las víctimas de alto riesgo tienen una mayor probabilidad de ser atacadas y además de no suponer muchos problemas para sus atacantes.
Por otra parte, el estudio y análisis de la víctima nos da información de cómo su asesino se relaciona con sus víctimas, lo que nos proporciona una huella psicológica importante para realizar el perfil. En un crimen hay dos protagonistas, el asesino y su víctima, entre ellos hay una relación, el asesino usa a la víctima para narrar su historia, para satisfacer sus fantasías personales pero también para dejar constancia de su relación con el mundo. Y es en esta relación donde se refleja más su personalidad.
PSICOKILLERS
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La Criminología y sus Precursoresundefinedundefined
Los principales oprecursores de la Criminología son: César Lombroso, Rafael Garófalo, y Enrico Ferri.
CÉSAR LOMBROSO.
Nació en Verona, Italia, el 6 de noviembre de 1835, judío, de posición desahogada, tuvo una infancia fácil y llena de gratificaciones. A los 15 años escribió sus primeras
dos monografías: La Historia de la República Romana y un ensayo sobre la Agricultura de Roma Antigua. Estudió medicina y realizó su tesis doctoral con el
nombre de Estudio sobre Cretinismo en Lombardía. En 1858, va al Hospital de Santa Eufemia en Pavia, y obtiene permiso para practicar, fundando más tarde una
sección de enfermos mentales. En 1863 escribe: "Medicina Legal para Enajenados Mentales".
Observando cráneos de delincuentes, Lombroso consideró que el criminal lo es por ciertas deformidades craneales. Su objetivo era encontrar un criterio diferencial
entre un enfermo mental y el delincuente; así comienza a elaborar lo que él mismo llamaría: "ANTROPOLOGÍA CRIMINAL".
En 1872 publica 'Memorias sobre los Manicomios Criminales', en donde expone las primeras ideas sobre la diferencia que hay entre el delincuente y el loco, y sus ideas
respecto a que el delincuente es un enfermo con malformaciones muy claras. Lombroso considera que es necesario que existan manicomios para criminales, y
que los locos no estén en las prisiones, sino que se les interne en instituciones especiales; pero también expone la necesidad de que si esos enfermos han
cometido algo antisocial no se les mande con los demás psicóticos, porque son una amenaza, sino que plantea la creación de manicomios especializados para
criminales.Otra de sus obras, 'El Genio y la Locura', le sirve para exponer la teoría de que en realidad todos los genios están locos, que el genio es un anormal, y para sostener
que del genio a la locura o de la locura al genio, no hay más que un paso.En 1876 publica el TRATADO ANTROPOLÓGICO EXPERIMENTAL DEL HOMBRE
DELINCUENTE, en el cual Lombroso expone su teoría. Se puede decir que con dicha obra comienza la Criminología como ciencia.
En 1885 se realiza el Primer Congreso de Antropología Criminal, en Roma, y sus ideas son receptadas con gran entusiamo; sin embargo, en 1889 se aprueba el
nuevo Código italiano siguiendo las ideas de la Escuela Clásica, sin incluir ningún concepto de la Escuela Positiva.
Lombroso muere el 18 de octubre de 1909, a los 75 años de edad, y dejando un gran legado a la historia no sólo de la criminología, sino de la medicina y de la
ciencia en general, es sin duda un gran precursor e iniciador de la criminología.
ENRICO FERRI.
Nació en San Bernardo Po, Mantúa, el 25 de febrero de 1856. Presentó su tesis en la que trata de demostrar que el libre albedrío es una ficción, y que debe substituirse
la responsabilidad moral por una responsabilidad social. En 1882, Ferri, realizó estudios sobre la pena y publicó el libro titulado Socialismo y Criminalidad. En 1912 se aprueba la creación de un Instituto de Derecho Penal en la Universidad de Roma;
Ferri es llamado a dirigirlo y lo denomina "Scuola di Applicazione Guirídico-Criminale". El curso era dividido en cuatro partes: el delincuente, el delito, las
sanciones y el procedimiento.Ferri se caracterizó por que se dedicó a lograr que Italia tuviera un código penal de
corte positivista, y en 1921 se presenta el proyecto realizado por una comisión presidida por el mismo Ferri en la que participaron representantes de diversas
escuelas, no es un código cien por ciento positivista; pero satisface a la mayoría. Sin embargo, la situación politíca dificultó la aprobación del proyecto, el partido
fascista llegó al poder y se formó una nueva comisión de que tomó parte Ferri. Por desgracia, Ferri no alcanzó a ver promulgado el nuevo código, pues murió en el año
de 1929, siendo el código aprobado en 1930.Durante sus últimos años Ferri desarrolló una infatigable labor académica, viajo a
Sudamérica y a varios países europeos, participó en múltiples congreso.
RAFAEL GARÓFALO.
Nace en Nápoles, Italia, en 1851. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garófalo, había ya publicado algunos escritos, que serian de mucha importancia para la nueva escuela, pues daba las bases y la orientación jurídica necesaria,
además de conceptos como: peligrosidad y prevención especial y general. Entre sus obras se destacan: 'Estudios recientes sobre la Penalidad', 'Criterio Positivo de la
Penalidad' y su trabajo principal: "Criminología".La gran preocupación de Garófalo fue la aplicación de la teoría Criminológica a la
práctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, así, hace el primer esquema de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificación del
delincuentes. Aparte de las diferencias filosóficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo absoluto, que no podía aceptar, y en cuanto a la
pena de muerte, de la cual Garófalo era un ferviente partidario.Garófalo participó en diversos Congresos Internacionales de Antropológia Criminal y
fue profesor de la universidad de Nápoles.0 comentarios
Teoría Psicoanalítica de Melanie Kleinundefinedundefined
Desde la perspectiva psicoanalítica de Melanie Klein, el desarrollo personal se concibe como enriquecimiento de la personalidad que se refiere a la superación de etapas tempranas de la niñez (que pueden volver a surgir en la vida adulta), la superación de los conflictos que estas etapas conllevan, como la ansiedad, culpa, envidia y logro de la gratitud, alcanzar el equilibrio con el mundo psíquico interno y el mundo externo, y desarrollar la capacidad de disfrutar de las cosas y llevar relaciones gratificantes de amor con los otros.
De estos estadios tempranos, dos son los que mayor importancia tienen en la vida según Klein.El primero es la posición esquizo-paranoide que se desarrolla durante los primeros 3 a 4 meses de vida.Según Klein los seres humanos poseemos dos instintos básicos, el de vida o amor y el de muerte u odio, debido a la lucha que se produce entre estos dos instintos y el sentimiento de ansiedad persecutoria que se produce en el niño, producto del miedo de que este impulso agresivo le cause daño, el niño lleva a cabo procesos de escisión, en que el odio y la ansiedad se proyectan hacia el primer objeto de relación que posee, que es el pecho de la madre, que pasaría a ser el pecho malo, y los sentimientos de amor se proyectan en el pecho gratificador bueno.Luego de esta proyección, el pecho bueno y el malo son introyectados en la psiquis del niño, por lo que el yo está muy poco integrado, pues posee contenidos separados.Esta proyección y posterior introyección colaboran a que la ansiedad persecutoria vaya disminuyendo, pues el niño se siente más seguro con un pecho bueno que lo ampare, pero a la vez tiene un pecho malo, que lo persigue y persiste el miedo a la aniquilación del yo.De esta intereacción entre los 4 - 6 meses se van integrando los impulsos, y la madre ya no es vista en forma escindida, sino que se incorpora como un objeto total, pasándose a la posición que Klein denomina depresiva, en la que debido a esta integración del objeto y el yo se experimenta culpa, pues el niño siente que el objeto amado ha sido dañado por sus propios impulsos agresivos; y por lo cual trata de reparar el objeto dañado."El sentimiento de que el daño hecho al objeto amado tiene por causa los impulsos agresivos del sujeto, es para mí la esencia de la culpa. El impulso a anular o reparar este daño proviene de sentir que el sujeto mismo lo ha causado, o sea, de la culpa. Por consiguiente, la tendencia reparatoria puede ser considerada como consecuencia del sentimiento de culpa".
Analisis sobre la obra de Melanie Klein:
I. Fantasía. En esta parte aclara el concepto de la fantasía, y su empleo en el psicoanálisis. Menciona que la fantasía no es tan sólo un escapar a la realidad; es una concomitante constante e inevitable de las experiencias de la realidad, en constante interacción con ellas. Muestra una serie de ejemplos en la niñez y relaciona a la fantasía como expresión mental de los instintos. Establece una relación entre la fantasía, y la realidad externa.
II. La posición esquizo-paranoide. Menciona que una de las conductas de la posición esquizo-paranoide es la escisión. Esta es lo que permite al yo emerger del caos y ordenar sus experiencias. Es la base de diferenciación entre lo bueno y lo malo. La escisión es también la base de lo que más tarde llegará a ser la represión. Según el grado de escisión será el grado de represión en lo posterior. Con la escisión se relacionan la ansiedad persecutoria y la idealización. Es necesario cierto grado de esta ansiedad para poder reconocer, evaluar y reaccionar ante circunstancias externas realmente peligrosas. No debemos considerar a los mecanismos de defensa de la posición esquizo-paranoide sólo como mecanismos de defensa que protegen al yo de ansiedades inmediatas y abrumadoras, sino también como etapas progresivas del desarrollo.
III. Envidia. Diferencia los conceptos entre envidia y celos. Los celos se basan en el amor y su objetivo en poseer al objeto amado y excluir al rival. La envidia es una relación de dos partes en que el sujeto envidia al objeto por alguna posesión o cualidad.
IV. Psicopatología de la posición esquizo-paranoide. Según experiencias de pacientes la autora hace un análisis de la psicopatología de la posición esquizo-paranoide.
V. La posición depresiva. Esta posición empieza en la fase oral del desarrollo, en que el amor y la necesidad provocan el deseo de devorar. Es en este momento cuando se desarrolla la capacidad de establecer vinculaciones y la de abstraer, base del tipo del pensamiento que esperamos del yo maduro, en contraste con el pensamiento desarticulado y concreto característico de la posición esquizo-paranoide.
VI. Defensas maníacas. Se refiere a la a la posición depresiva vinculada con la vivencia de dependencia del objeto, Las defensas maniacas se dirigirán contra todo sentimiento de dependencia, que se evitará, negará o invertirá. La relación maníaca con los objetos se caracteriza por una tríada de sentimientos: control, triunfo y desprecio. Estos sentimientos se corresponden directamente con sentimientos depresivos de valorar al objeto y depender de él, con el miedo a la pérdida y la culpa, y sirven de defensa contra ellos.
VII. Reparación. La reparación puede formar parte de las defensas maníacas. En ese se intenta reparar al objeto en forma maníaca y omnipotente. Es cuando se le puede tratar en forma parcial como objeto de preocupación. La reparación como lo menciona la autora es un mecanismo de gran importancia para el desarrollo del yo y para su adaptación a la realidad. La reparación maníaca es una defensa en la medida en que su fin es reparar al objeto sin que aparezcan sentimientos de culpa o de pérdida. La reparación maníaca no puede completarse nunca porque, de ser así, el objeto plenamente restaurado se haría nuevamente digno de amor y aprecio, y libre del control omnipotente y del desprecio del maníaco.
VIII. El complejo de Edipo desde temprana edad con casos de pacientes.Asimismo para la cuestión teórica de todos los capítulos de esta obra la autora complementa de una forma muy precisa con casos de pacientes, desde la
edad temprana hasta la edad adulta.
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Teoría del Desarrollo Psicosocialundefinedundefined
Erikson acepto muchas de las ideas de Freud, difirió de éste en dos aspectos importantes. Primero Erikson hizo hincapié en que los niños son curiosos y activos exploradores que buscan adaptarse a sus ambientes, más que esclavos pasivos de impulsos biológicos moldeados por sus padres.Ericsson ha sido clasificado como un psicólogo del “yo” debido a que creía que, en cada etapa de la vida, las personas deben afrontar realidades sociales (en la función del yo) a fin de adaptarse con éxito y exhibir un patrón normal de desarrollo. Por lo tanto, en su teoría el yo es mucho más que un simple árbitro de las demandas opuestas del ello y superyó.Una segunda diferencia crítica es que Erikson otorga mucha menor importancia a los impulsos sexuales y mucha mayor a las influencias culturales.Es claro que el pensamiento de Erikson fue moldeado por sus propias y variadas experiencias.Analiza y extiende la teoría de Freud al concentrarse menos en el instinto sexual y más en determinantes socioculturales importantes del desarrollo humano.Según Erikson, las personas progresan a través de una serie de ocho conflictos psicosociales que comienza con la confianza contra la desconfianza en la infancia y concluyen con la integridad contra la desesperación en la vejez.Cada conflicto debe ser resuelto a favor del rasgo positivo (confianza, por ejemplo), a fin de lograr un sano desarrollo.
ETAPAS DE DESARROLLO DE ERIKSON
Confianza básica contra desconfianza°Edad aproximada.-Nacimiento a 1 año°Hechos significativos e influencias sociales:Los bebés deben aprender a confiar en
otros para que atiendan sus necesidades básicas. Si los cuidadores muestran rechazo o incongruencia, el bebé puede percibir el mundo como un lugar peligroso lleno de personas que no son de fiar o inseguros. El cuidador primordial es el agente social clave.
Autonomía contra vergüenza y duda°Edad aproximada.-1 a 3 años°Hechos significativos e influencias sociales:Los niños deben aprender a ser “autónomos” alimentarse y vestirse solos, cuidar de su propia higiene, etc. El fracaso en el logro de esta independencia puede forzar al niño a dudar de sus propias capacidades y a sentirse avergonzado. Los padres son los agentes sociales clave.
Iniciativa contra culpa°Edad aproximada.-3 a 6 años°Hechos significativos e influencias sociales:Los niños intentan actuar como adultos ytratarán de aceptar responsabilidades que están más allá de su capacidad. En ocasiones se fijan metas o emprenden actividades que entran en conflicto con las de los padres y otros miembros de la familia, lo cual puede hacerlos sentirse culpables. La resolución exitosa de esta crisis requiere un punto de equilibrio: el niño debe conservar una sensación de iniciativa y no obstante aprende a no chocar con los derechos, privilegios o metas de otros. La familia es el agente social clave.
Laboriosidad contra inferioridad°Edad aproximada.-6 a 12 años°Hechos significativos e influencias sociales:Los niños deben dominar habilidades sociales y académicas importantes. Éste es un periodo en el que el niño se compara con sus compañeros. Si son lo bastante laboriosos, los niños adquieren las habilidades sociales y académicas para sentirse seguros de sí mismos.El fracaso en la adquisición de estos atributos importantes conduce a sentimientos de inferioridad. Los agentes sociales significativos son los maestros y los padres.
Identidad contra confusión de roles°Edad aproximada.-12 a 20 años°Hechos significativos e influencias sociales:Esta es la encrucijada entre la infancia y la madurez. El adolescente intenta resolver el interrogante “¿Quién soy?” Los adolescentes deben establecer identidades sociales y ocupacionales básicas o permanecerán confusos acerca de los roles que desempeñaran como adultos. El agente social clave es la sociedad de padres.
Intimidad contra aislamiento°Edad aproximada.-20 a 40 años (adulto joven)°Hechos significativos e influencias sociales:La tarea primordial en esta etapa es formar amistades fuertes y lograr un sentido de amor y compañerismo (o una identidad compartida) con otra persona. Es probable que experimenten sentimientos de soledad o aislamiento como resultado de una incapacidad para formar amistades o una relación intima. Los agentes sociales clave son novios, cónyuges y amigos íntimos (de ambos sexos).
Generatividad contra estancamiento°Edad aproximada.-40 a 65 años (edad adulta media)°Hechos significativos e influencias sociales:En esta etapa, los adultos enfrentan las tareas de incrementar su productividad en su trabajo y educar a sus familias y ocuparse de otro modo de las necesidades de los jóvenes. Esta norma de
“generatividad” son definidas por cada cultura. Aquellos que son incapaces o que no están dispuestos a asumir estas responsabilidades se estancan y/o caen en el egocentrismo. Los agentes sociales significativos son el cónyuge, los hijos y las normas culturales.
Integridad del yo contra desesperación°Edad aproximada.-Vejez°Hechos significativos e influencias sociales:El adulto mayor mira la vida retrospectiva, viéndola ya sea como una experiencia significativa, productiva y feliz o una decepción importante llena de promesas sin cumplir y metas sin realizar. Las experiencias propias, en particular las experiencias sociales; determinan el resultado de esta crisis final de la vida.
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Desarrollo Cognoscitivoundefinedundefined
La teoría de Piaget de la epistemología genética define la inteligencia como una función vital básica que ayuda al niño a adaptarse al ambiente.
Piaget describió a los niños como exploradores activos que construyen tres clases de esquemas (conductual, simbólico y operacional) para establecer equilibrio cognoscitivo entre su pensamiento y sus experiencias.
Los esquemas son construidos y modificados por medio de los procesos de organización y adaptación.
La adaptación consiste en dos actividades complementarias: asimilación (intentos por adaptar las experiencias nuevas a los esquemas existentes) y acomodación (modificación de los esquemas existentes en respuesta a nuevas experiencias).
El crecimiento cognoscitivo se produce cuando las asimilaciones estimulan las acomodaciones, lo cual provoca reorganización de esquemas que, a su vez permite mayores asimilaciones.
ETAPAS DEL DESARROLLO COGNOSCITIVO DE PIAGET:
*Sensoriomotora-Edad: Nacimiento a 2 años-Esquemas o métodos básicos para representar la experiencia:Los bebés aplican sus capacidades sensoriales y motoras para explorar y obtener una compresión básica del ambiente. Al nacer, sólo tienen reflejos innatos con los que enfrentan al mundo. Al final del periodo sensoriomotor pueden efectuar coordinaciones sensoriomotoras-Desarrollos principales:Los bebés adquieren un sentido primitivo del “yo” y los “otros”, aprenden que los objetos continúan existiendo cuando están fuera de la vista (permanencia de objeto) y comienzan a internalizar esquemas conductuales para producir imágenes o esquemas mentales.
*Preoperacional-Edad: 2 a 7 años-Esquemas o métodos básicos para representar la experiencia:Los niños usan el simbolismo (imágenes y lenguaje) para representar y comprender diversos aspectos del ambiente. Responden a objetos y hechos de acuerdo con la forma en que las cosas parecen ser. El pensamiento es egocéntrico, lo que significa que los niños piensan que todos perciben el mundo de la misma forma que ellos.-Desarrollos principales:Los niños incrementan su imaginación en sus actividades lúdicas. En forma gradual comienzan a reconocer que las otras personas siempre perciben el mundo como ellos.
*Operaciones Concretas-Edad: 7 a 11 años-Esquemas o métodos básicos para representar la experiencia:Los niños adquieren y utilizan operaciones cognoscitivas (actividades mentales componentes del pensamiento lógico)-Desarrollos principales:Los niños ya no son engañados por las apariencias. Al basarse en operaciones cognoscitivas, entienden las propiedades básicas y las relaciones entre objetos y eventos en el mundo cotidiano. Paulatinamente adquieren mayor eficiencia para inferir los motivos por medio de la observación del comportamiento de otros y las circunstancias en las que ocurre
*Operaciones Formales-Edad: 11 años en adelantar-Esquemas o métodos básicos para representar la experiencia:Las operaciones cognoscitivas de los adolescentes son reorganizadas en forma que les permite operar sobre las operaciones (pensar respecto al pensamiento). En esta etapa el pensamiento es sistemático y abstracto.-Desarrollos principales:El pensamiento lógico ya no esta limitado a lo concreto u observable. Los adolescentes disfrutan ponderando cuestiones hipotéticas y, como resultado, pueden convertirse en seres idealistas. Son capaces de aplicar el razonamiento deductivo sistemático que les permite considerar muchas soluciones posibles a un problema y escoger las respuestas correctas.
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Etapas del Desarrollo PsicosexualundefinedundefinedLas teorías psicoanalíticas se refieren primordialmente, al desarrollo emocional del niño, pero han puesto poca atención en los aspectos cognoscitivos, perceptibles, lingüísticos, o del desarrollo comportamental del niño.
Freud llamó psicosexuales a sus etapas de desarrollo debido a que les asigna un papel preponderante a los instintos sexuales el la formación y desarrollo de la sexualidad, para él el mejor camino para entender el significado de la sexualidad, particularmente en la infancia y en la niñez, es compararla con cualquier placer sensual.
El desarrollo de la personalidad consiste en el desenvolvimiento o despliegue de los instintos sexuales. Al principios esos instintos están desplegados pero gradualmente se integran y centran en el acto sexual maduro, con base en las zonas del cuerpo que se vuelven focos de placer sexual.
Freud definió sus etapas: oral, anal, fálica y genital. Entre las dos últimas etapas existe un período de latencia que no es una etapa de desarrollo psicosexual.
El primer año y medio es la etapa oral, de los 18 meses a los tres años aproximadamente es la etapa anal, de los tres a los cinco-seis años es la etapa fálica; de los seis a los 12 años es el período de latencia. Por ultimo, en la pubertad el niño alcanza la etapa genital que continua hasta la edad adulta.
Etapa Oral (Nacimiento-1 año): El instinto sexual se encuentra en la boca, que los bebes obtienen placer en actividades orales como chupar, morder y masticar. Las actividades de alimentación son importantes en particular. Por ejemplo un bebé destetado demasiado pronto o en forma abrupta puede ansiar más tarde el contacto íntimo e incrementar excesivamente su nivel de dependencia con respecto a su cónyuge.
Etapa Anal (1 a 3 años): La micción y defecación voluntarias se convierte en los métodos primordiales de satisfacer el instinto sexual. Los procedimientos de entrenamiento para el control de esfínteres producen serios conflictos entre los niños y los padres. El clima emocional que crean los padres puede tener efectos duraderos. Por ejemplo, los niños que son castigados por "accidentes" en el control de esfínteres pueden transformarse en seres inhibidos, desordenados o derrochadores.
Etapa Uretral: Se considera como una fase de transición entre la fase anal y la fálica. El erotismo uretral se refiere al placer de orinar, así como el placer de retener la orina, similar al de retener las heces. La función uretral puede investirse de cualidades sádicas que reflejan impulsos anales sádicos persistentes. Se puede presentar la envidia del pene. La resolución de los conflictos uretrales sienta las bases de la identidad genérica y las consiguientes identificaciones.
Etapa Falica (3 a 6 años): En esta etapa el niño, obtiene el placer de la estimulación genital. Los niños desarrollan un deseo incestuoso por el progenitor del seño opuesto (llamado Complejo de Edipo en los niños y el Complejo de Electra en las niñas). La ansiedad que genera este conflicto provoca que los niños internalicen las características del rol sexual de normas y morales de su rival paterno del mismo sexo.
Etapa de Latencia (6 a 11 años): Los traumas de la etapa fálica causan conflictos sexuales que serán reprimidos e impulsos sexuales que serán recanalizados hacia el trabajo escolar y juego vigoroso. El yo y el superyo continúan desarrollándose a medida que el niño más obtiene capacidad de solución de problemas en la escuela e interiorización valores sociales.
Etapa Genital (12 años-un adulto) : La pubertad provoca un nuevo despertar de los impulsos sexuales. En esta etapa los adolescentes deben aprender cómo expresar estos impulsos en formas socialmente aceptables,. Si el desarrollo ha sido sano, el instinto sexual maduro se satisface mediante el matrimonio y la crianza de los hijos.
Teoría del delincuentePublicado en Criminología
Teoría del delincuente
CONTENIDO
1. Introducción
2. Objetivos
3. Teoría Del Delincuente
4. Generalidades
5. El Delincuente
6. Muchedumbre Delincuente
7. Noción Del Delincuente
8. Diversas Denominaciones
9. Teoría Del Delincuente Nato
10. Reincidencia
11. Clasificación
12. Naturaleza
13. Habitualidad
14. Delincuencia Profesional
15. El Ladrón Profesional
16. El Delincuente Profesional Consumado “Virtuoso”
17. El Semi Profesional Del Delito Contra La Propiedad Ajena
18. Configuración De Delitos
19. Identificación Del Delincuente
20. La Personalidad Del Delincuente
21. Antropométrico
22. Retrato Hablado
23. Las Marcas
24. Registros Judiciales
25. Dactiloscopia
26. Concurso De Personas
27. Delito Plurisubjetivo
28. Noción De Participación
29. Delitos Múltiples
30. Elementos Objetivos. Grados De Participación
31. Autores
32. Autores Materiales O Por Ejecución
33. Autores Por Cooperación
34. Autores Mediatos
35. Autoría En Delitos Especiales
36. Cómplices
37. Naturaleza De La Participación
38. Teoría De La Accesoriedad
39. Elemento Subjetivo
40. Intención
41. Dolo Indirecto, Indeterminado O Eventual
42. Culpa
43. Concurrencia De Dolo Y Culpa
44. Requisitos De La Participación
45. Formas De Participación
46. Instigación
47. Determinación
48. El Exceso En La Instigación
49. La Instigación Culposa
50. La Instigación De Tentativa
51. Punibilidad Del Instigador
52. Encubrimiento
53. Encubrimiento De Otro Delito
54. Encubrimiento Como Delito Autónomo
55. Comisión De Un Delito Distinto Del Convenido
56. Asociación Delictuosa
57. Pandilla
58. Secta Criminal
59. Autoevaluación
60. Bibliografía
INTRODUCCIÓN
El delincuente es la persona física que lleva a cabo la conducta delictiva. Al delincuente,
también se le llama agente o criminal, independientemente de su edad, sexo o
nacionalidad.
Antes de analizar éste apartado, cabe precisar de manera categórica que es impropio
llamar delincuente al imputable, pues éste no delinque, ya que por su especial situación de
incapacidad, queda al margen del derecho penal.
En la terminología jurídico penal, también se conoce al delincuente como sujeto activo o
agente; en la criminología también se le llama criminal o antisocial, e incluso desviado; en
el derecho procesal puede conocerse como indiciado, presunto responsable, inculpado,
procesado, sentenciado y reo.
La distinción entre cada uno de estos últimos términos, atiende a cada fase del proceso
penal, o sea, aquella en la que el sujeto está cumpliendo la pena.
Como ya se estableció, el derecho penal gira en torno a la ley, al delito, al delincuente y a
la pena. No se podrá pasar en alto al protagonista del crimen, sería absurdo no tratar de
analizar que existe, a causa del sujeto activo, por ésta razón la criminología y el derecho
penal tratan de analizar a fondo al crimen desde varios enfoques, para saber porqué las
conductas de estas personas, e aquí la importancia a la que se debe poner más atención
(Teoría del Delincuente).
El crimen nace con el hombre, cuando no existía un orden jurídico ni una sociedad
organizada.
El hombre aún no articulaba palabras, pero sin duda alguna, ya desarrollaba conductas y
actos que afectaban a la sociedad, de ahí la necesidad de regular tales conductas y
señalar castigos para lograr el orden y la convivencia pacífica por medio del surgimiento
del derecho penal.
OBJETIVO
Al término del presente trabajo, el lector comprenderá los conceptos básicos t tendrá los
conocimientos y habilidades referentes a la teoría del delincuente.
También podrá identificar, explicar y analizar la importancia de los siguientes temas:
El Delincuente; Muchedumbre delincuente; Noción de delincuente y sus diversas
denominaciones; Teoría del delincuente nato; Reincidencia; Habitualidad; Delincuencia
Profesional; Identificación del delincuente; Participación; Encubrimiento; Asociación
delictuosa; Pandilla; Muchedumbre delincuente.
TEORÍA DEL DELINCUENTE
GENERALIDADES
No todos los textos del Derecho Penal incluyen un capítulo dedicado al estudio del
delincuente, sin embargo, si se considera lo expuesto al inicio de ésta memoria, respecto a
que el Derecho Penal gira en torno a la Ley, el delito, el delincuente y la pena, no se podrá
pasar por alto al protagonista del crimen.
Sería absurdo tratar solo el punto de vista jurídico como si el delito fuera una abstracción,
cuando en realidad se trata de un acontecimiento que existe a causa del sujeto activo.
Aunque a la Criminología corresponde analizar a fondo al criminal desde su enfoque
interdisciplinario (sociología, biología, antropología y psicología principalmente), también
es cierto que desde el punto de vista del Derecho Penal se pueden apreciar ciertos
aspectos necesarios para comprender los problemas que ofrece esta ciencia jurídica.
La experiencia diaria, demuestra como en ocasiones el delincuente nos produce un daño.
En tales situaciones afírmese la existencia del delincuente.
EL DELINCUENTE
Recordando la afirmación constante de Quiroz Cuarón, quién decía “no existen
enfermedades sino enfermos; de la misma manera que no existen delitos, sino
delincuentes”.
Mientras la asociación delictuosa se caracteriza por su reflexiva organización para ciertos
fines delictuosos, las muchedumbres delincuentes actúan espontáneamente, carecen de
organización y se integran de modo heterogéneo; en ellas los individuos particulares obran
impulsados por el todo inorgánico y tumultuario de que forman parte; los sentimientos
buenos desaparecen y quedan denominados por los perversos y antisociales; se produce
un proceso de sugestión de miembro a miembro, por el que la idea del delito termina por
triunfar, de aquí que los partícipes, según Sighele, ya que han sido inducidos a cometer el
delito en circunstancias excepcionales, deben ser estimados como menos temibles que el
delincuente aislado o asociado.
Pero no todos los positivistas aceptan ésta posición doctrinaria, por entender que debe
distinguirse entre conductores y conducidos, en tres instigadores, promotores o
incitadores, y débiles que se dejan arrastrar (Florian); entre delincuentes natos y
ocasionales (Garófalo) por consiguiente, no siempre deberá corresponder a todos pena
atenuada; puede tocarles hasta agravada, según, la temibilidad individual revelada.
Siguiendo la más cierta corriente Don Mariano Jiménez Huerta encuentra un fondo de
inferioridad en la psicología de las masas; actúan por tendencia y simpatías más que por
lógica y análisis, con predominio de la vida efectiva sobre el razonamiento; de aquí su
impulsividad, su gestividad y domesticidad, su simplismo psicológico con tendencia a lo
malo y cruel; en las masas predomina lo mecánico y lo intuitivo de las funciones mentales
y así la asociación de ideas prevalece sobre el razonamiento, la imaginación espontánea
sobre lo racional y lo constructivo, la fe ciega sobre el espíritu crítico, la pasión sobre el
dominio de sí mismo y la agresividad sobre la ponderación (Elsehuas); de donde resulta
que las masa carecen de alma superior, pues en ellas predomina la vida animal y
vegetativa, si las masa no saben nunca exactamente lo que quieren, si saben claramente
que es lo que odian, lo que niegan y están dispuestos a destruir de donde resulta que el
poder y la capacidad constructiva de las masas son nulos.
El denominador común de los hombres, que los aglutina en masa es la coincidencia de los
deseos primarios, de los anhelos y apetencias, de la innata inclinación al mal, del complejo
de inferioridad moral y materia, de la voluntad de suplir esa inferioridad individual con la
fuerza de la masa.
Aunque puede distinguirse entre la minoría directora y la masa dirigida, ésta domina a
aquélla, que le sirve dócilmente o es desplazada para dar paso a los “falsos conductores”,
los demagogos, de quienes dijo Macaulay: “En todos los siglos, los ejemplares más viles
de la naturaleza humana se han encontrado entre los demagogos”.
“Esos falsos conductores” son los inspiradores de los crímenes de la masa, pues al
presentarse a ella como arquetipo del revolucionario integral le predican el exterminio y la
violencia, gratos a los instintos primarios de la masa.
A la acción violenta de las masas, se incorporan siempre los delincuentes profesionales y
habituales, que por poseer un “súper yo” criminal, encuentran el terreno propio y deseado
para dar cause a sus feroces instintos, haciendo aparecer racionalizando su conducta
como hechos políticos, lo que no es otra cosa que la satisfacción íntima de sus
sentimientos antisociales; no pocos sujetos que se creen, así mismos, auténticos
delincuentes políticos, construyen una doctrina política revolucionaria o se adscriben a las
fórmulas políticas más extremistas, para poder dar cause a sus tendencias “parricidas”
más o menos sublimadas, sin remordimientos culpables, ya Lombroso había señalado la
existencia de delincuentes natos y locos en algunos anarquistas, autores de delitos
políticos.
Histéricos y neuróticos obsesivos dan a la masa sus conductores más peligrosos:
Dantones y Robespierres; el primero hace la revolución con entusiasmo, pero pronto se
cansa y desilusiona, el segundo es crecientemente extremista y más viejo, entre sí ambos
se odian y se destruyen.
Los crímenes de las masas son crímenes “estándar” caracterizados por su simplicidad y
sencillez, son siempre ofensas a los sentimientos de piedad y probidad; consisten en
homicidios, saqueos y robos domiciliarios; se producen en serie; en las revoluciones las
masas dirigen siempre sus primeras energías al asalto de las prisiones y a la destrucción
de los archivos judiciales, no sólo por que ellos han sufrido persecución y martirio los
revolucionarios, sino porque los falsos conductores, los delincuentes vulgares, buscan así
borrar su pasado.
En los crímenes de masas rara vez se da la premeditación, la masa actúa fuera de sí, es
decir, transcendida (“Crímenes de masas y Crímenes de Estado”, cuadernos “criminalía”,
número 8, México, 1941).
La amplia y certera fórmula del artículo 52 del Código Penal, permite adoptar apropiadas
soluciones en armonía con el arbitrio judicial reconocido por el artículo 51; en efecto, es
posible tener en cuenta las condiciones especiales en que se encontraba (el sujeto) en el
momento de la condición del delito y los demás antecedentes y condiciones personales
que puedan comprobarse (artículo 52, párrafo III); el Juez deberá tomar conocimiento
directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida
para cada caso.
Por éstos medios puede el tribunal individualizar indebidamente la sanción de los
conductores que formaron parte de una muchedumbre delincuente, según la temibilidad
probada en cada uno.
En nuestra jurisprudencia el caso más destacado y típico de muchedumbre delincuente lo
ha contenido el del pueblo de Coyoacán, D. F., que reaccionó contra las provocaciones de
un grupo conocido popularmente con el nombre de “camisas rojas”, habiendo dado
muerte, horriblemente, por lapidación a uno de éstos.
Decretada la formal prisión, por homicidio, de dos de los presuntos responsables, nos tocó,
como jueces del proceso en 1935, absolverlos finalmente por insuficiencia de la prueba de
cargo.
La expulsión del delincuente se consideró el castigo más grave que podía imponerse, por
colocar al infractor en situación de absoluto abandono y convertirlo en propia víctima, por
su desamparo, de agresiones provenientes de miembros de su propio grupo o de
elementos extraños a éste.
La expulsión que un principio se practicó para evitar la venganza del grupo a que
pertenecía el ofendido, evitando así la guerra entre las tribus, se extendió para evitar
hechos violentos y de sangre cometidos por un miembro del conglomerado contra otro
perteneciente al mismo.
Para Pessinna, la primera reacción que se despierta en la conciencia de las primeras
colectividades, al constatar las atrocidades de los grandes crímenes, es la descompuesta
ira desencadenadora del furor popular contra el delincuente, irritación que revela en forma
sumaria un fordo de verdad de la justicia penal, pero que reviste caracteres de pasión,
constituyendo una venganza colectiva.
“Quién rompe la paz, pierde la guerra. El individuo que lesiona, hiere o mata a otro, no
tiene derecho a la protección común, pierde la paz contra él y tienen los ofendidos derecho
a la guerra, derecho que a su vez lleva a constituir un deber ineludible como venganza de
familia”.
MUCHEDUMBRE DELINCUENTE
La muchedumbre delincuente es la reunión de individuos en forma desorganizada y
transitoria que, en ciertas condiciones, comete algún delito.
Existen estudios muy interesantes acerca de la sicología de la muchedumbre que
adquiere, pues en cada caso el sujeto reacciona de manera diferente, pero grupalmente
adquiere otro comportamiento, influido cada uno por sugestión, miedo y contagio.
NOCIÓN DEL DELINCUENTE
Delincuente es la persona física que lleva a cabo la conducta delictiva. Al delincuente
también se le llama agente o criminal, independientemente de su edad, sexo o
nacionalidad.
Cabe insistir de que se trata de una persona física, para erradicar el error de creer que
también la persona jurídica o moral puede serlo.
También se reitera que los animales sólo son instrumentos que eventualmente utiliza el
hombre, pero la responsabilidad recae en el ser humano.
Antiguamente, dada la investidura de ciertas personas, cuando cometían algún delito se
les llegaba a suplantar por un animal o cosa para que se aplicara la justicia y el delito no
quedara impune, pero a la persona responsable se le exoneraba de sufrir la humillación
del castigo, de ahí la conocida expresión de “chivo expiatorio”, por que el que expiaba la
culpa del delincuente era un chivo, sacrificado mediante la hoguera.
También existió la llamada pena en efigie, cuando se hacía un muñeco que ocupaba el
lugar del delincuente, muñeco que era colgado o quemado.
DIVERSAS DENOMINACIONES
Antes de analizar éste apartado, cabe precisar de manera categórica que es impropio
llamar delincuente al inimputable, pues éste no delinque, ya que por su especial situación
de incapacidad queda al margen del Derecho Penal.
En la terminología jurídico penal, también se conoce al delincuente como sujeto activo o
agente; en criminología se le llama criminal o antisocial, e incluso desviado; en el Derecho
Procesal puede conocerse como indiciado, presunto responsable, inculpado, procesado,
sentenciado y reo. La distinción entre cada uno de éstos últimos términos atiende a cada
fase del proceso penal, incluida la pos penal, o sea, aquélla en la que el sujeto está
cumpliendo la pena.
En el Derecho Penal (sustantivo), al sujeto activo del delito se le llamará de manera
indistinta delincuente o agente.
El delincuente también se le conoce como sujeto activo, que es la persona física que
comete el delito; se llama también agente o criminal.
Es conveniente afirmar, desde ahora, que el delincuente será siempre una persona física.
Cada tipo (descripción legal de un delito), señala las calidades o caracteres especiales que
se requieren para ser sujeto activo (delincuente); sólo la mujer podrá ser activo de aborto
procurado; únicamente el descendiente consanguíneo en línea recta puede ser un
parricida, etc.
Los demás aspectos relativos al sujeto activo se verán dentro de la teoría del delincuente.
Nunca una persona moral o jurídica, podrá ser sujeto activo de algún delito; cabe
mencionar, que en ocasiones, aparentemente, es la institución la que comete un ilícito,
pero siempre habrá sido una persona física la que ideó, actuó y, en todo caso, ejecutó el
delito.
El sujeto pasivo es la persona física o moral sobre quién recae el daño o peligro causado
por la conducta del delincuente. Por lo general se le denomina también víctima u ofendido,
en cuyo caso una persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito, como los delitos
patrimoniales y contra la nación entre otros.
En principio, cualquier persona puede ser sujeto pasivo, sin embargo, dadas las
características de cada delito en algunos casos el propio delito señala quién puede ser y
en que circunstancias, por ejemplo, en el estupro sólo la mujer menor de 18 y mayor de 12
años puede ser el sujeto pasivo.
El sujeto pasivo de la conducta es la persona que de manera directa reciente la acción por
parte del delincuente, pero la afectación, en sentido estricto la recibe el titular del bien
jurídico tutelado.
El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado, por
ejemplo: si un empleado lleva al banco una cantidad determinada de dinero de su jefe para
depositarlo y es robado en el camión por un delincuente, el sujeto pasivo de la conducta
será el empleado y el pasivo del delito el jefe, quién será afectado en su patrimonio.
Antes De Dictarse Sentencia Acusado
Denunciado
Indiciado
Procesado
Presunto Responsable
Querellado
Inculpado
Enjuiciado
Encausado
Al Dictarse La Sentencia Sentenciado
Durante El Cumplimiento De La Sentencia Reo (Convicto)
Ya Cumplida La Sentencia Liberto O Libertado (Ex-convicto)
TEORÍA DEL DELINCUENTE NATO
De alguna forma se hizo una referencia breve a éste apartado al estudiar las escuelas
jurídico-penales. En la positiva, se destacó la importancia de las aportaciones de César
Lombroso, Ferri y Garófalo.
César Lombroso, antropólogo y médico italiano nacido en 1835, entre sus innumerables y
valiosas aportaciones históricas, médicas, literarias y antropológicas, legó al Derecho
Penal y a la criminología su teoría del delincuente nato.
Dicha teoría a sido criticada severamente, en parte por interpretaciones inadecuadas,
traducciones malas y personas que no aceptan reconocimiento (clima, temperatura, etc.),
la responsabilidad social y no la responsabilidad moral es la base de la sanción. El hombre
está fatalmente determinado a cometer el delito (determinismo) en virtud de los diversos
factores, ya enunciados, pero también la sociedad está determinada a defender sus
condiciones de su existencia.
Por ello se defiende de las agresiones del delincuente tan pronto se dan las condiciones
de la imputabilidad física. El hombre es responsable de sus acciones exteriormente
delictivas, sólo porque vive en sociedad y mientras vive en ella (responsabilidad social).
Dentro de éste criterio, no cabe considerar a los enajenados mentales como seres al
margen del Derecho Penal. A los que delinquen, tanto normales como locos, habrá que
aplicarse la segregación... Ferri comparte el criterio de Lombroso de que el delincuente es
una ser anormal, pero desarrolla el principio, aumentando las categorías, por ello clasifica
a los delincuentes en –nato, locos, habituales, ocasionales y pasionales-.
Escuela positiva. Consideró que el proceso necesariamente conduce a la imposición de la
pena como un medio de defensa social, de tal manera que el fin del proceso es el
restablecimiento de la igualdad de derechos y garantías entre los individuos delincuentes y
la sociedad honrada, para obviar las exageraciones individuales de la escuela clásica, y
que debido a los indicios proporcionados por la antología del propio tribunal se podrá
determinar en consecuencia o a que categoría antropológica pertenece, y por tanto, cuál
sea su temibilidad; en consecuencia, durante el proceso procederá averiguar si el
imputado es realmente el autor del hecho de que se trate, determinando las causas y
circunstancias del hecho, y ya fijada la relación causal entre el agente y el acto, se podrá
pedir y discutir la absolución o la condena del sujeto, de tal manera que el objeto del juicio
penal consistirá en el examen físico del delincuente, para inducir no el grado de
irresponsabilidad moral, sino el de su temibilidad, ya que los delincuentes no presentan
una unidad de tipo abstracto y es preciso estudiarlos según su diversa temibilidad,
deducida de sus factores naturales del delito cometido, pues como expusieron Garófalo y
Bertillón, el estudio de los factores antropológicos del delito, terminando los caracteres
orgánicos y síquicos del delincuente y el vario concurso de La edad, sexo, estado civil,
profesión, etc., en las diferentes clases de delito, ofrecerán a la policía judicial y a la misma
administración de justicia, la ayuda de más nuevos y seguros medios para la búsqueda de
los culpables, así se disminuye en cuanto es posible, la idea de la causalidad de los juicios
criminales “que son verdaderos juegos de azar para los delincuentes y para la sociedad, y
de ésta manera, finalmente, queda la justicia, serena y severa, sin ser indecorosa escuela
de delitos, ni espectáculo de jueces inexpertos e ignorantes, de acusadores agresivos y de
abogados declamadores.
Tomando en cuenta las opiniones de Garófalo, César Lombroso y Enrico Ferri, si la pena
constituye un medio de defensa social y se toma en cuenta la anormalidad de quién
delinque, el objeto del proceso será el conocimiento y determinación de los factores
antropológicos del delito, precisando los caracteres orgánicos y síquicos del delincuente y
la finalidad del mismo estará representada por la defensa social a través de la aplicación
de las penas.
Los enfermos mentales en los diversos Códigos Penales vigentes en México.
En el Código Penal de 1871, se consideraron como causas excluyentes de
responsabilidad entre otras, la falta de desarrollo y salud mental y la locura intermitente.
En el Código Penal de 1929 se señaló como excluyente de responsabilidad el trastorno
mental transitorio.
En el artículo 59 de la legislación mencionada se dijo que había inimputabilidad cuando se
provocaba automatismo cerebral por ingestión de substancias en forma accidental e
involuntaria... y se asimiló el trastorno mental cuando el automatismo cerebral que perturba
la conciencia, fuese provocado por la acción accidental e involuntaria, sin conocimiento de
sujeto, de substancias tóxicas o enervantes y el estado psíquico anormal, pasajero y de
orden patológico que perturbe las facultades y le impida conocer la ilicitud del acto u
omisión, si el sujeto no se produjo conscientemente tal estado.
En efecto, como reiteradamente se ha manifestado, era urgente depurar la terminología en
el orden indicado, para ser substituida en la forma de términos que los distinguidos
penalistas indican.
En relación con la fracción del precepto trascrito, el artículo 68 del mismo Código, a la letra
señalaba: “locos, idiotas, imbéciles, o los que sufran cualquier otra debilidad, enfermedad o
anomalías mentales, y que hayan ejecutado hechos o incurrido en omisiones definidos
como delitos, serán recluidos en manicomios o en departamentos especiales, por todo el
tiempo necesario para su curación y sometidos, con autorización del facultativo, a un
régimen de trabajo.
En igual forma procederá el juez con los procesamientos o condenados que enloquezcan,
en los términos que determine el Código de Procedimientos Penales.
Como se advierte en este precepto, el legislador daba a entender al hablar de locos,
idiotas, imbéciles, etc. Que éstas son debilidades inferiores o anomalías mentales, razón
por la cual era obligado simplificar el precepto para hacer referencia solamente a
anomalías mentales.
Así mismo, el artículo del propio Código, entre las penas y medidas de seguridad
señalaba: “la reclusión de locos, sordomudos, degenerados. ,”
Legislación vigente. Con motivo de las múltiple reformas que fueron hechas a la legislación
penal en los últimos años, no escapó a esa tarea el artículo 15 del código sustantivo, en
cuya fracción II, es excluyente de responsabilidad penal: “...Padecer el inculpado, al
cometer la infracción, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida
comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensión,
excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad
intelectual o imprudencialmente.
REINCIDENCIA
La reincidencia se presenta cuando un sujeto delinque por segunda vez siempre que haya
sido sentenciado por el primer delito.
La aplicación de sanciones. Si la sanción corresponde a un reincidente (el condenado por
sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la República o del extranjero que
comete un nuevo delito sin haber transcurrido desde el cumplimiento de la condena, o
desde el inicio de la misma un término igual al de la prescripción de la pena, salvo las
excepciones fijadas en la Ley), debe expresarse la que se imponga por la última infracción
cometida y la que se aumente, dentro de los extremos dictados en la primera parte del
artículo 65 del Código Penal, por ejemplo, señalada una pena de cuatro años por el delito
de robo, se aumentará desde un tercio hasta dos tercios de la duración, o sea, si se añade
un tercio, en conjunto serían cinco años cuatro meses de prisión.
Si la reincidencia fuere por delitos de la misma especie, se aumentara la pena en dos
tercios hasta otro tanto de la duración de la misma, por ejemplo, dentro de la hipótesis
señalada por la que se imponen cuatro años de prisión para el caso de robo, se aumentara
ésta desde dos tercios hasta otro tanto de la duración de la pena; suponiendo que se
aumenten dos tercios, resultará en conjunto una pena de seis años ocho meses de prisión.
Cuando resulte una pena mayor que la suma de las correspondientes a la suma del
primero y segundo delitos, se aplicará ésta suma (artículo 65 del ordenamiento citado), por
ejemplo: para el primer delito, se decretó una pena de cuatro años de prisión, para el
segundo cinco años y, al fijarse la sanción por último, resultan en conjunto diez años; en
esas condiciones, deberán imponerse nueve, suma de la impuesta al primero y segundo.
Reincidir es volver a incidir, pero en el sentido jurídico penal la reincidencia se distingue
del concurso de delitos, con el que tiene de común la pluralidad de infracciones cometidas
por el mismo sujeto, en que la recaída debe ocurrir después de que el delito anterior a sido
juzgado, y sólo es digna de tomarse en consideración cuando no a transcurrido, entre los
delitos cometido, un tiempo que impida ya relacionar ambas infracciones como datos de
una especial peligrosidad del sujeto.
Ésta limitación temporal, reconocida por nuestro Código y por la mayoría de las
legislaciones y de los tratadistas, no carece de impugnadores, como los positivistas que
permanecen fieles a su concepto de la delincuencia como anormalidad y no se explican
por qué se suponga que ésta calidad se tenga por modificada por accidentes externos por
el tiempo, contra el síntoma del nuevo delito que no consciente hipótesis de regeneración
o enmienda y que, si se manifiesta después de mucho tiempo, demuestra “más profundo
arraigo” en la propensión que debe reprimirse.
Como legisladores que no reconocen la eliminación de la reincidencia por el transcurso del
tiempo se puede citar el Código Italiano el de Grecia, el de Egipto, el de Nueva York, el
Austriaco y el Inglés.
Quiénes desechan el criterio de agravación después de un lapso considerable, arguyen
que de haber una verdadera propensión al delito debería mostrarse antes de que
transcurriera mucho tiempo; un lapso considerable de buena conducta significa que no hay
tendencia especial a delinquir o que el reo se había corregido, pudiendo atribuirse la
recaída a causas ocasionales especiales.
En todo caso, ésta limitación temporal ha sido acogida por nuestro Código (artículo 30),
que sigue en éste punto el criterio establecido por el de 1871 (artículo 29).
CLASIFICACIÓN
La reincidencia puede ser de dos tipos diferentes: la genérica y la específica.
Reincidencia genérica. Se produce cuando el agente delinque por segunda vez, al cometer
un delito de naturaleza diferente de la del primero, por ejemplo, el primer delito fuera
patrimonial y el segundo sexual, o también se le llama al hecho de volver a delinquir,
después que se a dictado una condena anterior contra el mismo sujeto activo, si las dos
infracciones cometidas son de naturaleza diferente.
Reincidencia específica. Se presenta cuando el primero y el segundo son de la misma
naturaleza, por ejemplo, ambos son delitos contra la salud (artículos 20 y 23 del CPDF).
A ésta reiteración de la misma especie de infracciones se le llama también “reincidencia
propia” por una supervivencia parcial del criterio largo tiempo sostenido, según el cual sólo
había reincidencia y se justificaba el aumento en las penas cuando se repetía una misma
especie de delitos.
La disputa sobre si existe o no-reincidencia cuando los delitos no son análogos sino de
naturaleza diferente, se haya reducida hoy a dilucidar cual de las dos especies reviste
mayor gravedad.
Para algunos es más grave la reincidencia genérica porque demuestra una más grave y
amplia propensión al delito; un desprecio general por el orden jurídico, que se manifiesta
en cualquier forma, según las ocasiones.
Para la mayoría la persistencia en el mismo género de infracciones significa más
precisamente una tendencia que puede ser un origen psicopático.
NATURALEZA
La razón de ser de la distinción entre la reincidencia y el concurso de delitos se ha hecho
consistir en que, si la sola comisión de varios delitos es ya un signo de mayor propensión y
peligrosidad, la circunstancia de incurrir en el nuevo delito, después de que una sentencia
hizo saber al reo, de manera concreta y enfática, la gravedad antisocial de su conducta y
sus consecuencias penales, de muestra todavía mayor contumacia, mayor desprecio por
su interés social, por la Ley, por el orden y por todo cuanto trata de preservar y mantener
el Derecho Penal; entonces, si la sanción que ya se impuso no fue suficiente para reprimir
los deslices de éste sujeto, será necesario imponer mayor sanción u otra clase de
medidas, y de allí el cambio o agravación de la pena.
Santoro y Vannini han conciliado las dos afirmaciones anteriores sobre peligrosidad y
resistencia a la pena, cuando combatiendo la tendencia a considerar la cronicidad en el
delito como mera circunstancia agravante, llamaron la atención sobre que se trata de una
forma de proceder que a la vez significa perseverancia en el impulso criminal y carácter
refractario a la represión y a la enmienda, lo cual revela una personalidad más perversa y
temible.
Pero esto, especialmente a lo que se refiere a la ineficiencia de la primera sanción, supone
en mayor o menor medida que la pena primeramente impuesta se notificó al reo y aunque
ha sido sufrida por éste, y a éste criterio responden algunas legislaciones como la de
Zurcí, Ginebra, San Marino, la alemana, la húngara y el Código sueco.
Sin embargo, domina ya en la doctrina y en el Derecho Positivo el criterio de que basta
que exista (y se haya notificado) la sentencia por el delito precedente, para que la nueva
infracción se considere dentro de los cánones de la reincidencia; en este sistema, que es
el nuestro, sólo cabría distinguir si el nuevo delito se comete antes de cumplir la pena
impuesta, durante ese cumplimiento o después de purgada la sanción, para estimar esta
circunstancia de acuerdo con los artículos 51 y 52 del Código, lo que vale tanto como
decir, de acuerdo con las ya apuntadas ventajas e inconvenientes del arbitrio judicial que
para unos jueces hará pensar que cada una de esas situaciones significan una agravante,
mientras que para otros será estimada como atenuante.
Antes de cumplir la pena, dirían unos, cuando está fresca en la mente del reo toda la
reprobación social que significa el proceso y la sentencia, es mayor a la rebeldía y la
responsabilidad del que vuelve a delinquir; y después de cumplida la condena, ya dijo
Garófalo en su Criminología, si la pena no ha corregido al reo es, muy a menudo, por las
imperfecciones del régimen penitenciario, las promiscuidades desastrosas que le han sido
impuestas, etc.
No todos, por supuesto, se han conformado con la tesis de un aumento en la penalidad
correspondiente a la reincidencia, pues a veces la demasiada cultura o el halago de un
ingenio despierto y agudo hacen despreciar lo natural y correspondiente para defender y
argumentar lo sutil y extraordinario.
Así, han abundado quienes, interpretaron el aumento de la pena en el segundo delito
como una nueva sanción impuesta al primero, rechazan tal agravación; no han faltado
quienes consideran que la repetición de los actos, el ámbito, la costumbre, hacen ver esa
clase de conducta como más natural y menos repugnante, lo que significa un deleitamiento
de la voluntad o de los resortes de inhibición y, consiguientemente, menor imputabilidad y
menos responsabilidad; y algunos positivistas como Florian, siguiendo a Haus, sostienen
que “ no siendo la reincidencia otra cosa que una presunción de que puede ser destruida
por las causas del hecho, la Ley debe dejar al Juez la facultad de agravar la pena y sin
imponerle la obligación de hacerlo”.
La reincidencia. Ninguna dificultad existe para suponer que, quién ha cometido un delito
por culpa, repita su actuación en los términos y condiciones exigidos par considerarle
“reincidente”; y nada se opone tampoco a que de tal reiteración se infiera una mayor
peligrosidad en el sujeto, que obligue a usar un tratamiento más enérgico o de diversa
naturaleza y no repetir solamente aquel cuya ineficacia se comprobó ya en el primer delito.
Nuestro Código Penal no deja lugar a duda sobre su criterio al respecto, pues en el inicio
III de su artículo 60 señala, para calificar “la gravedad de la culpa” (o quizá mejor de la
sanción imponible) el hecho de que los acusados hayan delinquido anteriormente en
circunstancias semejantes; y el artículo 172 que sanciona delitos ordinariamente culposos,
que se cometen causando daños por medio de vehículos, motores o maquinarias, se prevé
también, expresamente el caso de reincidencia-
En el fondo todo antecedente tiene significación correspondiendo a la categoría de la
reincidencia si obedece a una misma especie de culpabilidad y fue sancionado el primer
hecho, pues el hombre que ha demostrado su preocupación por la seguridad de los demás
y vuelve a dar muestras de lo mismo “ en circunstancias semejantes” o con formas
mentales semejantes, requiere ciertamente mayor cuidado en su reeducación.
Ahora bien, cuando se comete un delito por culpa y antes se había violado la Ley
dolosamente, o viceversa, quizá no deba tratarse el caso de reincidencia, para los efectos
y desde los puntos de vista penales; en tales supuestos hay sólo una especie de repetición
material de los efectos dañosos o de peligro, pero no manifestaciones de una misma
formación personal; habrá lugar sólo a una estimación de los antecedentes como parte del
conjunto de datos generales que el Juez debe tomar en consideración para orientar su
juicio de acuerdo con los artículos 51 y 52 que regulan el arbitrio judicial ya que el sujeto a
repetido, aún cuando sea en forma disímil, poco interés por el orden jurídico y el desdén o
la despreocupación que constituyen genéricamente, la culpabilidad.
En cuanto a la tentativa, sería ir contra el lenguaje pretender su pretender su existencia en
los delitos culposos, ya que la connotación dela palabra “tentativa” envuelve la idea de una
voluntad dirigida al tipo penal, pero en éste estudio paralelo de los delitos dolosos y por
culpa no debe darse preeminencia a los nombres ni alas palabras, ni hay que retroceder
ante un escollo formal paralizando la investigación porque el nombre que se da a un
fenómeno en los actos dolosos no pueda convenir al correspondiente en los casos de
culpa.
El hecho que importa averiguar es el de si hay delitos imperfectos por falta de
consumación, en los casos de imprudencia, para buscar después el nombre y el
tratamiento que le corresponda.
Desde luego es indudable, y quiero que de mi reconocimiento quede clara constancia, que
nuestra legislación no ha considerado sino la tentativa en los delitos dolosos.
HABITUALIDAD
La habitualidad existe cuando el sujeto reincide dos veces en cometer más un delito de la
misma naturaleza, siempre que los tres delitos se cometan en un periodo que no exceda
de diez años. Para la criminología la delincuencia es habitual cuando el sujeto hace de su
conducta una forma habitual de su actividad, por ejemplo, el carterista, que vive de robar
carteras.
Tratándose de la reincidencia específica y siguiendo la misma orientación se busca la
mayor temibilidad inmanente, se distingue todavía la habitualidad que constituye cada vez
más el centro de la atención, por considerar que plantea ya con firmeza el problema
criminológico que se quería prever a través de la reincidencia; un problema, si no de
anormalidad antropológica que pudiera ser la raíz de esa persistencia inveterada en el
delito, sí, al menos, de un carácter antisocial formado ya de manera que, tanto por la razón
como por la experiencia, deba tomarse como una prueba de incorregibilidad que ya no
amerite una pena propiamente, sino una medida de seguridad.
Si por otros datos o estudios concurrentes se descubre una causalidad psicopática en la
conducta de un delincuente habitual, se deberán aconsejar y aplicar las medidas curativas
correspondientes; Y si es sólo el habito formado lo que induce a suponer la incorregibilidad
del sujeto y la inutilidad de la prevención general por medio de la pena, no quedarán sino
los medios eliminatorios como recurso para la seguridad social.
CRITERIO
Algo que parece fácil y que reviste, sin embargo, cierta dificultad digna de estudio, es el
determinar cuáles delitos deben considerarse como “la misma naturaleza”, para dilucidar
en cada caso si se trata de una reincidencia genérica o específica y si hay o no
habitualidad por la sucesión de tres o más delitos.
Nuestro Código parece no requerir una igualdad absoluta en los delitos cometidos, o que
todos ellos correspondan a un mismo tipo, para que haya reincidencia específica y, por
tanto, habitualidad, sino que atendiendo a la razón de ser de éstas distinciones que buscan
un síntoma de la formación o personalidad de un sujeto, habla primero (artículo 21), del
mismo género de infracciones, lo que ya de idea a una mayor amplitud que la estrecha
rigidez de la especie; y luego, probablemente para esclarecer su mente respecto a la clave
de esta clasificación genérica, usa otra expresión al requerir que se cometa un nuevo
delito ”procedente de la misma pasión o inclinación viciosa”.
Según esto podríamos decir que los delitos que satisfacen una ambición de riquezas,
como el robo, el fraude o el abuso de confianza, constituyen una reincidencia específica y
pueden dar lugar al concepto de habitualidad.
Lo mismo los delitos de violencia, como lesiones u homicidio; los delitos que corresponden
a un impulso sexual, etc.
DELINCUENCIA PROFESIONAL
Actualmente existe la noción de “profesión del crimen”, se trata de desarrollar el
comportamiento como una profesión, e incluso el sujeto trata de perfeccionarse y llega a
haber especialidades, como la comisión de algunos delitos patrimoniales, delitos en
materia internacional, delitos de cuellos blancos, etc., para su ejercicio, se requiere una
capacidad intelectual superior a la común, además de toda una organización.
Por tener ciertos aspectos de semejanza y a veces ciertos nexos con la reincidencia y la
habitualidad, se acostumbra tratar estos problemas conjuntamente, pues ya Gabriel Tarde
llamó la atención de su “criminalidad comparada” sobre que en muchos casos la repetición
de ciertos delitos conduce a formar una clase especial de criminales o de criminaloides
como los carteristas, los vagos, los tahúres, las sexo servidoras y aún los llamados
“pistoleros”.
En realidad el que hace del delito una profesión, o sea simultáneamente un modo y un
medio de vida, representa una especial responsabilidad y peligrosidad que deben ser
tomadas en cuenta; pero pueden tener no el mismo significado ni el mismo origen de la
reincidencia.
En nuestro Derecho hay tres preceptos que pueden ser aplicados y son: si para ejercer el
delito como un oficio se han agrupado varios sujetos, el artículo 164 que sanciona la
simple asociación de éste género, sin perjuicio de castigar cada delito que luego se realice.
Si el delito profesional tiene un tipo que lo prevea, como cuando se sanciona la trata de
mujeres, el comercio de drogas enervantes o a los tahúres (artículo 207, 194 y 257 del
Código Penal), se aplicará la disposición respectiva.
Y si la profesionalidad no tiene un tipo específico, se tomará en cuenta para graduar la
pena, de acuerdo con los artículos 51 y 52.
El Código italiano de 1930, en su artículo 105, acogió la delincuencia profesional como una
categoría jurídica que presupone el hábito y constituye una agravación de la misma; y aun
ha ensayado (artículo 108) la determinación y el tratamiento tal vez de la “locura moral”
que existe en algunos que, sin estar privados o afectados seriamente de la capacidad de
querer y de entender, demuestran “una inclinación especial delito” que tiene por causa la
índole particularmente malvada del culpable.
EL LADRÓN PROFESIONAL
Trataremos aquí de una modalidad de trasgresión muy esotérica que emplea técnicas
sumamente elaboradas: la manipulación con dinero de apuestas, las cartas espurias, el
“soplo” por dinero, la conexión con el “influyente” y –además- todas esas estratagemas en
que son expertos los “robatiendas” y los “carteristas”.
Sutherland, Maurer y otros autores ya se ocuparon en estudiar éstas especialidades
delictuosas, así como la índole de los individuos que las practica.
Existe fundamento real para crear éste tipo de transgresores tiene rápidamente a
desaparecer en los Estado Unidos, aparte de que no llegó a ser muy numeroso. Esto se
debe entre otras cosas, a que en el transcurso de los últimos 20 años ha disminuido
notablemente en dicho país la para la facilidad para “entrar en componendas” con la
policía y comprar inmunidad de aprehensión.
Además, hay ciertas modalidades de robo profesional o “despojo” que han venido cayendo
en la obsolencia por ciertos cambios fundamentales en la estructura social
norteamericana.
Es probable que los hurtos característicos de los festejos del carnaval, por ejemplo, hayan
disminuido al decrecer éstas actividades en las ciudades chicas y con el crecimiento de las
áreas metropolitanas. Y, finalmente, un tercer factor bien puede ser que cada vez hay
menos víctimas ingenuas y cándidas, por lo que resulta más difícil operar con éxito
aquéllas estafas “clásicas” como la de la venta de cartas espurias.
Los datos empíricos que se tienen de la estrategia de los ladrones profesionales permite
ver que se trata de un conjunto de habilidades delictuosas de orden muy complejo en que
no se recurre a la violencia y que consisten, substancialmente, en crear una relación de
grupo primario con la víctima elegida.
A la postre, siempre se sigue el abuso de confianza y un engaño de mala fe donde la
persona que confía sale perdiendo.
Los datos empíricos recolectados revelan también que uno de los factores en la escuela
del ladrón profesional es el influjo de compañeros con sus mismas inclinaciones, a quienes
elige y prefiere sobre los demás.
Es bastante poco lo que sabemos de los antecedentes ambientales del futuro ladrón
profesional; sin embargo, hay ciertas oportunidades específicas que concurren a afiliarlo al
gremio de los ladrones.
Los candidatos a ser absorbidos son, con la mayor frecuencia, chóferes de taxis, botones
de hoteles o cantineros, ya que por la índole especial de su trabajo trabajan más
fácilmente relación con los personajes del hampa.
Hay cierto inicio real para creer que también influye en ellos algún factor de personalidad
intrínseco, sin que tal vez no lograría madurar el “ladrón en cierne”... se trata de un don de
simpatía innato, con la persuabilidad de palabra y las habilidades para manipular a otras
personas, cualidades todas ellas que también cuentan para que el candidato sea bien
recibido en el gremio de los ladrones profesionales.
El delincuente profesional consumado “virtuoso” del oficio.
Nuestra tipología diversifica cuatro tipos de transgresores que delinquen contra la
propiedad ajena; dos de ellos son de “profesionales” y los otros dos de
“semiprofesionales”.
Al analizar éstos cuatro tipos, nuestra clasificación trata de establecer dos patrones bien
definidos o diferenciados, aunque la pretendida diferencia sea simplemente de grado.
Reconocemos que la línea divisoria entre los profesionales se traza de una manera –hasta
cierto punto- arbitraria. Sin embargo, si miramos al conjunto de características respectivas
de ambos grupos, podemos decir que los profesionales o “virtuosos” son sumamente
diestros, que obtienen grandes sumas de dinero con sus actividades delictuosas y que se
dedican a ellas a tiempo completo.
Los semiprofesionales, en cambio, son menos hábiles y los delitos que cometen no les
dejan tan buena remuneración, además en algunos casos no ejercen a tiempo completo.
Admitimos, desde luego, que muchos transgresores pueden encajar indistintamente en
uno y en otro tipo, y que hay otros a quienes es difícil situar decididamente en uno más
bien que en el otro, ya que la pericia técnica, el momento de ganancias delictuosas y el
grado de culpabilidad contraída inducen diferencias de grado, no de naturaleza.
CARACTERÍSTICAS ESPECIFICANTES
Configuración del delito. El criminal profesional consumado o “virtuoso” del oficio, se
dedica a operaciones de atraco o mano armada, robo con escándalo y otras formas
directas de rapiña en la propiedad ajena.
Tan grande es la habilidad de estos individuos que no obstante recurrir a la coerción y
amenazar a sus víctimas con la violencia física, rara vez se ven obligados a emplearla.
Entra el modus operandi de estos profesionales planear su golpe escrupulosamente y por
un periodo previo relativamente largo.
Después el atraco se realiza limpiamente, habiendo tenido cuidado los asaltantes de
utilizar el elemento sorpresa para eliminar el riesgo de aprehensión.
Escenario de interacción. Casi todas las operaciones se realizan en equipo, habiéndose
repartido las responsabilidades entro diversos individuos de una misma “mafia”.
Algunas veces es un solo atracador el que comete el robo, pero en la mayoría de los casos
los profesionales operan en equipo. Cada uno de los socios interviene con su propia
especialización.
Cuando son dos los asaltantes, uno de ellos puede actuar como “empistolado” y el otro un
“as del volante”, que es el que facilita la fuga en automóvil.
Imagen propia. Estos delincuentes tienen de sí mismos una imagen muy definida de
“virtuosos del delito”. Muestran orgullo de ser especialistas hábiles, y ven sus hazañas
delictuosas un medio de vida lucrativo y satisfactorio.
Se preocupan mucho de poner bien en claro la distinción que existe entre ellos y demás
transgresores “aficionados”.
Actitudes. Varía mucho la actitud de estos delincuentes profesionales frente a la policía;
miran con desdén a los agentes ineptos y los califican de bufones pero saben respetar a
los policías competentes pero, en cualquiera de ambos casos, estos profesionales no
demuestran hacia la policía gran hostilidad; la consideran como un organismo necesario
de personas que tienen un trabajo que cumplir.
Con respecto de los bienes legítimos y convencionales de ganarse la vida mantienen una
actitud, hasta cierto punto, negativa, pues la delincuencia les parece un camino más
productivo.
Trayectoria de actuación. Provienen ordinariamente de los sectores urbanos de la clase
baja. La mayoría inicia su carrera criminal desde joven, como pandillero depredador (tipo
1).
Esto no significa que la mayoría de los pandilleros ladronzuelos se conviertan después en
profesionales, sino más bien, que de un grupo muy numeroso de jóvenes ladronzuelos
emergen y se destacan unos cuantos que serán los “profesionales”.
Suceso con frecuencia que los “virtuosos” se perfeccionan a través de una serie de
experiencias de trabajo con los profesionales más maduros, de quienes aprenden las artes
del oficio. Las personas que hacen carrera en esta clase de delitos contra la propiedad
ajena muestran una tendencia a continuar con esta línea hasta ya pasada su primera
juventud y entonces muchos de ellos optan por retirase para ejercer otras actividades de
género no delictuoso.
EL SEMIPROFESIONAL DEL DELITO CONTRA LA PROPIEDAD AJENA
Configuración de delitos. Estos transgresores se dedican a los atracos a mano armada,
robos con escalo, latrocinio de menor cuantía y otras formas similares de delitos contra la
propiedad privada o las personas. La estrategia de que se sirven es relativamente simple y
poco elaborada.
Digamos, por vía de ejemplo, que no se requiere una planeación escrupulosa ni una serie
de cuidados prolijos en un asalto a mano armada; basta casi siempre con recurrir a la
aplicación un tanto burda de la fuerza física para despojar a la víctima de sus
pertenencias. La razón para considerar esta actividad delictuosa dentro del orden
semiprofesional está en que los individuos que la emprenden suelen considerarla como un
trabajo propio, aunque no requiera un grado notable de pericia técnica.
Escenario de interacción. En muchos de los delitos de los semiprofesionales intervienen
únicamente dos partes: el agresor y la víctima.
Pensemos, por ejemplo, en una asalto a mano armada contra una vinatería o contra una
gasolinera. A veces los semiprofesionales trabajan en equipo; ello puede verse en ciertos
casos de asalto o de violación de caja de caudales.
Sea como fuere, el criminal tiende a actuar en una forma directa y burda, por lo que rara
vez se establece un cuadro complejo de interacción humana.
Imagen propia. Estos semiprofesionales se consideran a sí mismos delincuentes. Una nota
característica es que no encuentran otras alternativas de conducta fuera de la
delincuencia y que se creen víctimas de una sociedad corrompida en donde cada cual se
especializa en alguna trapacería o negocio chueco.
De aquí que el profesional no tenga sentimientos de culpabilidad por sus delitos y eche la
culpa al “sistema”.
Actitudes. Muestra mayor hostilidad y antagonismo hacia la policía que el profesional o
“virtuoso”. Indudablemente que esta virtud se debe, en gran parte, a que tiene que
vérselas con la policía con más frecuencia. Y ello también explica porqué alberga
sentimientos personales más hostiles hacia los representantes del poder judicial y de las
instituciones rehabilitadoras.
El delincuente semiprofesional mira también despectivamente los empleos y los trabajos
convencionales alegando el pretexto de que “únicamente los imbéciles trabajan”.
Con frecuencia es posible observar que sus resentimientos y amarguras abarcan no sólo a
los representantes de la ley, sino también, a sus mismos progenitores, a las instituciones
de la sociedad, a las escuelas y a otros grupos sociales.
Trayectoria de actuación. Si se les contrasta con el grupo de los profesionales “virtuosos”,
vemos que la porción mayor de ellos sí proviene de las pandillas de ladronzuelos jóvenes.
En otras palabras, la mayoría de los transgresores semiprofesionales adultos hizo escuela
en una pandilla de ladronzuelos y muchos de éstos persisten haciendo fechorías como
delincuentes semiprofesionales.
Cuando llegan a la mayoría de edad, acumulan rápidamente en sus respectivas “fichas”
cargo sobre cargo y una serie de consignaciones por delitos y compromisos con
instituciones tutelares.
Los riesgos que corren de ser aprehendidos, convictos y encarcelados son muchos dada
la poca habilidad o experiencia con que realizan sus atracos.
Muchos de ellos pasan una buena parte de sus primeros años de adultos recluidos en
instituciones penales donde sus compañeros los como “dignos de confianza” por sus
actitudes anticonformistas.
Tal parece que los esfuerzos terapéuticos ordinarios no tienen éxito para apartar estas
personas del camino del crimen. Sin embargo, pasada la primera edad adulta, muchos de
ellos optan por retirarse del ejercicio activo de la delincuencia.
OTROS TRANSGRESORES DE LA PROPIEDAD AJENA, TRANSGRESORES POR
ÚNICA VEZ.
Configuración de delitos. Se trata de transgresores que cometen solo un delito contra la
propiedad ajena, frecuentemente de naturaleza grave, un robo cuantioso, por ejemplo. No
entran en ésta categoría los malversadores de fondos que también cometen, en muchos
casos, solo un acto delictivo aislado.
Estos “golpeados por la mala racha” suelen mostrar muy poca habilidad en la ejecución de
sus delitos, por lo que no tardan en caer en manos de la policía.
Escenario de interacción. Es muy común que sus operaciones delictuosas las realicen en
forma solitaria. En aquellos casos en que si colaboran con ellos otros cómplices, lo más
común es que todos sean simples aficionados.
IDENTIFICACIÓN DEL DELINCUENTE
Cuando se detiene a un sujeto como presunto responsable del delito imputado, la
autoridad procede a identificarlo.
Nada es tan delicado como las acusaciones infundadas y los testimonios falsos o
imprecisos. Ello da origen a injusticias innumerables, a pérdida de tiempo y dinero, y sobre
todo, al menoscabo de la credibilidad de la ley y las autoridades.
De lo anterior se infiere que no bastan los datos e informaciones aportados por la víctima y
los testigos, sino que es necesaria la intervención de los especialistas para lograr la
identificación del delincuente.
Cabe señalar que la identificación se puede presentar tanto con detenido como sin él (en
éste último caso, se emplea el retrato hablado).
Criminalística. Esta disciplina, que reúne conocimientos técnicos y científicos para la
investigación del delito y del delincuente, resulta de gran ayuda en el derecho penal, pues
disipa los cuestionamientos formulados.
La personalidad del delincuente. El conocimiento de la personalidad del delincuente es de
gran trascendencia en el drama procesal; ya la Escuela Italiana, durante el siglo pasado,
insistió enérgicamente sobre éste problema como necesidad inaplazable para el logro de
una verdadera justicia penal.
La personalidad del delincuente, o más bien, el estudio psicosomático social del procesado
versará sobre el conocimiento del propio reo, sobre los elementos familiares, ambientales
e investigación social, para conocer su personalidad y el juez esté en aptitud de dictar una
resolución y aplicar el tratamiento individual adecuado en bien del sujeto y de la
colectividad.
Se a insistido en que un estudio de esta naturaleza debe abarcar un doble aspecto: el
biológico y el psicológico, para saber el mecanismo del delito y precisar el porqué se a
cometido y bajo que influencia el sujeto a obrado de tal forma, para determinar las medidas
adecuadas a su tratamiento.
La Escuela positiva se interesó en este tema: Lombroso, Garófalo y Ferri, revolucionaron
con sus observaciones el proceso penal; se pronunciaron en contra del “procedimiento
inventado por los juristas” y pugnaron por las reformas necesarias que condujeran a
hacerlo útil.
Garófalo hizo hincapié en lo siguiente: “La ley que a establecido las formas de los delitos
con predominio del elemento objetivo, no se preocupa casi nunca del delincuente y olvidan
que lo único que justifica la represión penal es la defensa social. El sistema del
procedimiento debe dirigirse al mismo fin preventivo que el Código en que las penas se
establecen; y más bien de aquél que de éste a de esperarse el peque efecto útil que las
amenazas legislativas pueden producir sobre los delincuentes”.
Fundamentalmente, existen los siguientes sistemas de identificación:
Dactiloscópico. Mediante el examen de las impresiones dactilares se puede identificar a un
sujeto. Cabe aclarar que no existen huellas digitales idénticas, pues todas son diferentes,
por lo tanto, se trata de un sistema sumamente eficaz.
Antropométrico. Consiste en una serie de medidas, proporciones y características de
cuerpo humano que sirven para distinguir a las personas y lograr su identificación.
Retrato hablado. Es la técnica por medio de la cual un sujeto (víctima o testigo) aporta los
datos o características del delincuente, mientras que un dibujante especializado en este
ramo, realiza la descripción gráfica, conforme a los datos aportados. Su validez dependerá
de la exactitud con que el informante proporcione los datos descriptivos.
Existen técnicas más modernas en las cuales se manejas dibujos base, con micas
trasparentes sobrepuestas con distintos rasgos, formas y tamaño de ojos, bocas, anteojos,
etc., que permiten combinaciones múltiples.
Química y Biología Forense. Mediante el análisis de sangre, semen, cabello, ropas
diversas y también diversas sustancias orgánicas e inorgánicas, etc., se puede identificar a
un sujeto.
Paulatinamente, los avances en criminalística han superado los obstáculos que
dificultaban o hacían imposible la identificación.
Por supuesto, se requiere un alto nivel de técnicos o profesionales en constante
capacitación y actualización y un verdadero interés por parte de las autoridades, sin olvidar
lo fundamental: la ética de dicho personal.
La necesidad que tienen los jueces de conocer los antecedentes de cada reo, puesto que
la ley les obliga a considerar el concurso, la reincidencia y la habilidad, así como las
exigencias de las investigaciones policíacas, cuyo éxito depende muchas veces de la
identificación de personas señaladas por testigos, que han dejado huellas en el lugar del
delito, etc., han hecho que de tiempo atrás se busque una manera segura de reconocer,
en cualquier momento a quienes se relacionan con la delincuencia y encontrar el mejor
modo de aprovechar las huellas que puedan conducir al resultado que se busca.
Se puede afirmar que una de las funciones de la picota española y del pilori francés de la
edad media, a más de causar la vergüenza del penado, era la de asegurar, por medio de
la exposición pública, el conocimiento de los delincuentes para su fácil identificación
posterior por todos los ciudadanos.
A la edad moderna solo se afirma que han llegado y se conservan estas prácticas en
algunos lugares de China y de Estado Unidos de Norte América.
Las marcas con fines más definidos, eficaces y permanentes, se usaron las marcas que
con un hierro candente se ponían en el cuerpo de los sentenciados, como la “L” grabada
tras el hombro derecho de los ladrones de España o la flor de Liz usada por los franceses.
Registros judiciales. Desterradas esas prácticas bárbaras y de suprema ignominia, se
inició la de anotar, por orden alfabético los nombres. Edades y domicilios de todos los
sentenciados, con la pena que se les había impuesto y un extracto del proceso respectivo;
estas constancias se concentraban periódicamente en el Ministerio de Justicia y en la
Jefatura de la Policía (en Francia), constituyendo así sendos archivos que fueron
conocidos como Sommiers Judiciares.
El “casillero judicial”. En 1850 se puso en vigor una modificación del sistema, propuesta
por Boneville de Marsagny, que consistía en organizar aquellos archivos por medios de
fichas o cartulinas individuales en que se anotaban las condenas sucesivas que se le
impusieran al fichado.
Esas tarjetas se reunían y conservaban en el tribunal correspondiente a la cabecera del
departamento en que se hallaban los domicilios de los respectivos penados.
Pero pronto se advirtió que para obtener un informe de esos archivos era necesario
indicar, por lo menos, el nombre del sujeto cuyos antecedentes se querían conocer; ese
nombre debía esperarse que lo diera el propio acusado sin alteración alguna, esperanza
demasiado ingenua que pronto hizo caer en desuso el método.
Antropometría o Bertillonaje. Inspirado en los estudios de Quetelet, el doctor Bertillón
propuso un sistema antropométrico basado en la observación de ciertas proporciones,
medidas y caracteres que por ser propios de cada individuo se creyó que podían servir en
conjunto para identificar a cualquier sujeto.
Debía medirse, pues, con instrumentos de precisión y técnicas especiales, la estatura, la
longitud de los brazos extendidos en cruz, los diámetros craneanos, el tamaño de la oreja
derecha, del pie izquierdo, etc., se anotaban conforme a escalas definidas como la de
Broca, los caracteres cromáticos de los ojos, la piel, caracteres morfológicos de la frente,
la nariz, la boca; las señas particulares que se encontraran como cicatrices, lunares,
tatuajes, manchas, pérdida o falta de un dedo, de una mano, etc., y a todo ello se
agregaban fotografías tomadas de frente y de perfil, las cuales se logró que por sí solas
dieran información métrica que de otro modo era difícil lograr con precisión (estudios de
Bertillón, Chervin, Broca, Mollison, Genna, etc.), y ciertamente se esperaba tener algo más
efectivo que todo lo anterior.
Pero las medidas cambian en la adolescencia y en la vejez; la toma de todos esos datos
exactos requería personal especializado y cooperación del reo, cosas ambas que de
ordinario no se cuenta y cuya falta hacer caer el trabajo en una rutina ociosa que se
anotaban medidas aproximadas que corresponden a muchas personas y luego: ojos cafés,
pelo castaño, boca regular, nariz regular, etc.
Dactiloscopia. Lo que ha venido a proporcionar un elemento decisivo es el conocimiento
de que los dibujos naturales que forman las papilas en las yemas de los dedos,
prácticamente no se modifican en el mismo sujeto, desde los seis meses de edad
intrauterina hasta después de la muerte, ni se repiten en dos sujetos de la especie
humana.
Esta observación desarrollada, profundizada en sus detalles y sistematizada hoy
admirablemente para su manejo, constituye una importantísima técnica puesto que no sólo
se forman archivos con la identificación más segura y fácil de grandes números de
personas, sino que con frecuencia los delincuentes, al imprimir sus huellas en los objetos
que manejan, sin darse cuenta dejan su tarjeta de visita, que después, mediante vapores
de yodo, polvos adherentes y colorantes o sustancias perfectamente conocidas y
constantemente empleadas, se revela o hace visible para su estudio, comparación de los
dibujos correspondientes a los sospechosos o a los maleantes clasificados en los archivos
y determinación cierta del sujeto cuyas marcas han sido encontradas.
Estos estudios, a veces se complementan con la “peroscopia” la cual sin ser, propiamente
una técnica autónoma, se funda en el hecho de que las crestas papilares se forman por la
sucesión de poros sudoríparos que, cuando la huella completa es borrosa o imprecisa o
se ha logrado evitar mediante el uso de guantes ligeros, aún pueden aparecer marcados
por ser la fuente misma del humor que se adhiere a los objetos, dando una clave menos
clara y precisa, pero útil todavía para las investigaciones de que se trata.
Los archivos así formados, por abundantes que sean, pueden resultar insuficientes si se
trata, por ejemplo, de un delincuente primario o que sólo tenga antecedentes fuera del
país, por lo cual su identidad no se halle registrada o no se tenga a la mano; por esos
algunos Estados han intentado establecer un registro de identidad que abarque a todos los
habitantes de su territorio y además, celebrar convenios con los demás pueblos para
comunicarse recíprocamente toda clase de información de éste género y especialmente,
para tenerse al tanto del movimiento migratorio entre ellos. Incluso para actividades más
amplias que la simple identificación de los reos o de los presuntos responsables, se han
organizado cuerpos de policía con facilidades para una acción internacional.
En cuanto a la historia de la “Dactiloscopia”, así llamada por su gestión del argentino
Francisco Latzina y prescindiendo de pinturas rupestres, así como de diseños encontrados
en diversas piezas de cerámica prehistórica y en tablillas especiales descubiertas en
Babilonia (Museo Británico) que representan los surcos y las crestas observado en los
dedos y en las palmas de las manos pero cuyo significado y utilidad sería muy aventurado
afirmar que se conocían o apreciaban, es un hecho comprobado que en el Extremo oriente
se usaba ya sea sello personal, desde hace muchos siglos, para la identificación en
contratos y actos civiles y aún en relación con los penales.
CONCURSO DE PERSONAS
Al igual que en el delito, en el cual se vio que se puede presentar el concurso, respecto a
las personas también ocurre el fenómeno de la concurrencia, esto es, la reunión de dos o
más personas como sujetos activos del delito.
En principio, los delitos, en su mayoría, son cometidos por una sola persona. A veces, dos
o más lo cometen, mientras que en otras veces, la propia ley exige la concurrencia de dos
o más sujetos para que pueda existir el delito.
La acumulación de procesos o autos.
Bajo el nombre de “acumulación de procesos o de autos”, nuestros códigos de
procedimientos penales (local o federal), agrupan algunas disposiciones relativas a la
substanciación de los problemas a que da lugar el llamado “concurso de delitos”.
El concurso es el modo en que se puede presentar el delito en relación con la conducta y
su resultado.
En principio, una sola conducta produce un solo resultado, pero hay dos casos en los que
se presentan dos figuras que hacen ubicarse en el concurso de delitos:
a) Ideal o formal.
b) Real o material.
Ideal o formal. El concurso ideal o formal ocurre cuando con una sola conducta se
producen varios resultados típicos (delitos), en cuyo caso se dice que existe unidad de
acción y pluralidad de resultados.
En el artículo 18 del CPDF contempla el concurso ideal. Un ejemplo de ese tipo de
concurso sería el de saboteador, quien con la única conducta de colocar un explosivo en
un banco, produce lesiones, homicidios y daños en propiedad ajena.
Regla para sancionar el concurso ideal o formal. El artículo 64 del CPDF comenta: “en
caso de concurso ideal, se aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la
mayor, la cual se podrá aumentar hasta una mitad más del máximo de duración, sin que
pueda exceder en las máximas señaladas en el título Segundo del Libro Primero”.
Concurso real o material. Éste sin duda alguna se presenta cuando con varias conductas
se producen diversos resultados.
Aquí existe pluralidad de conductas y pluralidad de resultados, por ejemplo, un sujeto entra
en un bazar de antigüedades y destruye piezas de gran valor, roba dinero al dueño y
lesiona a la empleada.
Reglas para sancionar el concurso real o material. El segundo párrafo del artículo 64 del
CPDF establece: “en caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito
que merezca la mayor, la cual podrá aumentarse hasta la suma de las penas
correspondientes por cada uno de los demás delitos, sin que exceda de las máximas
señaladas en el Título Segundo del Libro Primero”.
Concepto. La acumulación de procesos o autos es la reunión de los expedientes que se
tramitan con motivos de diversas infracciones penales cometidas por una persona o por
varias; o de aquellos que se siguen ante diversos órganos jurisdiccionales para que sea
uno solo quien instruya el proceso y lo continúe por todos sus trámites.
Casos en que procede. Durante el procedimiento el órgano jurisdiccional, atendiendo a las
prescripciones de las leyes vigentes, necesita conocer de todos aquellos delitos conexos
atribuidos a una persona determinada y por los cuales le a instruido los procesos
respectivos para que reunidos y ante un solo órgano jurisdiccional sea factible la
realización de los fines específicos del proceso penal.
Si al ejecutarse el delito intervienen varios sujetos, estaremos frente a la participación.
Esto puede dar margen a problemas diversos si separadamente se les a procesado;
piénsese por ejemplo, que no podría llegarse a un cabal conocimiento de la conducta o
hecho si cada uno de los intervinientes en la misma fueren procesados por distintos
jueces; por otra parte, de ser esto factible, tal vez los resultados de los procesos instruidos
en esta forma fueran distintos.
Por éstas razones y muchas otras que podrían agregarse, cuando en contra de una misma
persona se siguen varios procesos por delitos diversos, también procede la acumulación.
El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal indica: “La acumulación
tendrá lugar":
I. En los procesos que instruyan en averiguación de los delitos conexos, aunque
sean varios los responsables;
II. En los que se sigan en averiguación de un mismo delito, aunque con diversas
personas;
III. En los que se sigan contra copartícipes de un mismo delito;
IV. En los que se sigan contra una misma persona, aun cuando se trate de delitos
diversos o inconexos”.
La acumulación no procederá cuando los procesos se sigan ante tribunales de distinto
fuero. “En estos casos, el acusado quedará a disposición del juez que conozca del delito
más grave, sin que esto sea obstáculo para seguir el proceso por el delito menos grave”.
Naturaleza jurídica. La acumulación de procesos o autos es catalogada por las leyes
adjetivas como incidente y en tal forma deberá tramitarse.
Sujetos que pueden promover el incidente. Pueden promover la acumulación: el Ministerio
Público, el ofendido o sus representantes y el procesado o sus defensores.
Independientemente de esto, el juez puede decretarla, si los procesos se siguen en el
mismo tribunal.
“Promovida la acumulación, el juez oirá a los interesados en la audiencia verbal, que se
verificará dentro de cuarenta y ocho horas y sin más trámite resolverá dentro de los dos
días siguientes, exponiendo las razones que le sirvan de fundamento”.
El Código Federal ordena: “La acumulación deberá promoverse ante el tribunal que,
conforme al artículo anterior, sea competente; y el incidente a que de lugar se substanciará
en la forma establecida para las competencias por inhibitoria”.
DELITO PLURISUBJETIVO
Es aquel en que la propia norma exige la concurrencia o participación de dos o más
sujetos, por ejemplo, adulterio o incesto.
NOCIÓN DE PARTICIPACIÓN
La participación es la intervención de dos o más sujetos en la ejecución de un delito, sin
que lo exija la norma, por ejemplo, homicidio o robo cometido por dos o más sujetos
activos.
Si ordinariamente se considera el delito como la conducta de un solo hombre, nada impide
que puedan ocurrir y de hecho ocurren con frecuencia, varios sujetos activos para la
realización del acto o del conjunto de actos que constituyen la infracción penal; en estos
casos se dice que hay una participación o una contribución de todos esos agentes para la
comisión del delito y sin duda alguna se plantean importantes problemas que debemos
analizar.
Muchos tratadistas se han preocupado por distinguir el delito colectivo, el bilateral y el
recíproco, que son aquellos que no pueden cometerse sin la concurrencia de dos o más
personas (como el motín, el duelo, la riña, el adulterio, etcétera), pues consideran que a
tales casos no pueden aplicarse las reglas especiales de la participación, ya que el
concurso de varias personas es un presupuesto necesario para la integración del tipo y
cada concurrente debe responder de su propio acto como delito integral, aún cuando es
claro que en esa especie de infracciones puede haber también partícipes accesorios que
induzcan al delito, proporciones medios para su ejecución y aún concurran sin necesidad a
ala ejecución de los actos constitutivos del tipo.
La participación, pues, en el sentido técnico que ha desarrollado la teoría, se refiere a la
cooperación eventual de varias personas en la comisión de un delito que podría ser
consumado sin la intervención de todos aquellos a quienes se considera partícipes.
Y por supuestos, como se ha dicho antes, desde el Derecho Romano se reconoce que
toda participación queda condicionada, para serlo y para ser tratada como tal, a que el
delito se realice en un grado punible.
Para consolidar esta conclusión y tratando de explicar la naturaleza íntima del fenómeno,
se han examinado estas cuestiones:
Lo que se comete en estos casos de actividades concurrentes ¿es realmente un delito o
son varios?.
PARTICIPACIÓN EN DELITOS NO PROYECTADOS
Diré para terminar que, por una combinación de los supuestos del dolo indirecto o eventual
y de los casos en que se participa en lo material por medio de comisiones, nuestro artículo
14 reproduce, en esencia, los números 51, 52 y 53 del Código de 1871, y dice: Si varios
delincuentes toman parte en la realización de un delito determinado y algunos de ellos
comete algún delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos serán responsables de
la comisión del nuevo delito, salvo que concurran los siguientes requisitos:
I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal.
II. Que aquel no sea una consecuencia necesaria o natural de éste o de los
medios concertados.
III. Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito, y
IV. Que no hayan estado presentes en la ejecución del nuevo delito, o que
habiéndolo estado hayan hecho cuanto estaba de su parte por impedirlo”.
DELITOS DE MULTITUDES
Hay una forma de participación en que sin duda existen factores que diversifican el delito y
la responsabilidad y es por ello muy digno de tomarse en consideración: es aquella que
concurre una muchedumbre de sujetos, sin previo concierto criminal, aunque posiblemente
con un fondo común de sentimientos, de ideas y aún, a veces, de pasiones que cada
individuo a sabido y a podido sujetar y mantener dentro de la disciplina social, pero que se
exaltan y se crean más justificadas en la acción ante la actitudes unánimes de la masa y
ante el anonimato que ofrecen las circunstancias, tomando los hechos como una especie
de tercero (el conjunto) y no como propios.
Basta una provocación, una excitación y el mínimo de movimientos comunes, para que
cada sujeto se sume a la marea del conglomerado y ejecute actos que aisladamente no
habría realizado y de cuyo recuerdo se sorprenderá y quizá se avergonzará cuando
recobre la ponderación y la capacidad de análisis y de reflexión.
ELEMENTOS OBJETIVOS. GRADOS DE PARTICIPACIÓN
Nuestro Código de 1871, ajustándose a la técnica predominante, en su época, distinguió
varios grados de participación, señalando separadamente:
Los autores del delito;
Los cómplices, y
Los encubridores.
Tal distinción se a mantenido en la doctrina, en el lenguaje ordinario y aún en el espíritu de
nuestras leyes, si bien ya no se toma esa diferenciación material como único dato para
determinar la penalidad, según se a explicado, ni se admite de manera unánime que los
encubridores sean partícipes en la comisión de un delito, pues basada la inteligencia de la
participación en el principio de causalidad, ha saltado a la vista, como una consecuencia
de bulto, que todo acto posterior a la consumación si no se hace de acuerdo previo o como
un ofrecimiento anterior que sirva de estímulo para la comisión del delito, no puede ser un
aporte causal, sino algo que está afuera del mismo delito, ya integrado y completo, aunque
acaso sea conexo con él y por tanto resulte afectado por su mayor o menor gravedad.
No se puede abonar a nuestra legislación un adelanto paralelo en éste punto, pues sigue
hablando del encubrimiento como forma de participación, pero si se advierte su propósito
de forzar la consideración integral de los factores objetivos y subjetivos de cada partícipe
en la comisión del único delito realizado.
Aquel Código de 1871 disponía en sus artículos 219 y 220, que al cómplice de un delito se
le castigaba con la mitad de la pena que le correspondería si fuera el autor y con arresto
mayor o menor a los encubridores.
La Ley de 1931 ha suprimido ésta separación: enumera a todos los que considera que
pueden ser responsables, evitando marcar toda distinción en grupos y aún incurriendo en
cierto desorden al interponer a los cómplices y a los encubridores entre aquellos que
conciben preparan o ejecutan el delito y los que “inducen directamente a otro a cometerlo”,
no obstante que éstos pueden tenerse también como autores (intelectuales o morales), al
igual que aquellos primeros que participan en la concepción, preparación o ejecución del
delito, y, permite luego guardar la pena entre los límites generales fijados para el delito y
no entre los límites especiales que ya no señala para cada grupo de partícipes.
Aun cuando el precepto que habla de las “personas responsables de los delitos” se refiere
sólo al grado de participación material y termina diciendo que debe fijarse la pena “según
la participación de cada delincuente”, debe interpretarse tal disposición juntamente con la
general que se contiene en el artículo 51, que dice: “Dentro de los límites fijados por la ley
los jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas por cada delito, teniendo en
cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las particulares del delincuente”.
Estos factores subjetivos o peculiares del delincuente se desarrollan luego en el artículo
52.
El precepto específico que se refiere a la participación es el artículo 13 y fue redactado de
esta manera: “Son responsables todos aquellos que toman parte en la concepción,
preparación y ejecución del delito o presentan auxilio o cooperación de cualquier especie,
por concierto previo o posterior, o inducen directamente a alguno a cometerlo”.
“Los jueces podrán aumentar o disminuir la sanción respectiva, dentro de los límites fijados
por la ley, según la participación de cada delincuente”.
los autores de éste código subrayan el hecho de haber suprimido las denominacio9nes
distintivas de autores, cómplices u encubridores, pero agregan: “Esto no quiere decir que
para el Código vigente ya no existan grados de coparticipación en la empresa delictuosa
sino que toca al juez precisar ese grado”.
Es pues, imprescindible considerar la situación particular de cada sujeto en el delito, por lo
que ve a su grado de participación material, por ser un factor, aunque no el único de su
responsabilidad.
AUTORES
Si nos decidimos a separarnos del concepto de accesoriedad como fundamento de la
responsabilidad de los partícipes, veremos desaparecer aquella limitación con que por
algún tiempo se consideró conveniente el título de “autores” sólo para quienes ejecutaban
el acto material constitutivo del delito, pues tal cosa tenía por objeto fijar el centro de donde
pudiera irradiar la responsabilidad para todos los que actuaran en relación con él, como
agentes “accesorios” del verdadero delincuente.
Hoy podríamos decir que son autores todos los que ponen una causa eficiente del delito y
como estas causas son siempre una actuación o una conducta que requiere, para serlo, un
elemento psíquico y un elemento físico, nada impide considerar la posible separación de
tales elementos y el reconocimiento, por tanto, de autores materiales, que serían los que
físicamente realicen los actos característicos del tipo penal; autores morales o intelectuales
cuyo aporte sea simplemente de esta naturaleza, “como voluntad que opera en otras sobre
otra voluntad"” induciendo a cometer la infracción; autores por cooperación, siempre que
se preste un auxilio necesario para la consecución del fin delictivo; autores mediatos,
llamados así porque realizan el delito a través de una persona exenta de responsabilidad
que por lo mismo, no es partícipe en el delito sino simplemente en el acto material, como
instrumento físico y no como sujeto de la infracción penal.
Autores materiales o por ejecución. Son aquellos, como se ha dicho, que realizan el acto
directamente constitutivo del delito, como dar la puñalada o disparar el tiro mortal.
Autores intelectuales o por inducción. Se consideran como tales, en derecho, a quienes no
realizan por sí un delito pero logran que otro lo ejecute, usando para ello medios eficaces
que no lleguen a impedir la concurrencia de la voluntad libre y el entendimiento por parte
del inducido.
Manzini, en el número 425 de su Tratado (Traducción de Santiago Sentís Melendo, tomo
III, Pág. 267), dice: “Para juzgar de la eficacia del medio empleado convendrá examinar la
naturaleza de las relaciones entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la determinación el
grado de la fuerza de voluntad de cada uno de ellos, la más o menos fácil sugestibilidad
del sujeto pasivo, etc.
Una larga e instante obra de persuasión, una mirada o un signo expresivo, una palabra
convencional, una burda imposición, una clara imposición, un discurso de doble sentido,
un sorteo consensual o una designación autoritaria (como en las sociedades secretas),
una incitación demagógica (como en muchedumbres tumultuarias) y así sucesivamente,
son todos ellos medios con los cuales se puede determinar a otro al delito y asumir
consecuentemente su responsabilidad, cuando en realidad se haya conseguido formar en
el ánimo ajeno el propósito (o la aceptación) de cometer un cierto delito”.
Autores por cooperación. Resultan ser, atenta la teoría de la causalidad, todos aquellos
que no ejecutan el acto a que se refiere la descripción legal del delito, ni inducen a ello
directamente, pero sí prestan un auxilio necesario ara una u otra cosa, o sin el cual no
hubiera sido posible la consumación criminal.
En el terreno de auxilio intelectual podría este sujeto revelar los planos, lugares o secretos
sin cuyo conocimiento no se pudiera tener acceso al tesoro que trata de robarse; y en la
ejecución física podría tener como auxilio necesario el que presta c, viendo atacado a b
por a, con arma blanca, si al advertir que el agredido se presta a la defensa y es más
fuerte o empuña para ello una pistola, le sujeta la mano y hace posible que a consume sus
propósitos.
AUTORES MEDIATOS
Se ha llamado así a todos aquellos que realizan un delito valiéndose de una persona
excluida de responsabilidad.
Como casos comprendidos en este supuesto se puede recordar a quienes por medio de la
fuerza física obligan a otro a ejecutar los movimientos que han de consumar el delito; a
quienes se valen de un inimputable para la realización de sus planes; a quienes provocan
un estado hipnótico para ejercer la sugestión y hacer que se cometa el delito; al superior
jerárquico que obliga, mediante ordenes que no se pueden eludir, a ejecutar un acto
delictuoso; en casos de coacción moral que impidan la libre determinación; y en casos de
ejecutorios engañados o de cuya ignorancia se valga el inductor.
Autoría en delitos especiales. Ahora bien, si autores son tanto los que inducen a personas
responsables como los que inducen a irresponsables, es inconsecuente y ligero extrañarse
de las aplicaciones de este principio y querer acogerse, como un argumento en contra, a la
necia hilaridad que en los legos pudieran provocar determinados casos de inducción en
delitos especiales en que, sin necesidad de que haya mediado un agente refractario a la
penalidad, podría resultar un particular cualquiera responsable como autor (por inducción)
en el delito de peculado, o una mujer responsable, como autora (por inducción) en la
violación de otra mujer; o podría realizarse cualquiera otro de esos ejemplos rebuscados
que se quieren presentar como imposibles o como meros chascarrillos de almanaque.
En todo delito especial puede ser autor, por inducción, una persona no cualificada para la
ejecución material del mismo, si ésta se haya a cargo de quien reúne los requisitos
exigidos por la ley.
El Código alemán que servía de base a los estudios de Binding, tal vez para evitar las
discusiones suscitadas en la Edad Media, sancionó especialmente, en su artículo 160, la
inducción al perjuicio (que hoy se quería encontrar en el falso testimonio) y estableció
diversos tratamientos o consideraciones para otros casos envueltos en la polémica, con lo
cual permitió decir que aquella inducción al perjuicio, por ejemplo, no era (o no se
sancionaba como) autoría por inducción, sino como delito específico y con pena propia;
pero además, hoy se duda mucho de que haya tales delitos “de propia mano”, hay que
pensar, dados los términos de nuestra legislación ¿qué se haría si Pedro indujere a Juan
de rendir un falso testimonio? ¿Deberá pasarse inadvertida la conducta de Pedro? No
habiendo en nuestras leyes precepto que tipifique y sancione de manera especial esa
inducción, ¿cómo se juzgará el caso? ¿Quedarían en el aire todas estas preguntas y en
suspenso también la justicia?, o se tendría que considerar el repetido Pedro como autor
(por inducción) del delito de falsedad.
Connivencia. Una forma de coautoría, estimada por algunos como complicidad, es aquella
en que el auxilio prestado consiste en no impedir la ejecución del delito, supuestas la
posibilidad y la obligación de hacerlo.
En nuestro derecho no se le exige tal obligación para algunas autoridades de manera
especial, como para la policía preventiva y para los encargados de las prisiones, sino que
el artículo 400 del Código Penal sanciona a cualquier ciudadano que no procure, por todos
los medios lícitos que tenga a su alcance, impedir la consumación de los delitos que sepa
que van a cometerse.
El policía que se aleja del punto encomendado a su vigilancia, por acuerdo con los
malhechores y para permitir que se cometa un delito; el vigilante de una prisión que
disimula los trabajos que realizan los presos para su evasión, etc., son coautores del delito
que resulta cometido, por connivencia.
Auxilios por omisión. Se suele señalar como un matiz diverso la concurrencia o la
cooperación que se presta en los delitos mediante omisiones, pues en estos casos no sólo
se denuncia o no se impide el delito, sino que por un acto omisivo se contribuye a su
producción.
Si entre los obreros se acuerda el sabotaje y, mientras algunos de ellos ponen pedazos de
hierro en las bandas que transportan el trigo al molino, por ejemplo, el encargado
especialmente de vigilar la limpieza de lo transportado deja pasa aquello que va a destruir
los engranes o las piezas que hacen la molienda, habrá ejecutado una omisión que será
daño de la causa que resulte.
Igualmente, si el mecánico de revisar los aviones antes de cada vuelo no repara los
desperfectos que otros hicieron, para que se produzca el siniestro, será tan responsable
por su omisión, como los que positivamente prepararon la catástrofe.
Participio en los delitos de omisión. Finalmente, tanto por actos positivos como por
omisiones, se puede contribuir a la realización de un delito de omisión o de comisión por
omisión.
Cómplices. Descartados los que inducen a cometer un delito, los que lo ejecutan y
aquellos que prestan un auxilio necesario para la realización del mismo, quedan como
cómplices todas las demás personas que concurren indirectamente a la caución del
evento.
Este auxilio puede presentarse desde que se inicia la secuela criminal hasta que se finaliza
contribuyendo a la planeación, la separación y la ejecución y tiene como requisitos:
1. Que lo hecho tenga alguna eficacia en la ejecución total.
2. Que tal contribución sea de carácter secundario y substituible, en abstracto, por
ayuda de otro de los propios medios de los autores.
Naturaleza de participación. La participación a sido tratada por diversas teorías, a fin de
explicar su naturaleza, a saber:
Teoría de la causalidad. Trata de resolver la naturaleza de la participación, de acuerdo con
la causalidad. Quienes coadyuvan con su omisión a causar con el resultado son coautores,
partícipes o delincuentes.
Como reacción provocada por los caracteres más repelentes de aquella tesis sobre
accesoriedad de la participación, se puso la mira en el verdadero nexo que une a todos los
partícipes con el delito realizado y les hace responsables del mismo, o sea en el hecho de
que todos concurren a la causación del evento producido, aportando cada uno algún influjo
para su perpetración y teniendo por ello responsabilidad en el delito.
A Von Buri se atribuye esta valiosa observación, aunque injustamente se le hace cargo de
haber firmado la equivalencia de todas las causa concurrentes, sobre argumentos ligeros,
para concluir volviendo a los sistemas del Derecho Romano, largo tiempo abandonados,
que asignaban la misma pena para todos los partícipes.
Teoría de accesoriedad. Es autor quien realiza el acto delictivo o conducta típica; así, hay
una conducta principal y otras accesorias que corresponden a los partícipes.
Dando por supuesta a la unidad del delito y exagerando la dependencia de los auxilios
prestados por los partícipes a quien ejecutó los actos constitutivos directamente del tipo
penal, se creyó encontrar en este “autor principal” el núcleo de unificación de todas las
actividades convergentes, las cuales se tuvieron como accesorias, pues se pensó que sólo
así se podría explicar el hecho de que muchos actos ejecutados por distintos sujetos, con
discutible antijuridicidad y la conciencia y voluntad que hacía responsable a sus autores,
no se tuvieran como otros tantos delitos completos.
Y tan fuerte llegó a ser la convicción de este carácter accesorio de la responsabilidad de
los partícipes, respecto a la del agente principal, que aun en el efecto eximente de algunas
causas de inimputabilidad, por parte del verdadero delincuente o autor material del delito,
se comunicaban y beneficiaban a quienes había auxiliado a éste, pues tales conductas
“accesorias” se tenía por cierto que tenían o debían seguir la naturaleza de la principal y,
no siendo ésta delictuosa ni punible, no lo eran tampoco las de todos los demás.
Teoría que afirma la pluralidad de delitos. Frente a esas dos posiciones anteriores e
insistiendo en asignar a cada responsable una penalidad adecuada al acto por él
ejecutado, a su responsabilidad y a su peligrosidad demostrada, se pensó que tal
propósito era incompatible con la unidad y comunidad del delito y se quiso cortar el mal de
raíz, para lo cual se atribuyó a cada concurrente (que ya no podía llamarse partícipe) un
delito autónomo con su pena propia. Así, además, se podrían estimar para cada sujeto las
excluyentes, agravantes o atenuantes que a él se le ligaran, con absoluta independencia
de los demás, cuyos actos tenían sus elementos propios y formaban unidades distintas.
Massari, es indicado de ordinario, como responsable de esta doctrina si bien colaboraron
en su producción otros varios como Foinitzky, Getz y Bataglini, sin que la tesis haya
logrado mayor fortuna.
La teoría más adecuada es la de la causalidad, siempre que se haga un análisis profundo
de cada elemento del delito, considerando los objetivos y los subjetivos. En cualquier caso,
cada partícipe debe responder por el daño causado.
Desarrollo definitivo de la teoría causal. Liquidados los errores sobre una supuesta
necesidad de igualar las penas y con una sensación valoratoria más fina, según la
expresión de Mezgre, se volvió a la aspiración de sancionar a cada partícipe de acuerdo
con su menor o mayor aportación objetiva en la realización de lo que indiscutiblemente es
un solo delito, pero de acuerdo también con los datos individuales y subjetivos de
responsabilidad, lo cual significa la verdadera síntesis de los ensayos anteriores.
Así orientada la estimación de la responsabilidad corresponde a cada partícipe, debemos
separadamente examinar cada uno de los datos que concurren a formarla: tanto el objetivo
de mayor o menor eficacia causal o del aporte prestado para la realización del hecho
típico, como el subjetivo que se refiere a la perversidad demostrada por cada sujeto o a su
más o menos franca y reprochada actitud de oposición al orden social.
ELEMENTO SUBJETIVO
Llegados a este punto es obligada la cita de Ferri, por la sencillez y claridad con que puso
de relieve el valor preponderante del elemento subjetivo para determinar la
responsabilidad, afirmando que el delincuente más peligroso y más astuto no es
forzosamente el autor material del delito sino que puede encontrarse en quien se ha
reservado el papel de investigador y aun el de cómplice, pues en muchos casos el autor
material obedece a motivos menos innobles que los del cómplice.
Ahora bien, este factor subjetivo se presenta en diversas formas.
A) Intención. Existe la intención en un partícipe cuando no sólo ejecuta un acto que
contribuye a la realización del delito, sino que lo hace precisamente con ese propósito y
sabiendo que el resultado es delictuoso.
La doctrina quizá por se este el caso más frecuente o el supuesto más elemental, se ha
referido siempre a esta participación mencionada y, en fuerza de repetir siempre lo mismo,
llegó a ver con extrañeza y hostilidad cualquier otra hipótesis. Quien afirmó
dogmáticamente que no puede haber participación en un hecho no previsto ni querido;
quien refleje todavía en su pensamiento una supervivencia de la accesoriedad llevada al
extremo de exigir iguales actitudes entre el autor del delito y todos sus accesorios; quien
habla sólo comentando una ley que implica el supuesto de intensión común y que
naturalmente lleva a repetir ese criterio sin examinar cosa alguna diversa.
Así pues, si para que la coparticipación exista basta que haya un resultado típicamente
antijurídico que se produzca por la concurrencia de aportaciones causales,
“independientemente de la culpabilidad de este o de aquel copartícipe”, con mayor razón
se puede afirmar lo mismo cuando sólo hay diversidad en el grado de culpabilidad en los
partícipes; es decir, que todos concurren materialmente a la producción del resultado y en
cada uno se integra su especial responsabilidad o aún se excluye esta, según la
presencia, la ausencia o la calidad del factor moral con que se actúa.
B) Dolo indirecto, indeterminado o eventual. No creo que haya dificultad, después de lo
dicho, en admitir que alguno o algunos de los partícipes actúen con estas clases de dolo,
concurriendo con agentes cuya actitud mental sea diferente.
El caso se daría si quien manda algunos objetos en un avión quiere destruirlos para cobrar
el seguro, e induce a quien tiene facilidad de acercarse al aparato para que ponga en él un
explosivo, excitando el rencor, el odio o el deseo de venganza que éste último tiene
respecto al piloto.
Procesados después ambos por el homicidio resultante, se podrá distinguir: en el inductor
un dolo indirecto, en el inducido la intención directa de matar.
Este dolo de inductor no es indeterminado puesto que se precisan de antemano los
efectos del acto; ni eventual porque no es dudoso, ni esporádico, ni contingente, ni incierto
que el piloto muera si en el avión se a colocado un explosivo capaz de destruir el aparato y
su contenido durante el vuelo. Se pone este como un ejemplo que puede repetirse
ajustándolo a los supuestos precisos de dolo indeterminado o eventual; e insisto en
distinguir estas clases de dolo del simplemente indirecto, el indeterminado y el eventual,
como subespecies del dolo indirecto que es el término lógico en la clasificación del dolo
directo y de dolo indirecto, no porque ignore que se a dicho que ya no está de oda hablar
del modo indirecto ni del indeterminado, sino porque estas materias no son cuestiones de
“modas” sino de precisión científica, lo que obliga a distinguir lo que es diferente.
C) Culpa. Afortunadamente ya se admite y se va extendiendo más cada día el criterio
favorable a la posibilidad de participación en delitos culposos: Maggiore, comentando el
artículo 113 de su código italiano de 1930, que ya admite esta clase de concurso, declara:
“Esta solución parece rigurosamente jurídica, si se tiene en cuenta la naturaleza del delito
culposo. Este, en efecto, no excluye la coincidencia y la voluntad se refiere sólo a la acción
y no al resultado”.
Ahora bien, si una o varias personas obran de manera que consciente y voluntariamente
prestan su ayuda a la acción ajena, ¿qué nos impide hablar de una cooperación
psicológica al delito? ¿Por qué no se podrá de un delito único, cometido por todos los
partícipes imprudentes o negligentes o no observantes de órdenes o instrucciones?
“Es tan evidente el carácter unitario de los delitos culposos cometidos de manera solidaria,
que es inútil hablar en estos casos de concurrencia de causas autónomas e
independientes”.
El error está en creer que la convergencia de acciones lleva siempre consigo una
convergencia de intenciones y que es por eso dolosa; es fácil encontrar cuantos ejemplos
queramos de encontrar de concurso de acciones no intencionales ni dolosas, pero sin
embargo, voluntarias y conscientes.
D) Concurrencia de dolo y culpa. Más difícil es, sin duda, y por tanto, más escaso el
número de los convencidos, reconocer que un mismo delito puede haber agentes con
distinta postura psicológica, ya que el principio de accesoriedad, no desarraigado aún de
todas las mentes, hace pensar con Manzini que, “puesto que el delito es único respecto a
todos los concurrentes, la voluntad y el conocimiento exigidos para la participación
delictuosa deben informarse en el elemento psíquico propio del delito de que se trate
(doloso, culposo, preterintencional, contravencional), y por eso debe tratarse de dolo en los
delitos dolosos y de culpa en los delitos culposos. No puede, por consiguiente, tenerse
propiamente, un proceso culposo en un delito doloso”.
Aquí se transparenta claramente la idea de que el elemento psíquico “del delito” es el
elemento psíquico del autor principal, y que los partícipes, como accesorios del mismo.
“deben informarse” en él y “por eso debe tratarse de dolo en los delitos dolosos y de culpa
en los delitos culposos”. Pero hoy entendemos la conexión entre los partícipes de otra
manera y por esos, puede haber concurso aun en delitos cometidos por culpa sin
representación; la relación que unifica todas las actividades radica en la causación del
mismo resultado, con una voluntad común de unir las acciones, pero no necesariamente
de buscar el resultado.
Por eso Maggiore, al admitir la participación en delitos culposos dijo: “El elemento psíquico
del concurso debe entenderse como coincidencia de cooperar con la propia acción a la
acción ajena”, no a la realización de un resultado que en los delitos de culpa no es querido
y a veces, ni siquiera previsto.
Analicemos un ejemplo en que dice: “Si Pedro entrega a Juan un fusil cargado,
asegurándole que no lo está y lo incita a dispara, por chanza, contra Diego, y éste cae
muerto sin quererlo Juan, Pedro será responsable de homicidio culposo, si resulta que ha
obrado culpablemente.
Se dice en éste caso que no hay participación y que Pedro es el autor del homicidio,
porque Juan fue un instrumento inconsciente de su propósito homicida; pero ¿no se había
dicho antes que basta en la participación la voluntad de unir las acciones?.
La participación es tan antigua como el delito; las más viejas legislaciones la aceptaron.
Así como se reconoce que el hombre, con su conducta, puede vulnerar varias normas,
dando origen al concurso de delitos, igualmente se acepta que varios hombres, con sus
actividades, pueden infringir una sola norma. En el primer caso hay pluralidad de delitos,
en el segundo, unidad en el delito con concurso de sujetos.
Para centrar en lugar debido el problema de la participación, Magiore empieza por
distinguir entre delitos individuales, unisubjetivos o monosubjetivos y delitos colectivos o
plurisubjetivos, en razón de la existencia típica referida a los sujetos activos en el delito;
éste es unisubjetivo cuando el tipo permite que su comisión se realice de ordinario por una
persona, aunque eventualmente, puedan realizarlo varias; es plurisubjetivo cuando la
descripción legal de la conducta o del hecho sólo admite la comisión del delito por una
pluralidad de personas.
Hecha tal distinción, debe separarse el concurso necesario, en virtud de que la exigencia
del tipo precisa la participación de varias personas sin cuyo presupuesto el delito no existe,
del llamado concurso eventual en donde, sin existir la exigencia aludida, la intervención de
varios sujetos debe nacer el concurso en el delito, al cual se le denomina “eventual” o
participación propia.
El artículo 164 del Código Penal, punitivo de la participación en una asociación o banda de
tres o más personas organizadas para delinquir, por el solo hecho de ser miembro de la
asociación e independientemente de la pena que merezca el delito cometido, tipifica un
delito plurisubjetivo y quienes participan tienen el carácter de autores en forma necesaria,
pues la descripción del hecho requiere la concurrencia de conductas culpables.
Por el contrario, si en el homicidio intervienen varias personas, tanto en su preparación,
como en su ejecución, tocando a cada una de ellas diversa actividad dentro de la unidad
del propósito concebido, el conjunto de sus conductas, convergentes a la producción del
resultado, da origen al concurso eventual o participación delictuosa.
De lo expuesto se infiere que para la existencia de la participación o concurso eventual de
sujetos se requiere:
a) Unidad en el delito.
b) Pluralidad de personas.
Sólo con estos elementos es posible, como afirma Cavallo, elaborar el concepto de la
participación criminal, siendo necesario para establecer la definición del concurso a partir
del concepto de autor del delito.
REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN
Se ha delineado ya, con lo expuesto anteriormente, los requisitos que forman la
participación.
Ellos son, siguiendo a Cavallo:
a) Un elemento material identificado en el hecho ejecutado que se integra con
los sub-elementos: conducta, resultado y nexo causal.
La conducta resulta plural por cuanto so9n varias las que intervienen para producir el
resultado.
b) Un elemento subjetivo o psíquico, consistente en la convergencia de las
voluntades respecto a la producción del resultado, sin ser necesario a éste un momento
determinado dentro del proceso ejecutivo; lo fundamental es que quienes participan tengan
conciencia y voluntad de cooperar al acontecimiento o resultado perseguido. Por cuanto a
la dirección del elemento subjetivo, respecto a las personas participantes en el delito
puede tener realidad con anterioridad al hecho concomitante con él o con posterioridad al
mismo.
Algunos piensan que puede darse un concurso culposo en delito doloso, cuando por falta
de previsión de lo previsible o con previsión del resultado, pero con la esperanza de que
éste no se produzca, se incumple un deber de cuidado que las circunstancias personales
imponen al o a los sujetos participantes, e inclusive un concurso preterintencional, en el
que existiendo en los participantes un dolo genérico de causar daño se produce un
resultado mayor atribuible a título de culpa.
Santaniello estima, como requisitos de la participación:
1) Pluralidad de agentes.
2) Realización de la acción prevista en la norma.
3) Nexo causal entre la acción de cada concurrente y el resultado.
4) Voluntad de cooperar a la comisión del delito.
FORMAS DE PARTICIPACIÓN
Siguiendo un criterio rigurosamente metodológico, Maggiore estima posible clasificar la
participación según la calidad, el grado, el tiempo y la eficiencia.
Según la calidad, la participación puede ser:
a) Moral.
b) Física.
La primera es aquella la cual la acción tiene naturaleza psíquica o moral y se efectúa,
como dice Antolisei “en la fase de la ideación del delito”, mientras la segunda se realiza,
por el contrario, en la fase ejecutiva “siendo material el aporte suministrado por el partícipe
al delito”.
A su vez la participación moral engloba la instigación y la determinación (provocación).
La primera (instigación), es considerada la principal forma de concurso moral y consiste no
solamente en la comunicación del propósito criminoso, sino a otro a determinar a delinquir.
El instigador, como acertadamente pregona Soler, “quiere el hecho, pero lo quiere
producto de otro; quiere causar un hecho a través de la psique de otro, determinando a
éste en la ejecución de ejecutarlo”.
En la determinación o provocación, el sujeto determinante o provocador, únicamente
refuerza la idea ya existente en diversa persona, de cometer un delito.
Para Ignacio Villalobos, autores intelectuales (o por inducción) se considera, en derecho, a
quienes “no realizan por sí a un delito pero logran que otro lo ejecute, usando, para ello,
medios eficaces que no llegan a impedir la concurrencia de la voluntad libre y el
entendimiento por parte del inducido”.
Se considera que la instigación comprende, como subclases: el mandato, la orden, la
coacción, el consejo y la asociación.
Cuando se encarga a otro la ejecución del delito para exclusiva utilidad y provecho de
quien encomienda, se está en presencia del mandato.
Existe la orden cuando el mandato lo impone el superior al inferior con abuso de su
autoridad.
Hay coacción en el mandato que se apoya en la amenaza.
Consejo es la instigación que se hace a alguno para inducirlo a cometer un delito para la
exclusiva autoridad y provecho del instigador.
La asociación no es más que el pacto realizado entre varias personas para consumar un
delito para utilidad común o respectiva para todos los asociados. Niégase con razón por
algunos, que la asociación constituya una forma de autoría intelectual, pues a lo más se le
puede situar como un estado delictuoso.
Dolo en la investigación. Interesante problema es el del dolo en la investigación, al cual
Mezger le da como contenido lo que caracteriza objetivamente a la instigación,
comprendiendo la representación y la voluntariedad de que se hace surgir en otro la
resolución de cometer el acto y de que el resultado se produce por ese “otro” como autor
plenamente responsable.
El alcance del concepto anterior está en relación a la idea de la instigación como
causación dolosa del resultado, cuando se hace surgir en otro la resolución de delinquir, es
decir, de expresar su conducta y producir el resultado como autor plenamente
responsable, de manera tal que si no hay responsabilidad plena en el sujeto ejecutor
material del hecho, no puede hablarse, propiamente, de instigación sino de autoría
mediata respecto del primero, criterio indudablemente cierto y aceptado entre nosotros por
Ignacio Villalobos. De lo anterior se infiere que por ello basta el dolo eventual para integrar
la investigación a la instigación como causación psíquica, sentido en el cual se inclinan el
propio Mezger y Welsel, entre otros.
Si bien la responsabilidad del ejecutor material, como base indispensable para elaborar el
concepto de la instigación, aceptada casi unánimemente en la doctrina, no era aplicable a
nuestro Derecho Positivo, de acuerdo al texto original del artículo 13, pues sólo se recogía
en forma restringida, la autoría mediata, al usar la expresión “compelen” a otro a cometer
el delito, dado que el término supone, a pesar de ser equívoco, ausencia de autor material
en el debido sentido del derecho y, dentro de la fracción II los inductores respondían del
delito cometido aún por inimputables, por no serles aplicable el criterio limitativo de la
citada autoría mediata, la reforma penal de 1983 (publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 13 de enero de 1984), vino a poner las cosas en su lugar, dado que mientras
la fracción IV precisó, como responsable del delito, a los que lleven a cabo sirviéndose de
otro, caso en que se comprende la autoría mediata, pues el autor material es solo un
instrumento del verdadero autor, la vigente fracción V encierra a los que “determinen
dolosamente a otro a cometerlo”, o sea, a los instigadores o inductores en la real
significación del término, que precisa plena capacidad en el instigado o inducido.
En otros términos, el texto original artículo 13, en su fracción II, daba cabida a la inducción
del imputable como del inimputable, pues a éste se le compelía a la comisión del delito no
obstante su falta de capacidad de culpabilidad.
El exceso en la instigación. Aceptado por Mezger que el dolo de instigador abarca lo
querido, no pueden serle imputadas las conductas o hechos no comprendidos dentro de su
intención y realizados con exceso por el autor material.
Igual opinión sustenta Cuello Calón, para quien si el “inducido ejecuta hechos no
comprendidos dentro en la intención y realizados con exceso de inductor no pueden ser
imputados a éste, pues sólo responde dentro del ámbito de lo querido, a menos que
aquellos hechos sean consecuencia de los queridos y previstos por el inductor”.
Por su parte, Welzel precisa el límite de la responsabilidad al afirmar que el investigador
responde solamente en cuanto el hecho coincide con su dolo y por ello no responde por el
exceso del autor.
El mismo jurista, negando en principio la responsabilidad del instigador por exceso, afirma
con razón que responde del resultado más grave en los delitos calificados por el resultado.
La investigación culposa. Apoyándonos en el sentido de Soler, negamos la punibilidad de
la investigación culposa, pues la actividad culposa de carácter psíquico no se “encamina
directamente” a generar la resolución criminal y por ende, si este fenómeno se produce, no
puede el resultado ponerse a cargo de nadie como instigador.
La instigación de tentativa. Cuando el instigador no quiere el resultado, pero si la actividad
ejecutiva, su despliegue psíquico o moral es impune, de no constituir por sí mismo un
delito diverso, conviene aclarar que no resulta lo mismo instigador de tentativa que
responsabilidad derivada al instigador cuando el delito propuesto no llega a consumarse
quedando la intención como simple tentativa.
Tal es el criterio de Mezger al interpretar al Derecho Positivo alemán considerando que la
virtud del principio de la accesoriedad es impune la instigación en grado de tentativa,
haciendo hincapié en la diversa solución al caso de la instigación de un delito que sólo
queda en grado de tentativa, pues ésta cuando es punible alcanza al instigador con la
pena atenuada aplicable al autor material.
Inducción no seguida de ejecución. En la hipótesis de que el inducido no llegue a la
ejecución, del hecho, algunos autores han pretendido debe sancionarse al instigador
apoyándose, más que en la existencia del curso, en la peligrosidad evidenciada por la
actividad del inductor. En nuestra opinión, la existencia del concurso elimina
definitivamente la posibilidad de sanción, salvo que se determine en la Ley su punición,
como sería la situación de quién invitara formal y directamente a otro para una rebelión
(artículo 135 – I), en cuyo caso la inducción no seguida de ejecución seria punible para
constituir delito autónomo y no por tratarse de un verdadero concurso de personas.
Punibilidad del instigador. Ordinariamente se equipara, para los efectos de la pena, al
instigador y al autor material. Dentro de nuestro sistema, queda al arbitrio del juzgador
aplicar la pena estimada justa y acorde a la personalidad del delincuente, siguiendo como
índice valorativo las circunstancias descritas por los artículos 51 y 52 del Código Penal.
Agente provocador. Cuando se instiga a otro para cometer un delito con el ánimo de
sorprenderlo y aprehenderlo, pero sin la intención de que el delito propuesto se realice, se
habla de agente provocador respecto al inductor. Tal actividad no constituye instigación
por faltar el elemento “subjetivo punible”.
Jiménez de Asúa, al tratar del delito putativo y sus especies, se refiere a los casos en los
cuales la trama criminal carece de realidad, como cuando se requiere descubrir un
cohecho y se cita al presunto responsable en cierto sitio y hora donde se le descubre a
través de los billetes marcados.
Al comentar las soluciones dadas por la casación italiana, concluye en considerar que en
tales situaciones “todo es irreal” por inexistencia de infracción punible, trayendo a ejemplo
los cohechos fingidos, chantajes aparentes, en el tomo del entierro, extraídos de la
práctica forense española, así como el del marido complaciente que vivía a expensas de
los amantes de la esposa y que para desembarazarse de ella la hace caer en una celada,
concertada con un amigo, con el propósito de hacer valer el adulterio, ejemplo éste en el
cual sostiene que “el adulterio de que yacía con ella era un delito putativo porque no
existía tal delito en la realidad.
Ignacio Villalobos considerando falta de importancia la distinción hecha por algunos
autores respecto a la calidad del sujeto provocador, sea éste funcionario de policía o bien
un particular, estima que lo trascendente es averiguar si la acción era idónea o no para
producir el resultado.
Con relación al ejecutor del delito, el mencionado autor considera que en cuanto al dolo
hay similitud respecto a cualquier otro delito y a cualquier otro individuo, pues se a
determinado a realizar el hecho aún ignorando la trama y precisamente por ese motivo le
es reprochable su conducta. Con creta referencia al agente provocador, Villalobos escribe:
“ahora bien, cuando en la mente del sujeto que provoca el delito o aparenta consentir en él
y aún concurrir a su ejecución, hay la certeza de que los efectos del acto serán controlados
y la lesión impedida ciertamente, de suerte que resulte nula en la práctica; supuesto,
además, que el propósito del inductor no es la comisión del delito sino una forma de
cooperación para reprimir la delincuencia, es inconcurso que no se intriga, por lo que ve al
agente provocador, un verdadero delito pues falta el elemento subjetivo de querer o
consentir la lesión de los intereses sociales, o como han repetido los juristas más
prestigiados, no hay convergencia intencional entre instigador e instigado (dolo directo), y
es indudable que el confidente de la policía o el policía mismo habría desistido de su
instigación si no hubiera tenido la certeza de que se impediría la lesión efectiva de los
bienes atentados, lo cual significa la inexistencia, inclusive, del dolo indirecto o eventual”.
Según el grado se dice que la participación puede ser principal (o primaria) y accesoria (o
secundaria). La primaria se refiere a la consumación y la segunda a su preparación.
Por cuanto al tiempo, la participación puede ser anterior, concomitante o posterior al delito.
Respecto a su eficacia se le divide en:
Necesaria y no necesaria. Se está en presencia de una o de otra según la naturaleza del
delito exija o no, para su comisión, el concurso de sujetos.
Con relación a los autores se debe distinguir entre autor material, autor intelectual y autor
por cooperación.
ENCUBRIMIENTO
El encubrimiento es el auxilio posterior que se da al delincuente. propiamente no hay
participación en el delito, sino ayuda posterior a él, para evitar la acción de la justicia.
La teoría de la causalidad ha puesto en claro que el encubrimiento, que siempre se tuvo
como algo accesorio del delito encubierto y, esta sugestión, como una forma de participar
en tal delito, no cabe, en realidad, dentro del concepto de la participación.
En efecto, si es partícipe todo el que contribuye a producir un delito, no puede
corresponder a tal categoría el encubrimiento en cuyos presupuestos figura el de
practicarse cuando el delito ha sido consumado.
Y esto en la doctrina se ha generalizado, encuentra ya cristalizaciones legislativas como
las del Derecho Canónico actual en que se dice (Cannon 2209): “La alabanza del delito
cometido, la participación en su fruto, la ocultación o albergamiento del delincuente y otros
actos que siguen al delito ya plenamente realizado, pueden constituir nuevos delitos si
tienen pena señalada por la ley, pero si no se ha convenido acerca de ellos con el
delincuente antes del delito, no les alcanza la imputabilidad de éste”.
Como se ve, hay ahí una salvedad para los casos en que se acuerda la protección o el
auxilio posterior desde antes de cometer el delito, pues en tales casos esa seguridad
ofrecida o la confianza de aprovechar fácilmente lo robado y disfrutar de un refugio contra
la persecución, es un verdadero estímulo determinante para el delito, una causal del
mismo y, por lo tanto, una forma de participación.
Pero aun en tales condiciones se tiende a eliminar este concurso del concepto de
“encubrimiento”, con lo cual queda éste limpiamente como delito específico, aunque
conexo con el delito que se encubre, pues el auxilio ofrecido para después, como estímulo
para la comisión del delito, se tiene como una forma de complicidad (Garraud II, No). 681 a
684; Jiménez de Asúa: La Ley y el Delito, No. 615 B), o mejor de coautoría, por ser una
forma de inducir.
Nuestro Código, ni después de las reformas publicadas el 9 de marzo de 1946, ha
conseguido clarificar esta materia:
Originalmente se consignó en el artículo 400 una disposición como sigue: “Se aplicarán de
quince días de prisión a dos años y multa de veinte a quinientos pesos al que:
1. No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance, impedir la
consumación de los delitos que sepa que van a cometerse o estén cometiendo, si son los
que se persiguen de oficio.....;
2. Requerido por las autoridades no de auxilio para la averiguación de los
delitos y para la persecución de los delincuentes.....; y,
3. Habitualmente compre cosas robadas.
Pero el artículo 13 continuaba señalando como responsable en el delito, a quienes presten
auxilio o cooperación de cualquier especie, “por concierto previo o posterior”.
Este auxilio o esta cooperación por concierto posterior al delito, no podía ser sino posterior
también, o sea, que el encubrimiento de los tiempos de la accesoriedad seguía
reconociéndose en este precepto.
En la reforma del 31 de diciembre de 1945, que se publicó en el Diario Oficial de la
Federación, el nueve de marzo siguiente, se estableció:
Artículo 400. “Se aplicarán de cinco días a dos años de prisión y multa de veinte a
quinientos pesos al que:
I. No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance, impedir la
consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, y son los
que se persiguen de oficio;
II. No haya tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la
persona de quien recibe la cosa en venta o prenda tenía derecho para disponer de ella, si
resultase robada;
III. Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigación de los
delitos o para la persecución de los delincuentes,
IV. Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con
conocimiento de ésta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito; y
V. Oculte al responsable de un delito, o los efectos, objetos o instrumentos del
mismo, o impida que se averigüe”.
Lo asentado en estos incisos podría hacer pensar en una tipificación tendiente a separar
los casos del encubrimiento para darles autonomía y tratamiento propio.
A la vez se creó un artículo 400 BIS que dispone “Los jueces, teniendo en cuenta la
naturaleza de la acción, las circunstancias personales del acusado y las demás que
consigna el artículo 52, podrán imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren
las fracciones III, IV y V del artículo anterior, en lugar de las sanciones establecidas en
dicho artículo, hasta las dos terceras partes correspondería al autor del delito”.
Este precepto, que vuelve a incluir los casos de encubrimiento en la penalidad del delito
encubierto, permite ya dudar de aquel carácter autónomo de los delitos tipificados; aún
cuando todavía se podría decir que la relación en la penalidad es un fruto neto de la
conexidad existente, pues no es lo mismo prestar auxilio u ocultar a un homicida que al
responsable de una imprudencia leve.
Pero queda, todavía, el artículo 13 que en su reforma modificada declara: “Son
responsables de los delitos.....IV.- Los que, en casos previstos por la ley, auxilien a los
delincuentes, una vez que éstos efectuaron su acción delictuosa”.
Con esto es inevitable decir que, quienes auxilien a los delincuentes después de efectuado
el delito, en los casos y en las formas previstos y señalados por el artículo 400, son
partícipes o responsables en aquel delito ya efectuado, como en los tiempos en que se
prestaba a través del concepto de accesoriedad.
La aplicación del principio de la causalidad, base de toda construcción jurídica de la
participación, en la forma restringida en que lo hemos adoptado, excluye al encubrimiento,
pues el concurso de sujetos implica intervención en la producción del delito, sea en forma
directa o indirecta.
De ahí que el encubrimiento se constituya como una figura autónoma en el cuadro de los
delitos de los códigos.
Cuando me refiero a las formas de participación, según el tiempo, preciso que ésta puede
ser anterior, concomitante o posterior.
Respecto a la última (posterior), sólo puede surgir cuando el acto del partícipe se
encuentra necesariamente ligado a la ejecución del propio delito, de tal manera que integra
condición causal del mismo, siendo ésta la razón para excluir los actos posteriores al delito
que no hayan constituido un factor en su realización.
Lo anterior nos lleva a precisar la existencia de una forma de participación posterior al
delito, de complicidad a él, consistente en la cooperación con posterioridad a su ejecución,
cuando la acción del partícipe ha constituido, en razón del acuerdo previo, un factor
determinante en su ejecución y por ello condición causal del mismo.
Como ya Carrara precisaba, en tales situaciones no surge la calidad de cómplice por lo
hecho con posterioridad sino por lo prometido anteriormente, siendo de particular
importancia precisar, según lo observa Soler, la naturaleza y característica de la acción
ejecutiva, para saber a ciencia cierta si el acto enjuiciado es anterior, concomitante o
posterior.
Nuestra legislación positiva recoge, en su artículo 400, algunas formas específicas de
encubrimiento, como delito autónomo, mientras el artículo 13, fracción VII declara
responsable del delito a: “Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente,
en cumplimiento de una promesa anterior al delito”.
Artículo 400. Se aplica prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días de
multa, al que:
I. Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber
participado en éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquel a sabiendas de esta
circunstancia. Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no
tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquélla, por no haber tomado las
precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía
derecho para disponer de ella, la pena se disminuirá hasta una mitad. Para los efectos del
párrafo anterior, los adquirentes de vehículos de motor deberán tramitar la transferencia o
regulación del vehículo, cerciorándose de su legitima procedencia.
II. Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con
conocimiento de ésta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito.
III. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos,
objetos o instrumentos del mismo impida que se averigüe.
IV. Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigación de los
delitos o para la persecución de los delincuentes; y no procure, por los medios lícitos que
tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de delitos que
sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga la obligación de afrontar el
riesgo.
El encubrimiento puede presentar las tres siguientes situaciones:
ENCUBRIMIENTO DE OTRO DELITO
El encubrimiento de otro delito consiste en la ayuda posterior a la ejecución del delito que
se da al delincuente, previa promesa de hacerlo. Aquí se contempla una responsabilidad
de quien ayuda en el delito cometido (artículo 13, fracción VII, CPDF).
ENCUBRIMIENTO COMO DELITO AUTÓNOMO
El artículo 400 del Código Penal para el Distrito Federal contempla el delito de
encubrimiento, que abarca varias hipótesis y también considera, como se mencionó, varios
casos de excusas absolutorias.
COMISIÓN DE UN DELITO DISTINTO DEL CONVENIDO
En ocasiones, el acuerdo es acerca de la comisión de un delito (por ejemplo, robo), pero si
alguno de los partícipes comete otro no convenido (por ejemplo, violación), todos serán
responsables de éste segundo delito a menos:
1. Que el nuevo delito no sirva de medio para cometer el principal.
2. Que aquél no sea una consecuencia necesaria o natural de éste, o de los
medios concertados.
3. Que no haya sabido antes de que se fuera a cometer el nuevo delito; o que
habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo, es decir, que no
hayan estado presentes en la ejecución del nuevo delito.
ASOCIACIÓN DELICTUOSA
La asociación delictuosa se integra por un grupo o banda de tres o más personas que, sin
estar organizadas para delinquir. Se castiga por el simple hecho de ser miembro de dicha
asociación. (Art. 164 del CPDF).
PANDILLA
La pandilla es la reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que, sin
estar organizada con propósito de cometer delitos, cometen alguno en común. (Art. 164 bis
del CPDF).
MUCHEDUMBRE DELINCUENTE
La muchedumbre delincuente es la reunión de individuos en forma desorganizada y
transitoria que, en ciertas condiciones, comete algún delito.
Existen estudios muy interesantes acerca de la psicología de la muchedumbre, pues en
cada caso el sujeto reacciona de manera diferente, pero grupalmente adquiere otro
comportamiento, influido cada uno por sugestión, miedo y contagio.
SECTA CRIMINAL
Es una especie de muchedumbre delincuente, además de una forma crónica de actuar.
Sus integrantes comparten creencias y propósitos, y actúan para lograr el fin que
persiguen, por ejemplo, las sectas narcosatánicas.
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿En torno a quién gira el Derecho Penal?
2. ¿qué diferencias existen entre una asociación delictuosa y una muchedumbre
delincuente?
3. ¿Cómo actúan las masas según la corriente de Mariano Jiménez Huerta?
4. ¿Porqué las masas carecen de alma superior?
5. ¿Qué Son los falsos conductores o demagogos?
6. ¿Cómo son los crímenes de las masas?
7. ¿Cuál es el castigo más grave que se le podía poner al delincuente?
8. ¿Qué es la muchedumbre delincuente?
9. ¿Qué es un delincuente?
10. ¿Qué es un delincuente activo?
11. ¿Qué es el sujeto pasivo?
12. ¿Quién es el autor de la teoría del delincuente nato?
13. ¿Cuál es la clasificación de los delincuentes?
14. ¿Qué consideró la escuela positivista?
15. ¿Cuál es la finalidad de las doctrinas constitucionalistas?
16. ¿Cuándo se presenta la reincidencia?
17. ¿Cómo son las sanciones?
18. ¿Qué es la reincidencia genérica?
19. ¿Qué es la reincidencia específica?
20. ¿Qué es la habitualidad?
21. ¿Qué se entiende por profesión del crimen?
22. ¿Cómo es la estrategia de los ladrones profesionales?
23. ¿Cuáles son los candidatos más usuales a ser ladrones profesionales?
24. ¿Cuáles son las características de los profesionales o virtuosos?
25. ¿A qué se dedica el criminal profesional?
26. ¿Cómo es su imagen propia?
27. ¿Cómo son sus actividades?
28. ¿Cuál es su trayectoria de actuación?
29. ¿Qué se realiza después de detener a un sujeto como presunto responsable de un
delito imputado?
30. ¿Cómo se puede presentar la identificación?
31. ¿Por qué es importante la personalidad del delincuente?
32. ¿Qué se ha hecho para conocer los antecedentes de cada reo?
33. ¿Cómo se usaron las marcas?
34. ¿Qué es el concurso?
35. ¿Cuál es el concurso ideal o formal?
36. ¿Cuándo se presenta el concurso real o material?
37. ¿Qué es la acumulación de procesos o autos?
38. ¿Cuándo no procede la acumulación?
39. ¿Quién puede promover la acumulación?
40. ¿Cuál es el delito plurisubjetivo?
41. ¿Qué es la participación?
42. ¿Qué son los autores materiales?
43. ¿Quiénes son los autores intelectuales o por su inducción?
44. ¿Quiénes son los autores mediados?
45. ¿Quiénes son los cómplices?
46. ¿Qué es la teoría de la causalidad?
47. ¿De qué trata la teoría de accesoriedad?
48. Según la calidad la participación puede ser.
49. ¿Qué es un instigador?
50. ¿Cuáles son las subclases de la instigación?
51. ¿Cómo es la participación según el grado?
52. En cuanto al tiempo la participación puede ser.
53. En cuanto a la eficacia la participación se divide en:
54. ¿Qué es el encubrimiento?
55. ¿Qué es una asociación delictuosa?
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Capítulo Criminológicoversión impresa ISSN 0798-9598Cap. Criminol. v.34 n.1 Maracaibo ene. 2006
El narcotráfico como crimen organizado transnacional desde una perspectiva criminológica
Alejandro J. Rodríguez Morales*
Abogado. Profesor de pre y postgrado de Derecho Penal en la Universidad Central de Venezuela. Profesor de Derecho Penal Internacional en la Universidad Católica Andrés Bello. Asesor en materia penal de la Dirección de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Miembro de la American Society of Criminology (EEUU) y del Grupo de Estudios sobre la Violencia y el Control Social (Chile). E-mail: [email protected]
RESUMEN
El artículo plantea la problemática de si es posible calificar al narcotráfico como una modalidad del así denominado crimen organizado transnacional. Para acometer dicha empresa, se hace un análisis bis a bis de los conceptos de criminalidad organizada así como de criminalidad transnacional, haciendo asimismo un examen detenido en la propia noción de narcotráfico, todo ello precisamente con la finalidad de afirmar o negar la tesis inicialmente referida. El enfoque del artículo es crítico, puesto que justamente se pretende poner en evidencia la falencia de etiquetas como “crimen organizado” y “crimen transnacional”, constatándose una especie de flexibilización de los derechos y garantías para hacer frente a tales nuevas “categorías” de la moderna criminalidad; en virtud de ello, se constata el recurrente empleo de una perspectiva criminológica en el abordaje de la problemática.
Palabras clave: Narcotráfico, criminalidad organizada, criminalidad transnacional, globalización, potestad punitiva, Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, Derecho penal del enemigo, Derecho penal democrático.
NARCHOTICS TRAFFIC AS INTERNATIONAL ORGANIZED CRIME FROM A CRIMINOLOGICAL PERSPECTIVE
ABSTRACT
This article proposes the problem of whether or not it is possible classify narcotics traffic as a part of so-called transnational organized crime. In order to do this it is necessary to analyze the concepts of organized crime as transnational criminality, and at the same time examining the notion of narcotics traffic, for the purpose of afirming or negating the thesis referred to. The focus of this article is critical, since it pretends to make evident the fallacy of concepts such as organized crime and transnational crime, and shows the need for a flexibilization of the rights and guarantees necessary to confront such new categories of modern criminality. Based on this, it establishes a recurrent employment of a criminological perspectives in confronting this problem.
Key words: Narcotics traffic, organized crime, transnational crime, globalizxation, punitive rights, organic laws against illicit traffic and consumption of drugs, organic law against organized crime, penal law of the enemy, democratic penal law.
Recibido: 27-04-2006 • Aceptado: 16-05-2006
1. INTRODUCCIÓN
El presente análisis pretende abordar el estudio de la actividad conocida como narcotráfico -o tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas- bajo la óptica de las nociones de criminalidad organizada y criminalidad transnacional, a efectos de determinar si es o no sostenible estimar que la misma puede subsumirse en dichas categorías de la delincuencia de las que se ha venido hablando últimamente, de manera que este trabajo gira en torno a tres conceptos fundamentales, a saber, narcotráfico, criminalidad organizada ycriminalidad transnacional.
Para llevar adelante el estudio propuesto, entonces, será imprescindible en primer término hacer un breve esbozo acerca del concepto de narcotráfico a los fines de aportar una aproximación en lo que atañe a las particularidades de dicha actividad, esto es, con el objeto de saber en qué consiste ésta, tomando en cuenta la legislación y la doctrina al respecto.
En segundo lugar, y debido a la importancia que se entiende tiene a los efectos del presente estudio, como se reiterará en su momento, será pertinente hacer algunas
reflexiones acerca del fenómeno de la globalización y su impacto o trascendencia en el Derecho penal, con la intención de vincular el mismo con las nociones, a estudiar posteriormente, de criminalidad organizada y criminalidad transnacional.
En este mismo sentido, será igualmente necesario pasar a revisar, por una parte, precisamente la noción de criminalidad organizada, idea de reciente cuño por lo que resulta de interés conocer qué significa y si acaso tiene alguna capacidad de rendimiento para la dogmática penal. Por otra parte, habrá que detener el análisis en la noción de criminalidad transnacional, pretendiendo determinar las características que le definen como tal.
Una vez analizadas las tres nociones centrales del presente trabajo, se pasará a examinar si el narcotráfico, conforme a la definición del mismo a la que se haya arribado oportunamente, puede ser considerado como una forma de criminalidad organizada transnacional.
La razón de ser de un trabajo de investigación de esta naturaleza no es otra que la pretensión de hacer un pequeño aporte, al intentar sistematizar la cuestión, al estudio del narcotráfico y sus particularidades, las cuales le han conferido especial importancia en el ámbito internacional, siendo objeto de preocupación actual de la política mundial, por lo que ha parecido importante profundizar sobre este cariz de la problemática del tráfico de narcóticos, es decir, su visión a manera de modalidad de la criminalidad organizada transnacional.
De especial relevancia se ha considerado el análisis de la temática planteada en tanto ello, además de servir a efectos de establecer si puede entenderse al narcotráfico como una actividad que adopta las características del crimen organizado transnacional, servirá igualmente a los fines de juzgar qué consecuencias tiene una tal calificación o encuadramiento del tráfico de drogas a efectos político-criminales, esto es, de la planificación antidelictiva.
Este punto es trascendental toda vez que se trata de saber cuál es y cuál debe ser, observando que no siempre coinciden el ser y el deber ser, la política criminal frente a la cuestión de las drogas, lo que permitirá entender por qué la normativa, nacional e internacional, manifiesta una determinada posición al respecto y si ello es o no conveniente, por lo que el asunto debe analizarse no sólo desde el punto de vista de lege lata sino también desde una óptica de lege ferenda, haciendo énfasis en lo político-criminal, ya que es esto lo que en definitiva tendrá incidencia práctica en la sociedad y, particularmente, en los ciudadanos que conforman ésta.
En este orden de ideas, es imperativo exponer la posición adoptada en este trabajo frente al “fenómeno” de las drogas y su tratamiento jurídico-penal, ya que ello permitirá mostrar que la pretensión de este análisis es, de un lado, determinar si las modernas categorías de “crimen organizado” y “crimen transnacional” pueden ser utilizadas para designar (o etiquetar) la actividad del tráfico ilícito de narcóticos, para lo que servirá el estudio de su definición y características, mas, del otro lado, se procura de la misma forma criticar el uso (o abuso) que se ha dado a tales categorías y que, en un primer acercamiento al asunto, pareciera ser precisamente la razón por la cual el narcotráfico se ajustaría a las mismas, luciendo así como hechas a su medida.
A este respecto, pues, debe decirse que de todo el instrumental jurídico que conforma el ordenamiento normativo de la sociedad, el Derecho penal es el que puede tener la más radical incidencia en los derechos fundamentales de la persona, pudiendo incluso privarle de su libertad mediante la imposición de una pena. Así, el Derecho penal es ciertamente un ejercicio de violencia, institucionalizada, pero violencia al fin, por lo que viene a constituirse en mecanismo de dominación y
control, ya que se traduce en el poder de castigar, coartando los derechos ciudadanos.
Es en tal dirección que se ha sostenido que la pena, como consecuencia jurídica propia o característica del Derecho penal, es la expresión máxima de la represión así como la manifestación más clara de la ideología dominante del Estado; represión e ideología delimitadas, a través del Derecho penal, por aquellos que ejercen el poder social (Del Olmo, 1990a), afirmación que pone en evidencia la realidad operativa del sistema penal, que no es otra que la de la respuesta violenta ante las conductas desviadas o delictivas por parte de las agencias de control.
El Derecho penal representa un instrumento de control social en las manos de quienes detentan el poder, por lo que en definitiva cristaliza o atiende a los intereses de estos y no necesariamente al “bien común”, por lo que ha de observarse con perspicacia u ojo crítico a la legislación penal, criticando su expansión irracional generadora de violencia, desigualdades e injusticia en muchas oportunidades. No puede creerse, en ese sentido, en la racionalidad del legislador, ya que éste, en primer término, es humano y está sujeto al error, y en segundo término, representa determinados intereses que no siempre coinciden con el bienestar colectivo y la prevalencia de la Persona ante el Estado, de los derechos fundamentales ante la potestad punitiva (Rodríguez Morales, 2006).
Estas consideraciones ciertamente encuentran aplicación en lo que respecta a la problemática de las drogas, puesto que, como indica la doctrina en la materia, el interés explícito del Estado en la normativa especial es reprimir y controlar la situación y expansión de los tóxicos ilegales (Rosales, 1996), es decir, que lo que se pretende con la legislación antidrogas es precisamente el control penal -valga reiterar, el más incisivo- de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto las agencias oficiales están ciertamente interesadas en mostrar una “eficacia” del Derecho penal ante la cuestión de los narcóticos, intentando con ello ocultar la relación existente entre ésta y los poderes establecidos, de manera que se recurre, como se hace en otros ámbitos, a una función simbólica de la legislación penal.
Siguiendo con estas reflexiones críticas acerca de la legislación antidrogas cabe indicar que su existencia como parte del ordenamiento jurídico-penal, según se ha esbozado, tiene mucho que ver con los intereses de quienes detentan el poder, tanto político como económico, ya que son estos, en definitiva, los que definen cuáles conductas han de considerarse delictivas, “creando” así la ilicitud del comportamiento tipificado.
Lo afirmado en líneas anteriores se relaciona con la denuncia que ha venido a realizar la corriente de la criminología crítica y, representativamente, los partidarios del denominado abolicionismo, en el sentido de negar el delito como concepto ontológico previo a la tipificación de la conducta en la ley penal, sosteniendo más bien que es precisamente esa descripción normativa lo que hace aparecer a una determinada actividad como delictiva. Así, ha sido constatado en lo que atañe a este punto que el delito no existe (Christie, 1998), pues lo que existen son actos, algo que sucede en la realidad, pero no puede hablarse de delito sino hasta después de que tales actos han atravesado un proceso de significación, otorgándoseles ese significado, de manera que el delito no es sino que llega a ser.
Para lo que interesa a esta investigación, debe recalcarse esta afirmación pues se ha venido a crear una serie de delitos relacionados con las drogas, considerándoseles como hechos especialmente graves y contra los que ha de dirigirse una política criminal dura por su alta nocividad social, proclamándose así una frontal lucha contra los narcóticos y las actividades vinculadas a éstos. Así ocurre en lo que respecta al tráfico de tales sustancias, estableciéndose, como se
profundizará luego, una serie de actividades que han venido a convertirse, por obra de la legislación antidrogas, en conductas criminales, rotulándose a los narcóticos como enemigos de la sociedad. Tal constatación es la que ha hecho decir a un jurista colombiano, parodiando a GOYA, que el sueño de la razón engendra monstruos, siendo la droga uno de ellos (Velásquez Velásquez, 1989).
En este proceso de condenación -o significación como criminales, siguiendo la terminología abolicionista- de las actividades relacionadas con las drogas, ha tenido una particular influencia la política internacional en la materia, que ha ido adentrándose hacia cada sistema nacional, de donde se desprende la importancia de estudiar, y de allí que aquí se quiera otorgar espacio al asunto, el tema de la globalización y sus consecuencias para el ámbito jurídico-penal y, en específico, para la materia de las drogas.
Es igualmente pertinente señalar en estas líneas introductorias que el análisis dogmático del narcotráfico y su entendimiento como forma de la criminalidad organizada transnacional no puede verse como mero ejercicio teórico al respecto, puesto que, por el contrario, lo más importante del mismo es el partir de dicha base para examinar así, fundadamente, las consecuencias prácticas o político-criminales, como ya se ha asomado anteriormente.
No hay que perder de vista, en cuanto a lo recién apuntado, que la dogmática penal no es una labor simplemente especulativa o abstracta cuyo valor sea marginal o solamente atractivo para unos cuantos académicos de élite. La dogmática penal es mucho más que eso y tiene ciertamente un valor apreciable para el Derecho penal, trascendiendo de ser una pura actividad teorizante. Cabe suscribir, entonces, la afirmación según la cual la dogmática penal no es un juego mental ajeno a la vida, sino una ciencia importante orientada a la praxis, para el estado libre y seguro de la sociedad (Roxin, 1992), de manera que tiene mucho que ver con lo que sucede en el foro cotidianamente, puesto que la aplicación de las normas penales -a lo que se hace referencia cuando se habla de “praxis”- no sería posible sin la necesaria interpretación y sistematización que de las mismas lleva adelante justamente la dogmática penal.
Enlazado con esto hay que advertir que la dogmática penal, además de tener esa relevancia en la praxis, sin duda tiene una utilidad crítica, a lo que se ha hecho alguna referencia en los párrafos precedentes, puesto que la misma permite ver los fallos, abusos y extralimitaciones que se posibilitan a través del recurso al Derecho penal y de categorías como las de criminalidad organizada y criminalidad transnacional, cuyo análisis en este trabajo ha querido acometerse partiendo de una tal premisa con el objeto de no incurrir en abstracciones pretendidamente neutrales o acríticas al respecto.
2. LA NOCIÓN DE NARCOTRÁFICO O TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS
Para abordar el tema central de este trabajo resulta imperativo repasar en primer lugar, y de manera sucinta, la noción de narcotráfico o tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tanto desde el punto de vista técnico-jurídico, analizándose su estructura típica en la legislación venezolana, como desde el punto de vista criminológico, aludiendo a las características que perfilan este tipo de conductas.
Antes de pasar a analizar estos aspectos, parece pertinente en cualquier caso hacer una breve referencia histórica respecto a cómo ha surgido la preocupación actual por la represión del narcotráfico1, recordando algunas de las ideas ya señaladas en este trabajo en lo que atañe a la discusión sobre la criminalización de las drogas y la política de guerra total contra éstas, que puede decirse es relativamente reciente
y que, como se verá, aparece vinculada con cuestiones políticas y económicas más que jurídicas.
Puede afirmarse que el interés por castigar las conductas relacionadas con las drogas surge de la mano de la política exterior y la estrategia económica de los Estados Unidos2, toda vez que fueron los estadounidenses quienes empezaron a tratar la temática precisamente con el objetivo de asumir el liderazgo moral de la comunidad internacional así como de penetrar el mercado financiero de China que se resistía a permitir inversiones de ese país, para lo cual era conveniente controlar el opio, e igualmente imponer su hegemonía ante los demás países en esta materia, lo que les otorgaría la posibilidad de intervenir en las economías de la droga alrededor del mundo.
Asimismo, esa voluntad de reprimir el fenómeno de las drogas tiene mucho que ver con una ideología racista aparecida también en los Estados Unidos, como quiera que el control de determinadas drogas, cuyo consumo era característico de determinados grupos, permitiría a su vez el control de tales grupos y su discriminación “legal”. Así, la intervención punitiva se refería particularmente al consumo de ciertas sustancias, a saber, el opio (consumido por los chinos), la marihuana (que consumían los mexicanos) y la cocaína (que se asociaba a los negros).
Posteriormente, en la década de los sesenta, comenzó a observarse una tendencia hacia la tolerancia frente a la cuestión de las drogas, flexibilizándose las regulaciones legales en los Estados Unidos; esto en virtud del surgimiento de diferentes voces sosteniendo que el consumo de drogas no constituiría un vicio merecedor de castigo sino más bien una enfermedad, por lo que habría que dar tratamiento a los drogadictos, en vez de aplicarles una pena. El problema, entonces, dejaría de ser el consumo, apareciendo en su lugar, y para sustituirle como objeto principal de represión, el tráfico de las drogas, es decir, ya no se castigaría a los consumidores, sino a quienes obtienen las ganancias de ese consumo.
Surge de esta manera la necesidad de reprimir el denominado narcotráfico y con ella se dirige la mirada a los países de América Latina, especialmente de la región andina, que conforme a la posición adoptada por los Estados Unidos vendrían a representar el enemigo a vencer, al ser los productores de las terribles sustancias, si bien es conocido que en ese país también se producen drogas que incluso resultan más tóxicas y letales, aunque se les presente como “fármacos” legales, que en realidad son consumidos por grandes sectores de la población y se distribuyen y exportan (o trafican “lícitamente”) a Latinoamérica; esto a pesar de que, como ha sido constatado por la doctrina, tanto los estupefacientes como los fármacos tienen capacidad potencial para causar gran daño individual y social, de la misma manera que alrededor de unos y otros circulan los más fantásticos intereses económicos, y unos no muy claros intereses políticos (Saavedra Rojas, 1989).
Desde entonces, se ha observado un cada vez más creciente protagonismo de los Estados Unidos en la política internacional contra las drogas, promoviéndose la suscripción de convenios y acuerdos internacionales, interviniendo directamente en los gobiernos latinoamericanos (siendo ejemplo paradigmático de ello el denominado “Plan Colombia”), y presionando a dichos gobiernos a promulgar leyes nacionales de carácter altamente represivo; dirigiéndose todas estas estrategias a controlar y castigar el narcotráfico, por lo que puede afirmarse que éste se convirtió en la prioridad, desplazándose al consumo, que casualmente fue incrementándose en los Estados Unidos.
El propio término “narcotráfico” surge, como neologismo construido a partir de las palabras “narcóticos” y “tráfico”, para identificar la problemática del comercio de
las drogas ilícitas con una carga política e ideológica apreciable, por lo que se le ha utilizado como sinónimo de actividad maligna contra la cual hay que luchar y dirigir todos los esfuerzos político-criminales. Se ha dicho, en este orden de ideas, que, a pesar de ser tan general y ahistórico, el término “narcotráfico” se ha difundido ampliamente, constituyéndose en el equivalente al Imperio del mal, por lo que puede decirse que en realidad se trata de un slogan político (Del Olmo, 1990b), lo que precisamente quiere aquí ponerse de relieve, criticándose el empleo de dicho término, inaceptable desde un punto de vista técnico-jurídico.
En efecto, en el presente análisis se ha considerado pertinente hablar ex professo de narcotráfico a efectos de destacar el trasfondo de dicho término y el efecto político que tiene el empleo del mismo, algo semejante a lo que ocurre con las expresiones “criminalidad organizada” y “criminalidad transnacional”, también a ser estudiadas en este trabajo, por cuanto se pretende poner en evidencia la distorsión de las realidades que existe en materia de drogas, al percibirse a éstas como objeto peligroso en sí, y colocándoseles como el epicentro del problema, por lo que hay que eliminarlas, para lo cual se hace necesario castigar a los “narcotraficantes” que obtienen grandes beneficios económicos al aprovecharse de los “enfermos” que se ven arrastrados a consumir las drogas prohibidas.
Aclarada la cuestión terminológica, debe señalarse que, con el marco histórico anteriormente reseñado, y siguiendo, como ha sido dicho alguna vez, “casi a ciegas” (Rosales, 1996), la pauta internacional a que se ha hecho referencia, aparece en Venezuela el primer instrumento normativo dirigido a sancionar penalmente el tráfico de drogas ilícitas, al promulgarse en 1984 la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que lo tipificó como delito en sus artículos 31 y 32, adhiriendo, principalmente, los lineamientos del Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos suscrito en la ciudad de Buenos Aires en 1973. Posteriormente, la mencionada ley sería reformada en 1993 y recientemente vuelta a modificar en 2005, pasando a denominarse Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP), siendo ésta la normativa actualmente vigente y a la que se estará haciendo alusión en este trabajo.
Debe destacarse, por otra parte, que el narcotráfico, particularmente, se ha mostrado a la opinión pública como uno de los delitos más graves en materia de drogas y como un verdadero flagelo de la humanidad, con lo que ha pretendido justificarse la ofensiva nacional e internacional para eliminarlo. Así, por ejemplo, se ha llegado a proclamar que el narcotraficante es uno de los mayores delincuentes, un homicida, el homicida de una juventud anónima (Naranjo Ostty, 1991), enfatizándose así la percepción del narcotráfico como delito especialmente repugnante.
Esta concepción también se ha visto reflejada en la propia doctrina del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, al enfatizar en más de una sentencia que los delitos relacionados con drogas deben ser calificados como crímenes de lesa humanidad, pretendidamente por subsumirse los mismos en dicha noción tal y como cabría interpretar a la luz de las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal Internacional suscrito en la ciudad de Roma y ratificado por Venezuela en el año 2000 (así se ha dejado expresado de manera explícita, por ejemplo, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 4 de abril de 2001), lo que ha sido objeto de acertadas críticas (Malaguera y Ferreira, 2004; Rodríguez Morales, 2005).
Ahora bien, dejando de lado estos aspectos que en realidad son de naturaleza política, debe indicarse que el delito de tráfico de drogas ilícitas, de modo genérico, se encuentra tipificado en el artículo 31 de la LOCTICSEP, el cual hace mención de una serie de conductas que vendrían a ser constitutivas de dicho delito y que, como ha sido destacado por la doctrina, constituyen distintos momentos o diversas etapas de la acción de traficar vista en sentido amplio (Borrego y Rosales, 1992), o,
como ha dicho un autor español, que representan el “ciclo de la droga” (Muñoz Conde, 1989), reflejando la intención del legislador de abarcar el mayor número posible de comportamientos que estarían vinculados con el comercio de las sustancias prohibidas3.
Efectivamente, en cuanto a este aspecto, como ha sido puesto en evidencia en Venezuela, cabe concluir que en la LOCTICSEP se tipifica un sin número de conductas que no son más que el espejismo de diversos actos de uniter criminis del delito de comercio de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Borrego, 1994), y por ello es que han sido incluidas diferentes actividades relacionadas con dicho delito que van desde la producción de las sustancias hasta su comercialización y la obtención de beneficios económicos que se deriven de ésta.
En este orden de ideas, puede clasificarse a las actividades que conforman el delito de tráfico de drogas ilícitas precisamente en cuanto a si las mismas pertenecen a la etapa de producción y elaboración de las sustancias o a la de su distribución y comercio, constatándose así el ciclo de la droga al que se aludió anteriormente; si bien cabe constatar que también ha sido postulada una clasificación atendiendo a si las actividades recaen sobre las sustancias o sus materias primas o si se trata de actos que recaen sobre las semillas, las plantas o sus partes (Bello Rengifo, 1988), habiéndose preferido en este trabajo optar por una clasificación como la arriba señalada, sin que ello pueda entenderse como desconocimiento de la recién indicada.
Así, en el artículo 31 de la LOCTICSEP se ha utilizado una diversidad de verbos, que constituirían el núcleo rector del tipo de tráfico de drogas ilícitas, apareciendo como un tipo compuesto, al implicar esa multiplicidad de verbos, lo que ha sido ampliamente denunciado por la doctrina (Borrego y Rosales, 1992; Zaffaroni, 1993; Muñoz Pope, 2001), por cuanto constituye un verdadero defecto de técnica legislativa que produce la ampliación o maximización de la intervención penal en contradicción con las garantías mínimas que han de asegurarse al ciudadano frente a ésta, trayendo como consecuencia a su vez problemas interpretativos y de aplicación de la normativa en cuestión.
Ahora bien, dicho esto, es importante pasar a hacer referencia a la acción constitutiva del delito bajo estudio, es decir, la actividad conocida como narcotráfico, para lo cual es necesario enfocar la atención en primer término en el verbo traficar, expresamente utilizado por la legislación venezolana y que ha sido empleado para designar a este hecho punible. Antes de hacer dicho análisis cabe subrayar la deficiente formulación del tipo penal, lo que provoca que los límites del mismo no estén bien definidos, como sería deseable de acuerdo a los postulados de un Derecho penal democrático y garantista.
De esta forma, respecto a la conducta de tráfico, ha de constatarse que el verbo traficar se emplea tanto en el artículo 31 de la LOCTICSEP (donde se le coloca en el primer lugar del largo listado de verbos allí contenido), como en el artículo 33 de la misma ley (mencionándose expresamente el tráfico de “semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan cualquiera de las sustancias”).
Debe observarse que el empleo del verbo traficar en la legislación antidrogas resulta incorrecto toda vez que el mismo es más limitado de lo que se propone, y su significado no concuerda con el significado político e ideológico que se le confiere en dicha normativa, distorsionándose el mismo de esta manera pues se pretende abarcar en el tráfico cualquier conducta siempre que tenga alguna vinculación con las sustancias ilícitas, lo que, como se verá de seguidas, es un error que ha venido a pervertir el propio lenguaje.
Ciertamente, “traficar”, en sentido gramatical, significa comerciar o negociar, esto es, realizar actos de comercio, por lo que tiene un carácter verdaderamente mercantil; así, al hablarse de tráfico de drogas ilícitas debiera entenderse como tal la comercialización (mediante actos de compraventa) de tales sustancias, lo que difiere en gran medida del significado que ha querido dársele en la legislación antidrogas, mucho más amplio y que desconoce en consecuencia el verdadero sentido del verbo traficar.
En este orden de ideas, se ha indicado que la expresión “tráfico”, en las legislaciones de este hemisferio, “ha tenido un sentido ideológico relacionado no sólo con el hecho negocial de compra-venta sino más bien con la asiduidad de la labor, con la circulación de las mercancías en el curso de la actividad dinámica de intercambio, con el andar de un lado para otro, tal y como expresa el diccionario cuando explica su significado” (Borrego y Rosales, 1992); reflejándose de este modo la atribución de sentido que se ha ido concretando paulatinamente con respecto a la expresión utilizada, por lo cual se ha venido a entender por tráfico la circulación de las sustancias ilícitas, es decir, el tránsito de las mismas, lo que abarcaría cualquier modalidad de manipulación de las mismas, como se propugna en la normativa en cuestión. Así, se ha equiparado al tráfico con el tránsito, lo que ha calado incluso en el lenguaje cotidiano, y de allí que en Venezuela se hable de tráfico para hacer referencia, en realidad, al tránsito o circulación de vehículos (pudiendo escucharse, por ejemplo, afirmaciones como “llegué tarde porque había mucho tráfico”), por lo que la deformación del lenguaje se hace evidente.
Resulta interesante, para mostrar la distorsión referida, indicar que, al equiparse el tráfico a la circulación o tránsito, la donación de las sustancias prohibidas ha llegado a ser considerada como constitutiva del delito de tráfico de drogas ilícitas. En este sentido, el Tribunal Supremo de España, en sentencia de 5 de noviembre de 1986, ha sostenido que la donación debe ser incluida en la expresión legal “actos de tráfico”, lo que no supondría una interpretación extensiva puesto que la palabra tráfico no debe entenderse en sentido estrictamente mercantil, lo que a su vez estaría justificado no sólo por la realidad criminológica sino también por la ratio del precepto, que es la de prevenir las formas más directas y eficaces de facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias (Barbero Santos, 1989), por lo que se ha utilizado el término tráfico en un sentido amplio o lato, contrario a su verdadero significado, que es de naturaleza eminentemente mercantil. A pesar de tal incorrección, en la actualidad ya ha penetrado el entendimiento del tráfico en el sentido indicado, y así está consagrado en la legislación antidrogas aquí analizada.
Ya en lo correspondiente a la acción como elemento central del tipo, y trayendo a colación la clasificación referida en párrafos anteriores, puede sostenerse que el delito de tráfico de drogas ilícitas está conformado por las siguientes actividades (tipificadas en los artículos 31 y 33 de la LOSEP): 1) las referidas a la elaboración y producción de las sustancias (fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, preparar, producir, sembrar, cultivar, cosechar), y, 2) las referidas a su distribución y comercio (traficar propiamente, distribuir, ocultar, transportar, almacenar, preservar, realizar actividades de corretaje, dirigir o financiar las operaciones), con lo cual quedarían cubiertas todas las conductas que de una manera u otra tienen conexión con el negocio de las drogas ilícitas.
Teniendo presente, entonces, esta serie de actividades expresamente tipificadas en la normativa especial, puede definirse al delito de tráfico de drogas ilícitas como todo acto vinculado, directa o indirectamente, a la comercialización de las sustancias prohibidas. Una tal definición, por supuesto, pretende describir el modo en que el legislador ha asumido la criminalización de las drogas, pero la misma debe ser rechazada desde la dogmática garantista, pues a la luz de ésta, el delito de tráfico de drogas ilícitas debiera ser definido restringidamente como la ejecución de actos de comercio que tienen por objeto tales sustancias, subrayándose así el carácter mercantil de tal actividad delictiva.
Esta ultima definición, que no es la recogida en la legislación antidrogas, permitiría apreciar y diferenciar las diversas fases del íter criminis de este hecho punible, así como también distinguir la autoría de la participación, todo lo cual se funde (o confunde) en la definición legal del delito de tráfico en el sentido de cualquier acto vinculado al comercio de las drogas, desde su producción hasta la obtención de ganancias por su colocación en el mercado así como su reinversión para otorgarle a esas ganancias la apariencia de ser lícitas (lo que se conoce como legitimación de capitales o lavado de dinero, delito al que se le ha dado una importancia tal que ha pasado a ser autónomo con respecto al delito de tráfico).
En definitiva, lo que se quiere poner de relieve en este trabajo es la amplitud con la que el legislador venezolano, siguiendo la tendencia internacional (por lo que no es un mal que pueda achacarse sólo a éste), ha tipificado el denominado narcotráfico en la legislación penal especial, ello, como se indicaba en la Exposición de Motivos de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a efectos de abarcar “todas las conductas que constituyen la actividad del proceso de esta industria transnacional ilícita”. Debe reiterarse, en todo caso, que en realidad este delito debe definirse más bien como el comercio de las sustancias ilícitas, según se ha explicado en líneas anteriores.
Ahora bien, apartando el hecho de que el legislador ha tipificado, y equiparado, todas y cada una de las conductas conexas al comercio de las drogas prohibidas, debe observarse que el narcotráfico es una actividad delictiva compleja, en tanto se trata del comercio de un objeto (la droga) que se encuentra en el ámbito de la ilicitud, por lo cual se requiere realizar toda una serie de operaciones para poder llevar a término su comercialización y obtener beneficios económicos de la misma, que es lo que en efecto persiguen los narcotraficantes, siendo un negocio sumamente rentable, como lo han puesto de manifiesto distintos autores que se han ocupado del tema (Saavedra Rojas, 1989; Martínez Rincones, 1996; Fernández Carrasquilla, 1989a).
Efectivamente, pasando al enfoque criminológico del narcotráfico, visto brevemente el enfoque jurídico-penal del mismo y su tratamiento en la legislación venezolana, debe subrayarse que para cometer este delito es necesario que se hagan diversas operaciones o actividades, comenzando por la elaboración o producción que culmina con la obtención del producto final (por ejemplo, la cocaína), que será luego comercializado o introducido en el mercado ilícito consiguiéndose así las ganancias perseguidas, que podrán ser reinvertidas para darles apariencia de licitud. Así, y para graficar todo ese ciclo de la droga y la cantidad de actividades que éste supone para que sea posible el narcotráfico en cuanto tal, puede decirse que este negocio delictivo comienza en el campo, atraviesa los laboratorios, llega a las ciudades, pasa por las manos de los consumidores y termina en las instituciones bancarias y financieras.
De esta manera, la realidad criminológica del narcotráfico muestra que en el mismo intervienen de una forma u otra, diversas personas, puesto que se requiere de un sin número de labores para concretarlo, al tratarse de una actividad comercial, que se diferencia de cualquier otra en que el producto a ser comercializado es ilícito, pero de igual modo se precisa de materias primas, procesos de elaboración y refinación, almacenamiento, transporte, distribución y venta; estando todas estas operaciones mercantiles, en relación con las sustancias prohibidas, criminalizadas como se ha visto.
En este mismo orden de ideas, ha de indicarse que en el narcotráfico, conforme demuestra la manera en que se verifica el mismo, interactúan personas de diversos estratos sociales y con diversas tareas a ser cumplidas (cada una de las actividades tantas veces referidas). Se involucran en el negocio del narcotráfico, en consecuencia, campesinos, profesionales, líderes de la política y la economía, entre otros; ya que cada operación corresponde a un cierto grupo de personas y no a
otra, por ejemplo, el campesino no será ciertamente quien coordine cómo se va realizar la distribución de la droga, ni la llamada “mula” quien decida el destino de la droga que transporta.
Finalmente, también desde el punto de vista criminológico interesa destacar que ciertas personas no tendrían la capacidad económica requerida para poder ocupar ciertos puestos en esa lista de personas involucradas en el narcotráfico, puesto que la realidad criminológica muestra que se requiere de una cierta inversión para mantener las plantaciones y pagar a quienes las cultiven y cosechen, o para pagar el transporte clandestino de las sustancias. Igualmente, puede observarse que el negocio del narcotráfico, al ser una actividad comercial, aunque ilícita, es susceptible de efectuarse a pequeña o a grande escala, por lo que las drogas también están sujetas a ser objeto de exportación e importación, actividades en las que también intervendrían distintas personas dentro de un mismo país o incluso desde diversos países.
Así, pues, se ha querido analizar de forma sucinta el narcotráfico o tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tanto desde un enfoque jurídico-penal, aludiendo al tratamiento que se ha dado a este delito en la legislación venezolana, con referentes en la legislación internacional, así como desde una óptica criminológica, en el sentido de cómo se desenvuelve tal actividad delictiva, fijando así a grandes rasgos, como interesa en este trabajo, la noción de narcotráfico; esto, a efectos de poder examinar si la misma puede enmarcarse en las categorías de la criminalidad organizada y transnacional, las cuales también son objeto de estudio de este análisis.
3. EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL
Una temática que resulta de importancia para tratar la cuestión del narcotráfico como forma de criminalidad organizada transnacional es la de la denominada globalización y su incidencia en el ámbito jurídico-penal, puesto que la misma ciertamente tiene relación con la materia, por lo que se ha considerado pertinente examinarla si bien muy brevemente al no ser el punto central de este trabajo.
El fenómeno conocido como globalización o mundialización se encuentra referido en principio a lo económico, queriéndose designar el proceso conforme al cual las economías nacionales dejan de serlo para conformar una economía global, pudiendo hablarse de un mercado internacional, donde todos los actores económicos pueden interactuar y competir libremente, en definitiva, se trataría de la desaparición de las fronteras en materia económica, en virtud del creciente estrechamiento de las relaciones entre los Estados y la posibilidad de operaciones comerciales virtuales, lo que se debe a la aparición de Internet y la rápida evolución de los medios de comunicación, lo que también conlleva que lo que ocurre en algún lugar del planeta pueda ser conocido en tiempo real en cualquier otro lugar.
Hay que apuntar que la globalización no es en modo alguno reciente, si bien en los últimos años es que se ha estado hablando de la misma con la mayor intensidad, particularmente por el auge de la informática. En efecto, a este respecto cabe señalar que desde hace algún tiempo venía configurándose una paulatina integración económica así como cultural entre diversos países, sobre todo del ámbito occidental, sosteniéndose que tales procesos de integración pueden ser observados como el éxito de la internacionalización del mercado (Albrecht, 2001). Dicha consideración confirma el hecho de que la globalización está directamente vinculada con las economías mundiales, esto quiere decir, que se trata de un fenómeno de carácter económico, pues se busca que el mercado traspase las barreras estatales y pueda manejarse en el espacio fructífero de las relaciones globales.
Por otra parte, no puede ser inadvertido el que la globalización ha sido rechazada por considerarse negativa, por cuanto, entre otras cosas, pretende la imposición de modelos determinados a países en los que los mismos no funcionan adecuadamente o son contrarios a sus mejores intereses, e igualmente que el balance se hace a favor de los países más poderosos, socavándose de tal forma las economías de los países débiles, que no tienen la misma capacidad de negociación en los intercambios comerciales. Se objeta la globalización, entonces, por entenderse que la misma no es más que el dominio de un esquema de pensamiento o de formas de producción que hacen que todos los demás sean considerados sistemas locales y por tanto sin derecho frente al prevalente (De Sousa, 1999).
La valoración del fenómeno globalizador, sin embargo, debe hacerse con detenimiento, puesto que en realidad pueden constatarse aspectos tanto negativos como positivos del mismo; así, a favor del mismo podría argumentarse que el establecimiento de un libre mercado global permite una mayor obtención de beneficios económicos y una ampliación de las ventas. De cualquier modo, la cuestión acerca de si es o no conveniente la globalización como fenómeno económico no puede ser abordada en este trabajo por exceder los límites del mismo, queriéndose aludir a la misma por cuanto en el ámbito jurídico también se observará un tal enfrentamiento de aspectos positivos y negativos al respecto.
Asimismo, y como se ha adelantado con lo recién anotado, es imperativo enfatizar que la globalización no sólo ha sacudido la manera de entender el mercado y los intercambios comerciales, sino que también ha tenido efectos apreciables en diversos ámbitos distintos al económico, tales como el cultural o el político. Lo que se quiere poner de relieve con esto es que la globalización es un fenómeno con consecuencias no sólo para la economía sino también para otros sectores, entre ellos, el Derecho y, para lo que atañe a este trabajo, el Derecho penal.
Efectivamente, la globalización tiene una importante incidencia en diversos ámbitos del Derecho, por ejemplo, en materia mercantil, debiendo analizarse realidades o instituciones emergentes en virtud de la política globalizadora, piénsese en tal virtud en las contrataciones internacionales, la creación de las llamadas franquicias, la universalización de las marcas y patentes, el empleo de términos estandarizados como los contenidos en las denominadas Reglas de Viena sobre la compra-venta mercantil, entre otras consecuencias relevantes. Mas, también en materia penal puede verificarse una cierta incidencia de la globalización, como se verá en esta parte del análisis.
En tal sentido, pueden constatarse diversos efectos de la globalización en materia penal, tanto de carácter negativo como positivo. Así, se ha apuntado que lo que prima de la globalización para el Derecho penal es lo peor de ésta, a saber, la globalización del crimen organizado, su impulso exponencial ante la desaparición o atenuación de las fronteras así como los increíbles medios que la economía, las comunicaciones y las telecomunicaciones ofrecen al crimen (Arroyo Zapatero, 2000); lo que, prima facie, mostraría la incidencia de la globalización en materia penal como netamente perjudicial.
Verdaderamente, la globalización ha conllevado una expansión de los ámbitos de la criminalidad al diluirse las barreras fronterizas y posibilitarse su acción en distintos lugares con gran facilidad; incluso han surgido nuevas formas de criminalidad, siendo ejemplo paradigmático de ello los denominados delitos informáticos que, de hecho, no necesariamente tienen una ubicación geográfico determinada sino que son virtuales, al ser cometidos en y desde Internet, de manera que la globalización penal ha traído consigo la aparición de nuevas realidades criminales así como de la ampliación de las posibilidades de cometer crímenes más allá de las fronteras de un Estado.
No obstante esto, el impacto de la globalización en el Derecho penal no debe observarse únicamente desde una perspectiva negativa, ya que en realidad existe una serie de consecuencias ciertamente positivas del fenómeno globalizador en materia penal, tales como la internacionalización de la protección de los Derechos Humanos, la configuración de una jurisdicción penal internacional así como la búsqueda de una dogmática penal supranacional y la armonización o uniformización de las legislaciones penales, en aras de hacer globales una serie de principios y garantías que coloquen en lugar preferencial el respeto de la persona y su dignidad así como de sus derechos fundamentales, especialmente ante la intervención del poder punitivo.
Uno de los aspectos favorables de la globalización en materia penal ciertamente es el consenso alcanzado en torno el respeto universal de los Derechos Humanos, lo que ha acarreado la suscripción de diversos instrumentos internacionales sobre la materia, tanto de carácter mundial como regional, así como el establecimiento de mecanismos para su protección. En este mismo sentido, se ha llegado a sostener que la garantía de los Derechos Humanos, de la mano de la crítica político-criminal, puede servir de base para la uniformización de la dogmática penal (Silva Sánchez, 2002). También es esta dirección, aunque limitando la cuestión a la construcción de un sistema penal europeo, se ha dicho que los derechos humanos recogidos en las constituciones de los distintos países y en las convenciones de derechos humanos constituyen límites infranqueables de un Derecho penal europeo (Wolter, 1995). También puede contarse entre los efectos positivos de la globalización la creación de una jurisdicción penal internacional de carácter permanente como lo es la Corte Penal Internacional, que ya ha sido formalmente instituida en La Haya y que se encargará de conocer de los crímenes de mayor trascendencia para toda la humanidad.
Como se observa, pues, la globalización efectivamente incide en el Derecho penal de diversas maneras, bien sea negativa o positivamente. En cualquier caso, lo que interesa subrayar a los efectos del presente análisis es que la globalización se encuentra vinculada con la problemática del narcotráfico, particularmente por cuanto éste se trata de una actividad delictiva de carácter económico, pues como se ha indicado ya las ganancias que produce el negocio del tráfico de las drogas ilícitas son realmente cuantiosas; además, el mismo tiene mucho que ver con la expansión del mercado comercial, que conlleva también la globalización del mercado de las sustancias prohibidas, creándose una especie de mercado paralelo, también de carácter global.
En efecto, con la globalización se facilita la posibilidad de exportar e importar a cualquier país el producto que se quiera, entre tales productos, por supuesto, y enfatizándose su carácter de mercancía, están las drogas ilícitas; presentándose así mayores oportunidades de manejar esta actividad delictiva desde cualquier lugar del mundo así como también diferentes opciones para legitimar o reinvertir las ganancias obtenidas con el narcotráfico. Así, pues, queda claro que la globalización penal ha conllevado, entre otras cosas, el incremento de las opciones para delinquir, particularmente de cometer delitos relacionados directamente con lo económico, como lo es sin duda alguna el caso del narcotráfico.
Por su parte, es pertinente señalar en este apartado que con la globalización toma mayor fuerza la imposición de políticas desde el ámbito internacional hacia el interno o doméstico, sobre todo mediante la suscripción de tratados y convenios en los que se ha reflejado la estrategia de lucha total contra las drogas y que han sido adoptadas muchas veces sin la necesaria reflexión por los sistemas nacionales, a pesar de las perjudiciales consecuencias que ello acarrea, por lo cual se ha señalado expresamente que la globalización comporta efectos perniciosos al transferir el problema de un país o grupo de países a otros (Queralt, 2000). Para justificar una tal aparición de instrumentos internacionales dirigidos a tal fin se afirma que con ello se lograría armonizar las legislaciones punitivas para poder
afrontar con la mayor rigurosidad el fenómeno de las drogas y específicamente del narcotráfico, por lo que esta uniformización estaría en franca contradicción con aquella a la que antes se hiciera alusión, que lo que pretende es que se consagren en todos los sistemas jurídicos el respeto de los derechos esenciales de la persona.
De este modo, parece que la globalización puede servir de fundamento tanto para conseguir logros garantistas como eficientistas, por lo que en general hay que manejar con la mayor precaución el discurso alrededor de la globalización y su incidencia en el Derecho penal, al ser éste el sector del ordenamiento jurídico que tiene la más grave ingerencia en la vida de los ciudadanos.
4. EL CONCEPTO DE CRIMEN TRANSNACIONAL
El fenómeno globalizador al que ya se ha hecho referencia y la consecuente desaparición o atenuación de las fronteras entre los países ha hecho que en la ciencia penal se haya venido hablando de una categoría de criminalidad que sería propia o característica de un mundo globalizado como el de hoy, y que se distinguiría de otras formas delictivas precisamente por ir más allá de los confines de un Estado. Se trata del denominado crimen transnacional, concepto que requiere de análisis a objeto de delimitar sus notas distintivas y determinar si puede aceptarse como una nueva categoría delictiva.
La criminalidad transnacional ha sido definida como aquel conjunto de comportamientos que se pueden designar también con los conceptos de “criminalidad internacional” o de “criminalidad sin fronteras”, y que se caracteriza por el hecho de que el delincuente aprovecha las oportunidades que se le ofrecen para cometer delitos, transferir bienes ilegales o asumir riesgos no permitidos más allá de las fronteras (Albrecht, 2001); así, como su denominación indica, se trataría de aquellas conductas delictivas que trascienden el ámbito nacional de un país determinado.
Debe observarse que la definición que acaba de citarse, sin embargo, incurre, según se considera en este análisis, en una incorrección, al afirmar que la criminalidad transnacional puede designarse también como criminalidad internacional, esto, toda vez que aquí se entiende que debe distinguirse a los crímenes transnacionales de los crímenes internacionales, si bien es cierto que suelen utilizarse ambas expresiones como equivalentes, lo que no puede aceptarse en este trabajo al tratarse de nociones diferentes.
En efecto, puede bastar para los efectos de este análisis con aceptar que los crímenes internacionales son aquellos que afectan de la manera más grave a toda la comunidad internacional y que conmueven la conciencia de la humanidad, pudiendo afirmarse así que los crímenes que son competencia de la recién creada Corte Penal Internacional pertenecen a una tal categoría; entretanto, los crímenes transnacionales carecen de una tal gravedad y se refieren, como se verá, a una forma de criminalidad que se distingue por traspasar las fronteras de un Estado y en la que, a su vez, se lesionan bienes jurídicos “internos”. Así, no pueden confundirse los crímenes transnacionales con los crímenes internacionales.
Aclarada esta cuestión, debe apuntarse entonces que el concepto de crimen transnacional está estrechamente enlazado con el fenómeno de la globalización4, puesto que es éste el que ha hecho posible que se puedan cometer delitos más allá de las barreras fronterizas de un país, al allanar las relaciones globales tanto de carácter público como privado, así como aportar un espacio mundial para la apertura del mercado económico, tanto físico (mediante la exportación e importación) como virtual (mediante las negociaciones a través de Internet), lo que abre todo un mundo de posibilidades para llevar a cabo conductas criminales.
De este modo, pues, un ejemplo de los nuevos campos en que ahora puede hacer estragos el crimen lo constituye la difusión de pornografía infantil a través de la world wide web (o Internet) con un alcance universal y acceso ilimitado, poniéndose de relieve el que en un país puede estar el servidor, en otro pueden ser tomadas las fotos y en otro publicitarse la página web para que sea visitada. Este ejemplo muestra que cuando se habla de criminalidad transnacional no quiere significarse más que los comportamientos criminales que no se realizan y producen sus efectos en un solo Estado, sino que van más allá de éste, implicándose de tal manera a varios Estados. Otro ejemplo lo representa la denominada piratería informática o hacking internacional, en donde también se ven involucrados diversos Estados.
Para que pueda afirmarse que se está ante un crimen transnacional es imperativo que el hecho delictivo se cometa o lleve a cabo en más de un Estado, es decir, que no se quede dentro de los confines del mismo, y por ello es que se le designa como “transnacional”, por cuanto la preposición latina “trans” significa más allá de (Diccionario Enciclopédico Quillet, 1971), por lo que podría hablarse igualmente de “criminalidad transfonteriza”, pues se trata precisamente de crímenes que van más allá de las fronteras.
Adicionalmente, cabe señalar que los crímenes transnacionales, por ser tales, requieren de la cooperación entre los Estados y es por ello que los mismo se comprometen entre sí a dictar las disposiciones legales internas que sean pertinentes para perseguir y castigar a los responsables de tales crímenes, puesto que si los Estados actuasen para ello separadamente no podrían lograrlo o difícilmente lo conseguirían.
En este mismo orden de cosas, puede indicarse también que la denominada criminalidad transnacional ciertamente puede distinguirse de la criminalidad tradicional o convencional, al ser una manifestación de los últimos tiempos toda vez que se trata de una forma de criminalidad que, como se ha dicho alguna vez, es representativa de la tendencia hacia la internacionalización de la delincuencia, al dejar de ser un problema de carácter exclusivamente local o nacional, para convertirse en uno de carácter internacional o transnacional (Moreno Hernández, 2001); en virtud de lo cual puede sostenerse que se está en presencia de un fenómeno de globalización del crimen, lo que conduce a identificar justamente un tipo de criminalidad de naturaleza transnacional.
Un aspecto que merece la pena destacar en punto a la criminalidad transnacional es que la misma ha surgido y se ha multiplicado, y de allí que sea un tema de preocupación para la actual ciencia penal, por el hecho de que una tal forma de criminalidad ofrece un mayor atractivo de impunidad que las formas tradicionales de delincuencia, ya que, al traspasar las fronteras estatales se dificulta la persecución y el castigo de los responsables, impidiéndose asimismo el normal desarrollo de las investigaciones y el recabo del material probatorio requerido.
Todas estas cuestiones a las que se ha venido haciendo referencia han traído como consecuencia el especial interés por analizar la criminalidad transnacional y determinar cuáles serían los medios más idóneos para combatirla, esto es, cuál debería ser la política criminal frente a esta forma de criminalidad no convencional. Para ello, según muestra la realidad, mayormente en el ámbito internacional, se ha postulado como una de las medidas a ser tomadas el establecer y fortalecer la cooperación y la entreayuda judicial ante la comisión de determinados delitos, con la finalidad de que los responsables de los mismos puedan ser efectivamente perseguidos y sancionados penalmente, a pesar de las dificultades que a este respecto presenta, según ya ha sido indicado, la criminalidad transnacional, lo que a su vez es característico de la misma.
Dentro de esa misma corriente, también se puede constatar la configuración de un Derecho penal antidemocrático o autoritario justificado en la supuesta necesidad de revitalizar el viejo y tradicional Derecho penal para combatir de una manera eficaz la criminalidad transnacional, afectándose de esta forma principios y garantías fundamentales tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por ejemplo, en lo referente a la intervención de los denominados agentes infiltrados (paradigmáticamente, los funcionarios de la Drug Enforcement Administration, mejor conocida por sus siglas como DEA).
Asimismo, debe advertirse que el concepto de crimen transnacional posee ciertamente una carga política, pues ha sido utilizado en el discurso jurídico-penal para legitimar prácticas punitivas contrarias al Estado social y democrático de Derecho, cual es el modelo predominante en la actualidad según se observa en las distintas constituciones del mundo.
En efecto, cuando se habla de “crimen transnacional” pareciera legitimarse el discurso y la práctica según los cuales, ante dicha categoría delictiva, resultaría necesario agotar todos los esfuerzos e imponer “mano dura” para contrarrestar sus perjudiciales consecuencias. Se hace referencia, así, a redes internacionales del crimen que ponen en peligro los intereses de muchos Estados, especialmente los económicos y políticos, por lo cual habría que tomar todas las medidas necesarias para luchar contra este tipo de criminalidad.
Otro aspecto que debe subrayarse en relación con el concepto de crimen transnacional es que su aparición ha hecho surgir un nuevo debate sobre la problemática del bien jurídico en Derecho penal, “creándose” de tal forma nuevos bienes jurídicos que merecerían la protección de este sector del ordenamiento jurídico. En efecto, los crímenes transnacionales han suscitado el progresivo desarrollo de una teoría de los bienes jurídicos colectivos cuya protección sería la que vendría a poner de relieve la necesidad de tipificarse tales comportamientos delictivos transfronterizos.
A este respecto, el caso de las drogas resulta sin duda alguna demostrativo, ya que generalmente, como destaca la doctrina en cuanto a esto, se alude a la salud pública como bien jurídico tutelado por la legislación antidrogas (Quintano Ripollés, 1963; Borrego y Rosales, 1992; Borrego, 1994; Leal, 1993), apareciendo así como uno de estos nuevos bienes jurídicos colectivos, también conocidos como bienes jurídicos difusos, caracterizados por no afectar directamente a un tercero sino a la comunidad en su conjunto, por lo que la temática está por supuesto íntimamente vinculada con la cuestión de los denominados delitos de peligro, tanto en sentido estricto como en sentido amplio (o, utilizando otra terminología, delitos de peligro abstracto y de peligro concreto).
De esta manera, se ha explicado que los bienes jurídicos colectivos o difusos consisten en una relación social basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social (Bustos Ramírez, 1985), sosteniéndose asimismo que tales bienes jurídicos son de orden socioeconómico (Fernández Carrasquilla, 1989b), con lo que se pone de manifiesto que se trata de intereses que no pertenecen a un individuo determinado sino, por el contrario, a una comunidad, esto es, a un grupo indeterminado de personas (una colectividad), lo que hace borrosos los límites y la validez de su protección por parte del Derecho penal.
Igualmente, cabe observar que la criminalidad transnacional, precisamente por ir más allá de las fronteras de un Estado, requiere de la participación de diversas personas, las cuales hacen posible tales comportamientos criminales a través de los distintos Estados involucrados en este tipo de delincuencia. Es por tal razón que la criminalidad transnacional se encuentra estrechamente relacionada con la
denominada criminalidad organizada, noción que también resulta de nuevo cuño en la ciencia penal y que será objeto de análisis en este mismo trabajo, por lo que en este momento solamente se ha considerado necesario mencionar una tal vinculación.
También parece útil mencionar desde ya que esa relación que se ha querido ver entre criminalidad transnacional y criminalidad organizada ha quedado evidenciada de manera patente en un reciente instrumento internacional, adoptado por Venezuela, cuya denominación es indicativa de la misma; se quiere hacer referencia a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita en el año 2000 en la ciudad de Palermo, convención ésta que ha surgido por la preocupación mundial que gira en torno a estas nuevas formas de criminalidad que estarían poniendo en peligro los intereses de los diferentes Estados de la comunidad internacional. En cualquier caso, debe reiterarse que la relación entre estas novedosas categorías de la criminalidad se verá con mayor detalle una vez examinada la noción de criminalidad organizada.
Sí resulta importante destacar, respecto a la mencionada Convención, que en la misma se establece una suerte de criterios que servirían para determinar cuándo se está en presencia de un crimen transnacional, siendo una nota común a todos ellos el que en todos los supuestos se trascienden las fronteras de un Estado de alguna u otra manera. Así, el párrafo 2 del artículo 3 de la Convención establece que “el delito será de carácter transnacional si: a) Se comete en más de un Estado; b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado”.
Como se desprende del análisis de los criterios contenidos en la Convención de Palermo para determinar el carácter transnacional del crimen, los mismos se refieren en todo momento al nexo del comportamiento criminal con más de un Estado, de la manera más amplia, bien sea que el mismo se derive de la aparición del resultado en un Estado distinto a aquél en el que se cometió, bien porque los actos preparatorios del mismo se llevan a cabo en un Estado distinto a aquél en el que se cometa, incluso cuando el nexo con otro Estado viene determinado por la participación de un grupo criminal organizado que realiza sus actividades ilícitas en más de un Estado.
En definitiva, pues, y para concluir esta parte del análisis, el concepto de crimen transnacional en realidad es más ideológico que jurídico, y en este ámbito sólo puede servir como categoría clasificatoria que reuniría aquellos comportamientos delictivos que trascienden los confines de un Estado y que en tal virtud no podrían ser afrontados aisladamente por el mismo, requiriendo de la cooperación y la entreayuda judicial de los demás Estados involucrados para obtener mayor eficacia en la persecución y castigo de los responsables. Se trataría, entonces, de un concepto vinculado más bien a cuestiones procesales, y no sustantivas, que perseguiría determinar cuándo se requiere de la mencionada colaboración entre los Estados.
5. LA DENOMINADA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Otro concepto fundamental que amerita ser analizado en el presente trabajo es el de criminalidad organizada, una también moderna categoría que trataría de englobar determinados fenómenos criminales propios o característicos del momento actual (y que recientemente ha encontrado acogida en el ordenamiento jurídico venezolano al promulgarse la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada), por lo que se hace imperativo examinar en qué consiste una tal
categoría para saber de ese modo si la misma puede aceptarse desde el punto de vista técnico-jurídico y cuál sería su capacidad de rendimiento y validez político-criminal para el Derecho penal de hoy.
Cuando se habla de criminalidad organizada lo primero que surge es que se trata del conjunto de comportamientos criminales que son llevados a cabo por una organización, esto es, por un grupo de personas asociadas a tal efecto y que, por decirlo de alguna manera, se “reparten” las actividades delictivas para poder concretar la empresa criminal y obtener así los fines perseguidos, siendo los mismos, valga acotarlo, predominantemente económicos.
La denominada criminalidad organizada, entonces, estaría directamente referida, como lo ha destacado un autor argentino, al empleo de aparatos organizativos a efectos de ejecutar conductas delictivas (Virgolini, 2001), con lo cual se mostraría una semejanza de estas asociaciones criminales con las corporaciones o compañías que realizan actividades lícitas dentro del mercado económico y financiero, es decir, se trataría igualmente de corporaciones pero con un “objeto social” de carácter ilícito, encontrándose por ende al margen de la legalidad.
Respecto a la mencionada similitud resulta meridianamente clara la observación de Zúñiga Rodríguez (2002), para quien tanto la empresa o compañía mercantil como la corporación criminal poseen: organización funcional, jerarquías, división del trabajo y profesionalización de sus miembros. Con esto lo que quiere destacarse es que la criminalidad organizada funciona de modo semejante a como lo hacen las corporaciones cuyas actividades son perfectamente lícitas, por lo que la misma tendría como característica un tal modus operandi o forma de actuar.
De esta forma, la problemática de la criminalidad organizada no es más que la problemática del concurso de personas en el delito, esto es, de la participación criminal, al tratarse en definitiva de la asociación para delinquir, por lo que no puede admitirse sin más que se esté en presencia de una categoría criminal novedosa en modo alguno, sino más bien de un cambio en la “etiqueta” asignada a la misma.
Ciertamente, la cuestión de la asociación para delinquir, ahora denominada criminalidad organizada, no es nueva, puesto que el Derecho penal ha tratado la misma desde hace mucho tiempo. Así, esto se puede constatar teniendo a la vista el primer Código Penal de Venezuela, el cual data del año 1863, en cuya Ley III del Título III, Libro Segundo, se tipifica lo que en aquel entonces se denominaba “cuadrilla de malhechores”, estableciéndose que “toda asociación de malhechores compuesta de más de tres, organizada para atentar contra las personas o propiedades, es un delito contra la tranquilidad de las poblaciones”, agregándose que “existe este delito por el solo hecho de la organización de las cuadrillas, o de seguirse correspondencia entre ellas y sus jefes o comandantes, o de formarse pactos sobre el modo de distribuir el producto de los delitos”5. Se evidencia de esta manera, al remontarse a las disposiciones citadas al año 1863, que no se trata de un fenómeno reciente en materia penal, sino de un cambio en la percepción del mismo y, en consecuencia, en su denominación, confiriéndosele un trasfondo político que persigue enfatizar su especial gravedad.
En la actualidad, el vigente Código Penal venezolano tipifica el llamado delito de agavillamiento en su artículo 287, conforme al cual: “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”. Podría decirse, entonces, que la criminalidad organizada es el estadio moderno del agavillamiento, tratándose igualmente de asociaciones para delinquir.
Prosiguiendo con el análisis de la denominada criminalidad organizada, que no es más que la nueva calificación del delito asociativo, debe convenirse con la doctrina patria sobre la materia en que la misma “no es ningún bien jurídico, ni refiere conductas que en conjunto agredan principalmente bien jurídico alguno, sino que más allá de tratarse de alguna conducta delictiva que permita delinear y demarcar la tipicidad, se trata más bien de una modalidad o forma de cometer variados delitos” (Bello Rengifo, Borrego y Rosales, 2001), por lo que, de forma semejante a lo que ocurre con la ya analizada criminalidad transnacional, no se trata de un verdadera categoría sustantiva, sino de una clasificación de las conductas delictivas conforme a la manera en que son realizadas.
Como se había apuntado en líneas anteriores, la criminalidad organizada no es más que una etiqueta que se ha colocado al hecho de la asociación para delinquir, la cual, en realidad, tiene que ver con la participación criminal, por lo que habría que estar a las reglas del concurso de personas en el delito ante esta problemática, en vez de erigirse como figuras autónomos verdaderas formas de cometer delitos en conjunto con otros, y en consecuencia, “metiéndose en el mismo saco” a quienes aparecen como autores, coautores, cómplices, instigadores, cooperadores, entre otros, confundiéndose así autoría y participación.
Ahora bien, la noción de criminalidad organizada, con el peso ideológico que la misma implica, se ha asumido generalmente como sinónima de la idea de mafia (Aniyar de Castro, 1993), debiendo observarse que, aunque se trata de cuestiones que en realidad pueden distinguirse, si bien no muy claramente, por mantener características parecidas, es la fuerza alcanzada por la mafia la que ha conllevado el interés por analizar y enfrentar el crimen organizado. Es por ello que no resulta extraño percibir la inmensa literatura aparecida precisamente en Italia, cuyas organizaciones mafiosas poseen fama mundial, respecto al tema de la criminalidad organizada, así como la promulgación de disposiciones legales que regulan tal materia. Lo que se quiere decir con lo recién apuntado es que el apogeo de la mafia ciertamente se encuentra vinculado con el surgimiento de la denominada criminalidad organizada como categoría criminal diferenciada, y por esto es que el término mafia se utiliza actualmente para designar también a ésta (se habla, por ejemplo, de mafias que se ocupan de la trata de seres humanos).
No obstante lo afirmado, puede sostenerse igualmente que el origen de la criminalidad organizada puede remontarse a la historia del delito de asociación para delinquir, como tipo penal propio de un Derecho penal político, esto es, para hacer frente a los opositores políticos de un régimen determinado (Sánchez García de Paz, 2001), por lo que podría decirse que tal hecho punible es el antecedente inmediato de la denominada criminalidad organizada.
Realizadas las consideraciones anteriores, es necesario pasar a indicar que, al hablarse de crimen organizado, debe hacerse referencia imperativamente al concepto de grupo criminal organizado o, simplemente, organización criminal, ya que de la existencia de una tal organización dependerá el que se esté o no en presencia de la criminalidad organizada.
Para llegar a una aproximación del concepto de grupo criminal organizado puede recurrirse a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de la que ya se ha hecho mención en este trabajo. En efecto, dicha Convención establece en el literal a) de su artículo 2 que por tal “se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados en la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. En sentido parecido, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, promulgada en México en 1996, ha definido a la delincuencia organizada como aquellos casos en los que tres o más personas se organizaren bajo reglas de disciplina y jerarquía,
para cometer de modo violento o reiterado o con fines predominantemente lucrativos determinados delitos (Vargas Casillas, 2001). Lo mismo puede constatarse en la reciente Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada venezolana, promulgada a finales de 2005 y que en definitiva viene a cristalizar las diversas falencias que esta categoría presenta y que aquí han venido mencionándose.
Como se observa en la disposición citada, el concepto de grupos criminales organizados es sumamente difuso, y puede tratarse de cualquier delito grave, es decir, que siempre y cuando se agrupen tres o más personas se estaría ante una manifestación de la criminalidad organizada, independientemente de los delitos que se propongan cometer con tal de que sean graves, fijándose que para considerar que se satisface el criterio de gravedad aludido debe tratarse de hechos que ameriten una pena privativa de libertad de al menos cuarto años, lo que refleja una gran amplitud, donde se englobarían un número considerable de delitos.
Algo que se pone de relieve en la definición de grupo criminal organizado acabada de señalar es que la finalidad de esta clase de organizaciones es la obtención de beneficios económicos, ya sea de manera directa o indirecta, si bien se añade que puede tratarse de otro beneficio de orden material. Esto es de especial importancia, ya que en el presente análisis se considera que la persecución de fines económicos, valga decir, la obtención de ganancias, es determinante para determinar que se está ante el crimen organizado, puesto que es éste el leit motiv de una tal forma de criminalidad. No obstante lo dicho, se ha sostenido con razón que no necesariamente ha de tratarse de una finalidad económica, por cuanto algunos comportamientos que se enmarcarían en la criminalidad organizada no persiguen un tal objetivo, como ocurriría en el caso del terrorismo (Bello Rengifo, Borrego y Rosales, 2001). La cuestión es que, precisamente, resulta problemática la determinación de cuáles serían los comportamientos que debieran ser enmarcados en esta categoría de la criminalidad organizada, siendo un concepto tan amplio y difuso, como se ha mostrado.
En cuanto a esto, pueden tomarse como ejemplos para establecer cuáles son esos comportamientos delictivos propios de la criminalidad organizada la reciente Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada así como la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de México (al respecto, véase a Bello Rengifo, Borrego y Rosales, 2001; así como a Moreno Hernández, 2001; respectivamente). Así, de la lectura de ambos documentos puede afirmarse que se incluirían en la categoría de criminalidad organizada una heterogénea lista de diversas conductas delictivas: narcotráfico, tráfico de armas, tráfico de indocumentados, secuestro, lavado de dinero, introducción de desechos tóxicos o contaminantes, estafa y otros fraudes, entre otros. Un extenso número de delitos que se subsumirían en la categoría de la criminalidad organizada se encuentra igualmente en el ordenamiento jurídico español, específicamente en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sánchez García de Paz, 2001).
Por supuesto, impera decir que se trata en todo caso de una inclusión prácticamente intuitiva que no atiende a un verdadero criterio estructural y que no excluye que tales conductas sean realizadas por personas actuando aisladamente o simplemente que se verifique un eventual concurso de personas, sin necesidad de que se constituya una organización criminal que se ajuste a la definición que se ha dado de ésta.
Otro punto a ser tomado en cuenta en relación con la criminalidad organizada es que la misma se sirve o utiliza medios tanto ilícitos como lícitos para conseguir sus fines lucrativos, por lo que en muchos casos las organizaciones criminales actúan en un ámbito fronterizo o límite entre lo conforme y lo contrario a Derecho. En tal virtud, y como ha sido constatado recientemente, podrían distinguirse tres tipos básicos de organizaciones relacionadas con el crimen, a saber: estructuras
empresariales ilegales, como los llamados carteles de la droga; firmas legales que se involucran en el delito financiero, como los bancos cuando se prestan para el lavado de dinero; y, finalmente, empresas lícitas pero creadas, total o parcialmente, con dinero obtenido del crimen organizado (Arlacchi, 2001).
La criminalidad organizada aparece entonces, como la profesionalización o tecnificación del crimen, para lo que se hace uso de lo que podría denominarse “ingeniería criminal”, creándose organizaciones, más o menos visibles, en las que se hace posible cometer determinados delitos de forma empresarial, obteniéndose grandes beneficios económicos y asegurándose la impunidad al combinar medio legales e ilegales, como se ha dicho antes, así como por la dispersión de los participantes en esta forma de criminalidad, añadiéndose a todo esto el hecho de que las redes de la criminalidad organizada generalmente buscan asociarse o infiltrarse en las esferas de poder, lo que suscita una relación simbiótica entre lo criminal y lo político, quedando encubierta así la actividad criminal llevada a cabo por estos grupos organizados. Es por esta realidad que pueden encontrarse en la doctrina afirmaciones, y en relación precisamente con la problemática jurídica de las drogas, según las cuales la sociedad es “narcocomplaciente” al favorecer la criminalidad proveniente de la droga (Martínez Rincones, 1996), o que el problema del Estado venezolano no es el tráfico de drogas, sino la necesidad de dinero, de dinero fresco (Villalba, 1987)6.
En este propio orden de ideas, no está de más poner de relieve que la criminalidad organizada tiene vinculación con el fenómeno de la corrupción, pues es suficientemente conocido que se suscitan sobornos a funcionarios tanto del poder ejecutivo como del judicial, por lo que en muchos casos es el propio Estado el primer interesado en que las actividades de estas empresas se desarrollen, consiguiéndose un rentable producto de las mismas.
En definitiva, es válida la constatación conforme a la cual la delincuencia organizada representa la prolongación de un sector de mercado legítimo a esferas normalmente proscritas (Donna, 2001); a lo que se suma el hecho de que la globalización ha ampliado e intensificado los intercambios comerciales a nivel mundial, trayendo consigo de la misma manera una tendencia hacia la desregulación en materia económica, lo que abre la puerta a mayores posibilidades para cometer este tipo de delitos con finalidad marcadamente económica.
Es necesario referir en este análisis que el concepto de criminalidad organizada, como se ha visto, presenta una serie de dificultades que ponen en entredicho su utilidad como nueva categoría delictiva así como su validez tanto político-criminal como técnico-jurídica. A ello se adminicula el hecho de tratarse de un término que se ha utilizado para justificar el recurso a un Derecho penal autoritario o, como se ha señalado hace poco, una especie de Derecho penal del enemigo7, ciertamente inadmisible al constituirse en una franca contradicción de derechos y garantías que resultan esenciales para la protección del ciudadano frente al poder penal.
De este modo, y para finalizar la cuestión de la denominada criminalidad organizada, habrá que decir que se trata de una categoría inmanejable, no sólo en el ámbito jurídico-penal, sino también en el criminológico, que carece de utilidad y en la que pretenden, inútilmente, englobarse fenómenos tan dispares como el tráfico de drogas y la sobrefacturación fraudulenta (Zaffaroni, 2001). Así, pues, tal y como se sostuvo respecto de la categoría de criminalidad transnacional, la denominada criminalidad organizada simplemente tiene contenido político y no verdaderamente jurídico.
6. CONCLUSIÓN. EL NARCOTRÁFICO COMO CRIMEN ORGANIZADO TRANSNACIONAL
El título del presente trabajo pareciera estar plagado de contradicciones una vez se confronta con su contenido. En efecto, a lo largo del mismo se ha mostrado un frontal rechazo a los conceptos fundamentales para este análisis: el narcotráfico, la criminalidad transnacional y la criminalidad organizada, negando la utilidad y validez de los mismos para la ciencia del Derecho penal actual, muy a pesar de los impulsos internacionales y nacionales, en materia legislativa aunque también política, que aceptan sin más tales conceptos. Esto ha sido hecho ex profeso pues ha querido confrontarse cada uno de dichos conceptos empleados en el título de este trabajo con la posición crítica que se ha adoptado en el mismo.
Ahora bien, se ha visto que los mencionados conceptos son inaceptables en cuanto tales, es decir, no tienen una naturaleza sustantiva, sino que han sido concebidos desde la política, para enfrentar fenómenos delictivos que, en verdad, no pueden ser desconocidos ni menospreciados, pero ello no implica que se admita el uso de nociones huecas y mucho menos si se les emplea para justificar la adopción de medidas de corte netamente represivo, negador de los derechos y garantías que corresponden a todo ciudadano en un Estado social y democrático de Derecho.
No obstante esto, el hecho de que se niegue la validez dogmática de los conceptos a que se ha hecho referencia no implica que, despojados de la carga político e ideológica con la que han nacido, por lo que ése es su pecado original, puedan servir de guía para descubrir o conocer cómo se llevan a cabo o se realizan determinadas actividades criminales, esto es, la realidad de su funcionamiento y el por qué de su éxito, pues si algo en lo que el Derecho penal debe admitir su fracaso es en el conjunto de medidas que han sido tomadas para afrontar estos fenómenos delictivos, siendo ejemplificativo de ellos el caso del tráfico de drogas ilícitas, puesto que es sabido que en materia de las sustancias prohibidas quienes resultan castigados finalmente no son más que los vulnerables al sistema penal, verdaderos chivos expiatorios, mas no así los llamados peces gordos de las drogas, que son lo reales narcotraficantes.
Así, pues, en verdad puede decirse que el narcotráfico es una forma de criminalidad organizada transnacional en la mayoría de los casos, aunque no necesariamente podrá caracterizarse como tal en todos los supuestos. Ciertamente, como se vio, el narcotráfico no es más que el comercio de las drogas ilícitas, generalmente dicho comercio no se limitará a los confines de un Estado, sino que irá más allá de sus fronteras, por ejemplo, la droga se producirá en un país determinado, se refinará en otro y se venderá en un tercer país, y esta cadena puede seguir así con respecto a todo el ciclo de la droga, pues se requiere, como se dijo, de una serie de procesos para que se concrete la venta de las sustancias prohibidas, tratándose de la comercialización de un producto o mercancía, sólo que ilícita por cuanto así se ha proclamado en el ordenamiento jurídico. Es cierto que el narcotráfico puede desarrollarse sólo a lo interno de un Estado, pero lo normal es que se vean involucrados dos o más Estados, puesto que incluso se habla de Estado de tránsito de la droga o Estados que sirven como puente para su distribución, por lo que en verdad se está ante un crimen transnacional.
De la misma manera, puede sostenerse que el narcotráfico pertenece a la denominada criminalidad organizada toda vez que, al requerir ese conjunto de procesos mencionados que posibilitan el comercio de las drogas, debe haber un conjunto de personas organizadas con dicha finalidad, dividiéndose las tareas, verificándose jerarquías y profesionalización de los sujetos involucrados. Puede afirmarse así que en el narcotráfico se verifica la existencia de grupos organizados que se encargan de tal actividad delictiva, ya que sólo de esa manera la misma puede ser llevada adelante por el conjunto de labores que la misma implica, evidenciándose por lo general la presencia de personas con distintos rangos, desde la mula que lleva en su propio cuerpo la droga hasta el capo que dirige todas las actividades que no es más que un verdadero autor mediato.
Adicionalmente, debe anotarse que cuando el narcotráfico adquiere el carácter transnacional, como será en la mayor parte de los casos según se indicó, ello exigirá sin lugar a dudas la participación de una organización criminal, toda vez que es difícil imaginar a un sujeto comerciando con drogas de un Estado a otro, es decir, encargándose de todas y cada una de las tareas que requiere el tráfico de las sustancias prohibidas, más aún si el mismo trasciende los confines de un Estado determinado. En este sentido, entonces, sí parece posible sostener que la criminalidad transnacional será necesariamente, a su vez, criminalidad organizada.
Cabe subrayar que el entendimiento del narcotráfico como crimen organizado transnacional se ve reflejado en la literatura científica (Albrecht, 2001), por entenderse que se trata de un fenómeno delictivo cuya propia naturaleza requiere, por cuanto lo que se pretende es la obtención de los mayores beneficios económicos así como las mejores opciones de impunidad, que vaya más allá de las fronteras de un Estado así como que sea realizado por una organización criminal, que sea capaz de realizar todo lo que implica este delito así como concertar las operaciones para poder “colocar” el producto final, que es la droga que llegará a manos del consumidor, mediante su comercio; así como también para poder efectuar las reinversiones necesarias para continuar el “negocio”.
De igual modo, esta concepción del narcotráfico como crimen organizado transnacional puede observarse reflejado asimismo en la aparición de instrumentos internacionales en los que se destaca la necesidad de la cooperación entre los Estados para afrontar la problemática así como también para hacerse cargo de las organizaciones criminales que afectan la seguridad de los Estados y el bienestar de la colectividad, y que suelen relacionarse con el tráfico de las drogas ilícitas (en tal sentido, baste señalar la Convención de Viena de 1988 así como la Convención de Palermo de 2000).
Así, pues, debe concluirse que, aunque las categorías de criminalidad organizada y de criminalidad transnacional deben ser vistas desde un punto de vista crítico y con la mayor precaución, ello no obsta para sostener que tales conceptos pueden dar alguna idea de cómo funciona el narcotráfico, especialmente en la actualidad el que un tal negocio delictivo ha adquirido grandes proporciones y genera cuantiosas ganancias, de las que participan no sólo la organizaciones criminales, sino también muchos agentes que se encuentran dentro de la legalidad formal, entre ellos, instituciones financieras así como personajes políticos y funcionarios gubernamentales y judiciales.
En conclusión, puede afirmarse que el narcotráfico es un crimen organizado transnacional, si bien advirtiendo los peligros que implica un uso arbitrario de las categorías de criminalidad organizada y criminalidad transnacional, debiendo velar siempre por que se cumpla con las pautas propias de un Derecho penal democrático en el que se respete a las personas y su dignidad, no pudiendo aceptarse que por el “monstruo” de las drogas se quiera acabar con una tradición garantista que, conforme a un necesario principio de progresividad, ya no tiene regreso y es por lo tanto irrenunciable.
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Instituto de Criminología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia. Avenida Guajira, Ciudad Universitaria, Bloque "N", Planta Alta.
Rodríguez Gómez, Nuria Fecha de publicación: 11/06/2015 Etiquetas: delincuencia delito Subculturas Teoría de la oprtunidad Tipología de la subcultura
V R. Cloward y L. Ohlin explican en 1960, en su libro “Delincuencia y oportunidad: Una Teoría de las Bandas” (Delinquency and Opportunnity: A Theory of delincuentGangs) la sociedad como resultado de la coexistencia de subculturas independientes que se generan como consecuencia de la disociación entre metas y fines. Entienden que el origen de la subcultura desviada está en la frustración que sienten los jóvenes de clase baja al intentar lograr, sin éxito, el nivel económico y el status social de otros grupos sociales. Se trata, por tanto, de subculturas que no asumen el fracaso, sino que buscan alcanzar los objetivos que la sociedad establece como metas a alcanzar mediante mecanismos menos ortodoxos, es decir, mediante acciones delictivas. En definitiva, éstos autores definen la subcultura delictiva como aquella en
la cual resultan indispensables para el desempeño de roles dominantes, ciertas formas de actividad delictiva.
http://crimina.es/crimipedia/topics/teoria-de-la-oportunidad-diferencial-de-richard-a-cloward-y-lloyd-e-ohlin/
PREVENCIÓN SOCIAL DEL DELITO: PROPUESTA PARA LA PREVENCIÓN Y EL TRATAMIENTO
IMPRIMIR
En el presente se expondrán diversos temas referentes al control social, la prevención y
represión del delito y el tratamiento penitenciario, todos estos deficientes y con alcances
pobres en cuanto a su finalidad prometida en las leyes y políticas que les sustentan.
También se muestra una pequeña propuesta, la insistencia a la aplicación de
determinados postulados.
Palabras clave: Control social, Prevención del crimen, Factores de riesgo, Factores de
apoyo, Tratamiento.
1. INTRODUCCIÓNEl control social es el conjunto de estrategias, que pretenden promover y garantizar el
pacto del individuo a las normas comunitarias. Es importante ya que siempre hay una
lucha entre el individuo y la sociedad. Ésta necesita ejercer su dominio sobre el individuo,
así despliega una gama de mecanismos que aseguren la conformidad del individuo a las
normas sociales. Hay dos tipos de control social uno: informal que viene constituido por la
familia, escuela, trabajo, etcétera, y otro formal que se ejerce a través de los cuerpos
policíacos, ministerios públicos, juzgados penales y sistemas penitenciarios.
La seguridad pública está formada por diferentes acciones que son la prevención, las
investigaciones criminales, la persecución de los delincuentes, el tratamiento de las
víctimas de los delitos, la impartición y administración de la justicia, el tratamiento
penitenciario y la reinserción social. En lo que concierne al desarrollo de la sociedad, la
función más importante de la prevención de la antisocialidad se refiere a la presencia de
una protección adecuada.
Para los desarrolladores de políticas de seguridad pública o preventólogos debe ser
importante tratar de remediar aquellas situaciones que generan inseguridad; por ejemplo:
desempleo, pobreza, falta de educación, consumo de drogas, prostitución, robos,
lesiones, etcétera. Esto se puede realizar mediante una estrecha colaboración entre las
autoridades responsables en materias de desarrollo de la ciudad, los propietarios de
bienes inmobiliarios y las autoridades encargadas de la seguridad de la comunidad.
Siguiendo el Plan Nacional de Desarrollo, la vigencia del Estado de Derecho depende,
fundamentalmente, de la confianza de la ciudadanía en su gobierno y en las leyes que lo
rigen. Para ello es indispensable una actuación íntegra y transparente de la autoridad, que
brinde a los ciudadanos la certidumbre de que cuentan, en todo momento, con
instituciones que garantizarán el respeto a sus derechos mediante la aplicación de la ley.
2. BREVES ASPECTOS HISTÓRICOS AL TRATAMIENTO DEL DELITO Y DE LA DELINCUENCIA2.1. Venganza
La venganza es el estado de enemistad de una o varias personas; que va desde un grupo
hasta toda la colectividad contra varias personas que han causado un daño a uno de sus
miembros. La venganza puede dirigirse contra el ofensor, contra su grupo o contra sus
familiares. Esta forma como tratamiento a un criminal era el que se daba con objetivo de
cobrarse el daño causado a alguien (Hikal, 2011a, p. 367).
Existen varios tipos o sistemas de venganza: Venganza privada; Venganza familiar;
Venganza divina, y Venganza pública. Estos tipos de tratamiento fueron después
erradicados con la finalidad de respetar al delincuente, ya que no porque sea criminal o
antisocial deja de ser humano, además se cometieron muchas crueldades por las fallas en
el sistema tradicional, castigando a personas que no eran culpables (Rodríguez Campos,
2007, pp. 2-9).
2.2. Evolución del tratamiento al delito
En el siglo XIX, el jurista y filósofo británico Jeremy Bentham intentó que hubiera una
relación más precisa entre castigo y delito. Bentham creía que el placer podía ser medido
en contraste con el dolor en todas las áreas de la voluntad y de la conducta humana.
Argumentaba que los criminales dejarían de cometer dichas conductas si conocieran el
sufrimiento específico al que serían sometidos si fueran aprehendidos. Bentham pedía la
fijación de penas definidas y rigurosas para cada clase de crimen, de tal forma que el dolor
de la pena superará sólo un poco el placer del delito. Este pequeño exceso sería suficiente
para resultar sugerente de una forma eficaz, pero no tanto como para resultar una
crueldad gratuita por parte de la sociedad. Esta equivalencia de placeres (crímenes) y
dolores (encierro/cárcel) estaba basado en postulados psicológicos.
Otras corrientes otorgaban mayor importancia a las medidas preventivas del delito que a
las destinadas a reprimirlo. Los miembros de estas corrientes argumentaban que los
individuos se ven determinados por fuerzas que operan al margen de su control, por lo que
no podían ser responsables por entero de sus crímenes. En este sentido, impulsaron el
control de la natalidad, la censura de la pornografía y otras iniciativas orientadas a atenuar
los factores que, a su entender, empujaban a la actividad antisocial. Las Escuelas del
Derecho Penal han dejado una perdurable influencia en el pensamiento de los
criminólogos, penalistas y legisladores actuales.
2.3. Escuelas del Derecho Penal
Los postulados que hoy en día se emplean corresponden a la Escuela Ecléctica, por lo
tanto tiene ideas positivistas y clásicas conforme al tratamiento de la criminalidad, pero el
mayor interés de los órganos que administran justicia es el de terminar con la criminalidad,
tarea que corresponde a la Criminología, parte contraria a ésta, el Derecho Penal actual
busca eliminar al delincuente manteniéndolo aislado y en olvido.
2.4. Escuela Clásica
Es una corriente que apareció a raíz de las nuevas ideas surgidas como reacción a la
venganza y a la antigua forma de ver el Derecho Penal. Se propuso la humanización por
medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la limitación
al poder dominante del Estado. Los representantes de esta corriente y que dieron origen a
la misma son: Ferri como creador, Carrara como el máximo exponente clásico, además de
Giandoménico Romagnossi, Pellegrino Rossi, Hegel, Giovanni Carmignani, entre otros
(Amuchategui Requena, 2005, p. 6).
2.5. Escuela Positiva
En resistencia a la Escuela Clásica, se crea la Escuela Criminal Positiva o Escuela Italiana,
la cual se basa en los fundamentos científicos que corresponden a las ciencias naturales.
Está formada por médicos, juristas y sociólogos. Consiste en estudiar el delito en su origen
biológico y psicológico y después en sus efectos jurídicos, con el estudio natural del delito
se sientan las bases para el tratamiento que se le dará al antisocial. Se basa en la
Medicina, en la Psiquiatría, en la Antropología, en la Psicología, en la Sociología y en la
Estadística Criminal. Sus principales representantes son: Lombroso, Garófalo y Ferri. Los
representantes de esta Escuela hacen a Lombroso un Jefe. Después se sumaron otros
científicos como García Dorado Y Montero, Bernaldo De Quirós y Jiménez De Asúa en la
fase inicial de su producción científica en España; Ramos, ingenieros, en Argentina, entre
otros. Los postulados de la Escuela Positiva son en parte contrarios a los de la Escuela
Clásica (Amuchategui Requena, 2005, pp. 7 y 8):
2.6. Escuelas Eclécticas
Dentro de esta Escuela se agrupan varias corrientes. La Escuela Ecléctica acepta y
rechaza algunos postulados de la Escuela Clásica como de la Escuela Positivista. La
Tercera Escuela viene a ser el fin de la lucha entre Escuelas. No hay una Escuela
propiamente dicha como Tercer Escuela sino que son varias Escuelas reunidas en esta
corriente. Las principales son la Tercera Escuela, la Escuela Sociológica y la Escuela
Técnico-Jurídica.
3. LA REPRESIÓN Y ¿PREVENCIÓN? DEL DELITO EN LA ACTUALIDAD3.1. Contexto
En la actualidad la Legislación penal mexicana considera como penas propiamente dichas:
la prisión, la sanción pecuniaria (monetaria); la suspensión o privación de derechos; la
inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos; entre otras (Cámara de
Diputados, 2005 y 2009). “La pena es la sanción impuesta por el ‘Estado’ a quien, por
haber cometido un delito, ha sido sujeto a un juicio por el órgano competente” (Hikal,
2011a, p. 258). Es forzoso que la pena esté establecida por la ley con anterioridad a la
comisión del hecho:
No hay delito sin ley;
No hay delito sin tipo;
No hay pena sin tipo;
No hay pena sin delito, y
No hay pena sin ley (Becarria, 2006).
Según el artículo 7 del Código Penal Federal, delito es: “el acto u omisión que sancionan
las leyes penales” (Cámara de Diputados, 2005). También la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en el artículo 17 apunta que: “ninguna persona podrá hacerse
justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho” (Cámara de
Diputados, 2009).
3.2. Ineficacia de la cárcel y el trato científico-humanista
Históricamente, los Centros Penitenciarios tienen al igual que muchas otras cosas en la
vida, un origen religioso, por su similitud con penitencia, se pretende que el individuo
purgue y elimine sus males, por otro, lado, pena, es una acción impuesta para corregir,
avergonzar, sin embargo, en un modelo actual, “en apariencia”, el sistema de
Readaptación social o reinserción pretende curar al individuo sujeto a una pena, por lo que
el establecimiento debe cumplir con características que den lugar a la misma. “La pena
tiene varios objetivos dentro de los cuales supone que con sus características logrará la
prevención del delito y la rehabilitación del sujeto criminal” (Amuchategui Requena, 2005,
pp. 114). A saber: Intimidatoria; Dolorosa; Ejemplar; Legal; Correctiva, y Justa
(Amuchategui Requena, 2005, pp. 114). Esto es lo que la pena pretende... sin embargo, al
igual que muchas otras leyes, política e instrumentos se quedan alejados y en total
hipocresía.
En síntesis, la pena, así como el tratamiento penitenciario tienen como objetivo la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno a la sociedad. Lo anterior debería
ser el resultado de la pena, pero desgraciadamente no ha existido una pena y un
tratamiento que reduzca el hecho criminal; se ha visto que la pena y el tratamiento
penitenciario son ineficaces (Peñaloza, 2007).
Los Centros de Readaptación Social están sobrepoblados y no cumplen con su función
curativa, al contrario, sirven solo como Centros de “Represión” Social sin más fines. En el
ámbito penitenciario es frecuente observar las carencias de la cárcel, la suciedad, las
enfermedades, la prostitución, corrupción, promiscuidad homosexual y heterosexual, los
escapes, la dominación por parte de los internos, las extorsiones desde adentro, entre
muchas otras conductas. La pena supone una curación, pero como muchas otras cosas
más sus intenciones exceden de sus reales alcances.
Sobre la privación de la liberta para la readaptación Miguel Ángel Soria Verde opina: “la
extraña contradicción existente entre privar de libertad para aprender a vivir en ella se
intenta resolver por la vía del tratamiento individualizado de la condena privativa de
libertad” (Soria Verde, 2005, p. 227).
3.3. Prevención del delito
Para poder llevar a cabo la prevención, hay que definir el concepto de ésta: es imaginar
con anterioridad un hecho criminal y preparar los medios necesarios para impedirlo. En la
prevención se emplean otros términos a manera de sinónimos como: control, intimidación
y predicción. La Política Criminológica puede ser entendida como la puesta en práctica del
conjunto de medidas preventivas y de acción posdelictiva, ha de comprender todo lo que
este a disposición para tratar y reducir la criminalidad.
Los medios que conducen a reducir el fenómeno antisocial son necesariamente aquéllos
que puedan oponerse a los factores criminógenos que la ocasionan o favorecen. Siendo la
criminalidad, en parte, un producto de la miseria, de la ignorancia y de la enfermedad
mental y social, los medios hábiles para limitar en lo humanamente posible, son aquéllos
que combaten esos factores, el Estado, por medio de sus instituciones y servidores
públicos, debe dar ayuda a reducir los factores criminógenos. Se ha de entender lo anterior
como prevención social del delito, para lo cual, Naciones Unidas define prevención del
delito como la que:
Engloba las estrategias y medidas encaminadas a reducir el riesgo de que se produzcan
delitos y sus posibles efectos perjudiciales para las personas y la sociedad, incluido el
temor a la delincuencia, y a intervenir para influir en sus múltiples causas (UNODC, 2007,
p. 303).
Por otro lado, Eduardo Martínez Bastida apunta muy adecuadamente el concepto de
prevención social del delito de la siguiente manera:
Se basa en intervenciones no penales sobre delincuentes potenciales orientadas a atenuar
su propensión criminal, sustentándose en las teorías clásicas de la etiología del delito,
según las cuales la acción criminal se explica por la existencia de diversos factores
(familia, escuela, amigos, pareja, empleo, drogas, alcohol, etc.). Es decir se pretende
actuar sobre las causas más significativas de la criminalidad y la creación de lazos de
solidaridad social que, favoreciendo la prevención de conductas ilícitas, incrementen la
calidad de vida de los ciudadanos y sus resultados sólo podrían darse en el mediano y
largo plazo (Martínez Bastida, 2007, p. 91).
La frase conocida de “más vale prevenir que castigar” tiene éxito ya que en la actualidad
se conocen mejor las causas de la criminalidad, se pueden identificar con precisión los
grupos propensos a determinadas conductas. El problema de la criminalidad es algo que
requiere de estudios psicológicos y sociológicos, el aumento de la severidad en las penas
es totalmente ineficaz.
De lo anterior, Jorge Restrepo Fontalvo señala y propone:
La existencia de opciones diversas de estructuración de los grupos familiares, fomentar
una amplia tolerancia religiosa y de las diversas expresiones de la arreligiosidad, tolerar en
los demás opciones sexuales diversas de las que personalmente acogemos, respetar la
intimidad de cada miembro del grupo y el libre escogimiento del desarrollo de su propia
personalidad (…), respetar y defender, en una solo palabra, las opciones y los derechos
del otro, son formas no solo de lograr una sociedad más democrática, más abierta, menos
generadora de frustraciones y por lo mismo muy probablemente menos violenta, sino que,
al propio tiempo, constituyen políticas efectivas de prevención de la desviación y de un
manejo más humano y legítimo de la misma (Restrepo Fontalvo, 2002, pp. 342 y 343).
En los países del mundo entero; las estadísticas de la criminalidad han aumentado en
forma rápida, fuerte y degenerada, la criminalidad se ha convertido en un fenómeno
normal que cada vez más personas adoptan y evolucionan. Hay dos factores que
contribuyen principalmente a esta situación. En primer lugar, el Estado no se dio cuenta a
tiempo de las limitaciones de la justicia penal tradicional como la policía, los tribunales, las
cárceles, etc. para responder a ella; en segundo lugar, se presta un apoyo mínimo a la
Política Criminológica y a la Criminología que tienen por objeto conocer las causas y
reducir la cantidad de víctimas y de criminales.
A la Política Criminológica también se le podrá llamar como Política Preventiva, Política
Social o de Seguridad.
Ronald Clarke y John Eck, señalan:
Herman Goldstein fue el creador del concepto de Políticas de Seguridad Pública,
orientadas a la solución de problemas en un ensayo publicado en 1979. Su idea fue
simple. Es que las Políticas orientadas a la solución de problemas deben estar
fundamentadas en el cambio de las condiciones que originan un incremento en la
delincuencia y no sólo actuar en respuesta a los incidentes ocurridos o intentando
prevenirlos a través de patrullas preventivas. La policía encontró desmoralizante regresar
continuamente al mismo lugar para enfrentarse una y otra vez a los problemas causados
por el mismo reducido grupo de agresores. Se sintieron rebasados por el volumen de
llamadas y la presión para lidiar con ellas en un intento fútil por responder a todas (Clarke
y Eck, 2005, p. 32).
De acuerdo con el mismo autor, la Política Criminológica puede consistir de los siguientes
pasos (BASE):
1.Buscar datos para identificar patrones en los incidentes que enfrentan rutinariamente;
2.Someter a un profundo Análisis las causas de esos patrones o problemas;
3.Encontrar nuevas Soluciones de intervención previniendo la cadena de causas para
reducir los efectos negativos de esos problemas en el futuro. Estas nuevas estrategias no
están limitadas a los esfuerzos para identificar y perseguir delincuentes. Más bien, sin
abandonar el uso de la aplicación de la ley cuando ésta sea la mejor manera de enfrentar
los problemas, las Políticas orientadas a los problemas busca encontrar otras respuestas
potencialmente efectivas (que podrían requerir aliarse con otros actores) dando una
máxima prioridad a la prevención, y
4.Evaluar el impacto de las intervenciones, y si no funcionaron, iniciar nuevamente el
proceso. (Clarke y Eck, 2005, p. 33).
La prevención debe ser considerada como herramienta básica para la reducción de la
criminalidad, la violencia y la inseguridad.
3.4. El deber ser: ¿qué nos muestran las legislaciones?
La Organización de las Naciones Unidas en su documento Recopilación de reglas y
normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia criminal
y en el apartado de Política Social apunta:
Los organismos gubernamentales deberán asignar elevada prioridad a los planes y
programas dedicados a los jóvenes y suministrar suficientes fondos y recursos de otro tipo
para prestar servicios eficaces, proporcionar las instalaciones y el personal para brindar
servicios adecuados de atención médica, salud mental, nutrición, vivienda y otros servicios
necesarios, en particular de prevención y tratamiento del uso indebido de drogas y alcohol,
y cerciorarse de que esos recursos lleguen a los jóvenes y redunden realmente en
beneficio de ellos. (UNODC, 2007, p. 85).
Los programas de prevención de la delincuencia deberán planificarse y ejecutarse sobre la
base de conclusiones fiables que sean resultado de una investigación científica, y
periódicamente deberán ser supervisados, evaluados y readaptados en consonancia con
esas conclusiones.
Deberá difundirse entre la comunidad profesional y el público en general información
científica acerca del tipo de comportamiento o de situación que pueda resultar en la
victimización de los jóvenes, en daños y malos tratos físicos y sicológicos contra ellos o en
su explotación. (UNODC, 2007, p. 86).
Por otro lado la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos indica en el artículo
18:
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la capacitación para el
mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del
sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios
que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los
destinados a los hombres para tal efecto.
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus
penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su
reintegración a la comunidad como forma de reinserción social. (Cámara de Diputados,
2009, p. 11).
Por otro lado, la Ley que establece las norma mínimas sobre readaptación social de
sentenciados señala en al artículo 3:
En dichos convenios se determinará lo relativo a la creación y manejo de instituciones
penales de toda índole, entre las que figurarán las destinadas al tratamiento de adultos
delincuentes, alienados que hayan incurrido en conductas antisociales y menores
infractores, especificándose la participación que en cada caso corresponde a los
Gobiernos Federal y Locales (Cámara de Diputados, 2009c, p. 1).
En el artículo 5:
Los miembros del personal penitenciario quedan sujetos a la obligación de seguir, antes de
la asunción de su cargo y durante el desempeño de éste, los cursos de formación y de
actualización que se establezcan, así como de aprobar los exámenes de selección y
permanencia que se implanten. Para ello, en los convenios se determinará la participación
que en este punto habrá de tener el servicio de selección y formación de personal,
dependiente de la Secretaría de Seguridad Pública (Cámara de Diputados, 2009c, p. 2).
Y la “máxima penitenciaria” se describe en el artículo 6:
El tratamiento será individualizado, con aportación de las diversas ciencias y disciplinas
pertinentes para la reincorporación social del sujeto, consideradas sus circunstancias
personales, sus usos y costumbres tratándose de internos indígenas, así como la
ubicación de su domicilio, a fin de que puedan compurgar sus penas en los centros
penitenciarios más cercanos a aquél, esto último, con excepción de los sujetos internos
por delincuencia organizada y de aquellos que requieran medidas especiales de
seguridad.
Para la mejor individualización del tratamiento y tomando en cuenta las condiciones de
cada medio y las posibilidades presupuestales, se clasificará a los reos en instituciones
especializadas, entre las que podrán figurar establecimientos de seguridad máxima, media
y mínima, colonias y campamentos penales, hospitales psiquiátricos y para infecciosos e
instituciones abiertas (Cámara de Diputados, 2009c, p. 2).
Lo anterior hace reflexionar sobre los sucesos en los que se ven involucrados sicarios,
asesinos a sueldo que matan a más de uno (se podría decir que tal vez a más de diez).
Por estos hechos, se opina que los sujetos que sobrepasan a los delitos que ponen en
riesgo solamente el patrimonio, son individuos que nunca podrán ser readaptados;
además, se les impondrá pena privativa de la libertad que durará 40 años, hay que pensar
si en realidad en 40 años de ¿tratamiento? se irán a rehabilitar, suponiendo que un sujeto
comete dos o más homicidios a los 30 años de edad, se le aplicará la pena ya señalada y
se supone que saldrá a los 70 años ¿rehabilitado?, ¿qué va hacer en la sociedad a esa
edad?...
Roberto Reynoso Davila señala:
Más que proyectar el aniquilamiento del hombre delincuente, más que agudizar las
medidas de prevención para mutilarlo, los estudios criminológicos tienden a penetrar en la
personalidad criminal para detectar las causas de la delincuencia y poder programar, al
través de la Política Criminal. Medios adecuados y eficientes para la prevención y evitación
de la delincuencia, aunque no se logre en absoluto por lo menos reducirla al máximo
posible (Reynoso Davila, 2004, p.6).
En los siguientes apartados se muestra la propuesta, que consiste en resistematizar lo ya
contemplado en las leyes y doctrinas, así como las nuevas perspectivas.
4. PROPUESTA: UN NUEVO MODELO DE PREVENCIÓN DEL DELITO4.1. Bases de la propuesta: más prevención menos represión
Se ha reiterado en casi todos los libros que llevan por título Criminología, Prevención del
delito, Política Criminológica, Penología o similares (algunos de Derecho Penal, Derecho
Penitenciario) que la importancia de los factores criminógenos es para prevenir el delito,
así como a nivel internacional, la recomendación siempre ha sido diagnosticar los factores
de riesgo y posteriormente hacerse de las herramientas para tratarlos, controlarlos o
erradicarlos (Baratta, 2004; Beristain y Neuman, 2004; Elbert, 1996ª y 1996b; Elbert, 1999;
Marquez Piñero, 1999; Reyes Calderón, 2001; Reyes Echandía, 1987; Reynoso Davila,
2004; Restrepo Fontalvo; 2002; Tieghi, 2004; Zafaroni, 2003; Hikal, 2011a, 2011b y
2011c).
Al respecto, Jorge López Vergara señala que:
Para el estudioso del complejo fenómeno criminal es indispensable el análisis de las
circunstancias que originan la conducta antisocial. Sólo conociendo los diversos factores
que contribuyen a que un hombre integrado a una sociedad realice determinados actos -
que esta última no puede permitirle-, se podrán sentar las bases para el análisis científico
de la conducta antisocial y de su prevención (López Vergara, 2006, p. 131).
La propuesta básica de quien esto escribe consiste en lo siguiente:
Estudio multifactorial de las causas de la criminalidad;
Más inversión en la prevención social del delito;
Aumentar la capacidad de personal e infraestructura penitenciaria para un correcto
diagnóstico y tratamiento penitenciario;
Disminuir las penalidades de acuerdo a las características del delito y de la personalidad;
Reinserción social, y
Mayor uso de los métodos alternos de solución de controversias (Hikal, 2011b, p. 22).
4.2. Características del preventólogo
El éxito de la prevención del delito se debe a las habilidades y conocimientos del
preventólogo. Éste deberá ejercer su profesión aplicando el sentido humanista. Muchos
opinan que la prevención se logra con la pura intención de ayudar, cuando no es así, es
necesario que el encargado de la prevención esté especializado en el tema. La prevención
debe ser labor hecha por profesionistas y no por gente que sólo tiene las ganas de hacerlo
o por recomendación de alguien. El Estado debe buscar a los especialistas y lograr reducir
la inseguridad con la que se vive, no jugar por ensayo y error con los puestos políticos y
los programas preventivos.
Cada día se sabe más que los factores que desarrollan las conductas antisociales son los
factores endógenos y exógenos. El análisis debe ser a todo tipo de conductas, y no sólo a
las criminales, ya que la prevención comienza por las conductas normales que son
propensas a las anormales y desviadas. Para la preparación del estudio de los factores
criminógenos son necesarias algunas características para llevar a cabo la Criminología
Clínica:
Tener conocimientos criminológicos (aunque esto parezca obvio, cabe señalarlo porque
los puestos relacionados con prevención del delito los ocupan profesionistas poco éticos
que toman el cargo ignorando lo que hacen; por ejemplo, ingenieros, contadores públicos,
militares, veterinarios, comunicólogos y muchos juristas, entre otros). Interesante acierto
respecto a ello es el de Sócrates: “nadie es capaz de hacerle frente a un trabajo si no se
siente competente; sin embargo, muchos piensan que son capaces de controlar el más
difícil de los trabajos: el gobierno” (García Fernández, 2005, p. 161);
Conocimientos generales (médicos, sociológicos, psicológicos, psiquiátricos, etc.);
Conocimientos del tema específico (tener conocimientos de los factores criminógenos);
Aceptar responsabilidades;
Tolerancia y capacidad de frustración;
Curiosidad insaciable y constante;
Originalidad y variedad de recursos, y
Tener interés por el delincuente y no sólo tratarlo como objeto de estudio.
4.3. Planeación para la prevención del delito
La prevención del delito se debate entre dos contrastes: 1) reprimir, y 2) estudiar las
causas de la criminalidad, a niveles globales, se tiene bien identificado que hace falta
multiplicar la segunda opción, pero poco se ha hecho sobre el tema. La fuente de
información más precisa para obtener dichos datos provienen de la Organización de las
Naciones Unidas, organismo internacional que reúne a representantes de múltiples países
(llamados Estados Parte de la ONU) y se analizan las antiguas formas de prevención, las
actuales y las propuestas a futuro inmediato. Así los congresos de las Naciones Unidas
sobre prevención del delito y justicia penal, que se han venido celebrando cada cinco años
desde 1955, han resultado una fuente muy valiosa y una fuerza impulsora para este
proceso.
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito detalla (UNODC, 2007, pp.
291-293):
1.Un diagnóstico local de los fenómenos delictivos, sus características, los factores que los
propician, la forma que revisten y su alcance;
2.La determinación de todos los agentes pertinentes que podrían participar en la recopilación
del mencionado diagnóstico y en la prevención de la delincuencia, así como en la lucha
contra el delito, por ejemplo: instituciones públicas (nacionales o locales), autoridades
locales elegidas, sector privado (asociaciones y empresas), sector voluntario,
representantes de la comunidad, y otros;
3.Cuando proceda, la institución de mecanismos de consulta que promuevan un mejor
enlace, el intercambio de información, una labor conjunta y la elaboración de una
estrategia coherente, y
4.La elaboración de posibles soluciones a estos problemas en el contexto local.
Para que el plan de acción integrado para la prevención del delito sea amplio y eficaz, sus
autores deberán:
1.Definir:
1.1.a) La naturaleza y los tipos de problemas delictivos que se vayan a abordar, como el hurto,
el robo, (…), los ataques raciales, los delitos relacionados con las drogas, la delincuencia
de menores y la posesión ilegal de armas de fuego, teniendo en cuenta todos los factores
que puedan generar directa o indirectamente esos problemas o contribuir a ellos;
2.b) Los objetivos que se hayan fijado y los plazos en que deban alcanzarse;
3.c) La acción prevista y las responsabilidades respectivas de los que intervengan en la
ejecución del plan (por ejemplo, si se han de movilizar recursos locales o nacionales);
2.Considerar la posibilidad de hacer intervenir a una gama de actores que representen en
particular a:
1.a) Los trabajadores sociales y de la educación, el sector de la vivienda y la salud, además
de la policía, los tribunales, los fiscales y los servicios encargados de la libertad
condicional,
2.b) La comunidad: autoridades elegidas, asociaciones, voluntarios, progenitores,
organizaciones de víctimas, y otros;
3.c) El sector económico: empresas, bancos, comercios, transportes públicos, y otros;
4.d) Los medios de comunicación social;
3.Examinar el interés que revisten para el plan de acción de prevención del delito factores
tales como:
1.a) Las relaciones familiares, entre generaciones o entre grupos sociales, y otros;
2.b) La educación, los valores religiosos, éticos y cívicos, la cultura, y otros;
3.c) El empleo, la capacitación, las medidas para combatir el desempleo y la pobreza;
4.d) La vivienda y el urbanismo;
5.e) La salud, las drogas y el abuso del alcohol;
6.f) La ayuda gubernamental y comunitaria a los miembros más desfavorecidos de la
sociedad, y
7.g) La lucha contra los factores que promueven la violencia y la intolerancia.
4.Considerar la adopción de medidas a diversos niveles:
1.1.1.a) La prevención primaria:
1.1.1.1.
1.Fomentando la adopción de medidas de prevención de las situaciones que facilitan la
delincuencia, como el fortalecimiento de la protección del objeto del delito y la reducción de
las oportunidades delictivas;
2.Fomentando el bienestar, la salud y el progreso y la lucha contra todas las formas de
privación social;
3.Promoviendo los valores comunitarios y el respeto de los derechos humanos
fundamentales;
4.Promoviendo la responsabilidad cívica y los procedimientos de mediación social;
5.Facilitando la adaptación de los métodos de trabajo de la policía y de los tribunales;
De lo mostrado se puede confirmar que la mejor estrategia para prevenir el delito, es
conocer a profundidad sus causas. Y sobre todo con un adecuado intercambio de
información y formación de grupos de trabajo para lograr el éxito. El presente deberá servir
como modelo para la articulación de las políticas públicas.
4.4. Planeación para el tratamiento penitenciario
Respecto el trato al delincuente o criminal, se sugiere:
No ver al sujeto como “uno más”;
Calidad y cantidad en la obtención de información;
Rigor científico;
Evitar los datos inexistentes;
Comprobar con la realidad la información que el paciente da;
De preferencia visitar el área de donde proviene el paciente;
Intercambiar información con el área de prevención del delito;
Desarrollar un plan de tratamiento de acuerdo a las áreas de oportunidad en el paciente;
Si el paciente está condenado a pasar toda su vida en el centro penitenciario, analizar aún
más a fondo los motivos de su delito;
De ser posible tener información de la víctima (entrevistarla);
Discutir los resultados con los demás profesionistas para conocer sus percepciones y
alimentar el conocimiento, y
Finalmente, lo más conveniente será compartir la información con el área académica -
aunque parezca muy difícil de lograr- de una escuela, para que ahí se procesen los datos
y se den a conocer a los estudiantes y demás comunidad de investigadores y científicos
(Hikal, 2011b, p. 148).
La administración penitenciaria escogerá cuidadosamente el personal de todos los grados,
puesto que de la integridad, humanidad, aptitud personal y capacidad profesional de este
personal dependerá la buena dirección de los establecimientos penitenciarios. La
administración penitenciaria se esforzará constantemente por despertar y mantener, en el
espíritu del personal y en la opinión pública, la convicción de que la función penitenciaria
constituye un servicio social de gran importancia y, al efecto, utilizará todos los medios
apropiados para ilustrar al público.
Para lograr dichos fines será necesario que los miembros del personal trabajen
exclusivamente como funcionarios penitenciarios profesionales, tener la condición de
empleados públicos y por tanto la seguridad de que la estabilidad en su empleo dependerá
únicamente de su buena conducta, de la eficacia de su trabajo y de su aptitud física. La
remuneración del personal deberá ser adecuada para obtener y conservar los servicios
capaces. El personal deberá poseer un nivel intelectual suficiente.
Deberá seguir, antes de entrar en el servicio, un curso de formación general y especial y
pasar satisfactoriamente pruebas teóricas y prácticas. Después de su entrada en el
servicio y en el curso de su carrera, el personal deberá mantener y mejorar sus
conocimientos y su capacidad profesional siguiendo cursos de perfeccionamiento que se
organizarán periódicamente.
Los funcionarios de los establecimientos no deberán, en sus relaciones con los reclusos,
recurrir a la fuerza, salvo en caso de legítima defensa, de tentativa de evasión o de
resistencia por la fuerza o por inercia física a una orden basada en la ley o en los
reglamentos. Los funcionarios que recurran a la fuerza se limitarán a emplearla en la
medida estrictamente necesaria e informarán inmediatamente al director del
establecimiento sobre el incidente. Los funcionarios penitenciarios recibirán un
entrenamiento físico especial que les permita dominar a los reclusos violentos.
CONCLUSIONESLa delincuencia urbana se caracteriza por una multiplicidad de factores y formas. Con
frecuencia será útil adoptar un enfoque interinstitucional (apoyarse de las dependencias de
Gobierno en sus tres niveles: federal, estatal y municipal, además de los organismos
internacionales; por ejemplo: la Secretaría de Seguridad Pública, Secretaría de Desarrollo
Social, Secretaría de Obras Públicas, Instituto de la Juventud, Instituto de la Mujer,
Agencias de las Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, entre otros) y
responder de forma coordinada en el plano local, de conformidad con un plan de acción
integrado para la prevención del delito.
La aplicación de criterios preventivos requiere un riguroso análisis de los factores de la
criminalidad y la aplicación de una serie de medidas eficaces para reducir a corto y largo
plazo la cantidad de víctimas y delincuentes. Esas medidas son en resumen:
Análisis situacional y personal;
Un diseño urbano más seguro;
El apoyo a los niños, los jóvenes y las familias vulnerables;
El fomento de la responsabilidad y la creación de conciencia de la comunidad; y
La prestación de servicios de seguridad y protección, especialmente de policía y de
justicia.
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El último argumentoLUNES, 2 DE ABRIL DE 2012
ANÁLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA INACABADA
ANÁLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA
INACABADA.
LILIA CAMACHO REYES Y
GUADALUPE DÍAZ DÍAZ1
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA TENTATIVA. 1.- CÓDIGO MARTÍNEZ DE CASTRO DE 1871.- 2. EL CÓDIGO ALMARAZ DE 1929. 3.- CÓDIGO PENAL DE 1931. II.- REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALGUNOS CÓDIGOS PENALES DE OTROS PAISES. 1.- CÓDIGO PENAL ALEMÁN. 2.- CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 3.- CÓDIGO PENAL FRANCÉS. 4.- CÓDIGO PENAL ARGENTINO. III.- EL “ITER CRIMINIS. 1.- FASE INTERNA. 2.- FASE EXTERNA. IV.- FUNDAMENTOS DE LA PUNICIÓN EN LA TENTATIVA. V.- CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TENTATIVA. VI.- EL CONCEPTO DE LA TENTATIVA.- 1. LA PARTE OBJETIVA DE LA TENTATIVA. 2.- LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA. 3.- TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLE. 4.- TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA. VII.- JURISPRUDENCIA Y CRITERIORS RESPECTO DE LA TENTATIVA. CONCLUSIONES.- ANEXOS.
INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo, surge con la idea de realizar un análisis teórico y comparativo de la tentativa, ello en razón de que esta figura jurídica cobra relevancia desde la ideación en la mente del sujeto hasta su consumación en el mundo material, por lo cual se realizará un breve resumen sobre el iter criminis, ya que la tentativa aparece estrechamente vinculado a éste, ello en razón de que es el camino del delito desde su ideación hasta su consumación, incluso algunos consideran llega hasta el momento posterior a ésta, en virtud de que la tentativa se ubica en la fase externa del iter criminis y que concretamente requiere de una actividad que supere la preparación del delito es decir alcanzar lo que se conoce como etapa de ejecución.
Se considerará en primer término el concepto legal y doctrinario sobre la tentativa; se señalarán antecedentes, y se establecerá un breve análisis de derecho comparado y la conexión de la doctrina alemana con nuestra regulación jurídica.
Asimismo se valorará cómo la figura jurídica de la tentativa, requiere de una exigencia, de la que se advierta una relevancia penal para alcanzar así la justificación del acto de intervención del Estado, en base a establecer una prevención general para prevenir el delito, sin dejar de observar el cumplimiento al principio de legalidad.
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA TENTATIVA.
1. El Código Martínez de Castro de 1871.
Dentro de este Código se distinguió el desarrollo del iter criminis 4 grados sujetos a pena (artículo 18): I. El conato; II. El delito intentado; III. El delito frustrado; IV. El delito consumado.
El concepto de tentativa de delito se encontraba previsto en el artículo 19 que establecía: “El conato de delito consiste en ejecutar uno o más hechosencaminados directa e indirectamente a la consumación, pero sin llegar al actoque lo constituye”, agregándose en el siguiente artículo que dicha figura es punible sólo cuando no se llega a la consumación por causas ajenas a la voluntad del agente. Además, el numeral 23 exigía: "...que los actos ejecutados den a conocer por sí solos, o acompañados de algunos indicios..." la voluntad del agente, y en la segunda parte se refirió un elemento material consistente en un mínimo temporal de punición al delito consumado para poder castigar la acción en grado de conato.
Por otra parte, en el numeral 24 expresamente se hizo referencia a los actos puramente preparatorios como impunes a menos de constituir por sí mismos un delito. El artículo 25 se refería al delito imposible, denominándolo como delito intentado; al respecto se precisó que éste se presentaba cuando la consumación
"...no se verifica por tratarse de un delito irrealizable porque es imposible, o porque son evidentemente inadecuados los medios que se emplean". En elsiguiente artículo se contempló el delito frustrado, señalándose que: “...el que llega hasta el último acto en que debió verificar la consumación, si ésta no se verifica por causas extrañas a la voluntad del agente, diversas de las que se expresan en el artículo que precede”.
En el capítulo III del título quinto relativo a la aplicación de las penas, sustitución, reducción y conmutación de ellas, y ejecución de las sentencias, se hizo referencia a la penalidad para esas figuras, precisándose que para el conato, sería aplicable un quinto de la pena aplicada al delito consumado (artículo 202); respecto al delito intentado conforme a tres reglas: I. Cuándo intentándose contra persona y bienes determinados se produzca en personas y bienes diversos, figura que suponía la existencia del delito en presencia de error en persona y en cosas en cuyo caso se impone la pena del delito consumado; II. Cuando la consumación se presenta como imposible sólo de presente, pero no en circunstancias o mediosdiversos, haciéndose acreedor el agente de un tercio a dos quintos de la pena pordelito consumado; y, III. En presencia de imposibilidad absoluta cuya pena era de10 a 1,000 pesos (artículo 203); por último el artículo 204, relativo al delito frustrado expresó: I. Cuando el delito contra la persona o bienes de alguno se frustre, pero se consume en la persona o bienes de otro, se impondrá la pena deldelito que resulte consumado; II. Fuera del caso anterior se impondrá de 2 quintosa 2 tercios de la pena por el delito consumado.
El mérito de este Código fue la distinción que se hizo entre tentativa del delito y delito frustrado, además de la referencia a la figura del delito imposible, aún cuando la técnica era discutible. En efecto, la tentativa de delito, bajo la denominación de "conato", fue delineada con una redacción, que parece poner de manifiesto el conocimiento de los inconvenientes al sostenimiento del principio del inicio de la ejecución como vía para delimitar la tentativa impune de la tentativa punible, y como consecuencia de ello, el interés en buscar una vía diversa que lograra rendir frutos más útiles para solucionar el sinnúmero de problemas presentados en la práctica. Así pues, aún cuando el Código Martínez de Castro, intentó evitar el principio expreso del inicio de ejecución, no logró dejar de utilizar el concepto de la bipartición clásica de los actos que se observa a la base de su texto, no obstante intentó variar el sistema para la delimitación de la tentativa punible bajo un criterio diverso de dirección y tiempo.
2.- El Código Almaraz de 1929.
Dentro de este Código, concretamente en el Libro Primero, título 1, capítulo II, artículo 20, se expresó: "En los delitos intencionales se distinguen: I. El delitoconsumado, y II. La tentativa de delito". El artículo siguiente señalaba: Haytentativa punible: cuando el agente inicia exteriormente, la ejecución del hechodelictuoso directamente por actos idóneos y no practica todos los esenciales deejecución que debieren producir el delito, por causa o condición que no sean supropio y espontáneo desistimiento”.
Aún cuando se adoptó nuevamente el canon del principio de ejecución, en este Código se imprimió como modalidad la exigencia del doble elemento, "idoneidad” y “dirección" de los actos, con cuya presencia se intentó modificar el alcance del principio original. La presencia de la adopción del principio de referencia no resultó tan positiva como se hubiera supuesto, ya que la inclusión de los dos elementos indicados ponen en evidencia que no fue intento del legislador dejar de reconocer la importancia de esos dos factores, uno objetivo y el otro subjetivo, para la punición de la tentativa de delito.
3.- Código Penal de 1931.
En el Código Penal de 1931, concretamente en el Libro I, título primero, capítulo II, artículo 12, se hacía referencia a la tentativa como: "La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a larealización de un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente". Este artículo encuentra su inspiración en el texto del artículo 19 del Código 1871, con algunas variaciones que por cierto no le fueron beneficiosas ya que al suprimirse las restantes disposiciones sobre la cuestión, dejando vigente solamente la que correspondía al conato, se originaron nuevas confusiones que laSuprema Corte de Justicia de la Nación se vio en la necesidad de solucionar en lajurisprudencia. Dentro del Código de 1931, la previsión de la tentativa no sóloomite la referencia concreta del acto consumativo del delito, lo cual en todo casono presentaría especial relevancia, en tanto que puede derivarse de la última partedel mismo párrafo de la propia disposición, sino que se encuentra construido sobre la base del criterio temporal. El criterio cronológico de temporalidad en nada alcanza a aclarar la naturaleza de la figura del delito tentado y por cuanto a la dirección, que se estima debe ser entendida como unívoca, tampoco se presentacomo elemento suficiente para determinar su naturaleza; por lo que se hacíanecesario buscar nuevos elementos e investigar en el origen de la norma, paratratar de encontrar un criterio suficientemente válido para individualizar la tentativa punible.
En resumen, el Código de 1931 torna al criterio sustentado para el conato en el Código de 1871, imponiendo pena a la ejecución de hechos encaminados directa e inmediatamente a la
realización de un delito; concepto que tuvo que ser aclarado por la Corte, la cual ha puntualizado su significado en postura que no puede considerarse plenamente uniforme. Como consecuencia del texto vigente en esa época se discutía igualmente si con la redacción del artículo debía estimarse que resulten punidos los actos preparatorios en la tentativa, como también cuál era la postura del Código respecto de las figuras del delito imposible y del delito putativo.
II. REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALGUNOS CÓDIGOS PENALES DE
OTROS PAÍSES.2
1. CÓDIGO PENAL ALEMÁN. Primera parte. Sección II: De la tentativa.
Artículo 43: 1. Quien haya manifestado la resolución de cometer un crimen o delito, mediante acciones que contienen un principio de ejecución de ese crimen o de ese delito, será castigado por tentativa si el crimen o delito proyectado no ha llegado a la consumación. 2. La tentativa de un delito será castigada, sin embargo, sólo en los casos en los cuales la ley lo determina expresamente.
Articulo 46. La tentativa, como tal, queda exenta de castigo, si el autor: 1. Ha abandonado la ejecución de la acción proyectada, sin que haya sido impedido en esta ejecución, por circunstancias que eran independientes de su voluntad, o 2. En un tiempo, en el cual la acción aún no había sido descubierta, ha evitado, mediante la actividad propia, la verificación del resultado perteneciente a la consumación del crimen o delito.
Observaciones: Es utilizado el principio de la bipartición de los actos con punición para los actos que hubieran integrado un inicio de la ejecución. La tentativa de crimen es siempre punida, la del delito solamente con la previsión expresa. Se prevén como tentativa no punible el desistimiento y el arrepentimiento.
2. CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Libro I: Disposiciones generales relativas a los delitos, a las contravenciones, a las personas responsables y a las penas. Título 1.
Capítulo 1: De los delitos y de las contravenciones.
Artículo 39: Son punibles el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiración, proposición y provocación para delinquir. Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, y no práctica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sean su propio y voluntario desistimiento.
Artículo 4: La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
La provocación existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, o en otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier delito, Si a la provocación hubiera seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.
Artículo 59: Las contravenciones no serán punidas excepto cuando hubieran sido consumadas.
Observaciones: 1. La punición a la tentativa de delito lato sensu, se ajusta plenamente al principio de la bipartición de los actos y al criterio del inicio de la actividad ejecutiva. 2. Conforme al artículo 39 son punibles también la conspiración, la proposición y la provocación, que como observan los autores españoles, sólo son punibles cuando los tipos legales expresamente lo indiquen. 3. No hay tentativa de contravención.
3. CÓDIGO PENAL FRANCÉS. Disposiciones preliminares.
Artículo 2: Toda tentativa de crimen que haya sido manifestada Por un comienzo de la ejecución, si no ha sido suspendida o si sólo ha fallado su efecto por circunstancias independientes de su autor, es considerada como el delito mismo.
Artículo 3: Las tentativas de delito no son consideradas como delitos excepto en los casos determinados por una disposición especial de la ley.
Observaciones: 1. El Código Penal Francés es el ordenamiento que utiliza por excelencia el criterio de la bipartición clásica y del principio del inicio de la ejecución que habrán de utilizar los demás países de la Europa Occidental. 2. La punición para el delito tentado es la misma prevista para el delito consumado.
4. CÓDIGO PENAL ARGENTINO. Libro primero: Disposiciones generales. Título
VI: Tentativa.
Artículo 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Artículo 43: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Artículo 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad: Si la pena fuera de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Observaciones: 1. Se adopta el criterio del inicio de la ejecución con base en el principio de la bipartición de los actos. 2. El desistimiento no es punido, el arrepentimiento no se encuentra previsto y la tentativa del delito imposible es punida en forma más atenuada que la tentativa o puede quedar sin pena. 3. La tentativa viene punida en forma atenuada respecto del delito consumado de un tercio a la mitad.
III. EL “ITER CRIMINIS”.
El concepto de la tentativa aparece estrechamente vinculado con el concepto del iter criminis, ya que éste explica el proceso de desarrollo del hecho criminoso, desde el momento mismo de la ideación de la idea criminal en la mente del sujeto, hasta su total cumplimiento, para algunos, concretado en la consumación y para otros, incluso en momento posterior a esa, en el agotamiento delictivo correspondiente. De ahí que si por iter criminis se entiende el camino del delito, resulta evidente que la tentativa implica un determinado momento dentro de ese proceso general. Al respecto, el autor Eugenio Raúl Zaffaroni señala: “Desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamiento de laejecución del delito, tiene lugar un proceso temporal -sólo parcialmenteexteriorizado- que se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar elcamino jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronológicamenteen la dinámica del delito: concepción, decisión, preparación, comienzo deejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico yagotamiento del hecho”3
En el camino del delito (iter criminis) aparece analizado el proceso a través del cual se manifiesta el injusto o delito en sentido estricto. Desde el surgimiento de la idea acerca del hecho criminal en la mente del agente, hasta el agotamiento del delito, existen diversos momentos o etapas que se dan en la realización del mismo y que, en su división más amplia, cronológicamente admite la presencia de un momento o fase interna y otro de fase externa, en las cuales cabe distinguir la concepción, la deliberación, la resolución, la preparación, la ejecución y el agotamiento que, obviamente no todas las etapas son punibles.
Entonces, existen dos fases del iter criminis:
a). La fase interna que se da en el fuero interno del individuo; en su psique y, por lo mismo, corresponde estrictamente al ámbito psicológico o subjetivo del autor; y,
b). La fase externa, que se caracteriza por la exteriorización social de la voluntad y que, naturalmente, se da fuera de la persona misma del autor
1. FASE INTERNA.
De acuerdo con el autor Luis Jiménez de Asúa la fase interna existe sólo
“mientras el delito, encerrado en la mente del autor, no se manifestó exteriormente”4
Esta fase se integra por la ideación, la deliberación y la resolución. Se presenta la concepción o ideación del delito cuando surge la idea criminosa en la mente del individuo; en efecto nace en su mente la posibilidad de cometer una conducta que de verificarse se presentará como delictiva, es un momento que tiene plena vigencia en la esfera psíquica. La ideación no se refiere aún a ningún momento siguiente, es sólo el mecanismo psíquico de generación del pensamiento que viene desencadenado ya sea con el impulso externo que provoca el desarrollo normal del proceso de elaboración de la idea, o bien por un estímulo interno diverso que encuentre su proceso generativo directamente en la memoria.
El segundo momento es la deliberación y se manifiesta en la coyuntura del encuentro entre la voluntad del individuo y los obstáculos que en el nivel de la psique plantean los restrictores sociales; es el momento que corresponde cuando la persona ‘delibera’, sopesa los ‘pro’ y los ‘contras’ y las posibilidades de éxito de su conducta delictiva antes de tomar la decisión correspondiente. Aquí una vez surgida la idea criminosa, el sujeto en lugar de rechazarla delibera sobre sus posibilidades de éxito; estudia los aspectos positivos y negativos derivados de su realización y después de haberlo considerado todo en balance, actividad que constituye
precisamente la deliberación acerca de la conducta criminosa y sus consecuencias, obtiene la conclusión que habrá de integrar el tercer momento de la resolución.
Entonces, el tercer momento, se presenta cuando la persona ha tomado su decisión y ha resuelto su voluntad en un cierto sentido que, en caso de ser la realización del delito, originará el inicio de exteriorización de su voluntad delincuencial, ello implica la adopción de una respuesta a la deliberación anterior, respuesta que habrá de operar como base para el inicio de la actividad a partir de ese momento exteriorizada.
Para algunos autores los dos primeros momentos encuadran el denominado elemento de la "representación" del dolo, y la resolución, da vida al aspecto interno del "elemento volitivo" que habrá de continuarse en la fase externa del iter criminis.
2. FASE EXTERNA.
Implica la exteriorización de la voluntad, es decir, cuando el acto deja de plantearse como un simple pensamiento, aún sin manifestación exterior, para traducirse en el futuro a través de actos que tienen su realización en la realidad social. Un primer momento de la exteriorización de la voluntad se da en los casos de la ‘resolución manifiesta’ que es impune, salvo que expresamente aparezca castigada en la ley como un tipo penal específico. La fase externa del iter está integrada por dos momentos: a) el periodo que transcurre desde el principio de la exteriorización de la voluntad hasta el momento anterior a la consumación, es decir la actividad realizada con el fin de cometer un delito, y b) la etapa de consumación del delito, o sea, en donde el efecto buscado ha sido realizado.
Ahora bien, ese espacio que transcurre desde el principio de la exteriorización de la voluntad hasta el momento de la consumación, plantea el problema de la tentativa del delito, pues “desde que una voluntad ha sido íntegramente conformada con la resolución y exteriorizada con la realización de actos tendientes a la ejecución del propósito criminoso, da principio el concepto de la tentativa de delito, en tanto que, gramaticalmente, ‘tentar’ significa realizar actosfinalísticamente encaminados, supone el tratar de llevar a la realidad unpropósito”.5
En esta fase son objeto de estudio, los actos preparatorios y los actos ejecutivos:
ACTOS PREPARATORIOS. Aquellos a través de los cuales el sujeto agente ‘prepara’ lo necesario para alcanzar el éxito en el objetivo de su conducta criminosa. Sin embargo, éstos no son punibles.
ACTOS EJECUTIVOS. Aquellos a través de los cuales el agente inicia la ‘ejecución’ del delito; ciertamente este es el momento más relevante desde la perspectiva penal, en que se hace necesario precisar de que momento puede considerarse el inicio de la tentativa punible.
De ahí que, el inicio de la punibilidad del iter criminis corresponde al inicio de la tentativa punible, y se originará con los ‘actos ejecutivos’ en general recogidos a partir del principio del ‘comienzo de la ejecución del delito’.
Así en la fase externa el aspecto y momento que representa el mayor interés, desde el punto de vista jurídico penal es el momento del inicio de la ejecución de la acción típica, momento que determina la tentativa punible.
El concepto de “tentativa” es una noción que excede el campo específico del derecho penal. Así intentar es tratar de alcanzar un objetivo a través de la conducta realizada. Tal concepto de la realidad social aparece recogido por el derecho y, concretamente por el derecho penal, que lo limita en términos del concepto de “tentativa punible”, al relacionarlo con la acción orientada por la voluntad de cometer un delito, ámbito en el que se hace necesario limitar su alcance y precisar su punibilidad.
Si por tentativa se entienden los actos realizados con el fin de cometer un delito que no llegan a su consumación por causas ajenas a la voluntad del agente es evidente que, dentro de esa secuela de actos realizados, no todos implican acciones que se encuentran dentro del marco de la tentativa punible. Así para considerar dicha tentativa como punible, en términos de lo dispuesto en la ley penal, es necesario que se reúnan ciertas características que son las que la ley define penalmente. Fuera de éstas, podrán existir múltiples tentativas, pero las mismas serán tentativas no punibles.
La figura de la tentativa requiere del principio de ejecución del delito mediante la realización de hechos externos que sean idóneos para lesionar el bien jurídico y, a la vez, representación del resultado y voluntad de producirlo. Si el sujeto abandona voluntariamente el intento, la tentativa no es punible (tentativa abandonada); si lo hace porque alguien o algo se lo impide, es punible (delito frustrado); si realiza actos que no pueden producir el resultado, no es punible (tentativa inidónea). Debe destacarse que doctrinariamente, se funda la punibilidad de la tentativa en el hecho de que con ella hay manifestación de la voluntad contraria a derecho, riesgo para la seguridad jurídica y peligrosidad del agente, de ahí que la tentativa sea uno de los grados del hecho punible.
IV. FUNDAMENTOS DE LA PUNICIÓN EN LA TENTATIVA.
Las opiniones acerca del fundamento de la punición de la tentativa se dividieron conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores, y dieron por resultado que unos intentasen la explicación en razón de circunstancias objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la subjetividad del agente, sin perjuicio de una tercera corriente, que se ubicó en el marco del pretendido derecho penal subjetivo del estado. Conforme a estas tres variables legitimantes, se sostuvo una teoría objetiva, otra subjetiva y una tercera denominada teoría de la impresión.
Para la teoría objetiva, la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurídico. La consecuencia de esta teoría no es sólo la atipicidad de la tentativa inidónea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurídico en concreto no haya corrido peligro alguno.
Por su parte, la teoría subjetiva, funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho. Se sostiene que con la fórmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta vía se explica la tentativa inidónea y se llega a la equiparación de la tentativa con el delito consumado -por tratarse de idéntica la voluntad criminal- con la consecuente paridad de penas o, como máximo, con atenuación facultativa de la pena de la tentativa.
Como fundamentación marginal, entre ambas teorías se ubica la llamada tesis de la impresión. Como la teoría subjetiva implica la ausencia de todo límite para el avance de la punibilidad a expensas del campo de los actos preparatorios impune, resulta explicable que la teoría dominante haya procurado ponerle un límite objetivo, para lo cual se ensayó la mencionada tesis de la impresión, según la cual la punibilidad de la tentativa sólo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la misma. Esta tesis acepta que la tentativa es un caso más de anticipación de la punibilidad y, por ello, es una tipicidad independiente de la que adelanta, pero porque es de peligro en un caso y de lesión en otro. Con todo, sostiene de inmediato que la consumación es un concepto formal que nada indica sobre el peligro o lesión para los bienes jurídicos, y que el fundamento de la tentativa es equivalente al de la consumación, pues se niega que el peligro –como concepto cuantificable- sea idóneo para la distinción.
V. CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA
TENTATIVA.
Conforme a lo establecido en el Código Penal Federal, existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
De acuerdo a la normatividad vigente se puede precisar que la tentativa posee tres puntos fundamentales que la definen, la exteriorización de la conducta, la puesta en peligro del bien jurídico y la no consumación por causas ajenas a la voluntad del agente.
Por su parte Muñoz Conde sostiene que la “tentativa es una causa de la extender la amenaza penal prevista por los tipos penales consumados a ciertas conductas que se identifican como cercanas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguir el resultado”.6
Raúl Zaffarroni advierte que se “trata de la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos por quedarse en una etapa anterior a la realización, se trata de un dispositivo amplificador del tipo de un delito incompleto”7.
Welzel la entendió como realizar “la decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de ejecución del delito”.8
Günther Jacobs plantea la visión del “delito tentado entendiendo que se trata de una complementación anticipadora en la relación con los tipos de consumación”9.
Los elementos de la tentativa conforme a la doctrina moderna son:
1. Elemento de carácter subjetivo: Voluntad de efectuar una conducta.
2. Elemento de carácter objetivo: Una acción o principio de ejecución.
3. La univocidad de la voluntad y de la conducta.
4. La idoneidad de la acción y de los medios empleados.
5. La finalidad de la voluntad y de la acción del sujeto.
6. El peligro del bien jurídico tutelado
7. La no consumación del delito por causa ajenas a la voluntad del autor.
Jurisprudencialmente nuestro máximo Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que los elementos constitutivos de la tentativa son:
Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al artículo 12 del Código Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos realizados en forma directa e inmediata para la consumación de ese ilícito; y c) un resultado que no llega a su consumación por causas ajenas a la voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta obvio que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meros actos preparatorios, sino de una acción que de manera inequívoca sea un principio de ejecución, de iniciación del injusto que no llega a su fin lesivo por causas ajenas a la voluntad del agente, esto en la tesis de la Novena Época, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI, Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Página: 515, cuyo rubro es del tenor siguiente: SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO. LOS ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN.
VI. EL CONCEPTO DE TENTATIVA.
Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de consumación del delito, sin llegar a llenarla, y va dirigida claramente a conseguir la objetividad jurídica del delito, pero sin llegar a lesionarla, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa. Ésta puede definirse como la ejecución incompleta de un delito, pues “es la concreción de ladecisión de realizar un crimen o delito a través de acciones que constituyen uncomienzo de ejecución del delito”.10
La tentativa es un grado en la vida del delito. Es, por la falta del daño inmediato o físico un delito imperfecto. El tipo de la tentativa consta de los siguientes elementos: a) en la parte objetiva, un comienzo de ejecución y la no realización de todos los actos ejecutivos; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; c) la ausencia de desistimiento voluntario.
1. LA PARTE OBJETIVA DE LA TENTATIVA.
El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase el espacio que separa los actos preparatorios de los actos ejecutivos. En esta parte, se requiere no sólo el comienzo de ejecución, sino también que no se practiquen todos los actos de ejecución necesarios para que se produzca la consumación.
2. LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA.
La tentativa no solo requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza, sino además que con ello persiga la consumación del tipo iniciado. En ese sentido, el tipo de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto consistente en la “resolución de consumar el delito”.
3. TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLE.
En algunas legislaciones, castigan las figuras del delito imposible y tentativa inidónea, entendiendo por tales, aquellos casos en donde aún realizados actos encaminados a la comisión de un delito, la realización de este es imposible por inidoneidad de los medios o por la inexistencia del objeto.
La tentativa imposible opera cuando los medios empleados por el autor resultan ser notoriamente inidóneos para causar un resultado. Aquí es evidente que existe una absoluta incapacidad del medio utilizado en la conducta para producir el resultado típico.
4. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA.
Se denomina tentativa acabada o delito frustrado cuando el sujeto agente ha realizado todas las acciones orientadas a la consumación del delito, mismo que no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. En suma, puede concluirse que es cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado típico u omitiendo los que deberían impedirlo y el resultado nos e consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
La tentativa inacabada se presenta cuando el sujeto activo no lleva a cabo todos los actos necesarios para la consumación del delito como por causas ajenas a su voluntad. De ahí que la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando parcialmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado típico u omitiendo los que deberían evitarlo.
La definición del Código Penal para el Distrito Federal deja en la impunidad los actos preparatorios así como la tentativa inidónea, siempre que ella no ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido. Entonces lo que el legislador castiga es, por lo tanto, la tentativa idónea, que es la descrita en la disposición y la punibilidad aplicable es de entre una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima, previstas para el correspondiente delito doloso consumado que el agente quiso realizar. Sin embargo, como es lógico, en la aplicación de las penas o medidas de seguridad referidas, el juzgador debe tener en cuenta, además de lo previsto en el artículo 73, el mayor o menor grado de aproximación al
momento consumativo del delito y la magnitud de la puesta en peligro del bien jurídico protegido.
VII. JURISPRUDENCIA Y CRITERIOS RESPECTO DE LA TENTATIVA.
Resulta importante destacar que en la práctica se han presentado algunos criterios en cuanto a la figura de la tentativa e incluso respecto la aplicación de las penas cuando se está en presencia de un delito tentado; en particular, dentro de la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal surgieron algunos temas relacionados con esta figura.
En efecto, se han dado casos en donde después de un análisis minucioso de los elementos de prueba que obran dentro del expediente, se llega a la conclusión de que el delito (por ejemplo, ROBO), se cometió en grado de tentativa, donde el agente del delito realizó todos los actos ejecutivos necesarios para llevar a cabo la conducta ilícita; sin embargo, no logró su consumación por causas ajenas a su voluntad, en este caso, evidentemente estamos en presencia de una tentativa acabada. En ese sentido, se llegó a invocar por similitud de condiciones hipotéticas la tesis que sostiene el TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTOCIRCUITO, del rubro: “ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA)…”11.
Otro de los casos que surgió, fue con base en los siguientes antecedentes:
1.- El Agente del Ministerio Público en el pliego de consignación ejercitó acción penal en contra de LUIS “N” “N”, como probable responsable en la comisión del delito de ROBO, cometido en agravio de "Suburbia, S de R.L. de C.V.". 2.-Por auto de fecha 20 veinte de mayo de 2003 dos mil tres, el Juez natural al dictarle auto de formal prisión a LUIS “N” “N”, reclasificó el delito de ROBOpor el de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. Sobre este tópico, se hizo la precisión que al igual que el Juez a quo, la Sala revisora sostenía el criterio jurisprudencial sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, del rubro siguiente: "ROBO. PARA SU CONSUMACIÓN NO BASTA EL APODERAMIENTO O REMOCIÓN DEL BIEN MUEBLE (TIENDAS DE AUTOSERVICIO)...". Sin embargo, se destacó que al resolver la contradicción de tesis 97/2002-PS, sustentada por el Segundo y Octavo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Penal del Primer Circuito, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió el criterio que debía prevalecer al respecto, al sustentar la jurisprudencia del rubro siguiente: “ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA DE APODERAMIENTO”.12 En ese sentido, se hizo la precisión de que en ese asunto, no podía efectuarse la reclasificación de grado para considerarlo como consumado, toda vez que resultaría
conculcatorio de garantías para el inculpado, en términos del artículo 427 del Código de Procedimientos Penales, pues se trataba de un recurso interpuesto por el propio sentenciado y su defensor particular. En consecuencia, se realizaría el estudio del delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que el Ministerio Público había acusado en estos términos y el Juez a quo se pronunció en ese sentido en la sentencia recurrida. Sin embargo, se realizaban esas precisiones, para el conocimiento del Juez de la causa sobre la existencia de dicha jurisprudencia para los efectos legales subsecuentes.
Respecto a los criterios que se ventilaron con relación a la aplicación de las penas en un delito cometido en grado de tentativa, uno de los Magistrados ponentes hizo alusión a dos reglas de punibilidad para los delitos graves cometidos en grado de tentativa, una que contempla el Código de Procedimientos Penales y otra el Código Penal, ambos del Distrito Federal. En efecto, consideró que si bien el artículo 268 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en su párrafo sexto, establece que será delito en grado de tentativa grave si el término medio aritmético de las dos terceras partes de la pena de prisión que debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco años, esta regla de punibilidad no es aplicable actualmente tratándose de delito en grado de tentativa, toda vez que fue emitida por el órgano legislativo (mediante reforma publicada en la gaceta oficial del Distrito Federal de fecha 17 de septiembre de 1999), en función de que el precepto 63 del Código punitivo vigente en esa época establecía que en los casos de tentativa de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado; aquélla regla adjetiva la emitió el legislador en concordancia con la regla general que operaba en esa época para establecer el marco de punibilidad aplicable en general para los delitos cometidos en grado de tentativa, pero tal proporción fue modificada en el Código Penal expedido en 2002, pues en el precepto 78 de este nuevo ordenamiento punitivo, se estableció un nuevo marco de punibilidad más equitativa, que atiende a las circunstancias de que la tentativa puede ser inacabada o acabada y, por ende, la reducción va de la tercera parte a las dos terceras partes de la pena aplicable para el delito consumado y por ello se atendió a esta última disposición en términos de los artículos 2 y 10 del Código Penal, por ser más favorable. En el caso concreto que se había presentado en un toca, el Magistrado no solamente aplicó el principio de ley más favorable al procesado, sino que, además, puso de manifiesto que lo establecido en el actual artículo 268 del Código adjetivo de la materia es obsoleto, al no estar apegado a lo que establece la actual legislación punitiva.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la tentativa punible al concurrir una circunstancia modificativa, el 4 de diciembre del año 2002, los entonces Magistrados integrantes de Sala, realizaron con fundamento en lo dispuesto por el artículo 197 A de la Ley de Amparo ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación la denuncia de posible contradicción de tesis, para que determinara sobre el criterio que debía prevalecer en cuanto a la tentativa punible de delito grave, así como la regla a aplicar en los supuestos de que en el delito base concurra alguna circunstancia modificativa, entre los criterios sustentados por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. Lo anterior con motivo de que esa Sala
Penal al resolver un toca de apelación, estableció que para la imposición de las penas correspondientes al delito de ROBO ESPECIFICO EN GRADO DE TENTATIVA, debía tomarse en consideración el contenido de los artículos 12, párrafo segundo, 51 párrafo segundo, 52 y 63, todos del Código Penal, en relación con los parámetros de punibilidad que para el delito básico establece el párrafo tercero, del artículo 371, del Código Penal, mismos que con fundamento en lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 63 del Código Punitivo, debería disminuirse hasta las dos terceras partes, tanto en su mínimo y su máximo, sin perjuicio de atender a la limitante que establece el párrafo tercero de este mismo precepto. En el entendido de que las penas a imponer deberán ser proporcionales al grado de culpabilidad asignado al enjuiciado y en caso de la de prisión, no podrá ser menor de 5 CINCO AÑOS, como lo establece el tercer párrafo del artículo 63 del Código Penal. La tesis de mérito es del rubro siguiente:"DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES".13
Por otra parte, también se tomó en consideración la jurisprudencia I.3o.P. J/10, del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicada en la página 1327, tomo IX, marzo de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL, PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”.14 Al acatar la tesis y jurisprudencia antes señaladas, al resolver el Tribunal ad quem, por unanimidad, en el toca correspondiente, interpuesto por el sentenciado para la imposición de las penas correspondientes al delito de ROBO ESPECÍFICO EN GRADO DE TENTATIVA, se disminuyó hasta las dos terceras partes, tanto en su mínimo y su máximo, las penas previstas en el artículo 371 párrafo tercero y como de acuerdo al grado de culpabilidad asignado al justiciable, resultó una sanción inferior a la pena mínima, se impuso la mínima de 5 cinco años de prisión. Por otra parte, en la ejecutoria pronunciada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, dictada en el juicio de amparo DP.- 2775/02, la Autoridad Federal determinó con base en la tesis aislada sustentada por el mismo, que a continuación se señalará que: "...respecto del delito básico de ROBO ESPECÍFICO EN GRADO DE TENTATIVA... de acuerdo con el grado de culpabilidad que le fue apreciado al ahora quejoso H R o C R L, y de conformidad con los artículos 371, párrafo tercero, y 63, párrafo tercero, del Código sustantivo de la materia, debió calcular la sanción privativa de libertad mencionada, dentro del parámetro de CINCO AÑOS, que corresponden a la pena mínima y DIEZ AÑOS, que es el equivalente a las dos terceras partes de la sanción máxima...", la tesis aislada I.5o.P.22 P, en cuestión, publicada en la página 1384, tomo XVI, Agosto de 2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, dice: “SANCIÓN EN DELITOS GRAVES ASÍCALIFICADOS POR LA LEY EN GRADO DE TENTATIVA. DEBEOBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 63, PÁRRAFOTERCERO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BÁSICO Y EL PÁRRAFO PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE”.15
Tesis que contraviene con la Jurisprudencia sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, agosto de 1997, con base a la cual la Sala impuso la pena correspondiente por la calificativa de “cuando se cometa estando la víctima en un vehículo de transporte público”, ya que se argumentó que en el caso particular no debía atenderse a la reducción de las dos terceras partes a que refiere el párrafo tercero del artículo 63 del Código Penal en cuanto al máximo de la pena a imponer, pues en la especie no era aplicable dicha regla, en virtud de que este grado de consumación (tentativa) opera respecto del delito cometido, no así respecto de las agravantes, las cuales se configuran íntegramente o no se configuran; por lo que para la sanción por las agravantes debían tomarse los límites mínimo y máximo que señale el dispositivo aplicable sin reducción alguna; la jurisprudencia en cita, dice: "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES”.16
En ese orden de ideas, a raíz de esa denuncia de contradicción de tesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció la tesis de jurisprudencia siguiente: “TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD”.17CONCLUSIONES
La tentativa es una figura jurídica, que amplifica el tipo penal, esto es, no obstante que no se encuadra de forma total la conducta del individuo con lo preceptuado por la norma penal descriptiva de la conducta prohibida, la ejecución de actos tendientes a la realización del mismo dan facultades al órgano jurisdiccional de aplicar una sanción (pena) respecto de los actos ejecutados, sin que se requiera de un resultado material, sino formal toda vez que basta la simple intención de poner en peligro el bien jurídicamente tutelado.
La tentativa se establece como figura jurídica ejemplificadora para evitar el delito, y los índices de crecimiento de la criminalidad, que atentan contra el orden social, para lo cual el legislador establece las penas tratándose de los casos de tentativa punible, y siempre que se trate de delitos graves, tal y como lo prescribe el párrafo tercero del artículo 63 del Código Penal Federal, reiterando tal prevención en los últimos párrafos de los artículos 216 y 265 del Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, actualmente en análisis en el Congreso de la Unión.
La tentativa de realizar una conducta prohibida por la norma penal, presupone el dolo, dado que es imposible que en el momento de la consumación desaparezca del tipo, ésta sólo se distingue de la consumación por la falta del resultado por lo que corresponde al órgano jurisdiccional equiparar en punición el hecho consumado y el intentado (o por lo menos la tentativa acabada, en la que el autor ha concluido su acción) y en la imprudencia no se podría depender la punibilidad de la producción del resultado, sino que tendría que vincularse a la mera infracción del cuidado debido (aunque ésta en concreto no dé lugar a una lesión de bienes jurídicos).
El concepto de lesión de un bien jurídico, en la tentativa, es un concepto material que sirve de referencia para la legitimar la punibilidad.
Dado que el iter criminis se compone de dos fases, uno interior que atañe a los pensamientos que llevan al sujeto a determinar la comisión de un ilícito, y otro exterior que alude a la totalidad de actos que determinan su ejecución, de ahí resulta la relevancia para el derecho penal la exteriorización objetiva idónea de la conducta en el mundo fáctico para la materialización del ilícito, a efecto de que estos actos sean punibles, tal y como lo han sostenido los diversos criterios emitidos por los Tribunales de nuestro Máximo Tribunal Constitucional.
ANEXOS.
1.- “ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).- Si el acusado fue sorprendido en el interior de un establecimiento comercial cuando pretendía robar, no puede aducirse que el delito quedó consumado, aun cuando, en su poder, se hayan encontrado objetos de la negociación, pues en ningún momento tuvo potestad dominical sobre los mismos y por ello no puede hablarse, con propiedad, de la consumación del apoderamiento de la cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento del titular; solo quedará la conducta en grado de tentativa si no llegó a consumarse el desapoderamiento del objeto, con relación al pasivo del delito, pues la mera contrectatio (sic) y aún el desplazamiento o remoción de la cosa no es índice seguro, en todos los casos, para determinar el momento consumativo del delito en cuestión”. (Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 24 Sexta Parte, Página: 49).
2.- "ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA DE APODERAMIENTO.- El delito de robo, es considerado por la jurisprudencia y la doctrina como de consumación instantánea, pues se configura en el momento en que el sujeto lleva a cabo la acción de apoderamiento, con independencia de que obtenga o no el dominio final de la cosa, de conformidad con el artículo 369 del Código Penal para el Distrito Federal que establece que, para la aplicación de la sanción, se tendrá por consumado el robo desde el momento en que el ladrón tiene en su poder la cosa robada, aun cuando después la abandone o lo desapoderen de ella; estimar lo contrario, es decir, subordinar la consumación del robo a que el agente tenga ocasión de usar, gozar o vender la cosa, es condicionar el perfeccionamiento del delito, o pretender hacerlo, a una posibilidad futura innecesaria para su integración. En consecuencia, es suficiente para tener por
consumado el delito de robo cometido en tienda de autoservicio, la justificación de la conducta típica de apoderamiento al traspasar el área de cajas del establecimiento relativo, pues el hecho de que el imputado no salga del almacén comercial de donde tomó los objetos motivo del apoderamiento, o de que sea desapoderado de ellos por personal de la empresa en la puerta de salida, no es obstáculo para la justificación del ilícito; lo que, en su caso, puede repercutir en el juicio del juzgador, sólo respecto de la obligación de reparar el daño proveniente del delito, mas de modo alguno es apta para justificar una declaratoria de existencia de un delito tentado".
3.- "DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES.Para la imposición de la pena, en tratándose de delitos graves, así considerados por la legislación penal aplicable, cuyo grado de ejecución quedó en tentativa, primero deben acreditarse los elementos del tipo penal como consumado y después, imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas, según el grado de ejecución que se hubiese llegado a consumar en la comisión del delito, atendiendo en el caso además, al grado de culpabilidad que se haya considerado al acusado; pero si la pena a imponer resulta ser inferior a la mínima señalada para el ilícito de que se trate, necesariamente debe aplicarse la regla a que se refiere el artículo 63, párrafo tercero del Código Penal del Distrito Federal, es decir, imponer exactamente la pena mínima señalada, por tratarse de tentativa punible de delito grave, así calificado por la ley"
4.- "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL,
PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”. Para la imposición de la pena, en el caso del delito de robo, previsto en el artículo 371 último párrafo del Código Penal, cuyo grado deejecución quedó en tentativa, primero debe individualizarse el delito como consumado, y después imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas según el grado de ejecución a que se hubiere llegado en la comisión del delito en cuestión, pero si la pena a imponer resulta inferior a cinco años, que es la mínima del precepto de que se trata, se debe aplicar la regla a que se refiere el artículo 63 párrafo tercero del Código Penal, es decir imponerle precisamente cinco años de prisión, por tratarse de tentativa punible de delito grave, así calificado por la ley".
5.- “SANCIÓN EN DELITOS GRAVES ASÍ CALIFICADOS POR LA LEY EN GRADO DE TENTATIVA. DEBE OBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 63, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BÁSICO Y EL PÁRRAFO PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE. Si el delito básico tentado
es grave por sí sólo y no tiene esa calidad específica por haberse actualizado en la comisión del mismo, una agravante que origina considerarlo como tal, debe sancionarse en términos del párrafo tercero del artículo 63 del Código Penal para el Distrito Federal, no así la calificativa, pues esta debe punirse de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del mismo precepto, porque de otra manera se estaría imponiendo una pena por analogía en contravención del artículo 14, párrafo tercero Constitucional, ya que el referido párrafo tercero no establece que la calificativa, deba sancionarse en esostérminos, por tanto, debe estarse a lo más favorable al reo".
6.- "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES”.- Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las calificativas de violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, alimponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estimó, ya que si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa, las calificativas si se consumaron, toda vez que se violento física y moralmente al ofendido al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias". Tercer Tribunal Colegiado en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de laFederación, Tomo VI, agosto de 1997
7.- “TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD. Si la ley penal prevé que la tentativa se castiga con sanción equivalente a una fracción de la correspondiente al delito consumado, resulta evidente que cuando el inculpado(como acontece en los artículos 63 y 78 del anterior y Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, respectivamente), entre los actos de ejecución de un delito calificado, realiza la conducta calificante, pero dicho ilícito no se consuma por causas ajenas a su voluntad, la pena deberá consistir en la suma de la aplicable al tipo básico más la de la conducta calificante, reducidas ambas en términos de la regla de la tentativa referida. En consecuencia, es inadmisible que el Juez únicamente reduzca la pena correspondiente al tipo básico y aplique en su integridad la relativa a la conducta calificante, por estimar que esta última sí llegó a consumarse, pues el dispositivo que contiene la calificativa constituye sólo un componente de la conducta típica sancionada por el orden jurídico. Por ende, su actualización, aisladamente considerada, no puede ser sancionada como si se tratara de un delito autónomo”. 1a./J. 57/2004. Contradicción de tesis 151/2003-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 26 de mayo de 2004.Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Joséde Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: José Alberto Tamayo
Valenzuela. Tesis dejurisprudencia 57/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, ensesión de fecha nueve de junio de dos mil cuatro. Instancia: Primera Sala. Fuente:Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo XXI,Febrero de 2005. Pág. 282. Tesis de Jurisprudencia.
8. SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO. LOS ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN. Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al artículo 12 del Código Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos realizados en forma directa e inmediata para la consumación de ese ilícito; y c) un resultado que no llega a su consumación por causas ajenas a la voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta obvio que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meros actos preparatorios, sino de una acción que de manera inequívoca sea un principio de ejecución, de iniciación del injusto que no llega a su fin lesivo por causas ajenas a la voluntad del agente. Tales actos, en sí constituyen la entrada al núcleo del tipo y caracterizan a la tentativa, en cuanto son los medios idóneos o aptos para causar lesión en el bien jurídico tutelado, conforme a la determinación subjetiva previa adoptada por el activo y por circunstancias ajenas a éste no llegan a la meta propuesta. Ahora bien, cuando se trata de un delito contra la salud en la modalidad de suministro en grado de tentativa, debe considerarse que ésta no se integra si se le encontró al activo, en la revisión previa al ingreso al reclusorio, la droga recibida de un tercero, oculta en sus zapatos, la cual dijo pretendía llevar a un interno, pues dichos actos son por su naturaleza previos o preparatorios, cuenta habida de que ni siquiera pudo llegar al sitio donde iba a proporcionar al interno el estupefaciente. Novena Época, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI, Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Página: 515
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Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, 4ª. ed., Santiago de Chile, Cardenas 1993 pag. 224.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2ª ed., Buenos Aires, Argentina, 2002.
1 Alumnas de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho, U.N.A.M.
Especialidad en materia Penal.
2 La información contenida en este Capítulo, relativo a la forma en que se encontraba regulada la figura de la tentativa dentro de algunos Códigos Penales de otros países, fue tomada del Libro“Tentativa del delito”, autor Gustavo Malo Camacho, Editorial Universidad Nacional Autónoma de
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México.
3 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2ª ed., Buenos Aires, Argentina, p. 810.
4 Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, p. 459.
5 Malo, Camacho Gustavo, Tentativa del delito, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 29.
6 Muñoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, 2ª. Ed., Valencia Editorial Tirant Lo
Banch 1996, en el apartado de fundamento y castigo de la tentativa y la frustración pp. 413 y 432
7 Zafarroni Raúl Eugenio Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ed. 200 pp. 774-776
8 Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, 4ª. ed., Santiago de Chile, Cardenas 1993 pag. 224.
9 Jacobs, Günther, Derecho Penal Parte General, Trd. Cuello Contreras y González de Murillo,
Madrid, Marcial Pons 1995, p. 856
10 Welzel, Hans, Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma Editor, Traducción del Alemán por el Doctor Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires, p. 193.
11 Anexo 1, contenido de la tesis.
12 Anexo 2, contenido de la tesis
3 Anexo 3. Contenido completo de la tesis
14 Anexo 4.- Contenido de tesis completo
15 Anexo 5.- Contenido de tesis completo
16 Anexo 6. Contenido de la tesis.
17 Anexo 7. Contenido de la jurisprudencia
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Etiquetas: análisis de la tentativa punible y tentativa inacabada Lilia Camacho Reyes Guadalupe Díaz Díaz
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EXP. N.° 01010-2012-PHC/TCLIMACARLOS ALBERTORUIZ MORENO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de octubre de 2012, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Alberto Ruiz Moreno contra la sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 191, su fecha 15 de noviembre de 2011, que declaró infundada la demanda de autos; y, ANTECEDENTES
Con fecha 26 de agosto de 2011, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Lizárraga Rebaza, Gastañudi Ramírez y Morante Soria, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 20 de julio de 2010, a través de la cual fue condenado a 9 años de pena privativa de la libertad por el delito de robo agravado, se disponga que el tipo penal imputado sea debidamente evaluado conforme a los medios probatorios que lo sustentan y se ordene su excarcelación, debiéndose llevar a cabo un nuevo contradictorio en sede penal (Exp. N.º 699-2003). Alega la afectación de los derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y a la libertad individual, entre otros.
Al respecto, afirma que la Sala Superior emplazada debió evaluar y reconducir la
tipificación del hecho imputado, pues su conducta ha sido indebidamente calificada, habida cuenta que en ningún momento cometió el ilícito de robo agravado, siendo el tipo penal correspondiente el de hurto agravado. Precisa, en ese sentido, que la agraviada del caso penal no ha sido objeto de violencia, sino que fue despojada de su teléfono, de modo que no corresponde aplicar el delito imputado, ya que no se ha determinado la violencia desmedida. Asimismo, señala que se le ha aplicado una sanción desproporcionada respecto al ilícito efectuado, el cual ha sido reconocido en el proceso principal, y que los jueces demandados han desconocido el Acuerdo Plenario 1/2000, referido al principio de proporcionalidad de la pena. Finalmente, sostiene que la Sala emplazada, al resolver su situación jurídica, ha impuesto un criterio de análisis subjetivo, en la medida en que no ha llevado a cabo una debida motivación a efectos de sustentar su condición como autor del delito materia de enjuiciamiento.
El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 23 de septiembre de 2011, declaró fundada en parte la demanda, por considerar que la resolución judicial cuestionada vulnera el derecho a la motivación y los principios de lesividad y proporcionalidad, estatuidos en los artículos IV y VIII del Código Penal.
La Sala recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por
considerar que lo que en realidad existe es un cuestionamiento respecto a la valoración de los medios probatorios, lo que excede al ámbito de protección del hábeas corpus. FUNDAMENTOS 1. § Delimitación del petitorio 1. El objeto de la presente demanda de hábeas corpus es que se declare la nulidad de
la resolución de fecha 20 de julio de 2010, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condena al demandante a 9 años de pena privativa de la libertad por el delito de robo agravado, y que, en consecuencia, se disponga que el tipo penal imputado sea debidamente evaluado conforme a los medios probatorios que lo sustentan y se ordene la excarcelación del actor, debiéndose llevar a cabo un nuevo contradictorio en sede penal.
2. § El control constitucional de la debida motivación de las resoluciones
judiciales
2. En reiterada y sostenida jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que la inexistencia de motivación o la motivación aparente es uno de los supuestos que vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, “en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico” [STC N.º 0728-2008-PHC/TC, fundamento 7].
3. De igual modo, se ha dejado establecido que el análisis de si una determinada resolución judicial viola o no el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales “debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos” [STC N.º 01480-2006-PA/TC, fundamento 2].
3. § El principio de proporcionalidad de la pena 4. El principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional
implícitamente derivado del principio de legalidad penal, así reconocido en el artículo 2º, inciso 24, literal d), de la Constitución, en interpretación conjunta con el último párrafo del artículo 200º constitucional, en el que se reconoce explícitamente el principio de proporcionalidad.
5. En su relación con las penas, el principio de proporcionalidad usualmente ha sido
enfocado como una “prohibición de exceso” dirigida a los poderes públicos. De hecho, esta es la manifestación que se encuentra recogida en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en la parte en la que dispone que “[l]a pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. No obstante, si se reconoce que, en razón del principio de lesividad, el derecho penal tipifica atentados contra bienes de relevancia constitucional y, singularmente, contra derechos fundamentales, procurando su protección (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 35); el principio de proporcionalidad de las penas, prima facie, también implica una “prohibición por defecto”, es decir, la prohibición –cuando menos como una regla general no exenta de excepciones– de que la pena sobredisminuya la responsabilidad por el hecho (cfr. Clérico, Laura, “La prohibición por acción insuficiente por omisión o defecto y el mandato de proporcionalidad”, en Jan-R. Sieckman (editor), La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid / Barcelona / Buenos Aires, 2011, p. 169 y ss.).
6. Por ello, el Tribunal Constitucional ha determinado “que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer ‘a toda costa’ la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material” (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 41).
7. Si, así entendido, el principio de proporcionalidad de las penas es un valor
constitucional, y el artículo 138º de la Constitución, establece que “[l]a potestad de administrar justicia (…) se ejerce por el Poder Judicial (…) con arreglo a la Constitución”, existe una presunción de que el quántum de las penas privativas de libertad impuestas por el juez penal guarda una relación de proporcionalidad con el grado de afectación del bien constitucional a que dio lugar la realización de la conducta típica (STC 0012-2010-PI/TC, fundamento 3).
4. § El tipo penal de robo agravado
8. El artículo 188º del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley N.º 27472, que contiene la descripción típica del delito contra el patrimonio-robo, vigente al momento de los hechos, señala que será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física”. A su vez, el inciso 4, del artículo 189º de este mismo cuerpo legal (formas agravadas) establece que la pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años si el robo es cometido: “Con el concurso de dos o más personas”.
5. § Análisis de la controversia
9. En el caso constitucional de autos, la resolución de fecha 20 de julio de 2010 (fojas
8), cuya nulidad se pretende, consigna en la parte relativa a los hechos, lo siguiente:
Según la versión incriminatoria del Ministerio Público se imputa al acusado CARLOS ALBERTO RUIZ MORENO que, en fecha veintidós de julio del año dos mil tres, siendo las diecisiete horas aproximadamente, en circunstancias que la agraviada se encontraba haciendo uso de su teléfono celular en la intersección de la avenida Aviación y Calle Mostajo - La Victoria, es interceptada por el procesado Tasayco Espejo, quien la golpea en la cabeza y la despoja de su teléfono celular para seguidamente abordar por la ventana el vehículo que conducía el procesado Ruiz Moreno, quien lo estaba esperando para darse a la fuga, sin embargo luego de una rápida acción policial, previa persecución, logran ser capturados.
10. Seguidamente, en su considerando tercero, relativo a la responsabilidad penal del
beneficiario, la Sala emplazada expresa lo siguiente:
Sobre este punto, tanto en la tesis de la defensa, como la del señor Fiscal Superior, se acepta la hipótesis que el procesado Tasayco Espejo abordó el vehículo del procesado Ruiz Moreno teniendo en su poder el teléfono móvil de la agraviada, el debate surge por fijar si efectivamente el procesado Tasayco Espejo ingresó o no por la ventana del vehículo que conducía el procesado Ruiz Moreno, toda vez que, refiere haber esperado a que el procesado contumaz hablase por teléfono, abordando el vehículo estacionado por la puerta del co piloto, prosiguiendo su marcha, reparando con la existencia del teléfono celular de la agraviada, recién cuando su co procesado se lo muestra minutos después”.En sentido contrario la agraviada afirma categórica, coherente y uniformemente desde sede policial hasta el presente acto oral haber sido despojada de su aparato celular e inmediatamente después ver como el delincuente se arrojaba por la ventana de un vehículo color rojo que estaba sobre la marcha esperándolo.El testigo presencial Juan Alberto Ticona Jahuira indica que al advertir el despojo del teléfono celular de la agraviada, inmediatamente va tras el atracador, quien logra darse a la fuga accediendo por la ventana de un auto color rojo que aguardaba su llegada, dándose raudamente a la fuga.Asimismo el procesado contumaz Tasayco Espejo admite haberse dado a la fuga en el vehículo de su co procesado Ruiz Moreno una vez arrebatado el teléfono celular de la agraviada.Finalmente el efectivo policial interviniente Guillermo Enrique Peruano Torres constata que existió una persecución a efectos de alcanzar el vehículo que conducía el procesado Ruiz Moreno, toda vez que el conductor hizo caso omiso a los múltiples requerimientos por el megáfono a fin de que detenga su marcha”Conclusión: Se encuentra acreditado que el procesado Tasayco Espejo ingresó por la ventana del automóvil que conducía el procesado Carlos Alberto Ruiz moreno, quien aguardaba su llegada a fin de facilitar su huida con el bien sustraído (sic).
11. En ese sentido, en su Considerando Cuarto, la Sala demandada concluye:
En consecuencia, se encuentra plenamente acreditada la comisión del delito de robo agravado contenido en el artículo ciento ochenta y ocho como tipo base con la circunstancia agravante contenida en el inciso cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal modificado por Ley veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, así como la responsabilidad penal y civil del procesado Ruiz Moreno. Quien conocía de la resolución criminal de su co acusado Tasayco Espejo, es decir, éstos previamente concertaron voluntades repartiendo funciones para realizar satisfactoriamente el evento delictivo [énfasis agregado].
12. De lo expuesto, se advierte que los jueces emplazados no han cumplido con la
exigencia constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales. En efecto, se aprecia que la sentencia en cuestión no contiene una motivación fáctica y normativa, sustentada con medios de prueba sobre los elementos constitutivos del delito de robo agravado, esto es, si el actor ha realizado la conducta imputada, y si ello se produjo mediante el concurso de dos o más personas, a efectos de que puedan ser subsumidos en el tipo penal de hurto agravado, previsto y sancionado por el artículo 189º inciso 4 del Código Penal; no obstante ello, la Sala superior emplazada de manera declamativa ha llegado a la conclusión de que se ha probado fehacientemente la responsabilidad penal de don Carlos Alberto Ruiz Romero en la comisión del delito de robo agravado; de lo que se colige que se ha producido la violación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en conexión con la libertad individual. Siendo así, la demanda debe ser estimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus, al haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales; y por consiguiente
2. NULA la resolución de fecha 20 de julio de 2010, expedida por la Primera Sala
Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, debiendo emitirse nueva resolución, teniendo en cuenta los fundamentos de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOSMESÍA RAMÍREZETO CRUZ
LOS ELEMENTOS TEÓRICOS PARA ESTABLECER LA PELIGROSIDAD SOCIAL DEL HECHO
Yoruanys Suñez Tejera (CV) Zulema Delgado Herrera [email protected]
Resumen: Desde el surgimiento del término peligrosidad social, las controversias en torno a su denominación no han cesado. Unos la conciben como la tendencia de un individuo para delinquir y la materializan en la imposición de medidas de seguridad. Cuba es heterogénea en este sentido, se apropia de esta institución al heredarla del antiguo campo socialista, estableciéndola como rasgo esencial del concepto material del delito y como inclinación de una persona para cometerlo. En la práctica los criterios para establecer la peligrosidad social del hecho son diversos, no existiendo homogeneidad en los pronunciamientos realizados por el órgano jurisdiccional, instrucción y la doctrina.
Palabras claves: Peligrosidad, social, hecho, delito y elementos.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:Suñez Tejera, Y. y Delgado Herrera, Z.: "Los elementos teóricos para establecer la peligrosidad social del hecho ", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Marzo 2012, www.eumed.net/rev/cccss/19/
INTRODUCCIÓNEn los tiempos primitivos no existía un Derecho Penal estructurado. En aquel entonces se hallaban diversas prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya transgresión traía consecuencias para el ofensor y su familia, clan o tribu. Al originarse la división social del trabajo, surgir la propiedad privada sobre los medios de producción y escindirse la sociedad en clases antagónicas, la dominante, estableció el carácter sobrenatural de las prohibiciones de los primeros tiempos y surge así, la idea del delito.1 El concepto del delito, como pensamiento abstracto y general de un fenómeno social y jurídico, históricamente está condicionado por el sistema de relaciones sociales, materiales e ideológicas predominantes en cada etapa del desarrollo de la humanidad. Las evidencias históricas muestran que la nómina de las transgresiones reprimidas penalmente se crea en torno a reducidos tipos. Estos se amplían y transforman gradualmente, en la medida que la demanda social, económica y política lo reclama. 2 El Código Penal cubano,3 adopta un concepto material, considerando como delito toda acción u omisión socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo conminación de una sanción penal. Según Quirós, lo fundamental que caracteriza un comportamiento para invadir la esfera jurídico-penal, consiste en la peligrosidad social de la acción u omisión de que se trate y ésta se define en el terreno de las relaciones sociales. 4 En correspondencia con la peligrosidad social, existen diversas posiciones sobre su denominación, identificándola con los términos dañosidad social o nocividad social. A favor de tales expresiones se alude que, con arreglo a la correcta interpretación lógica y al análisis gramatical, la expresión peligrosidad social implica la posibilidad de daño en el futuro a pesar de que cada delito ocasiona perjuicio en el presente. El Estado, en el cumplimiento de su función de protección del orden social, no precisa erigir en delito toda acción que ataque o amenace las relaciones sociales. Es decir, sólo configura como ilícito el ataque o amenaza a los bienes jurídicos de mayor significación. Considerando la
peligrosidad social como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, Vera Toste precisa que “…no puede ser atacado por un comportamiento como suceso externo, sino sólo por un comportamiento en tanto que éste sea un suceso significativo”. 5 La ley penal sustantiva, determina la peligrosidad social en concordancia con las consecuencias del hecho y las condiciones personales del autor. Previendo que en aquellos casos aun y cuando sea típica, antijurídica y punible, si carece de peligrosidad social, la autoridad facultada puede aplicar multa ajustándose al marco que estipula el código. Mientras tanto, el Tribunal Supremo Popular adopta un criterio más amplio, considera que para la determinación de la peligrosidad social es preciso establecer las consecuencias del hecho, teniendo en cuenta si provocó alarma o repudio; y las condiciones personales del autor, refiriéndose a la conducta social, laboral, familiar o educacional del autor, y si posee antecedentes penales por delitos intencionales. Sin embargo, no existe ningún pronunciamiento en relación al grado o medida de la peligrosidad, en cuanto a los elementos que han de estimarse para determinar la misma.
Teniendo en cuenta los antecedentes referidos se define como objetivo general: Establecer los elementos teóricos que permitan determinar el grado de la peligrosidad social de la acción u omisión, contribuyendo a la interpretación uniforme y coherente de la norma, a tenor de los principios de legalidad e intervención mínima. 1. La peligrosidad social. 1.1. Concepto y niveles de determinación.El carácter materialista del concepto de lo delictivo, basado en el rasgo de la peligrosidad social se revela en la norma prevista en el artículo 8.2 del Código Penal cubano en la que se consigna: no puede haber hecho delictuoso sin peligrosidad social. Dicho precepto establece la peligrosidad social como elemento esencial del delito, al otorgarle la función de delimitar la acción penal. Es decir, si una conducta carece de peligrosidad social no le corresponde proceder al Derecho Penal.La peligrosidad social en Cuba, tal y como se expresó, se aprecia como el elemento esencial del concepto de delito. Lo fundamental en la misma, según Quirós,6radica en la interacción, en la actividad conjunta de sus miembros. Por consiguiente, el problema del actuar humano sólo se suscita en la esfera de las relaciones sociales. La sociedad y las relaciones sociales, se vinculan recíprocamente a través de las acciones del hombre. La peligrosidad social de la conducta y su desvalor puede depender de la intención o los motivos del autor y, por tanto, de componentes subjetivos. Sin su presencia, la conducta no es antijurídica, o no lo es en el sentido del tipo penal que la describe atendiendo a aquellos elementos subjetivos y al significado valorativo que los mismos otorgan a su configuración externa. 7 Vera Toste 8 asume como peligrosidad social, la cualidad objetiva en la generalidad y además subjetiva en casos concretos, de ciertas acciones u omisiones para ocasionar algún perjuicio significativo, actual o probable, a los bienes jurídico-penales. El concepto en cuestión que revela Quirós Pírez, acerca de la peligrosidad social es: “la cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales”.9 Determinar con acierto el contenido de la peligrosidad social conlleva un detallado rigor expositivo. Como punto de partida se toman las consideraciones de Vera Toste, el cual se refiere a la Ley dialéctica de la correlación mutua y establece los niveles que a continuación se desarrollan: a) general, b) particular y c) singular.10 a) Nivel general.
La conducta a valorar debe lesionar o por lo menos poner en peligro un bien jurídico. Esta idea se erige según Vera Toste, sobre dos pilares fundamentales. En primer lugar, sólo es punible la manifestación externa de la conciencia humana. Es decir, sólo la conducta humana traducida en actos externos puede constituir delito y motivar reacción penal. El Derecho Penal debe ser de hecho y no de autor. No basta con que se produzca una conducta humana, ésta debe dañar o poner en peligro bienes jurídicos. De ahí que toda norma jurídico-penal tenga por finalidad evitar lesiones a bienes jurídicos. 11 En segundo lugar, y último, no deben castigarse comportamientos que aparecen como inmorales, ya que las normas sociales son más abarcadoras que las penales. Las primeras, rechazan todo tipo de conductas inmorales, aunque no pongan en peligro la seguridad colectiva. En cambio, las normas penales regulan conductas que afectan de manera
significativa las relaciones sociales, cuyo requisito imprescindible es la existencia de peligrosidad social.El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser amparados por el Derecho Penal valores o intereses meramente morales. Esto no impide, que lo bienes jurídicos sean bienes morales, pero exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico-penal. El Derecho Penal no debe regular en sus normas las discrepancias ideológicas, políticas o religiosas, así como las inmoralidades sin trascendencia a los derechos de terceros.12 Como se evidencia, el concepto de bien jurídico resulta indispensable para hacer efectivo el principio de exclusiva protección. El Derecho Penal se reserva únicamente para proteger los bienes jurídicos que no encuentran defensa en otras ramas del Derecho.13 La exclusividad del bien depende de la significación que la colectividad le otorga, y su amparo en la norma penal está dada por la situación socio jurídica.b) Nivel particular.La necesidad de protección del bien jurídico por el Derecho Penal está dada por la función protectora y preventiva del mismo. La intervención penal sólo está justificada si realmente es necesaria. Según el principio de subsidiaridad14 el Derecho Penal ha de ser de última ratio,15 el último recurso a utilizar, cuando no existan social, ni jurídicamente, otros mecanismos que solucionen el conflicto creado o puedan prevenir su ejecución. 16 Se desprende de lo anterior, que el acto peligroso será aquel que infrinja las normas penales que respaldan y fortalecen el sistema de relaciones sociales. Siendo necesario que esté presente la peligrosidad de la acción u omisión para definir su carácter delictivo en el momento de la previsión normativa. El problema radica en determinar qué acciones u omisiones concretas, son atribuibles a la esfera de lo ilícito penal mediante criterios objetivos.Del mismo modo debe existir posibilidad y realidad de realización de la conducta que ponga en peligro o lesione bienes jurídico-penales. El Derecho Penal no puede constituir una reserva de conductas que resulten de imposible ejecución, o regular aquellas que, con el nivel de desarrollo que la sociedad experimenta en un momento histórico concreto, sean incoherentes. Sus normas deben regular exclusivamente acciones posibles de perpetrarse y que afecten de manera real bienes jurídico-penales.c) Nivel singular.El desvalor de la acción, es la primera característica que establece este nivel para separar una conducta delictiva de otra que no lo es. También es valorado el menoscabo o peligro producido al bien jurídico-penal por la conducta en cuestión. Una conducta será socialmente peligrosa a nivel singular, si ostenta desvalor tanto en la acción como en el resultado.17 Quirós18 resume en cuatro planteamientos fundamentales, el contenido de la peligrosidad social. En primer lugar, la relación social debe necesitar de protección penal. El Derecho Penal no regula de manera directa relaciones sociales, su tarea consiste en prohibir ciertos comportamientos de elevado peligro para el sistema de relaciones sociales. Tal protección se efectúa mediante un conjunto de prohibiciones y mandatos de comportamiento social, cuya infracción acarrea la aplicación de medidas coercitivas.Señala como segundo planteamiento, que la relación social debe ser capaz de protección. Cuando se establecen normas penales dudándose de su posterior efectividad práctica, se deteriora la función preventiva19 que desempeña del Derecho Penal. Quirós destaca la importancia que posee la previsión normativa, pues “…no todas las relaciones sociales necesitadas de protección penal son, al mismo tiempo capaces de respaldar esa protección”. 20 En el tercer aspecto se refiere a que la conducta debe ser susceptible de perpetrarse. Con la decisión de regular una conducta como delito, es necesario que se pueda dar este tipo de comportamiento. Así la rama penal queda orientada a los ataques más significativos de un bien jurídico protegido, lo que justifica que a la ley penal deben arribar únicamente las acciones que los miembros de la sociedad puedan cometer y afecten las relaciones sociales que sean de interés para el Derecho Penal proteger. 21 Por último expone que la conducta debe reunir particulares modalidades, como son las formas subretipcia, 22 violenta o fraudulenta. La forma y la intensidad de la acción por la que se lleva a cabo la agresión han de ser tales, que sólo el grave juicio de desvalor, es suficiente para caracterizar el hecho como ataque injusto al régimen de relaciones sociales. Otra de las modalidades a las que se refiere este autor es al dolo, la imprudencia, al tiempo, al lugar y a los medios empleados en la ejecución del hecho. La presencia de los rasgos anteriormente mencionados en una acción u omisión evidencia la
existencia de un delito. La peligrosidad social revela que el delito constituye un fenómeno social, y la antijuricidad que resulta un fenómeno jurídico. La culpabilidad atribuye al actuar humano una característica o una forma que lo torna culpable y por último la punibilidad indica que el delito es un fenómeno jurídico-penal. Por tal motivo, la existencia de un hecho delictivo depende de la materialización de todos los rasgos del delito, pues la ausencia de uno de ellos, produce la inexistencia del hecho delictivo.1.2. Evolución histórica en torno a la peligrosidad social como elemento esencial del delito en Cuba.La expresión proviene del latín periculosus o periculum23 y se aplica a la persona ocasionada, de genio turbulento y arriesgado. Ocasionado es el sujeto provocativo, molesto y mal acondicionado, que por su naturaleza y genio da fácilmente causa a desazones y riñas. 24 En Cuba la peligrosidad social posee una trayectoria heterogénea. El Código Penal Español de 1870, fue objeto de múltiples transformaciones y de numerosos proyectos de los cuales sólo se convirtió en Ley, el Código de Defensa Social en 1936. Etapa en la que el racismo fue la causa principal de la delincuencia en Cuba, considerándose a los negros, mestizos y chinos como estratos de la población más proclives al delito. Dada esta situación surgen los primeros estudios sobre la peligrosidad.25 El Código de Defensa Social entra en vigor en 1938, y en él se acogían criterios de peligrosidad para adecuar las sanciones, entendiéndose como la conducta antisocial del agente. Dicho cuerpo legal introduce por primera vez, la peligrosidad del sujeto infractor en la valoración de la pena que le correspondía. No fue hasta la entrada en vigor del Código Penal, Ley 21 de 30 de diciembre de 1978, que se reguló por vez primera un concepto de delito mixto, el cual contemplaba los componentes formal y material. Este nuevo carácter dado al concepto, proporcionó la inclusión del elemento de peligrosidad social de la acción u omisión. Este surge motivado por la necesidad de cambiar aspectos contenidos en el código anterior y plasmar nuevas figuras delictivas que surgían en la sociedad. El cuerpo legal fue promulgado en 1979, y entre las innovaciones que introdujo estuvo, otorgar la facultad de adecuar la sanción sobre la base de criterios de peligrosidad al arbitrio judicial, estableciendo nuevas figuras delictivas o aumentando la severidad en las sanciones en delitos ya existentes. La inserción del término peligrosidad social estuvo bajo la influencia de los países socialistas. Kusnetzova, una autora de la extinta Unión Soviética, citada por Vera Toste, afirma que, sólo es considerado delito, según la ley penal soviética, “... la conducta socialmente peligrosa... la peligrosidad social del hecho es el rasgo material que expresa el contenido de clase del delito”. 26 El Código establece el concepto de delito en su artículo 8 en el apartado 1, considerando la peligrosidad social dentro de las características que tiene que poseer un hecho para que se valore como delito. La peligrosidad social también está presente en el apartado 2, cuando el tribunal puede determinar si un hecho constituye o no un delito, basándose tanto en la peligrosidad social del hecho como en las condiciones personales del autor. Es decir, aunque una conducta califique como delito, si el hecho carece de peligrosidad y las características del infractor son positivas, el Código Penal cubano no lo considera delito. La evolución de la peligrosidad social no concluye con el cuerpo legal establecido en 1979. En el año 1987 con la promulgación de un nuevo Código Penal, la Ley 21, no varían los criterios en cuanto a este particular. Es en 1997 con el Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio, que el elemento esencial del delito alcanza otra arista: su aplicación para establecer multas. La inserción del apartado 3 al artículo 8, permite a la autoridad actuante imponer una sanción de multa siempre y cuando en la comisión del delito se evidencie escasa peligrosidad social, teniendo en cuenta las condiciones personales del infractor. La problemática del tema, es que el Código Penal no establece reglas para la interpretación de esos dos requisitos.El 20 de junio de 1984 el Tribunal Supremo Popular, en pos de proporcionar mejor interpretación de la norma penal, dicta la Instrucción No. 115 sobre la Carencia de peligrosidad social, referida a los Aspectos procesales correspondiente al artículo 8.2 del Código Penal. Con respecto a la cual Rivero García afirma: “… en la propia Instrucción se declara, que los criterios ofrecidos en la misma, pueden ser utilizados en la medición de la sanción, en el caso de no considerar el Tribunal una carencia total de peligrosidad social”.27 Para que se considere que un hecho carece de peligrosidad social es necesario que la entidad de sus consecuencias sea escasa y las condiciones personales del comisor positivas. Rivero García, presupone que el actuante sea primario en la participación de hechos delictivos, que su conducta sea correcta tanto con la familia, el trabajo y la sociedad, que el hecho en sí no haya
ocasionado pavor o repudio, y sus efectos no resulten esencialmente dañosos o peligrosos.28 2. La aplicación de multas. El Estado reserva al Derecho Penal la protección de las más importantes relaciones sociales, configurando como delitos sólo las acciones de mayor gravedad; aquellas que entrañan una elevada peligrosidad social para el régimen socio-económico imperante. Esta función de protección encuentra en la pena, el instrumento oportuno y adecuado para su materialización.29 Desde un enfoque histórico social, puede afirmarse que en sus orígenes la sanción penal estuvo limitada casi exclusivamente a la pena de muerte. En un estadío superior del desarrollo social surge la noción de retribución, que más tarde se definió en la llamada compositio, 30 propia del Derecho Penal Romano y de otros derechos penales primitivos. La nueva forma que adoptó el castigo consistía en una suma que el infractor pagaba al perjudicado como retribución por el daño producido. Es aquí donde históricamente se ubica la génesis de la sanción de multa.31 La multa no es más que una pena pecuniaria, consiste en la obligación de una persona natural o jurídica de pagar determinada cantidad de dinero, fijada en la ley como consecuencia de un actuar contrario a Derecho.En Cuba la multa se considera una sanción principal, apreciándose que se establece de forma alternativa o acumulativa de la privación de libertad, para los delitos de menor gravedad y sólo en pocos casos se establece como sanción única a imponer. La misma aparece asociada a aquellos tipos penales que revelan una menor peligrosidad social en la actuación del sujeto, teniendo en cuenta los límites del delito perpetrado. De ello se deriva a su vez que se encuentre en las figuras atenuadas del tipo.El apartado 3 del artículo 8 del Código Penal se refiere a la posibilidad de aplicar multa si la conducta delictiva del sujeto posee escasa peligrosidad social. El mismo regula que: “En aquellos delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de un año de privación de libertad o de multa no superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad actuante está facultada para, en lugar de remitir el conocimiento del hecho al tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del hecho”. 32 Es decir, los delitos que poseen escasa peligrosidad social, atendiendo a las características del hecho y del individuo, el instructor o la autoridad actuante pueden imponer una multa al infractor. Este suceso permite de manera substancial el uso de la facultad discrecional por parte de la Policía para un número importante de delitos.El Estado cubano ha propiciado un amplio ejercicio de la potestad sancionadora, al aumentarse la gama de conductas ilícitas cuyo tratamiento corresponde al área del Derecho Administrativo. Lo anterior corresponde a lo establecido por el Decreto 141 de 30 de marzo de 1988, en el cual se identifican como contravenciones las conductas típicas y antijurídicas que afectan intereses de carácter público, inherentes al bienestar, la convivencia social, la seguridad, la prosperidad, la tranquilidad, así como otros intereses sectoriales vinculados a la gestión pública del Estado, en cuyos casos se contemplan sanciones administrativas como consecuencias jurídicas.33 Las normas contravencionales en el sistema de derecho cubano, se caracterizan por formar parte del Derecho Administrativo y por tanto del Derecho Público estatal. Son sancionadorasporque invisten una finalidad coercitiva, reparadora y correctiva. Son además preventivasporque contribuyen a regular la conducta de los ciudadanos en correspondencia con los intereses públicos e inciden en su educación formal, comunitaria y social. Para el Derecho Penal, la contravención constituye un hecho punible de menor gravedad, por lo que la contravención se sanciona con penas leves, distinguiéndose también por la mínima importancia de sus resultados. Ángela Gómez alega al respecto que “… en la distinción entre el ilícito penal y el contravencional existe un fuerte componente político criminal”.34 En dependencia de la importancia que se atribuya a determinado marco de relaciones jurídicas y sociales, y de la magnitud del daño causado por éstas en cada momento histórico-social, se le atribuirá el carácter de delito o de contravención.El Derecho Penal como última ratio indica que la intervención penal sólo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito, de ahí su naturaleza subsidiaria. El Derecho Penal, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. La sanción criminal está sometida al principio de última ratio y, consecuentemente, sólo se aplica cuando el resto de los instrumentos legales hayan fracasado. Luego, si el tribunal comprueba que otras ramas del ordenamiento jurídico
brindan suficiente protección, habrá de abstenerse de imponer pena alguna.Según Salas Beteta, “la doctrina penal coincide en postular que existen conductas que no son graves y que, por ende, no afectan de forma trascendental el interés público, que el Derecho Penal debe esgrimir cuando resulta absolutamente necesario, ya que las partes en conflicto pueden tener amparo de sus pretensiones ejercitándolas por otros medios legales”.35 En efecto, sólo debe utilizarse el derecho penal como un último recurso o de estricta necesidad, el Estado no debe intervenir en toda situación, sino en los hechos que la ley penal estima necesario actuar para salvaguardar la seguridad colectiva. Al promulgar 36 la Ley 62 de 1987, una de las respuestas proporcionada por el legislador para garantizar que la despenalización de ciertas conductas no implicara la impunidad de hechos ciertamente peligrosos o la exigencia de responsabilidad penal por hechos de escasa peligrosidad, lo constituyen los denominados delitos paralelos. A partir de una doble tipificación de determinadas figuras en el Código Penal y además en el Decreto Ley 141 antes mencionado se distinguen a partir de elementos como escasa entidad, reducida significación económica o social, conducta o características personales, habitualidad o no del autor, contribuye a que los tribunales no conozcan de procesos que no tienen gran trascendencia en la sociedad. La incorporación del apartado 3 al artículo 8 del Código Penal mediante el Decreto Ley 175 de 17 de junio de 1997, constituye otra variante de delitos paralelos. En este caso la alternativa se dirige desde el Derecho Penal hacia el Derecho Administrativo Sancionador. Este apartado da la posibilidad de aplicar una multa administrativa en aproximadamente cien supuestos de tipos delictivos atendiendo a la sanción penal aplicable, así como las circunstancias del hecho y de la conducta del autor. 37 Es innegable que los delitos paralelos, siempre y cuando se apliquen adecuadamente y sin poner en riesgo el principio de seguridad jurídica, constituyen fórmulas que aportan soluciones viables a la numerosa cifra de transgresiones a la ley. La misma coincide con una política de mínima intervención penal acorde a la realidad del país. 38 En el mencionado apartado, lo relativo para decidir cuándo interviene el Derecho Penal o el Derecho Administrativo Sancionador no es el tipo, o sea la norma precepto, sino la pena a imponer cuando expresa “… menos de un año o multa de 300 cuotas o ambas”. Esto se valora en dependencia de las circunstancias del hecho y del autor, lo que supone un componente subjetivo a cargo de los practicantes del Derecho, con riesgos de arbitrariedad, sobre todo teniendo en cuenta la ausencia de definición de los requisitos para aplicar la alternativa administrativa.La instrucción 115 del Tribunal Supremo Popular, no se pronuncia en relación al apartado 3. Esta no proporciona elementos que le sirvan al actuante para saber qué particulares tomar en consideración para la determinación de la peligrosidad social del delito. Lo expuesto, ocasiona que el análisis de la norma quede en el plano subjetivo del intérprete. En este sentido cada cual valora la peligrosidad social de forma diferente, causando así una dispersión de criterios en cuanto a los basamentos para determinar el grado de peligrosidad de una acción u omisión prohibida por la Ley. La introducción de este apartado obedece a una política de despenalización, lo que no significa la impunidad ante el quebrantamiento de la norma, sino que estimando la escasa peligrosidad social de una acción delictiva proceda el Derecho Administrativo Sancionador o el Derecho Penal en última instancia. Sin embargo, su regulación no es aprobada por todos los juristas. Existen criterios que consideran que la aplicación del artículo 8.3 viola el principio de legalidad, regulado en el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Penal. 39 En el órgano de Instrucción Penal la decisión de imponer una multa o una medida cautelar, no corresponde a una sola persona, esta debe ser colegiada con los demás instructores y en especial con el Jefe de Unidad. En esta deliberación se tienen en cuenta, en primer lugar, las consecuencias que provocan el delito; así como las condiciones personales del autor. Por ejemplo, si el hecho no es repudiado por la sociedad pero es una persona que constantemente está transgrediendo la ley, no coopera con la investigación, no se recuperan las pertenencias en caso de un hurto por la figura básica, esto motiva la imposición de una medida más severa. En el caso de que al individuo no le obren antecedentes penales, pero desafortunadamente comete un delito grave que aterroriza o pone en riesgo la seguridad colectiva, evidentemente la medida es también severa. Es decir, siempre va estar la repercusión del delito por encima de las condiciones personales del autor.El propósito del apartado 3 del artículo 8, es aliviar el sistema de justicia. Su aplicación es esencial para que no lleguen a los Tribunales aquellas acciones u omisiones que carecen de
peligrosidad social y con ello la puesta en marcha innecesariamente del mecanismo judicial. Lo que evita sobrecargar al órgano judicial con hechos en los que el autor reconoce su actuar antijurídico, carente de peligrosidad, y cuya sanción de multa puede coincidir con la pena a imponer por el tribunal. En este sentido, corresponde a cada instructor hacer de esta inserción, un instrumento válido para la efectiva aplicación del Derecho Penal. 3. La peligrosidad social al adecuar la sanción.La pena es el medio coactivo más contundente con que cuenta el Estado, mediante la cual se puede legalmente encerrar en la cárcel durante un año a una persona, o imponerle una multa. La evolución histórica de las penas se halla, sin embargo, en una paulatina atenuación de su rigor, paralela a los cambios culturales que se vienen produciendo en la humanidad. 40 En el concepto de pena se mezclan otras categorías como tendencias filosóficas, contexto histórico, entre otras condiciones que determinan su idea. Beccaria, según Rodríguez Pérez de Agreda, considera que el fin de la pena no es la represión, la expiación de una culpa, ni un medio para atemorizar, sino un contra-motivo. Otro de sus aportes es la idea de que la proporción entre delito y pena está en el bien público. 41 No obstante, la pena no siempre se concibió en su formulación actual, la misma encuentra su desarrollo en la Edad Antigua, con primitivas fórmulas que trataban de ajustar las penas a las faltas, sin embargo, lo cierto es que esta etapa se caracterizó por el predominio de la arbitrariedad.42 La aplicación de penas se fundaban en las creencias de los pueblos, en ocasiones la sanción a imponer dependía de una persona, incluso llegaban a ser extremas para imponer respeto o someter a los ciudadanos a determinada forma de gobierno.Zaffaroni expone "… Los criterios de determinación de la pena que hay en los códigos dependen siempre de cuál sea el concepto y el fin de la pena". 43 Es decir, que la determinación judicial de la pena está determinada en primer lugar por el concepto y luego por el fin que posea la pena en cada código, quedando subordinada a los criterios conceptuales del sistema judicial vigente. El poder que se atribuye al Estado para determinar las conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar a los que incurran en ellas, debe ser sometido a ciertas limitaciones. Es aquí donde la adecuación de la pena desempeña un papel importante, estableciendo a través de un sistema de principios reguladores el actuar de los legisladores a la hora de instituir delitos y penas. 44 La adecuación de la sanción es el procedimiento por el cual la pena determinada por la ley, se ajusta al delito cometido por el autor. Según lo expresado, la sanción penal es una consecuencia jurídica que recae sobre el autor de un hecho delictivo. Sin embargo una pena desproporcionada, significa un atropello a los derechos de los individuos, e introduce un elemento irracional que perturba y debilita el sistema de prevención penal. En consecuencia, cada Estado instaura procedimientos para impedir que se quebrante la legalidad y los derechos que atribuye la constitución a sus ciudadanos, adoptando criterios para la adecuación de la sanción, según las circunstancias socio-jurídicas predominantes. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,45 constituye antecedente de la exigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones, reclama que la ley no debe establecer más penas que las estrictamente necesarias y que estas deben ser proporcionales al delito.46 El principio de proporcionalidad significa en su mínima expresión, adecuar la pena a la gravedad del delito, su trascendencia social y el grado de culpabilidad. La pena será proporcionada en la medida en que su contenido de violencia sea suficiente para lograr los fines a los que aspira. Todo lo que rebase ese umbral será superfluo y, por ende, desproporcionado. Su adecuación, constituye una etapa trascendental en el Derecho Penal, pues concurren en ella todas las instituciones, normas y principios que lo integran. El Código Penal cubano, regula la adecuación de la sanción desde el artículo 47 hasta el 56. En las disposiciones generales, expresa en su apartado 1: “El tribunal fija la medida de la sanción, dentro de los límites establecidos por la ley, guiándose por la conciencia jurídica socialista y teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus posibilidades de enmienda”.La peligrosidad del hecho es necesaria cuando se trata de adecuar la sanción. El código también se refiere a las condiciones personales del autor, porque en la adecuación deben estar presentes todos los componentes del hecho y del autor, tanto los favorables como los que no lo son. Rodríguez Pérez de Agreda refiere: “El peligro social del hecho fija el rasero a partir del cual elegir el tipo de pena y su magnitud, las condiciones personales del autor determinan el
contenido y medida de la pena”. 47 Objeto de discusión es la valoración de las condiciones personales del autor en torno a la adecuación de la pena. En este punto la contradicción se centra en si debe ser considerado doblemente, para determinar la peligrosidad social del hecho y además para la adecuación de la pena.48 4. De los elementos que permiten establecer el grado de peligrosidad social del hecho.Al establecer correctamente los elementos que determinan la peligrosidad social, se contribuye a una adecuada apreciación del principio de legalidad, de igualdad ante la Ley y de seguridad jurídica. Dada la postura asumida por el tribunal, los órganos de instrucción y la doctrina, demuestra la falta de elementos comunes para determinar la peligrosidad social. Esta realidad, desata una serie de sucesos que traen como consecuencia el debilitamiento del sistema judicial. La discordancia en la interpretación de la Ley, desvirtúa el sistema de justicia imperante. Cuando existe un tratamiento diferenciado en la aplicación de la norma se viola el principio de legalidad, afectándose la política penal asentada por los tribunales populares y con ello la función de la pena.En la doctrina se evidencia diversidad de criterios con respecto al tema tratado, un ejemplo constituye Quirós Pírez considera que existe peligrosidad social del hecho cuando las acciones u omisiones del hombre ocasionan algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales. Este autor alega que la peligrosidad social de la conducta y su desvalor pueden depender, de la intención o los motivos del autor y, por lo tanto, de componentes subjetivos. Sin su presencia, la conducta no es antijurídica, o no lo es en el sentido del tipo penal que la describe atendiendo a aquellos elementos subjetivos y al significado valorativo que éstos otorgan a su configuración externa. 49 Vera Toste por su parte asume la peligrosidad social como la cualidad objetiva en la generalidad y además subjetiva en casos concretos, de ciertas acciones u omisiones para ocasionar algún perjuicio significativo, actual o probable, a los bienes jurídico-penales. Determina el contenido de la peligrosidad social estableciendo niveles como el general, el particular y el singular. 50 Quirós relaciona la peligrosidad social del hecho con la peligrosidad del individuo infractor, considerándola como un elemento necesario para la calificación del delito. Vera, por su parte, establece la peligrosidad social del hecho en torno a la afectación del bien jurídico. Este último, se refiere a la significación del bien jurídico para la sociedad, al peligro que se le ocasiona, y la irreparabilidad que se le causa.5.1. La motivación del sujeto a cometer un delito.Vladimir Mora Gómez expone “…la motivación es la regulación inductora del comportamiento, determina, regula la dirección y el grado de activación o intensidad de la conducta”.51 La motivación es un conjunto de procesos psíquicos, que implica la actividad nerviosa superior y refleja la realidad objetiva a través de condiciones internas de la personalidad. Contiene el papel activo y autónomo de esta, en su constante transformación y determinación recíproca con la actividad externa, sus objetos y estímulos van dirigidos a satisfacer las necesidades del hombre.52 El ser humano refleja indicadores de la satisfacción de sus necesidades que lo inducen a actuar, experimentar sus deseos, aspiraciones, sentimientos, emociones y propósitos que, de existir condiciones favorables dirigen e impulsan su actividad hacia determinadas metas, cuya obtención proporciona satisfacción. En ocasiones, producto de su propio actuar surgen circunstancias externas, insatisfacciones y proyectos que modifican el grado de intensidad y dirección de la motivación.53En este sentido, la motivación de una persona para ejecutar un delito, es un reflejo de la realidad y una expresión de la personalidad, pues los estímulos que actúan sobre un sujeto se refractan a través de las condiciones externas de la persona. Por ello, la manifestación de la motivación es una expresión y exteriorización del estado de la personalidad, el carácter, de las capacidades y el temperamento.54 Es el grado de motivación la que moviliza al máximo y dirige certeramente la actividad hacia el logro del objeto-meta, buscando aquello que se quiere o evitando lo que no se quiere. La eficiencia motivacional aumenta en la medida en que existe una mayor contradicción interna y a la vez mayores posibilidades objetivas de solucionar sus contradicciones.La motivación en el ser humano cumple funciones dirigidas a lograr la meta que ha sido trazada por él. En este sentido, orienta la personalidad hacia un fin, meta o proyecto, que puede ser material o ideal. Si el proceso motivacional está potencializado, toda la personalidad se dirige hacia su objetivo y la desorientación de la conducta es, en algunos casos dirigida a la comisión
de un delito.Otra de sus funciones es dinamizar la conducta y en la medida que se van alcanzando las metas, los procesos emocionales tienden a irse por encima de los cognitivos, que requiere de un esfuerzo de la personalidad para mantener la organización de la conducta. Es decir, si la conducta de la persona está desviada es capaz de cometer delitos para lograr sus objetivos, y es ahí donde es mayor la peligrosidad social del delito cometido por ese sujeto, porque está consiente de que la realización del delito es el camino para lograr su meta. 55 Un ejemplo lo constituye, cuando la ley sanciona al que mate a otro culposamente por un delito de homicidio, el hecho califica otro tipo penal cuando se ejecuta para obtener beneficio o ventaja. No es lo mismo matar a un hombre sin la intención, que hacerlo para garantizar el cumplimiento de un pago, es decir, la motivación esencial es recibir la retribución por la muerte de otra persona. Se aprecia mayor peligrosidad social, al cometer el delito.5.2. El modo empleado para perpetrar la acción delictiva.El modo empleado para perpetrar la acción delictiva, también requiere especial atención para establecer el grado de peligrosidad social de un delito. Este elemento, se define como el procedimiento para realizar una acción. 56 En las encuestas realizadas a instructores penales todos expresaron que los delitos que muestran mayor violencia e intimidación en su ejecución, se les reconoce más peligrosidad social. Se valora si el sujeto en la consumación del hecho delictivo utiliza extrema brutalidad, violencia, o algún ardid innecesario en su ejecución. Un ejemplo es el inciso g) del artículo 263 del Código Penal, cuando expresa “obrar por impulsos sádicos o de brutal perversidad”. Para lograr la brutal perversidad es preciso causar sufrimiento a la víctima, o sea, el modo de proceder va a estar encaminado a causar miedo y dañar a la víctima. La peligrosidad social que le corresponde a esta acción es mayor que cualquier otro delito que se le pueda aplicar una multa, pues las consecuencias de estas acciones son sumamente desiguales.5.3 Los medios utilizados en la ejecución de un delito.Los medios utilizados en la ejecución de un delito, es otro elemento para determinar su peligrosidad social. Las circunstancias pueden cambiar de un hecho a otro, los medios utilizados por una persona en la comisión de un delito determina el grado de la peligrosidad social del hecho. Cuando un sujeto emplea los medios necesarios para perpetrar un delito, es muestra que su motivación estuvo dirigida a lograr el fin deseado, es decir, concibió la idea y planeó su ejecución con anterioridad. Un aspecto importante en este sentido es la idoneidad de los medios utilizados en la consumación del delito. Quirós Pírez, lo define como: el uso de medios que sean capaces, de acuerdo con sus propiedades objetivas, de producir el resultado querido. Los medios idóneos son aquellos utensilios que sean aptos para producir el perjuicio deseado por el sujeto infractor. 57 La utilización de medios idóneos en la ejecución del delito le otorga mayor peligrosidad al hecho, pues está encaminado a asegurar el daño anhelado.Retomando el ejemplo del artículo 263 b), si para causarle la muerte a la persona se utilizan medios que aseguren la consumación de la muerte, por supuesto que requiere un tratamiento diferenciado al momento de adecuar la sanción al apreciarse mayor grado de peligrosidad social. La utilización de instrumentos que aseguren la muerte de la víctima, es en este delito un factor que determina el grado de peligrosidad social. Lo mismo ocurre en la ejecución de cualquier otro delito culposo.58 El aprovisionamiento de los medios necesarios para consumar un delito constituye una prueba de la planificación del mismo, y por tanto resulta una acción más peligrosa para la sociedad.5.4. Las consecuencias del hecho.La repercusión en la sociedad del delito a que se refiere el párrafo anterior, está dado por el repudio y la alarma que produce en la población. El delito cuya sanción puede ser una multa no deja de ser una falta pero su resultado no ocasiona tanta abominación en la colectividad. Se coincide con la mencionada Instrucción 115 del Tribunal Supremo Popular, en que las consecuencias que provoca un delito son circunstanciales para establecer la peligrosidad del hecho. Las consecuencias que produce un delito, se considera por parte de la autora, como el último de los elementos a tener en cuenta para la determinación de la peligrosidad social del hecho. La convivencia en la sociedad requiere de normas sociales para mantener el orden y la seguridad colectiva. La puesta en peligro de estas normas, afecta el equilibrio de la comunidad y perturba la tranquilidad ciudadana. Con ello se crea en la sociedad un estado de inseguridad e incertidumbre en la población, originando fallas que producirían el fracaso las políticas de gobierno de un Estado socialista.
El establecimiento de los elementos que determinan la peligrosidad social del hecho, permitiría erradicar que la subjetividad juegue un papel tal preponderante en la imposición de sanciones. La aplicación de estos elementos proporcionaría sentencias más justas, que castiguen a los sujetos que perjudiquen bienes jurídicos de elevada importancia y pongan en peligro la colectividad. La aplicación de otras ramas del Derecho y la imposición de medidas más benévolas, acordes a la gravedad del hecho, impediría el hacinamiento de personas en las cárceles. Lo antes expuesto no significa que la aplicación de medidas menos severas anule los fines preventivos y reeducativos de la pena. Lo contrario, constituyen vías alternativas que garantizan su cumplimiento sin alejar al individuo del medio en el que se desarrolla.
CONCLUSIONESLos criterios desarrollados en la investigación permiten establecer las siguientes conclusiones:1. La peligrosidad social como elemento esencial del concepto material del delito proviene de la antigua Unión Soviética y es asumido por el Derecho Penal cubano en el Código Penal del año 1976. La inserción de este elemento en el concepto de delito, estuvo motivado por la necesidad de cambiar aspectos contenidos en el código anterior y regular nuevas conductas delictivas que surgían en la sociedad.2. La peligrosidad social del hecho es el elemento esencial del delito en el Derecho Penal cubano ya que su presencia en la conducta y su desvalor puede depender de la motivación del autor, de los medios empleados en el delito, el modo de realizarlo y sus consecuencias. Sin este elemento, la conducta no es antijurídica, atendiendo al significado valorativo que ella otorga a la configuración externa de la acción.3. Los elementos que permiten establecer el grado de peligrosidad social del hecho conforme a la lesión y puesta en peligro del bien jurídico protegido son:
La motivación del sujeto a cometer el hecho delictivo;
Los medios que se emplea para perpetrar la acción delictiva; El modo de realizar el delito; y Las consecuencias del hecho.
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36. Vera Toste, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y Derecho (La Habana) (12): 39-52., 2009.
1 Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho Penal.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educación, 2005.--t. 1. p. 80.
2 Idem.
3 Decreto-Ley no. 175 de 17 de junio de 1997, Gaceta Oficial, extraordinaria no. 6, 26 de junio de 1997.
4 Quirós. Op. cit. p. 101.
5 Vera Toste, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y Derecho (La Habana) (12): 39-52., 2009. p. 39.
6 Quirós Pírez, Renén. Op. cit. p. 99.
7 Cardenal Motraveta, Sergi. Op. cit. p. 48.
8 Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 41.
9 Quirós Pírez, Renén. Op. cit. p. 99.
10 Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 41.
11 Idem. p. 42.
12 Mir Puig, citado por Vera Toste, Yan. Ibidem. p. 43.
13 En algunos casos varias ramas del Derecho, como el Administrativo, regulan en sus normas una misma conducta, previendo que siempre y cuando no exista peligrosidad social aplicar, en concordancia con el principio de última ratio, la norma penal cuando el daño ocasionado al bien jurídico sea irreparable. Tal es el caso de las contravenciones que regula el Decreto Ley 141 de 1988. En el mismo se regula en su artículo 4 que contraviene las regulaciones de la Economía Nacional, y se le impondrán la multa y demás medidas que en cada caso se señalan, el que: ch) adquiera mercancías u otros objetos con el propósito de revenderlos para obtener ganancia. El Código Penal a su vez regula en el artículo 228.1 las actividades económicas ilícitas, el que estipula lo siguiente: El que, con ánimo de lucro, realice cualquiera de las actividades de producción, transformación o venta de mercancías o prestación de servicios de las autorizadas legal o reglamentariamente sin poseer la licencia correspondiente; o realice alguna actividad de esa naturaleza no autorizada en forma expresa por disposición legal o reglamentaria, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas. Para que esta conducta sea tratada como una contravención o calificada como delito y por ende aplicar el Derecho Penal depende de la peligrosidad social que contenga la acción realizada por el sujeto.
14 El principio de subsidiaridad consiste en la utilización de otras vías de solución, siempre y cuando la conducta realizada pueda resolverse por otra rama del Derecho. Este principio está en concordancia con el principio de última ratio.
15 Expresión en latín que indica la utilización del Derecho Penal en última instancia, cuando la conducta realizada por el individuo no tiene solución por otra rama del Derecho.
16 Binding citado por Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 43.
17 Ver: Vera Toste, Yan. Íbidem. p. 44.
18 Quirós Pírez, Renén. Op. cit. p. 103.
19 El Derecho Penal con la imposición de sanciones posee funciones, tales como reprimir conductas contrarias al código, reeducar a los sancionados conforme a principios de actitud honesta hacia el trabajo y de respeto a las normas de convivencia social y además, prevenir la comisión de nuevos delitos, tanto por los sancionados como por otras personas.
20 Quirós Pírez, Renén. Op. cit. p. 104.
21 Idem.
22 Término utilizado por Quirós Pírez para indicar ilicitud en un hecho, que significa ocultar información para obtener algo que de otro modo no se conseguiría. Subretipcio. En Diccionario Digital Océano. {s/p}.
23 Del latín: calidad de peligroso, que tiene riesgo o puede ocasionar daño, riesgo o contingencia inminente de que sucede algún mal, y daño de damnum, detrimento perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
24 “Peligrosidad”. En Diccionario Jurídico 2000.--{s.p}
25 De la Cruz Ochoa, Ramón. Breve esbozo histórico de la criminología en Cuba. Ponencia presentada en el I Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales realizado en la ciudad de Santiago de Cuba. 1995. p. 3.
26 Kusnetzova citada por Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 48.
27 Rivero García, Danilo. Disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre el Código Penal.-- La Habana: Editorial Ediciones ONBC, 2007.-- p. 14.
28 Idem. p. 15
29 Ibidem.
30 En latín: suma que el infractor pagaba al perjudicado como retribución por el daño producido. Se advierte en Roma ya desde la Ley de las XII Tablas.
31 Sánchez Vinent, Daisy. La sanción de multa: pasado, presente y futuro en el Derecho Penal./ Daisy Sánchez Vinent,--Santiago de Cuba: Universidad de Oriente, 2006. p. 15.
32 Artículo 8.3 del Código Penal cubano de 1987.
33 Gómez Pérez, Ángela. Tutela legal a las contravenciones y los delitos paralelos en Cuba. {s.p}. Disponible en: http://www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.pdf. Tomado el 18 de noviembre de 2009.
34 Idem.
35 Salas Beteta, Christian. Principio de oportunidad: conciliación en el Ámbito penal. Revista Internauta de Práctica Jurídica. (Perú) (19): 21-43, Enero-Junio 2007.
36 Las acciones u omisiones no constitutivas de delitos son consideradas como contravenciones de regulaciones del orden interior y el Decreto 141 de 1988 dispone que serán los miembros de la Policía Nacional Revolucionaria las autoridades facultadas para imponer las medidas correspondientes por la comisión de las contravenciones que en dicho decreto se establece. Se debe tener en cuenta que existen conductas que paralelamente son contravenciones y a la vez aparecen en el Código Penal como delitos, las cuales tienen un tratamiento especial en dicho decreto. Decreto 141 de 24-3/1988 "Contravenciones del Orden Interior". Gaceta Oficial Extraordinaria No.6 de 30-6/1997.
37 Algunos de estos tipos delictivos son: Desacato Art. 144.1, Desobediencia Art. 134, Usurpación de capacidad legal Art. 149, Actividad económica ilícita Art.228.1, Especulación y acaparamiento Art. 230, Exploración arqueológica ilegal Art. 247, Delito contra la libre emisión del pensamiento Art.291.1, Delito contra el derecho de propiedad Art. 293, Delito contra la libertad de cultos Art. 294.1, entre otros. A los mismos se les puede aplicar, en dependencia de la peligrosidad social que provoque el hecho, la multa o la privativa de libertad.
38 Gómez Pérez, Ángela. Tutela legal a las contravenciones y los delitos paralelos en Cuba.-- La Habana: Editorial Félix Varela, 2002.
39 Dicho artículo expresa textualmente: “La justicia penal se imparte en nombre del pueblo de Cuba. No puede imponerse sanción o medida de seguridad sino de conformidad con las normas de procedimiento establecidas en la Ley y en virtud de resolución dictada por el Tribunal competente”. Ley de Procedimiento Penal, actualizada. 2003.
40 De la Cruz Ochoa Ramón. Control Social y Derecho Penal. Revista cubana de Derecho. No 17. Enero-Junio.2001. p. 15.
41 Beccaria, citado por op cit Rodríguez Pérez de Agreda, Gabriel. El concepto de pena. Disponible en: www.bibliojuridica.org/publicaciones. Tomado el 10 de diciembre de 2009.
42 Ibidem. {s/p}.
43 Zaffaroni, citado por Rodríguez Pérez gde Agreda, Gabriel. La adecuación judicial de la pena. Revista cubana de Derecho. No 31. Enero-Junio. 2008. p. 69.
44 Medina Cuenca, Arnel. Tesis en opción del título de Master en Derecho público. Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, España. 2004. p. 11.
45 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1789, la cual sirvió de preámbulo a la Constitución de 1791, convirtiéndose en un símbolo, no ya sólo de la Revolución Francesa, sino también del mundo contemporáneo. La Declaración definía los derechos naturales del hombre, entre los que consideraba básicos la libertad (individual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad (que debía ser garantizada al ciudadano por el Estado en los ámbitos legislativo, judicial y fiscal), la seguridad y la resistencia a la opresión.
46 Medina Cuenca, Arnel. Op. cit. p.7.
47 Rodríguez Pérez de Agreda, Gabriel. Op. cit. p.75.
48 Sánchez Vinent, Daisy. Op. cit. p. 58.
49 Quirós Pírez, Renén. Op. cit. p.75
50 Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 14.
51 Mora Gómez, Vladimir. Estudio motivacional en el trabajo de Contrainteligencia. La Habana, ISCI Hermanos Martínez Tamayo. 1992. p. 7.
52 Núñez, Marilyn: Estudio psicológico operativo de los procesos grupales. Psicología Operativa II. La Habana: ISCI Hermanos Martínez Tamayo. 1992. p.78.
53 Idem. p. 79.
54 Mora Gómez, Vladimir. Estudio de la personalidad en personas de interés para la Contrainteligencia/ Vladimir Mora Gómez.-- La Habana: ISCI Hermanos Martínez Tamayo.-- 1992. p. 42.
55 Núñez, Marilyn Op. cit. p. 87.
56 “Modo”.En Microsoft Encarta 2009. {s.p}
57 Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho Penal.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educación, 2005.--t2. p. 138.
58 La autora considera que este elemento no se aprecia en los delitos por imprudencia, pues el descuido del sujeto no puede ser planeado.
http://www.eumed.net/rev/cccss/19/stdh.html
CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO
N° 2 - Año 2 - Mayo 1998
El Bien Jurídico1
José Urquizo Olaechea
Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega
I. Introducción
En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión
expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria"2.
El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios3.
El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas, culturales, económicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización.
El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930. … Se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4.
Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una revisión constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afección5.
Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos
La convivencia, los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable, impide que se sostenga una concepción puramente individual del bien jurídico y por cierto no explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pública confirman este aserto. En la falsificación de documentos en general, se protege los mínimos de veracidad en el tráfico jurídico, la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico, que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del tráfico jurídico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y, por tanto, de los interesados en los medios
probatorios"6.
En consecuencia, los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo individual, los intereses colectivos o sociales -como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la población: salud pública, medio ambiente, libertad sindical, derecho de huelga7 8.
En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien jurídico reside en la problemática entre los denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes jurídicos de nuevo cuño. En los bienes jurídicos clásicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusión. Sin embargo, como ya se ha dicho, existen bienes jurídicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxín, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997. (Ed. Jesús-María Silva Sánchez) p. 117.
Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitirá desgajar todo carácter individual a la estructura o configuración del tipo penal.
Así, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (ánimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, …"). Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad de la ley9.
El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalización del sistema, del orden económico, la salud pública, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones políticas, sociales o económicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones10. El riesgo de la asunción de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de función se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina11.
Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. Las categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos individuales como, dañosidad social, merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales, no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos, con lo cual se
vuelve a la idea de protección de puras funciones u objetivos.
De otro lado, es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artístico, protección de la salud, la defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población.
Convertir un sistema económico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones económicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurídico penal resulta muy discutible, teniendo en consideración que la afección penal en bienes jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto12.
Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monográfico 11. Para el autor "… los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y 160..
10 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y Criminología, # 43, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19-43-
No obstante, ésta posible mutación, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deberá presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboración de un concepto crítico del bien jurídico debe considerarse: renuncia a la introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada; presencia de un daño efectivo; adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela; una precisa descripción del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas matizaciones13.
No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio, una aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los bienes jurídicos penales, ya que la protección del medio ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la sanción de conductas que son funcionales al propio sistema de producción …"14.
En resumen, los bienes jurídicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en común, abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concreción material" y no ideal o abstracta de los bienes jurídicos.
La opción aquí anotada rechaza la protección de privilegios sociales, culturales, políticos, económicos y los que fueran _ como el sombrero de
Gessler- en cuanto nada tienen de esencial para el individuo, el entramado social, los procesos de participación y del funcionamiento del sistema social.
Funciones
El concepto de bien jurídico cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dará sentido a lo protegido y la dirección de los mismos. La transgresión de la norma se explica como afección o puesta en peligro del bien jurídico. El dato de bien jurídico no es abstracto sino preciso y diferenciado, así el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad15. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinación del injusto, dará sentido al bien jurídico. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
El bien jurídico cumple una función ordenadora o sistemática al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial16. Nuestro Código Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad, el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemática utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Código Penal que concuerda con lo previsto en la Constitución al referirse a la persona humana como fin supremo de la sociedad.
El concepto de bien jurídico como guía de interpretación -en palabras de Santiago Mir- descubrirá el ámbito de protección o el fundamento del injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se afecta la salud o la integridad física de la persona. La intervención quirúrgica con fines de protección o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la integridad física, todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material de conducta17.
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexión penal en sede de bien jurídico asumirá que lo relevante para la determinación de la lesión del patrimonio, no será la sustracción como tal, sino, establecer si el patrimonio fue sustraído con fines de lucro o protección. En éste último caso no hay lesión alguna, por el contrario un beneficio al patrimonio19.
En resumen, como señalan Juan Bustos y Hernán Hormazábal: En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica. El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate20.
Como ha quedado establecido, la función de sistematización como la de interpretación (teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido fundamentador del bien jurídico, por el contrario, evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría.
II. Concepciones sobre el bien jurídico
a) El contrato social
La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explícito o tácito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando así el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un régimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cívica; ese es el sentido usual que se aplica al término "contrato social".
El moderno concepto de bien jurídico _ en palabras de Albin Eser- nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del bien jurídico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepción que el contrato social expresa muy bien. El derecho penal defiende derechos, el delito es lesión de un derecho, entonces, lesión jurídica. Del contrato social surgía un derecho a ser respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesión a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en síntesis era la libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21.
b) Feuerbach
Feuerbach sostuvo la tesis de la lesión de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosóficas iusnaturalistas y de la Ilustración"22 como objeto de la protección penal. Si los individuos decidieron libremente constituir la sociedad civil, la libertad quedará garantizada por todos, la función del Estado será la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurídicas. El objetivo del Derecho es la conser-vación de derechos, sus conminaciones prote-gerán los derechos de los súbditos como los del bien jurídico "seguridad". p. 137, nota 40.
c) Birnbaum
Fue Birnbaum quién distinguió entre lesión de un derecho subjetivo y lesión de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello sólo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que jurídicamente nos pertenece. En este sentido, la protección penal -según Birnbaun- se establece mas allá de las personas y las cosas, esto es así, porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la protección, por el contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". Si el delito quiere considerarse como lesión, este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera así la posición subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado, todo estaba juridizado en términos absolutos, sin límite alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surgía del contrato, el ejercicio de la voluntad del Estado se convertía en Derecho, no había posibilidad alguna de limitar al Estado. La concepción de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carácter limitador al poder estatal, pues establece que bienes
jurídicos están más allá del derecho, no se confunden con él y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27.
d) Binding
El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un «derecho subjetivo». A diferencia de Feuerbach que los concebía como derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding éste sólo le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negación del poder público siempre contravención de un derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado.
El bien jurídico en Binding debe reflejar «todo lo que a los ojos del legislador tiene, como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, valor para la misma». Binding en la segunda edición de voluminosa obra "Las normas y su contravención" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condición de una vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene interés en opinión del legislador, intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas28.
La valoración del legislador quedará expresada en la norma. Cada norma lleva en sí su propio bien jurídico, esto es, el objeto del delito que es un producto de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus súbditos. La norma no necesita ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado. El bien jurídico es un bien del derecho29.
La teoría de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la
desobediencia (En los delitos de lesión, se esconde bajo «la cáscara de la desobediencia» un «núcleo que es lesión de los bienes»)30. En palabras de Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma... en el fondo no hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que queda la persona frente al Estado31 32.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto puramente jurídico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurídico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creación de la vida, un interés del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico, en fin un «bien de los hombres». El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las intromisiones arbitrarias del
poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los individuos33 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento
jurídico: en la vida. Una frontera, un límite al establecer lo punible. Liszt no estableció el contenido del bien jurídico ni como condición de vida ni como interés jurídicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de necesidad de protección, «... no pasó, por ello, de constituir un programa sin desarrollar»34. No debe olvidarse que la opción de von Liszt obedecía a su concepción que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas.
f) El Nacional-socialismo
La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurídico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemán y a la voluntad (Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmática liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad real: sangre, suelo, generaciones pasadas, presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacían los liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo, el espíritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un «traidor» a su pueblo. El delito no es lesión de un bien jurídico sino lesión de un
g) Welzel
Para el finalismo, misión del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teoría del actuar humano justo o injusto41. La acción humana pasa a ser el concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico)42. En éste sentido el bien jurídico ocupa una posición secundaria, lo fundamental
son los deberes éticos-sociales y «Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes jurídicos realmente duradera y eficaz»43. La protección de los bienes jurídicos ocupa una posición secundaria: «Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. Así por ejemplo, la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, ... Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurídica; ...»44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos)... Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones
dirigidas a la lesión de bienes jurídicos... Estos valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. La misión central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En síntesis, para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado que no es ni un concepto ni una categoría autónoma. La
… Dahm, concibe el delito como una traición" p. 169, 171 y 172.
h) Jakobs
La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teoría de los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistémico46 47. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa línea, el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad y la misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una lesión externa es la manifestación de la vulneración de la norma, también la pena es la manifestación en que tiene lugar la estabilización de la norma48.
Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes jurídicos por tanto, no plantea su legitimación material desde el bien jurídico49. Para el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma:
"Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma.
La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "dañosidad social" de la conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite en términos absolutos tal como la planteó
1996, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, p. 15. Sea como fuere, -dice Jakobs- la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la
sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad.
Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la dañosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediación del bien jurídico. Los bienes jurídicos abrevian el peso de la dañosidad social.
En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurídicos, en parte normas para la creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurídica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la dañosidad social53.
El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido54. La negación del bien jurídico obedece -según Baratta- a la introducción de bienes jurídicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la acción administrativa del Estado. Antes que bienes jurídicos, el Derecho penal protege funciones55. En este sentido, la posición de Jakobs es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmática penal dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitación de la extensión de la respuesta penal … Jakobs … lleva hasta sus últimas consecuencia el modelo de ciencia jurídica propia del ius positivismo … para Jakobs -nos dice Baratta- el Derecho penal no tiene por función principal o exclusiva la defensa de bienes
jurídicos, sino, ante todo, la función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como manifestación de una actitud de infidelidad al Derecho56.
Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una presentación conjunta los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid Enrique Penaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs así como la critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurídico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinión no son muy importantes tal como lo destaco Roxin57. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas características subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesión de un determinado bien jurídico y, con carácter general, determinadas clases de delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como núcleo tal lesión, sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institución y dirigidas no negativamente a la evitación de la lesión, sino positivamente a la producción de bienes jurídicos. En esta línea, la protección de bienes jurídicos tampoco seria adecuada en relación
con ciertas normas que sirven a una protección directa de la paz social sin la tutela intermedia de ningún bien
(AMELUNG, K., Rechtsgüterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt, 1972, p. 361).
III. Justificacion del bien jurídico
La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes jurídicos61. En este sentido, los bienes jurídicos expresan necesidades básicas de la persona y los procesos de relación social, de instituciones, sistemas y de su participación62.
El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal; las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relación con el Estado. Las funciones de interpretación de la norma penal, conducirá siempre al bien
jurídico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto.
Ius necessitatis
De suma importancia resulta la definición de los elementos fundamentadores del bien jurídico penal. Por regla general, no todo es considerado "bien jurídico penal" y por el contrario, sólo algunos comportamientos pasarán a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis, que se conecta con el principio de reserva de la ley penal63.
El ius necessitatis expresará la "condición necesaria". Así, si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condición necesaria" dentro del marco jurídico-penal, como son la vida, la libertad, seguridad, honor, privacidad, etc. no se justificará la prohibición o el mandato.
El criterio de condición necesaria es un límite, y no un nuevo instrumento para calificación o valoración de conductas. Como enseña Mir en el "caso del tabaco". No cabe negar que la salud pública es un interés colectivo que afecta a cada individuo, pero habrá que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la protección penal que merece dependerá también de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha creído que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo64.
IV. Protección de bienes jurídicos.
a) La persona como fundamento de la protección.
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al
reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales, vida, libertad, honor; si no -como ya se dijo- la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos, hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. El criterio límite y en su caso corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no permite la instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y sus medios de participación social. Ningún hombre puede ser medio para otro.
b) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido
La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades penales, en éste sentido, excluye del ámbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la sociedad). Así, en el ámbito normativo, casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor público a sido acusada de contener "connotaciones moralistas"67. Deberá considerarse que lo decisivo no es la valoración
moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68. La dañosidad social como criterio de minimización del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posición del sujeto, de la sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La dañosidad social se yergue así como filtro para la concretización del bien jurídico con el agregado que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social"69 70.
No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciación. La formulación que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de dañosidad social, merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas- pueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o incluso como categoría ulterior o cuarta categoría71.
De otro lado, la relación dañosidad social y sistema social no es una relación pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien
los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social" p. 154.
jurídico es una condición necesaria para la conservación de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represión jurídico-penal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo que el dogma del bien jurídico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de dañosidad social. … Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos, por ser esta "funcional"72.
b.1.- Merecimiento de Pena
La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto- pasa por el filtro material de la dañosidad social; la aplicación del criterio de dañosidad social aquí se entiende desde la perspectiva de restricción del instrumental jurídico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques más graves, de las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales73.
El merecimiento de protección jurídico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creación de los tipos legales asistirán el merecimiento como la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisión del profesor Silva Sánchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminación, del mismo
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalización, ésta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74.
En la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboración del injusto. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideológicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76.
Si el bien jurídico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurídico en cuanto producto social es un producto histórico, por ello se puede afirmar que el bien jurídico es una "síntesis" alcanzada en un momento histórico cultural77. El merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico que les toca vivir y responderán conforme a la concepción que se tenga del mundo en un momento determinado. Como producto histórico es posible afianzar los procesos de discusión, replanteamiento o desaparición del contenido de las diferentes categorías que concurren en la elaboración del bien jurídico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histórico específico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Título Delitos contra la fami
comparativamente más disuasivo que otros a su disposición -pero también más drástico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-, se deberá atender a que la opción de criminalización sea efectuada sólo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena, y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con aquella entidad, con los determinados límites previstos en la norma- resulta rigurosamente necesaria". p. 141.
lia, artículos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artículos 171 a 178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,…"; "Art.172.- El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado un duelo, …").
En el momento actual, la represión de tales conductas no se encuentra justificada, pues para la vida de relación así como para el funcionamiento del sistema resultan irrelevantes penalmente, no así el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil.
En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento será merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe la posición de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el ordenamiento jurídico: por ejemplo la afección de la vida humana, que, el derecho penal aspira a proteger a través del tipo base de homicidio, art. 106 del CP, protección que tiene sentido en cuanto ello comporta la conservación de la persona humana y en la perspectiva del funcionamiento del sistema como expresión del mantenimiento de la paz social78.
Por el contrario, no podrá fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona, la dignidad, la libertad, los procesos de realización dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalización (medio ambiente, salud pública) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurídicos referidos a las bases existenciales y bienes jurídicos de carácter colectivo79. Por ello, los contra-intereses afectan al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de un sistema de relaciones
sociales democrático, esto es de vínculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y dignidad80. En éste sentido, los posibles efectos secundarios que provengan de la configuración de un bien jurídico penal no deberán afectar la esencia misma del objeto de protección. Así, por ejemplo, la protección del honor deberá reflejar el equilibrio entre la posición del sujeto y los intereses públicos. Bajo tal presupuesto, resulta inconcebible privilegiar -a través de la protección del honor- la función pública. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la República no pueden generar un "plus" en la protección penal. El caso del DL 22633 del 14-08-1979 que en los artículos 187 (difamación) y 188 (injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. Constituía "circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad, entidad pública o institución oficial" (sic). Los contra intereses se pueden manifestar en el seno mismo del bien jurídico o como consecuencia colateral: se protege el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como
fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo y honor en una misma línea de protección resultan contradictorios, entre otras porque éste último niega el principio de igualdad ante las leyes). Entonces, la protección del honor se constituye en un medio para proteger objetos jurídicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en aplicación: a) del criterio de la dañosidad social; y, b) falta de merecimiento de pena.
b.2.- Necesidad de Pena
La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la dañosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sanción como recurso final81. En este sentido, la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicación de la extrema ratio82. En palabras de Luzón "…la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor
PIEDECASAS, José Ramón - GARCÍA RIVAS, Nicolás, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "…el Derecho penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar, como lógica consecuencia, que el Derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado… La subsidiaridad es, por tanto, una exigencia político-criminal que debe ser afrontada por el legislador". p. 11.
No obstante el carácter concentrado de estas categorías, ello no quiere decir que poseen autonomía, sino por el contrario se comportan entre sí como círculos secantes y como ya antes se dijo (véase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito86.
Necesidad de pena como categoría no es de fácil concreción, por ello es necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma. Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena sólo se puede establecer si es justa e igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos. Así, si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la Constitución "Toda persona tiene derecho: A la propiedad", art. 2º inc.16; "El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisión por deudas" art.2º inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in extenso o sin límites, por el contrario, la protección penal sólo será adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio serán objeto de sanción sino sólo aquellos que por la naturaleza del comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo, casos de fraude, engaño, abuso de confianza. Bajo la misma razón, la protección del patrimonio no será superior en cuanto pena a lesiones del bien jurídico contra la vida el cuerpo o la salud87.
La necesidad de pena no se da en función del funcionamiento del sistema social, se justifica por su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta las posibilidades de participación del sujeto o de los sujetos dentro del sistema de relación social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema. Ello, no significa que la reacción punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema. Lo que resulta necesario proteger son los medios de relación con lo cual se protege al individuo y al sistema. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones
en su esencia. Por eso, la selección de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones ideológicas que puedan conducir a la protección de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya protección es incompatible con el carácter democrático del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo"88.
c) Constitución y bien jurídico.
La Constitución por su esencia y por su carácter democrático influye sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuración de los bienes jurídicos. La Constitución no consagra un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella89. Remitirse a la norma constitucional sólo tiene sentido en la medida que se busque un concepto material de bien jurídico. La Constitución no puede entenderse como limitación en la conformación de bienes jurídicos: no todos los valores, principios e incluso fines que se encuentran en la Constitución tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitución surge como fuente programática mínima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurídicos. El aspecto positivo de la Constitución como elemento integrador en la conformación de bienes jurídicos viene dado por la indicación que existen valores vigentes que defender, sin que ello nos lleve a posiciones acríticas o de obediencia o fidelidad al Estado.
De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitución no permitirá la fundamentación de bienes jurídicos con marcadas deficiencias en el orden teórico, dogmático y fáctico, verbigracia, intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela jurídico penal. No sólo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma vía pretensiones punitivas. No se crea que la Constitución tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurídico penal, creerlo así sería incurrir en una exageración.
La Constitución cumple una función programática que incidirá en el derecho penal y en lo específico en la configuración del bien jurídico. El punto de referencia más claro se deriva del Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Título I de la Constitución, que coloca en el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana: ("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado")90. La Constitución informará sobre otros principios como el de libertad, igualdad y justicia. Por la misma razón, la Constitución peruana exige a los Poderes Públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (párrafo tomado del artículo 9.2 de la Constitución española).
No tenemos un texto como el de la Constitución española, pero diversos artículos de la Constitución peruana permiten inferir una orientación y programa similar. Veamos: La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene el derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad (art.7); El estado determina la política nacional de salud. …Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora
General, Ob. cit. Bajo el título Programa penal de la Constitución y Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La Constitución española de 1978 comporta una radical innovación del ordenamiento jurídico en general y del penal en particular… La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad -con sus consecuencias para la filosofía del delito y de la pena- es que rompe con la concepción abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepción realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello, reclamar una acción política y jurídica destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de plasmarse también en el Derecho penal. La Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformación de todo el ordenamiento y lógicamente, también, el ordenamiento penal… son estos principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
…(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social … para la elevación de su calidad de vida (art. 10); La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, …(art. 15); El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona (art.22); El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático …(art.28); Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos…(art. 31); La República del Perú es democrática, social…(art. 43); Son deberes primordiales del Estado … garantizar la plena vigencia de los derechos humanos… y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art. 44).
Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurídico-penal. La función promotora de la Constitución no debe ser entendida como defensa del status quo o de un sistema social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales, que recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirán en instrumento a ser utilizado en la conformación de nuevos bienes jurídicos o en la exclusión de bienes jurídicos. Esto no significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurídicos escogidos pasen por el matiz de una revisión continua dejando a salvo el carácter democrático y no rígido que inspira y afirma la Constitución91. En palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creación de nuevos Bienes jurídicos a proteger mediante la aplicación de sanciones penales, debemos inclinarnos por su rechazo"92.
La Constitución reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar…" artículo 2º inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar… será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años", artículo 154 C.P.).
La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en común, en este sentido, la Constitución sirve como fuente al legislador penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la protección penal. Debe destacarse que no se trata de una relación de identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitución debe ser protegido sin más por el ordenamiento penal. Si fuere así tendríamos
que asumir la crítica que lo único que se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada. De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendríamos que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la Constitución no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no están estructurados dentro de la Constitución. Entonces, la Constitución no es un catálogo a seguir sin más, por el contrario, es un instrumento informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal. Debe precisarse que las funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, así la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad, integridad moral psíquica y física. En consecuencia, la Constitución advierte que "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artículos 1º y 2º, incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es norma constitucional, el derecho penal entrará a considerar como "acto idóneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos inhumanos, humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psíquica como la dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta extraño la aparición de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artículos del CP integre el tipo legal de desaparición forzada, art. 320 y la tortura, art. 321 ("El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija a otros dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, …").
Por el mismo camino _vía deflación_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artículo primero obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "…serán pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artículo 279 C.P. El dato constitucional ayudará a decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mínimo necesario de lesividad y que los convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos deben ser retirados del ordenamiento jurídico en general, algunos supuestos pueden ser reconducidos a otras áreas del Derecho.
Al hilo de seguridad y garantía jurídica, los supuestos de "sospecha" deben apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artículo 296-A-Código Penal: "El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio
económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado…". La estructura del tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurídico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por actos de inversión, venta, pignoración, transferencia, etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los márgenes
propios a su actividad o a su proceso de relación económica. La Constitución no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de legalidad del artículo 2º inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos penales de sospecha.
El plano material en que se desenvuelve la Constitución, la relación con la persona, el sistema social, su funcionamiento; puede generar conflictos dentro de las relaciones internas de los derechos fundamentales. Casos como el derecho al honor (artículo 2º, inc. 7) y el derecho a la información, expresión, opinión (artículo 2º, inc. 4).
La primacía de uno sobre otro puede sólo plantearse aceptando una jerarquía absoluta, situación que no aparece como condición en la norma constitucional o su sistema. El sistema democrático establecerá los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el máximo de realización de la norma con el mínimo de restricciones para quien la invoca. La aplicación del principio de conservación de la norma lleva el espíritu de mantenerla y en todo caso procederá a declarar inconstitucional sólo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretación negativa) pues ello significaría en buena cuenta pérdidas de parcelas de protección jurídico penal. En éste sentido "…no es aventurado afirmar que los derechos fundamentales sólo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional"93 94.
1 El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad - Trujillo el 26.03.98.
2 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traducción de la 2ª ed. alemana. Hemos transcrito la nota de pie de página del traductor, que con fineza explicó el ejemplo utilizado por el autor alemán, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel Luzón Peña, p. 56.
3 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56
5 Mir Puig, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites del IUS PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, 1ª ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores individuales nos dice: "Se advierte, … fácilmente que los bienes jurídicos-penales más indiscutidos, los que han calado más hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y más directamente a los individuos" p. 164.
6 QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed. Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. p. 109.
7 MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.
8 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ª ed. Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurídico en la realidad social, … nos lleva a señalar… que los bienes jurídicos siempre son eminentemente personales, pues están ligados a las condiciones de existencia del sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos, institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.
9 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asúa en el
cionamiento del sistema. Un caso ilustrativo en este sentido es el delito tributario (Ley Penal Tributaria-Decreto Legislativo 813 - El Peruano 20-04-1996). El acento de la protección penal radica en proteger las "funciones" de captación de ingresos y egresos del Estado o no afectar los procesos de ingresos y egresos del Estado. El primer dato surge de la norma constitucional, esto es, del Régimen Tributario (art. 74), que otorga poder al Estado a participar en los casos de disfunciones de carácter tributario, aunque manteniendo ciertos límites: "El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio".
11 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política criminal y nuevoDerecho Penal Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 118.
12 MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes… Ob. cit. Afirma el profesor italiano que "el condicionamiento histórico comporta que, bajo una apariencia de continuidad, pueda ir mutando la fisonomía del bien…
13 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima… Ob. cit. p. 33.
14 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes… Ob. cit. p. 116.
15 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.
16 COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal Parte General, 4ª ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.
17 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.
18 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "Así, según STS 15 de marzo de 1983 no hay sustracción de menores si un padre traslada a su domicilio a su hijo sacándole del dominio de la madre, de quien se halla separado, pues no se lesiona El padre que traslada al hijo sustrayéndolo del dominio de la madre _de quien se halla separado_ no lesiona el bien jurídico seguridad del artículo 153 del Código Penal18.
19 QUERALT JIMENEZ, Juan José, Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª
ed., Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.
20 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. _ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal V.I. 1ª ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que vertió una sustancia en el vaso de su víctima con la intención de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138 Código Penal Español, implica un proceso valorativo de atribución. Este proceso de atribución ha de realizarse desde el bien jurídico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde el bien jurídico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la víctima había muerto antes de un síncope cardiaco, desde el bien jurídico vida, aún cuando la intención del autor era matar a la víctima, diremos que verter una sustancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
21 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3ª ed. Barcelona, 1989, p. 45.
22 ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 6, Lima, 1998, p. 588.
23 FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania", traducción de Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi,
Estado. La concepción de derecho de Feuerbach era la de los derechos naturales, los derechos originarios del hombre y del ciudadano; tal situación lo obligaba a probar en cada precepto penal la existencia de un derecho subjetivo particular o del Estado23 24.
24 JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed., COMARES, Granada, 1993 (traducción de José Luis Manzanares Samaniego), p. 232.
25 ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.
26 MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmática penal, 1ª ed., Lima, 1995, p. 54.
27 ESER, Albin, sobre la exaltación … Ob. cit.: "la cuestión esencial estribaba ante todo en la viabilidad de una ampliación -perseguida por Birnbaum- del ámbito de protección jurídico-penal más allá de las personas y de las cosas. Pues esta ampliación no podía alcanzarse partiendo de una limitación de los derechos subjetivos, mientras que resultaba factible con la introducción de "bienes comunes" como podían serlo las ideas morales y religiosas del pueblo… p. 596.
28 BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre Übertretung, T. I, 2ed. Leipzig, 1890, p. 357.
29 HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 46. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan, Manual … Ob. cit. p. 55.
30 KAUFMANN, Armín, Teoría de las normas Fundamentos de la dogmática penal moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versión castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés), p. 14.
31 Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico… Ob. cit. p. 46.
32 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico en Temas de Derecho Penal, 1ª ed. Lima - Perú, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993. El Catedrático de la Universidad de Salamanca precisa que "… en la concepción de Binding estamos ante un bien del derecho, éste, el bien jurídico, es inmanente al sistema penal, es una creación del legislador, se trata en suma de una categoría formal… Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del bien jurídico… Estas construcciones inmanentes del bien jurídico son por tanto acríticos y respetuosos con la situación legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista, …" p. 48.
33 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A. (traducción de Luis Jiménez de Asúa), Madrid, p. 6.
34 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, BOSCH, 1976, p. 130.
35 GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introducción, 1ª ed., Madrid, Servicio de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde entre los planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa: "Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosóficas, e incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse drásticamente. La común pretensión de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del método "fenomenológico" no pueden confundir ambas direcciones. Políticamente, la Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional socialista, un derecho penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y murió con este rémimen". p. 374.
36 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, TEMIS S.A. Bogotá, 1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor: En efecto, la Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teoría del delito, requería de la negación del concepto de bien jurídico en su contenido material … Los representantes más importantes de la escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un ataque a bienes jurídicos por el de una lesión del deber «deber»36. Este planteamiento es conforme con el carácter autoritario propio al nacional-socialismo, así un concepto de bien jurídico de corte liberal, que tiene como característica limitar al poder punitivo, esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un sistema totalitario37.
La fidelidad sólo puede exigirse a quien tiene vínculos de sangre y un pasado común: al ario. Este discurso cobró vida con la existencia del «certificado ario» del 1º de abril de 1933 y la prohibición a los alemanes de contraer matrimonio con personas de otras razas38. Bajo éste contexto la nueva generación de penalistas alemanes en el Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal (11-14/SETIEMBRE/1932) desarrolló la tesis
del abandono de los principios liberales; la severidad de la pena como instrumento de reforzamiento de la autoridad del Estado; el derecho penal debe tener como fin la defensa del pueblo39. Fidelidad, deber, traición se convierten en elementos conceptuales de ese derecho penal de la raza aria, de la irracionalidad, que niega el bien jurídico, que le borra todo contenido garantista y que finalmente lo sustituye por lesión del deber.
37 Cfr. Hormazábal Malarée, Hernán, Ob. cit. p. 70.
38 Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad Godesbag, Alemania, 1969, p. 98.
39 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.
40 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, Parte General, 11 ed., Chile, 1970 (traducción Juan Bustos Ramírez _ Sergio Yañes Pérez), p. 11.
41 WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.
42 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.
43 WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.
44 WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.
45 HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Ob. cit., p. 88.
46 PEÑARANDA RAMOS, Enrique- SUÁREZ GONZÁLES, Carlos J. - CANCIO MELIÁ, Manuel, Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1ª ed., Madrid, UAM Ediciones- Editorial CIVITAS S.A., 1997, p. 24.
47 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, 1ª ed., Madrid, CIVITAS,
norma entendida como precepto jurídico independiente (prohibiciones y mandatos) y los deberes éticos sociales son fundamento y lo único importante. La conducta humana como categoría superior para el derecho penal, aparece en este contexto coherente en la medida que queda colocada dentro de la relación social, de la realidad. El modelo de Welzel incorpora una teoría de la conducta humana en la que esta es concebida como un proceso consciente del individuo dirigido a la consecución de una determinada finalidad dando con ello fundamento a la incorporación del dolo y la culpa al tipo45.
48 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons, 1995, traducción en la 2ª edición alemana de 1991 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, p. IX. La pena -según Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada. p. 9.
49 La crítica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien
jurídico. Parafaseando a Welzel admite "El bien jurídico se ha convertido en un auténtico proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto", Fundamentos y teoría de la imputación,ob. cit. p. 47-48.
50 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit. p. 46.
51 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta cuestión ("desde que punto de vista ha de establecerse que bienes, se asignen a quien se asignen, son dignos de protección y la necesitan"). La respuesta depende más bien de la dañosidad social de la conducta lesiva, …" p. 48. En los últimos tiempos ha dicho: "si se afirma, por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes jurídicos, se incurre en idéntico "formalismo" hasta que no se determine qué es un bien jurídico en esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p. 27 y 28.
52 Para AMELUNG el contenido del bien jurídico está condicionado por lo que es socialmente dañoso.
53 JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.
54 BARATTA, Alessandro, Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de la pena dentro de la teoría sistemica en Cuadernos de Política Criminal Nº 24, Madrid, 1984, p. 533 y ss.
55 BARATTA, Alessandro, Integración-prevención …ob. cit. p. 540.
56 BARATTA, Alessandro, Integración-prevención … ob. cit. p. 542.
57 PEÑARANDA-SUÁREZ y CANCIO MELIÁ, Consideraciones …ob. cit. p. 34.
58 Ibidem, p. 34.
59 Ibidem, p. 36.
60 Ibidem, p. 38.
61 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legítima al Estado y a su poder permitivo es, …que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social". p. 48.
62 Cfr. HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido jurídico58.
La falta de claridad acerca de aquello en lo que consiste o puede consistir un bien jurídico pesa gravemente sobre toda la problemática. Jakobs -en este sentido- afirma que el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma y que los procesos de legitimación pasa por el filtro relativo a las consecuencias nocivas que están mas allá del
quebrantamiento de la norma. El filtro de la dañosidad social del comportamiento no solo lo superarían las normas que protegen bienes jurídicos, sino también, conforme a lo ya indicado, normas dirigidas a la producción de bienes jurídicos y normas orientadas a la protección de la paz social59. En síntesis, el planteamiento de Jakobs muestra claramente su capacidad para distinguir entre normas penales legitimas e ilegitimas60.
63 El principio de reserva expresa la consideración política de afirmar a los ciudadanos zonas exentas de castigo, aún en aquellos hechos que puedan parecer muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garantía individual tiene base normativa constitucional en el artículo 2 inciso 20 de la Constitución: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe".
64 MIR PUIG, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites al IUS PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho", ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
65 HASSEMER, Winfried - MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108.
66 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Básicos del Derecho Penal, 1ª ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
67 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto, Todo sobre el Código Penal, T.I. Notas y Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.
68 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, p. 137.
69 Cfr. HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán, Ob. Cit. "En un Estado social y democrático de derecho la determinación de
70 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3ª ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el título Criterios para determinar la dañosidad social indica: "según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos)" p. 45.
71 ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
72 TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfación de necesidades comocriterio de determinación del objeto de tutela jurídico penal en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Nº 63, p. 134.
73 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.
74 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal
contemporáneo, Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.
75 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. cit.: "El merecimiento de protección penal hace alusión a consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que realidades (de que bienes jurídicos) es justo hacer uso de la protección penal". p. 288.
76 ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teoría del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Precissa el catedrático de la Universidad de Milán: "Cuando menos, por parte del legislador agudo, prudente, consciente de que el recurso a la sanción criminal implica confianza en un medio, en ´si
77 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Ob. cit. "El bien jurídico penalmente protegible, aunque en muchos casos constituya una realidad permanente, está sujeta al cambio histórico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y un tiempo determinados". p. 288 - 289.
78 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la imputación. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la cuestión del valor social de la víctima muerta. La condición de punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la dañosidad social en todos los delitos, consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". Ob. cit. p. 57.
79 BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernan, Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
80 HORMAZÁBAL, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 154.
81 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de justicia (en los que centraríamos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresarían la necesidad de pena)…". Más adelante afirma: "Cabe pensar que en tal síntesis inciden consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. 287.
82 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FERRE OLIVÉ, Juan Carlos, SERRANO
83 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.
84 ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. p. 141.
de pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"83.
Algún sector de la doctrina se ha inclinado por la tesis que merecimiento de pena y necesidad de pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum. Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno que, para evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo de un bien jurídico, y cargado a su vez de un desvalor de acción, se dispone a decidir si intervenir o no con la previsión de una norma penal, entonces «merecimiento» y «necesidad de pena" no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la otra"84. Si bien se reconoce el desarrollo dispar de ambas categorías, se acepta que "el merecimiento de pena y la necesidad de tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para el legislador, como fórmula concentrada del conjunto de principios rectores en materia de política criminal,…"85.
85 DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, ob. cit. p. 165.
86 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas. Se comportan entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recíproca, pero también es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por lo demás, estos principios necesitan todavía una concreción mucho mayor de su contenido, si es que se pretende aplicarlos de forma más precisa y clara de cómo se viene haciendo habitualmente" p. 119.
87 El art. 189 del Código Penal en su párrafo final indica: "La pena será cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot. Nos) o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad".
88 HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico y estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit. p. 156.
89 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de iniciación Parte General, V.I. Nociones introductorias, 1ª ed., Madrid, 1993. 58.
90 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pública y sistema penal en la Constitución de 1993 en Anuario de Derecho penal '94, Lima, Asociación Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art. 1º de la Constitución dice que la persona humana es un fin en sí misma y, por tanto, la supeditación del Estado al individuo y no a la inversa. …La dignidad humana constituye, así, un principio fundamentador básico de todo el ordenamiento jurídico, … los arts. 43 y 45 consagran el modelo de Estado democrático y social de Derecho como aspiración a alcanzar" p. 28.
91 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y
otros, Lecciones de Derecho Penal Parte
92 CUELLO, Joaquín, Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, º Nº 3, T. XXXV, 1981, p. 471.
93 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p.34. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de Iniciación Parte General, V.I Nociones introductorias, 1ª ed. Madrid, 1993. "La protección de la intimidad de las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas, no pudiendo decirse que una de ellas tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional moderno tiene que armonizar ambas libertades, lo que se traduce en la punición de sólo las extralimitaciones no justificadas por interés público en la información". P. 43.
94 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal (Parte General) Las teorías de la pena y de la ley penal, 1ª ed., Granada, 1990, p.45-46.
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/cathedra/1998_n3/el_bi_jur.htm
