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República de Colombia

 

Corte Suprema de Justicia  Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

ARTURO SOLARTE RODRÍGUE

Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil trece (2013).-(discutido !prob!do en "!l! de 2# de !gosto de 2013).

$e%.& 0#001-3103-00#-1''-230-01

Decide l! Corte el recurso de c!s!ci*n interpuestopor l! p!rte dem!nd!nte, integr!d! por el se+or IV!N PEDRO

TARUD MARÍA  l! socied!d IV!N TARUD " COMPA#ÍA S$

EN C$ -ITAR-, respecto de l! sentenci! pro%erid! el 2 de unio

de 200' por el ribun!l "uperior del Distrito udici!l de

B!rr!n/uill!, "!l! Civil - !mili!, dentro del proceso ordin!rio

/ue los mencion!dos impugn!ntes !del!nt!ron en contr! del

%ANCO DE %OGOT!.

ANTECEDENTES

1. n l! dem!nd! con l! /ue se dio inicio !l

re%erenci!do proceso, /ue en copi! obr! del %olio 12 !l 21 delcu!derno o. 2, con%orme l! reconstrucci*n p!rci!l del

e4pediente /ue se re!li5* en !udienci! del 13 de m!o de 2003

(%l. 2#3, cd. 2), se solicit*, en s6ntesis&

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1.1. Decl!r!r /ue el dem!nd!do 7es civilmente

respons!ble de todos los d!+os peruicios8 su%ridos por los

!ctores 7con motivo de l! !cci*n p!uli!n!8 /ue !/u9l !del!nt*

en su contr! del 7registro de l! dem!nd! /ue logr*8.

1.2. :rden!r !l !ccion!do p!g!r ! los

promotores de l! controversi!, 7como indemni5!ci*n de los

d!+os peruicios oc!sion!dos8, l!s siguientes c!ntid!des&

1.2.1. n %!vor de ;ván 1.000.000.000.00, por 720.2.1#.'2.00, por 7A?C$: C"@-

8, correspondiente ! 7l!s g!n!nci!s o bene%icios de!dos de 

 @.".$. H

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obtener !l no poder construir l!s torres de die5 (10) pisos /ue

se E!b6!n proect!do presupuest!do, de !cuerdo con los

EecEos8 se+!l!dos en el mismo libelo introductorio.

d) >1.000.000.000.00, por 7

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/ue l! :%icin! de

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7L?D@=@ ;, ;; ;;;8, medi!nte l! el!bor!ci*n del

presupuesto, /ue en costos !scendi* ! >1#.13.302.00 en

utilid!des ! >##0.#.'#.00, 7con l! posibilid!d de

increment!rl!s en más del 2Q, en vist! de /ue los precios de

vent! /ue se est!b!n d!ndo en l! 9poc!, er!n comerci!lmente

b!os, lo /ue result!b! mu !tr!ctivo en el tiempo /ue se ten6!

proect!d! l! vent! tot!l8.

2.1.. l 30 de unio de 1'# el B!nco de Bogotá,en %orm! 7ines&erada e in'(sta8, dem!nd* eecutiv!mente !

;ván

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C$/ 012/ RADICADO EN EL JUGADO ONCE CIVIL DEL

CIRCUITO DE ESTA CIUDAD8, inscripci*n /ue se veri%ic* 7e*

34 de di-ie+.re de 35678.

2.1.. Como consecuenci! de es! circunst!nci!,

por un! p!rte, los !sesores ur6dicos de l! socied!d

dem!nd!nte 7le !conse!ron !bstenerse de present!r l!

document!ci*n de los proectos de construcci*n de

TE8UENDAMA I/ II " III, ! /ue dos (2) de los inmuebles endonde se ib!n ! construir l!s tres (3) torres esta.an a)e-tados

&or e* registro de *a de+anda ordinaria de a--i9n &a(*iana

(N), lo /ue tendr6! como consecuenci! e* re-a;o de *a

PROTOCOLIACIÓN de* REGLAMENTO DE LA

PROPIEDAD enta/ )(era anti-i&ada o ter+inada/ de *os

*o-a*es -o+er-ia*es = o)i-inas, ! /ue l! dem!nd! inscrit!

!p!recer6! en todos los certi%ic!dos o m!tr6cul!s inmobili!ri!s

de los inmuebles ! venderse los compr!dores se !bstendr6!n

de negoci!r8P por otr!, en el supuesto de /ue se otorg!r! el

permiso p!r! l! construcci*n se re!li5!r! l! en!en!ci*n de

l!s correspondientes unid!des inmobili!ri!s, l! socied!d !ctor!

ser6! respons!ble 7de todos los d!+os peruicios8 /ue seoc!sion!r!n ! los potenci!les compr!doresP , por Oltimo, se

p!r!li5* el des!rrollo del re%erido proecto !r/uitect*nico. 

2.1.#. l B!nco de Bogotá, con el Onico prop*sito

de perudic!r ! los gestores de est! controversi!, dil!t* el

trámite del proceso medi!nte el cu!l eercit* en su contr! l!

!cci*n p!uli!n!, todo ello con el %in de prolong!r l! vigenci! delregistro de l! dem!nd!, por lo /ue incurri* en 7temerid!d m!l!

%e8, como /uier! /ue& 

 @.".$. H

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!) "e opuso !l decreto práctic! de los

dictámenes perici!les !ll6 solicit!dos obet* los /ue en

de%initiv! %ueron present!dos, con %und!mentos irrelev!ntes.

b) $ecurri* l!s providenci!s pro%erid!s en el

mismo, sin ningun! usti%ic!ci*n.

c)

$@D;C@D: B@$$@L?;AA@, /ue instru* l! denunci!

pen!l por FelG delitoFNG de @A"D@D D:C?=:o !l

cu!l se pretend6!n vincul!r *os .ienes ata-ados en e* &ro-eso

de A--i9n Pa(*iana8. 

d) n el curso de l! !l5!d! solicit* l! práctic!de prueb!s l! suspensi*n del proceso por preudici!lid!d

pen!l. 

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2.1.'. A! entid!d b!nc!ri! !ccion!d! intent*

7blo/ue!r8 ! los !/u6 dem!nd!ntes, como lo demuestr! l!

petici*n /ue en 1''2 le Ei5o ! l! :%icin! de

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2.2. KecEos rel!cion!dos con 7l! PRDIDA

TOTAL DE LA OPORTUNIDAD  /ue ten6! l! socied!d

com!ndit!ri! IV!N TARUD S$ EN C$, (N), de -onstr(ir *as

tres 02 torres de *as (e se trat9 en *os e-os anteriores8.

2.2.1. A! cit!d! socied!d, desde cu!ndo compr*

los inmuebles mencion!dos, tuvo el prop*sito de construir 7l!s

TRES 02 TORRES FTE8UENDAMA I/ II = IIIF8.

2.2.2. Auego de /ued!r en %irme el memor!do

%!llo de segund! inst!nci!, dicE! person! ur6dic! 7se dedic* !

prep!r!r ! !ctu!li5!r los pl!nos l! document!ci*n8 del

proecto.

2.2.3. l 2 de m!r5o de 1''3 solicit* ! l! :%icin!

de

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en sesi*n e%ectu!d! el 1 de unio de 1''3 de !cuerdo con lo

consign!do en el @ct! ° 3 de dicE! %ili!l, NO APRO%Ó SU

SOLICITUD POR LO 8UE DE%ER! SOMETERSE A LO

ESTA%LECIDO EN EL DECRETO 45651V (N)8, es decir,

segOn voces de su !rt6culo X, ! /ue 7(N) UA! !ltur! má4im!

p!r! l!s nuev!s edi%ic!ciones, cuos predios están list!dos en

el !rt6culo ° de este Decreto, será el result!nte de retom!r l!

!ltur! m!or de l!s edi%ic!ciones de v!lor p!trimoni!l contiguo.

n el c!so de no e4istir t!les edi%ic!ciones en los prediosvecinos, A:" ?I:" ;=?BA" DB$M osa/ ade+s de d i * a t o r i a = a

CONCIENCIA d(rante e* &ro-eso ordinario de A--i9n

Pa(*iana contr! ;IM

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III/ AL NO PODERSE CONSTRUIR EDIBICIOS DE M!S DE

C U A T R O 02 PISOS/ CAUS!NDOLE INMENSOS "

MULTIMILLONARIOS DA#OS ECONÓMICIOS A IV!N

TARUD S$ EN C$/ ITAR (N)8.

2.2.. 7A!s vent!s proect!d!s gener!r6!n un!

utilid!d net! de OC

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2.3.2. Auego de memor!r /ue en los EecEos de l!

dem!nd! con l! /ue se eercit* l! re%erid! !cci*n p!uli!n!, su

gestor !sever* /ue el se+or !rud =!r6! 7(N) Use -o*o-9 en (n

estado gra>e de inso*>en-ia e-on9+i-a /ue le impide p!g!r 

sus oblig!ciones8P /ue el precio comerci!l de los bienes /ue

%ueron obeto de l! vent! celebr!d! por los !/u6 dem!nd!ntes,

cu! revoc!tori! se solicit* en l! precit!d! controversi!,

7superF*G los $;@ =;AA:" D 1.000.000.00.

b) A! merc!nc6! consistente en 7@gu!rdiente

!p! $o!8 de propied!d de Dislicores Atd!., estim!d! en

>2#.0'.''.00.

c) A! p!rticip!ci*n de ;ván

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7)(e te+eraria8, en l! medid! /ue tuvo como 7ni-o )in8 el de

7-a(sar dao8, provoc!r 7dese(i*i.rio e-on9+i-o8 7a-er 

gra>osa *a sit(a-i9n de IV!N PEDRO TARUD MARÍA8,

E!bid! cuent! /ue no er! cierto el est!do de insolvenci! /ue !

9l se le !tribu*, lo /ue se const!t* !l !credit!rse /ue en

c!be5! su! se encontr!b!n 7emb!rg!dos bienes por v!lor de

3K7$45$$  en el proceso eecutivo con .ase en (n

do-(+ento a&9-ri)o (e -ontra,a *a s(+a )ra(d(*enta de

43$6K$453$348.

2.3.. a te+eridad = +a*a )e8,

!s6 como su 7inten-i9n/ 012/ de -a(sar dao/ -o+o

e)e-ti>a+ente *o -a(s98, con%orme lo se+!l* l! "!l! Civil del

ribun!l "uperior de B!rr!n/uill! !l des!t!r l! memor!d!

!l5!d!, segOn se in%iere de los p!s!es de ese pronunci!miento

/ue se reprodueron.

2.3.. 7l tr!t!miento por el B@C: D B::M

de UinsolventeV, Ude de%r!ud!dorV, p!r! ;IM 1.000.000.000.00.

 

 @.".$. H

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2.. in!lmente se e4pusieron los 7KCK:"

$A@C;:@D:" C: A $D;=;: DA D;$: (N)8

/ue los !ctores debieron emple!r p!r! de%enderse de l!s

!cciones /ue en su contr! promovi* el B!nco de Bogotá p!r!

constituirse como p!rte civil en el proceso pen!l /ue por 

%!lsed!d document!l %r!ude proces!l se !del!nt* contr!

emple!dos de ese est!blecimiento b!nc!rio, en los /ue se

especi%ic!ron c!d! uno de los v!lores /ue por Eonor!rios

pro%esion!les su%r!g!ron l!s cuent!s p!r! c!lcul!r loscorrespondientes intereses c!us!dos E!st! el 30 de septiembre

de 1''.

3. @dmitid! /ue %ue l! dem!nd! por !uto del

13 de octubre de 1'', segOn menci*n contenid! en l!

!udienci! de reconstrucci*n del e4pediente veri%ic!d! el 13 de

m!o de 2003 (%ls. 2#3 2#, cd. 2), se surti* su noti%ic!ci*n

person!l se corri* tr!sl!do de dicEo escrito !l b!nco

!ccion!do, ! tr!v9s de comision!do, en diligenci! cumplid! el

11 de enero de 1'' (%l. 2, cd. 3).

. l B!nco de Bogotá, por intermedio de

!poder!do udici!l, !l contest!r l! dem!nd!, Ei5o oposici*n !sus pretensiones, se pronunci* e4pres!mente sobre c!d! uno

de sus EecEos %ormul* l!s e4cepciones de %ondo /ue

denomin* 7

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D=@D@"8P 7;H;"C;@ D D@:8P 7?$R@

=@W:$

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! compendi!rse&

1.1. n rel!ci*n con l! respons!bilid!d civil,

tr!s distinguir l! contr!ctu!l de l! e4tr!contr!ctu!l, puntu!li5*

/ue el c!so sub lite se ubic! en l! segund!, regl!d! por el

!rt6culo 231 del C*digo CivilP se+!l* de%ini* los elementos

/ue l! estructur!n, esto es, l! culp!, el d!+o el ne4o de

c!us!lid!dP dest!c* /ue er! c!rg! del !ctor su

demostr!ci*n.

1.2. $especto del !buso del derecEo, estim*

/ue, en Colombi!, l! teor6! en /ue se sustent! tuvo origen en

l! urisprudenci! emitid! en l! 7segund! p!rte de l! d9c!d! de

1'308P /ue tr!nscendi* 7el c!mpo del derecEo civil p!r!

ubic!rse t!mbi9n en el ámbito comerci!l, !dministr!tivo e,

incluFsoG, E!ce p!rte ! de los derecEos %und!ment!les del

Eombre8P /ue en torno de este instituto ur6dico subsisten dos

teor6!s& l! subetiv!, /ue ciment! su ocurrenci! en l!

7FiGntenci*n de c!us!r peruicio (!nimus nocendi)8P l!

obetiv!, /ue r!dic! su e4istenci! en 7un m!ni%iesto eercicio

!norm!l o irregul!r de un derecEo subetivo o se! cu!ndo se

!ctO! de %orm! contr!ri! ! l! %unci*n econ*mico-soci!linEerente ! c!d! derecEo subetivo8.

1.3. "e+!l* /ue puede d!rse el !buso 7en el

eercicio de litig!r8, cu!ndo se 7!ctO! con temerid!d o de m!l!

%e8, como por eemplo cu!ndo se %ormul! 7denunci! temer!ri!8

o 7dem!nd! civil in%und!d!8 o se pide 7un emb!rgo

desproporcion!do de los bienes del dem!nd!do8, sindesconocer, cl!ro está, 7/ue l! interposici*n de !cciones

 udici!les, no signi%ic! por s6 solF!G /ue se con%igure l! teor6! 

 @.".$. H

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del !buso del derecEo consecuentemente /ue se produ5c!

indemni5!ci*n de peruicios8.

1.. n cu!nto E!ce ! l! inscripci*n de l!

dem!nd! puntu!li5* /ue se tr!t! de 7un! c!utel! de tipo

p!trimoni!l /ue rec!e sobre los bienes suetos ! registro, !

se!n muebles o inmuebles8P /ue 7no impide l! disponibilid!d8

de los mismos, por lo /ue 7l! negoci!ci*n e%ectu!d! sobre

estos es válid!, pero los !d/uirentes /ued!n !%ect!dos comoc!us!E!bientes de l! p!rte dem!nd!d!8P /ue tiene por %in

7protegeFrG !l dem!nd!nte en sus derecEos eventu!les o p!r!

l! e%ectivid!d de un! %utur! resoluci*n udici!l8P /ue su

e%ic!ci! es 7neg!tiv!8, como /uier! /ue en virtud de ell! el

tercero ! /uien se tr!ns%ier! el dominio del respectivo bien, no

puede !leg!r buen! %e p!r! sustr!erse de los e%ectos de l!

sentenci! estim!tori! /ue se dicte en el correspondiente

proceso en el /ue se E!! !dopt!do dicE! medid!.

2. n rel!ci*n con el c!so sometido ! su

conocimiento, el ribun!l dest!c*, por un! p!rte, /ue 7FeGl

primer presupuesto /ue debe demostr!r el !ctor de l!

pretensi*n de respons!bilid!d civil por !buso del derecEo es,

precis!mente, /ue el eercicio de l! !cci*n p!uli!n! elregistro de l! inscripci*n de l! (N) dem!nd! se re!li5F!ronG de

m!ner! dolos! o culpos!8P , por otr!, /ue los !/u6

!ccion!ntes en resp!ldo de t!l re/uisito !dueron 7cu!tro

!rgumentos& !) /ue el B!nco de Bogotá conoc6! de l!

solvenci! del dem!nd!nte, por lo t!nto el eercicio de l! !cci*n

p!uli!n! F%ueG !busivFoG8P b) /ue el decreto práctic! de l!

medid! de registro de l! dem!nd! %ue un !cto !busivoP c) /ueel eercicio de l! !cci*n eecutiv! se inici* con un! ilicitud, cu!l

%ue l! %!lsed!dP FG d) /ue l!s medid!s c!utel!res en el 

 @.".$. H

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proceso eecutivo %ueron e4cesiv!s8.

circunst!nci!s sobre ell!s observ*&

2.1. n torno de l! primer!, estim* neces!rio

/ue se Eubier! demostr!do /ue 7el !ctor ten6! certe5! o por lo

menos cierto temor respecto de l! solvenci! del deudor 

dem!nd!do en !cci*n p!uli!n!8, p!r! el momento en el /ueeercit* dicE! !cci*n.

 @dvirti* /ue 7el EecEo de e4istir un proceso

eecutivo entre l!s p!rtes, un!s vent!s de bienes l!

e4istenci! de otros procesos eecutivos, /ue busc!b!n l!

persecuci*n de los bienes !l dem!nd!do, E!cen presumir un

re!l temor de insolvenci!8.

n contr!ste con lo !nterior, puso de presente /ue

7correspond6! !l dem!nd!nte en respons!bilid!d, demostr!r 

/ue l! !cci*n p!uli!n! se e%ectu* ! s!biend!s de l! solvenci!

presente del dem!nd!do, lo cu!l no se re!li5F*G, por/ue l!

e4istenci! de los emb!rgos persistieron, el no p!go de sudeud! con el b!nco se m!ntuvo no ten6! por /u9 el b!nco,

en ese momento proces!l, tener certe5! /ue cont!b! con

otros bienes. Aos EecEos mostr!b!n si no l! insolvenci! en s6

mism!, l!s circunst!nci!s !punt!b!n o vislumbr!b!n un temor 

! l! insolvenci! ese temor es su%iciente p!r! legitim!r el

eercicio del derecEo solicit!r de l! !dministr!ci*n de ustici!

l!s medid!s conserv!tiv!s leg!lmente permitid!s8.

Coligi*, en de%initiv!, /ue 7no se demostr* ni dolo 

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ni culp! en el B!nco de Bogotá, en el momento del eercicio

de l! !cci*n p!uli!n!P /ue es el momento en /ue debe

est!blecerse el elemento doloso o !busivo de derecEo, no

posteriormente ! ello8.

2.2. Circunscrito !l tem! de l! medid! c!utel!r 

de registro de l! dem!nd!, el ad quem !sever* /ue, con%orme

7l!s circunst!nci!s udici!les de los bienes, se conclue /ue

e%ectiv!mente, ni udici!lFNG ni m!teri!lmente, t!l medid!impidFi*G el des!rrollo del pl!n de viviend! /ue ten6! previsto

l! dem!nd!nte8 /ue, 7FeGs más, !l rel!cion!r l!s medid!s de

emb!rgos !nteriores ! l! inscripci*n l! persistenci! de ellos

luego de des!not!d! l! inscripci*n, /ued!r6! demostr!do /ue

no %ue t!l c!utel! l! gener!nte del d!+o, sino otr! c!us!, /ue

incluso no %ue el emb!rgo8.

2.3. n lo toc!nte con l! %!lsed!d del p!g!r9

/ue sirvi* de b!se !l proceso eecutivo seguido entre l!s

p!rtes /ue !ntecedi* !l ordin!rio contentivo de l! !cci*n

p!uli!n!, el sentenci!dor de segund! inst!nci! puso de

presente /ue l! "!l! de C!s!ci*n

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de m!ner! !busiv! d!do /ue el p!g!r9 con FelG /ue se inici* l!

!cci*n eecutiv! er! %!lso, il6cito, por/ue lo demostr!do %ue

todo lo contr!rio. W !s6 lo F!credit!G el /ue en segund!

inst!nci! %uer! revoc!d! l! sentenci! eecutiv!, disponiendo

continu!r l! eecuci*nP l! Corte en "!l!

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presente proceso de respons!bilid!d8.

2.. @s6 l!s cos!s, el ribun!l conclu* 7/ue el

primer presupuesto de l! prosperid!d de l! pretensi*n

rep!r!tori!, /ue es l! e4istenci! del eercicio !busivo del

derecEo, no se encuentr! prob!do8.

3. o obst!nte lo !nterior, el sentenci!dor de

segund! inst!nci! continu* con el estudio del elemento 7d!+o8 sobre 9l observ*&

3.1. l d!+o indemni5!ble debe ser cierto, lo

/ue no !contece 7si l!s consecuenci!s del EecEo d!+oso no

e4isten re!lmente o no son l*gic!s, neces!ri!s, sino

simplemente posibles, contingentes o Eipot9tic!s8.

3.2. 7(N) /ued* plen!mente prob!do, !On

!dmitido por l! p!rte !ctor!, /ue el proecto !prob!do el 1#

de unio de 1'# lo con%orm!n 2 edi%ic!ciones de pisos c!d!

unF!G @.

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consecuenci! /ue neces!ri!mente se producir6! (Eip*tesis)8.

3.. A! presunt! !mpli!ci*n del proecto

origin!l, consistente en l! construcci*n de tres edi%icios,

constitu* un! mer! 7e4pect!tiv!, /ue s*lo se encuentr! en l!

es%er! volitiv! de l! p!rte !ctor!, /ue puede /ue t!l pl!n de

gesti*n E!! tenido un !lto gr!do de prob!bilid!d, pero no de

certe5!8.

3.. "egOn se desprende del dict!men perici!l

present!do por los se+ores !vier uvi!no "!m "egerbe

K!bibe, 7l! !prob!ci*n provision!l no d!b! lug!r ! construir,

puesto /ue ten6! un! vigenci! de mesesP lo /ue nos llev! !

concluir /ue l! construcci*n cu! proecci*n son pisos, @.

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. "e ocup* t!mbi9n del 7ne4o de

c!us!lid!d8, elemento sobre el /ue el ad quem e4puso&

.1. "e tr!t! de 7l! rel!ci*n o v6nculo /ue debe

e4istir entre el EecEo el correspondiente d!+o8, l! /ue está

sometid! ! 7l! tesis de l! e/uiv!lenci! de l!s c!us!s, en virtud

de l! cu!l se E!ce respons!ble ! todo !/uel /ue E!!

eecut!do un EecEo o conduct! /ue teng! in%luenci! en el

result!do, pero no como simple condici*n sino /ue !lc!nce l!c!tegor6! de c!us!. sto signi%ic! /ue todo !/uel /ue

concurr! con !lgun! c!us! import!nte en el result!do, es

respons!ble civilmente8.

.2. Aos !ctores !dmitieron /ue el proecto

!r/uitect*nico en cuesti*n, 7no se pudo construir en virtud de

l! proEibici*n /ue est!bleci* el gobierno en Fl!G import!ci*n de

!scensores, !rgumento /ue no se !cept!, teniendo en cuent!

/ue l! edi%ic!ci*n !prob!d! er! p!r! pisos (@.

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re/uisito sine /u! non8.

.. A! neg!tiv! /ue en rel!ci*n con el

indic!do proecto emiti* el 30 de unio de 1''3 l! :%icin! de

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implic! s!c!r del comercio los bienes !%ect!dos (N) entr!+!

un menor gr!v!men p!r! los derecEos del dem!nd!do /ue no

E! sido vencido en uicio8.

.. 7n resumen, l! supuest! c!us! de no

construcci*n !tiende ! Eip*tesis sostenid!s por los mismos

!sesores del dem!nd!do (sic), corrobor!do en lFosG puntoFsG

1.1 1.1# de l! dem!nd! (. 130 del C..), es decir,

!preci!ciones de l! p!rte !ctor!, no ! EecEos concretosPp!r! lo cu!l concluimos /ue el registro de l! dem!nd! no %ue

determin!nte en l! producci*n del d!+o, como lo !leg! el

dem!nd!nte. A!s Eip*tesis no gener!n consecuenci!s, es

decir, no se prob* el ne4o de c!us!lid!d8.

. @l %in!l, el ribun!l estim* /ue 7de

con%ormid!d con lo previ!mente e4puesto, est!b!n ll!m!d!s !

prosper!r l!s e4cepciones de ;H;"C;@ D C?A

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C*digo Civil.

2.

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en l! !dministr!ci*n de su p!trimonio los !ctos /ue re!li5!

provoc!n o increment!n su insolvenci!, l! oper!ci*n respectiv!

puede ser cuestion!d! por el !creedor, siempre cu!ndo el

cr9dito de /ue se! titul!r, !nteced! !l negocio /ue controvierteP

/ue /uienes l! celebr!n, de ser oneros!, !ctOen en 7consilium

%r!udis8, por/ue si es gr!tuit!, b!st! con /ue !/u9l 7E!!

obr!do con %r!ude8.

3.1.3. @s6 l!s cos!s, el recurrente puso depresente /ue en tr!tándose de l! !cci*n p!uli!n!, 7el deton!nte

de todo es l! insolvenci!8 o, con otr!s p!l!br!s, /ue el contr!to

cu! revoc!tori! se solicite se! el motivo 7de l! situ!ci*n

ruinos! del deudorP ! por/ue con cl!r! c!us!lid!d gener* l!

insolvenci! en /ue no se E!ll!b! !ntes del contr!to, or! por 

cu!nto sin suscit!rl! propi!mente, lo /ue Ei5o %ue empeor!rl!8.

3.1.. @+!di* /ue 7l! insolvenci! se c!r!cteri5!

por/ue el deudor está inc!p!cit!do econ*mic!mente p!r!

s!tis%!cer el inter9s de su !creedor8, debido ! /ue 7en su

p!trimonio el !ctivo es in%erior !l p!sivo /ue soport!8 /ue, por 

lo t!nto, su ocurrenci! 7tiene /ue ser un EecEo cumplido

consum!do8, ! /ue si no %uer! !s6, ser6! 7imposible predic!r /ue un !creedor está perudic!do8 o, lo /ue es lo mismo, /ue

7mientr!s el !ctivo supere el p!sivo del deudor, el !creedor 

c!rece de inter9s p!r! dolerse8.

3.1.. stim* /ue, 7FeGn rigor, l! insolvenci! /ue

no E!! lleg!do, no es t!l8P /ue 7en est!s m!teri!s el

empobrecimiento del deudor E! de ser !lgo esplendente recE!5! por ende todo !tisbo de dud!8P /ue 7no E! sitio p!r!

l!s insolvenci!s más o menos re!les8, ni p!r! l!s 7im!gin!d!s, 

 @.".$. H

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supuest!s, columbr!d!s, conetur!d!s8 o 7insinu!d!s8P /ue 7FnGi

si/uier! l!s inminentes tienen virtu!lid!d ! ese prop*sito8P /ue

!demás de ser re!l verd!der!, l! insolvenci! del deudor debe

ser 7!ctu!l contemporáne! con l! dem!nd! p!uli!n!8, pues

su promotor, en ese preciso momento, 7debe est!r perudic!do

con el !cto o contr!to /ue celebr* el oblig!do8, como /uier! /ue

si, 7como está dicEo, el peruicio en%unde direct!mente de l!

insolvenci! del deudor, es !pod6ctico /ue !simismo l!

insolvenci! pret9rit! o %utur! c!reF5c!G de relev!nci! p!r!dicEos e%ectos8, en l! medid! /ue 7por m!l /ue E!! est!do el

deudor en el p!s!do, si ! no lo está, !más podrá tener Eo

perudic!do !l !creedorP ni /ue !greg!r con rel!ci*n ! l!

eventu!l /ue lleg!re ! present!rse con posteriorid!d !l uicio,

respecto de lo cu!l, bien v!le decirlo, n!die podr6! !segur!r,

libre de dud!, /ue l! insolvenci! %utur! est!rá sign!d! por el

%r!ude8.

3.1.. Con !poo en los !nteriores

pl!nte!mientos, el impugn!nte reprocE* !l ribun!l l! tesis

 ur6dic! /ue predic* !l respecto, l! /ue solicit* se! 7recE!5!d!

con energ6! por todo lo ne%!sto /ue ell! enc!rn!8, como /uier!

/ue contr!dice 7el principio secul!r res inter !llios !ct!, pues semuestr! b!st!nte permisivF!G con l! intromisi*n del !creedor en

l! es%er! ur6dic! del deudor8, lo /ue solo es vi!ble en eventos

/ue 7lo !meriteFnG, como lo es por cierto el del !creedor 

Uperudic!doV (N)8.

3.1..

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!siste Onic!mente !l !creedor !ctu!lmente perudic!do por un!

bien est!blecid! e4istente insolvenci! del deudor8,

interpret!ci*n /ue, en !socio con otr!s consider!ciones, %ue l!

/ue conduo !l sentenci!dor de segund! inst!nci! ! precis!r 

/ue 7l! !cci*n p!uli!n! /ue el B!nco de Bogotá eerci* contr!

;ván !rud l! socied!d ;t!r Atd!. (sic) no ten6! n!d! de

!busiv!8.

3.2. rror de EecEo en l! !preci!ci*n de l!sprueb!s /ue !credit!n l! %!lsed!d de 7l! %ecE! de emisi*n l!

cu!nt6!8 del t6tulo v!lor en /ue se %und* l! eecuci*n /ue el

b!nco !/u6 dem!nd!do !del!nt* contr! ;ván !rud =!r6! l!s

socied!des Dislicores Aimit!d! e ;ncols! Aimit!d!, /ue se

sustent* en los siguientes des!tinos&

3.2.1. Desconocimiento del in%orme C$1--#'

del 1 de unio de 1'#', rendido por el Contr!lor $egion!l ; del

B!nco, milit!nte ! %olios 12 12 del cu!derno o. , en el

/ue dio cuent! 7de l!s irregul!rid!des, ine4!ctitudes e

imprecisiones /ue revel! l! li/uid!ci*n del sobregiro !

Dislicores Atd!., mismo /ue dier! lug!r ! /ue se llen!r!

indebid!mente el p!g!r9 obeto del eecutivo !del!nt!do por el B!nco contr! !rud8, documento /ue reproduo.

3.2.2. o E!ber !preci!do el ad quem /ue l!

 urisdicci*n pen!l comprob* l! %!lsed!d del correspondiente

instrumento c!mbi!rio, r!5*n por l! /ue el ribun!l "uperior de

B!rr!n/uill!, "!l!

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emiti* el de ulio de 1'#', sobre 7l! c!renci! por p!rte del

B!nco de t6tulo eecutivo8P en l! /ue se !credit*, respecto de

l! %ecE!, 7/ue U%ue Eábilmente interc!l!d!V en un lug!r /ue no

est!b! destin!do p!r! t!l %in8, esp!cio /ue, por lo t!nto, 7no

pod6! consider!rse en bl!nco8 /ue 7m!l pod6! ser llen!do

como se Ei5o8.

3.2.3. @lter!ci*n del verd!dero sentido !lc!nce

de l! sentenci! pro%erid! por l! "!l! de C!s!ci*n

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!uto del 30 de unio de 1'#, obr!nte ! %olio del cu!derno o.

2.

c) W /ue, 7segOn los peritos del uicio p!uli!no,

lo emb!rg!do ten6! un v!lor diez veces mayor /ue el cr9dito

cobr!do8.

3.3.2. n ese orden de ide!s observ*, por un!

p!rte, /ue no obst!nte /ue l! entid!d !/u6 dem!nd!d! s!b6!/ue !ctu!b! con b!se en un 7supuesto p!g!r98 e igu!lmente

conoc6! l!s !bund!ntes medid!s c!utel!res en precedenci!

rel!cion!d!s, promovi* l! !cci*n p!uli!n! , en el interior de

ell!, solicit* l! inscripci*n de l! dem!nd!8P , por otr!, /ue

consiguientemente, el b!nco 7invent* lo de l! insolvenci! de

;ván !rud8.

3.3.3. "e !p!rt* de l! %orm! como el !ccion!do

m!ne* l! situ!ci*n, esto es, como si Eubiese 7simplemente

perdiFdoG un pleito8, tod! ve5 /ue consider* /ue su

comport!miento %ue 7m!levolente8, en t!nto /ue, en contr!v6!

de l! re!lid!d, 7!%irm* l! insolvenci! del deudor8P 7torpede*

dil!t* el proceso %ormul!ndo obeciones recursos in%und!dos,denost* de los peritos, !leg* pl!nte!mientos ins*litos, etc.8P

%uer! de eso, ten6! plen! concienci! 7de l! merc!nc6! /ue ! su

%!vor ten6! pignor!d! en @lm!viv!8, circunst!nci! /ue, en

criterio del censor, 7le ved! todo prete4to8.

3.3..

B!nco no pudo sino !dmitir despu9s /ue en rigor no Eubo l!insolvenci! /ue con 9n%!sis !nunci* en su dem!nd! p!uli!n!8

/ue, por ello, 7FcGomo e4culp!ci*n, dio en !greg!r /ue 

 @.".$. H

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simplemente E!b6! e4periment!do temor de un! eventu!l

insolvenci!8, tesis /ue 7en l! sentenci! obeto de c!s!ci*n, el

tribun!l proEi*8, cu!ndo sostuvo /ue 7b!st! el temor de l!

insolvenci! p!r! increp!r !l deudor en !cci*n p!uli!n!8.

3.3.. @+!di* el impugn!nte /ue el ad quem, si

bien !preci* /ue 7l! !cci*n p!uli!n! se !del!nt* ! pes!r de /ue

en el proceso eecutivo ‘se logró vincular bienes del demandado

en demasías’ 8, estim* 7/ue t!l circunst!nci! no revel! dolo oculp!P /ue dolo o culp! E!br6! si el eecut!nte se Eubiere

resistido ! un! solicitud de reducci*n de emb!rgos8, postur!

/ue c!li%ic* de 7b!st!nte peligros!8, tod! ve5 /ue entr!+! /ue el

proceder descuid!do del eecut!nte !l 7solicit!r cu!nto emb!rgo

se le ocurr!8, 7no merece reprocEe8 si el eecut!do no se /ue!

, espec6%ic!mente, solicit! 7reducci*n de emb!rgos8, s!lvo /ue

!/u9l se opong! ! dicE! petici*n, es decir, /ue 7FeGl %und!mento

de l! respons!bilid!d en t!l c!so est!r6!, no en el !ctu!r livi!no

e imprudente del eecut!nte8, sino en l! oposici*n ! l! /ue! del

deudor, pl!nte!miento /ue, por un! p!rte, desconoce 7uno de

los principios rectores de proceso eecutivo, cu!l es /ue !l

deudor se le c!use el menor s!cri%icio posible8 , por otr!,

7%oment! el criterio de /ue es l6cito Eerir con t!l de /ue luego eleecut!nte !cced! ! l! reducci*n de emb!rgos8.

3.3.. l censor, !l cierre de este segmento del

c!rgo, se+!l* /ue l! conclusi*n del ribun!l de /ue l! conduct!

del b!nco no %ue dolos!, ni si/uier! culpos!, obedeci* ! /ue

7pretermiti* tod! l! secuenci! proces!l /ue t!nto del proceso

eecutivo como del p!uli!no /ued* rel!t!dF!G !trásP esto es, /uecometi* gr!v6simos errores de EecEo !l no ver tod!s c!d! un!

de !/uell!s prob!n5!s, /ue un! ! un! %ueron det!ll!d!s en 

 @.".$. H

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párr!%os !nteriores. (N). l result!do des!stroso de todo ello,

es /ue el b!nco logr* el siniestro cometido /ue lo inspir!b!&

blo/ue* ! los dem!nd!ntes dur!nte todo el tiempo de l!

inscripci*n de l! dem!nd! /ue se prolong* desde el 23 de

diciembre de 1'# E!st! el ' de noviembre de 1''3 (%olio ,

cu!derno 22)8.

3.. rror de EecEo !l desc!rt!r l!

comprob!ci*n del d!+o.

3..1. stim* el recurrente /ue, pese ! /ue el

ribun!l, en rel!ci*n con el peruicio deriv!do de l!

imposibilid!d de des!rroll!r el proecto denomin!do

e/uend!m! ;, ;; ;;;, consider* 7/ue no s!tis%!ce el re/uisito de

certe5!8, lo 7verd!der!mente relev!nte8 %ue /ue ! continu!ci*n

dicE! !utorid!d !punt* 7/ue de ver!s E!b6! !lgo más /ue un!

e4pect!tiv!, como /ue !punt*& (N) ‘puede que tal plan de

gestión haya tenido un alto grado de probabilidad, pero no de

certeza’  (N)8.

3..2. Con ese entendimiento, !duo /ue, por 

consiguiente, 7no c!be im!gin!r c*mo %ue el tribun!l ! d!r en l!

!usenci! de d!+o8, por/ue 7sin entr!r en t!nt!s dis/uisiciones,cu!ndo un proecto econ*mico tiene b!st!nte prob!bilid!d de

re!li5!ci*n, signi%ic! /ue dentro de un! m!rcE! n!tur!l de l!s

cos!s, !c!b!r6! convirti9ndose en re!lid!dP por lo t!nto, si

result! trunc!do por l! !cci*n de otro, eso debier! b!st!r p!r!

est!blecer l! respons!bilid!d civil. r!duce todo /ue el tribun!l

se desentendi* de desg!!r l! neces!ri! consecuenci! de /ue

el proecto de construcci*n de m!rr!s, reun6! l!s condicionesobetiv!s p!r! /ue e%ectiv!mente se crist!li5!r!8.

  @.".$. H

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3..3. n !rmon6! con lo precedentemente

e4puesto, !%irm* /ue 7FcGu!ndo el tribun!l convino en /ue el

proecto de ;ván !rud de l! socied!d ;@$ (N) go5!b! de un

!lto gr!do de prob!bilid!d, E! debido, desde luego si /uer6! ser 

coEerente, termin!r en l! conden! indemni5!tori! /ue se pidi*

en l! dem!nd!8. l /ue no E!! sido !s6, se debi* ! /ue 7de*

de ver en concreto /ue el proecto re%erenci!do reun6!

circunst!nci!lmente tod!s l!s condiciones p!r! ser llev!do ! l!

re!lid!d, /ue es!s p!rticul!res connot!ciones desc!rt!b!n/ue %uer! un! mer! e4pect!tiv!, o /ue se tr!t!se de d!+os

!pen!s eventu!les o Eipot9ticos. n otr!s p!l!br!s, !l conunto

de connot!ciones del cit!do proecto, no leFsG !tribu* lo /ue

obetiv!mente (N) represent!Fb!nG signi%ic!Fb!nG, !lter!ndo l!

re!lid!d m!teri!l de l!s cos!s8.

3... r!o ! col!ci*n, !demás, /ue 7el

sentenci!dor dio en !+!dir /ue el proecto inici!l, el de los

cu!tro pisos, F%ueG el Onico /ue E!b6! obtenido !prob!ci*n. W si

bien !greg* /ue !utori5!do est!b! Uen ciert! medid!V, Z/u9

/uiso d!r ! entender con ello[ Z@c!so /ue por cont!r con

licenci!, !s6 %uer! provision!l, l! situ!ci*n er! distint! de !/uel

otro proecto[ ZW si er! distint!, c*mo es /ue no pro%iri*sentenci! indemni5!tori!, en rel!ci*n con ese espec6%ico d!+o[

s imposible est!blecer el sentido de ese discurrir. i por modo

es !cert!do pens!r /ue por ser un d!+o in%erior, el tribun!l se!

del criterio /ue en c!sos !s6 l! soluci*n es !bsolver !l

dem!nd!do no dict!r l! sentenci! correspondiente, sin

s!berse entonces ! /u9 cesto ecEF*G el inciso tercero del

!rt6culo 30 del c*digo de procedimiento civil, /ue, como esconocido, !utori5! l! sentenci! in%r! petit!8.

 @.".$. H

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3.. rrores %ácticos rel!cion!dos con l!

ine4istenci! del ne4o c!us!l, /ue predic* el ribun!l.

3..1. Con %und!mento en /ue el ad quem

!segur*, por un! p!rte, /ue 7el proecto inici!l, el de los cu!tro

pisos, no se re!li5* por l! imposibilid!d de conseguir 

!scensores, !nte l! proEibici*n leg!l de entonces8, , por otr!,

/ue ese 7es un d!+o /ue no ser6! !tribuible !l dem!nd!do8, por 

provenir de 7un !cto de !utorid!d8, el c!s!cionist! memor* /uedicE! proEibici*n %ue tempor!l /ue luego de lev!nt!d!, 7se

re!ctiv* l! ide! de construir en dicEos lotes !l E!cerse l!s

gestiones pertinentes, se encontr* /ue sobre t!les inmuebles

E!b6! sido inscrit! un! dem!nd! ordin!ri!8, l! de l! !cci*n

p!uli!n!, c!utel! /ue 7!bort! todo proecto de construcci*n8,

como /uier! /ue 7en t!les condiciones construir ! no se debe,

por/ue como se verá en seguid! Fell!G !rruin! tod! posibilid!d

de 94ito8.

 

7o E!ber visto -sigui* diciendo el recurrente- est!s

circunst!nci!s de EecEo, entre otr!s, /ue l! ide! de construir 

sigui* en pie luego de !/uell! interrupci*n (lo !credit!n, entre

otr!s cos!s, los diversos pl!nos de 1'#, t!les por eemplo los/ue %igur!n ! %olios 13, 1, 1 del cu!derno ),

se+!l!d!mente l! consistente en /ue los certi%ic!dos de registro

de instrumentos pOblicos re%le!b!n ! l! s!5*n un! inscripci*n

de l! dem!nd! (%olios 2 2 del cu!derno ), es E!ber c!6do el

tribun!l en estridentes errores de EecEo, ! consecuenci! de los

cu!les !bsolvi* !l b!nco dem!nd!do8.

3..2. Critic* l! !%irm!ci*n del sentenci!dor de

segund! inst!nci! consistente en /ue un! edi%ic!ci*n de cu!tro 

 @.".$. H

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pisos no necesit! !scensores, /ue el censor tild* de 7p9sim!

especul!ci*n8, más cu!ndo 7ningun! e4plic!ci*n ni

%und!ment!ci*n Fse dioG p!r! !punt!l!r ese !serto8, pues el

7criterio de !utorid!d c!rece de legitim!ci*n p!r! /ue los ueces

5!nen los litigios8, tod! ve5 /ue sus 7opiniones8 o 7creenci!s8

deben 7desecE!rse sin más, si ! no es /ue constituen

má4im!s de l! e4perienci!8.

3..3. "e ocup* luego de l! premis! e4puest! por el ad quem, rel!tiv! ! /ue 7si p!r! el !+o 1''3 no se permit6!n

en el sector edi%ic!ciones de die5 pisos, ello no %ue

consecuenci! del ‘registro de la demanda’ , di5/ue por/ue se

tr!t! de un! cuesti*n /ue debi* preverse8, pl!nte!miento /ue,

en criterio del impugn!nte, de! !l descubierto el indebido

concepto /ue en cu!nto ! lo previsible !plic* dicE! !utorid!d, !l

punto /ue el 7terremoto, l! !venid! el r!o, /ue son

cuestiones /ue norm!lmente esc!p!n ! tod! previsi*n Eum!n!,

no constituir6!n c!us! e4tr!+! ! los oos del ribun!l de

B!rr!n/uill!, no más por/ue !más podr6! desc!rt!rse l!

posibilid!d de /ue sobreveng!n8, por lo /ue le reprocE* E!ber 

e4igido 7l! previsi*n de lees, decretos regl!mentos8, puesto

/ue ese EecEo esc!p! !l 7ser Eum!no comOn ordin!rio8, sin/ue, por lo t!nto, los !/u6 dem!nd!ntes Eubiesen podido

prec!ver l! regl!ment!ci*n /ue proEibi* l! construcci*n de

edi%ic!ciones de die5 pisos en el sector donde se encuentr!n

ubic!dos los lotes en los /ue pens!b! lev!nt!rse el proecto de

/ue !/u6 se tr!t!.

3... Ae imput* !l ribun!l l! comisi*n de nuevoserrores de EecEo, por no E!berse %i!do en tod!s l!s

circunst!nci!s /ue serv6!n p!r! est!blecer el ne4o de 

 @.".$. H

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c!us!lid!d /ue ecE* de menos, /ue son consecuenci! de l!

preterici*n de l!s prueb!s /ue l!s !credit!ron, como p!s! !

rel!cion!rse&

!) Aos !ctores 7no son person!s /ue ! l! Eor!

de non! /uier!n mostr!rse como constructores8, segOn se

desprende de l!s siguientes circunst!nci!s&

- A! construcci*n del edi%icio 7CW

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- A! !d/uisici*n de los lotes donde ib! !

lev!nt!rse el mismo.

- A! el!bor!ci*n de los 7pl!nos por  

!r/uitectos, dibuos de ;s!bel "!lcedo (%olios 13#, 13', etc.,

cu!derno ), de %ecE! # de octubre de 1'#8.

- A! 7!prob!ci*n provision!l de 1# de m!ode 1'#, !corde con pl!no visible ! %olio 1'8.

- Aos 7pl!nos de tres !+os despu9s, m!r5o

de 1'#, %olios 13, 1, 12, 13 (9ste de enero de 1''3), 1

(octubre de 1'#), otros más /ue están ! %olios 1#0 ! 1'# del

mismo cu!derno8.

- Aos pl!nos de septiembre de 1'#, /ue

obr!n del %olio 20 !l 20, suscritos por el !r/uitecto :sJ!ldo

Borrero ., con m!tr6cul! 1120 del @tlántico, 7 !s6 E!st! el

%olio 21#8.

- A!s gestiones de /ue d!n cuent! losdocumentos milit!ntes ! %olios '#, 11 11 del cu!derno o.

, 7en el Oltimo de los cu!les !p!rece el sello de

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3... @+!di* /ue 7l! reinici!ci*n del proecto tuvo

ocurrenci! !ntes de Fl!G inscripci*n8 de l! dem!nd!, 7segOn d!n

cuent!, verbigr!ci!, los pl!nos de m!r5o de 1'# ! re%eridos,

!l p!so /ue l! medid! c!utel!r d!t! de diciembre de es!

!nu!lid!d8.

W desc!rt* /ue 7poco o n!d! podr6! incidir el

eventu!l !cto de !utorid!d o l! %uer5! m!or en /ue se %inc* el

tribun!l en un momento d!do8.

3... r!s !dvertir /ue l! c!utel! en menci*n

7perdur* c!si un /uin/uenio8, por l! !ctitud dil!tori! del proceso

/ue !sumi* el b!nco, el c!s!cionist! observ* /ue 7FlGev!nt!d!s

/ue %ueron l!s medid!s, persever!ntes ;ván l! socied!d,

torn!ron ! l! c!rg!, %ue !s6 como en el mes de m!r5o de

1''3, envi!ron misiv! !

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respecto de tod!s c!d! un! de l!s prob!n5!s (N)

rel!cion!d!s8.

3..#. W en cu!nto !l reprocEe /ue el ribun!l Ei5o

! los dem!nd!ntes 7en el sentido de /ue ‘no hay prueba de que

durante la vigencia de tal medida (registro de la demanda), se

agotara el procedimiento requerido para llevar a cabo tal 

 proyecto’ 8, dest!c* su %!lt! de sind9resis e indic* /ue t!l

pl!nte!miento denot!, de un l!do, /ue es! !utorid!d 7ignor! lo/ue es t!l medid! c!utel!r8 , de otro, /ue 7p!r! el tribun!l de

B!rr!n/uill!, l! situ!ci*n de un inmueble no se !lter! por/ue

teng! registr!d! un! dem!nd!8, error ur6dico /ue p!s* !

denunci!r.

3.. Iiol!ci*n direct! de los !rt6culos 1 del

C*digo Civil '0 del C*digo de

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pronunci!mientos de ueces /ue reb!s!n los linderos subetivos

del proceso, por/ue entonces l!s sentenci!s /ue se dicten en

!/uell!s condiciones !lc!n5!n !un ! los terceros, /uienes no

%ueron p!rte en el proceso. (N). "iendo !s6, c!be decir /ue l!

inscripci*n de l! dem!nd! pes! como plomo, leos de ser 

!dere5o p!r! los inmuebles, c!us! en cierto sentido su

%!llecimiento comerci!l8. s /ue, !+!di*, los e%ectos de l!

c!utel! 7no des!p!recen con s*lo decir s!ber /ue los bienes,

pese ! l! medid!, continO!n en el comercioP el c!so es /ue l!circul!ci*n /ue !On conserv!n es b!st!nte prec!ri!

b!mbole!nte8.

3..3. n t!l orden de ide!s, estim* /ue %ue

err!d! l! consider!ci*n del ribun!l consistente en /ue 7no %ue

el registro de l! dem!nd! lo /ue trunc* el proecto, /ue más

se debi* ! /ue los dem!nd!ntes %ueron m!l!conse!dos en

cu!nto ! /ue no continu!sen con l! obr!. Con /ue Eubier!

conocido si/uier! ese demoledor e%ecto de l! inscripci*n de l!

dem!nd!, no E!br6! E!bl!do con t!nt! desdicE!, !c!so

estuvi9r!mos !nte un result!do distinto de l! litis. A! r!5*n lo

!b!ndon*8.

3... @l %in!l, solicit* ! l! Corte /ue 7en su misi*n

de gui!r uni%ic!r l! urisprudenci! n!cion!l, !cl!re !l tribun!l

de B!rr!n/uill!, ! otros /ue pudier! est!r !s6 de e/uivoc!dos,

l! genuin! inteligenci! de es! medid! c!utel!r.

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. Como compendio p!r! evidenci!r l!

tr!scendenci! de los erros imput!dos !l ribun!l, el recurrente

se+!l* /ue 7FsGin esos tr!spi9s, el tribun!l E!br6! interpret!do

correct!mente el signi%ic!do ur6dico de l! !cci*n p!uli!n!

 !más Eubier! pl!sm!do /ue p!r! su eercicio b!st! /ue el

!creedor tem! l! insolvenci!, e igu!lmente Eubier! tenido plen!

concienci! de los e%ectos ur6dicos de l! inscripci*n de l!

dem!nd!P de conter!, no est!r6!mos Eo l!ment!ndo l! groser!in%r!cci*n /ue derecE!mente propin* ! los !rt6culos 2##

2'1 del c*digo civil, t!mbi9n ! los nOmeros 1 del mismo

c*digo '0 del de procedimiento civilP si, !demás, Eubiese

!preci!do de modo correcto todo lo /ue prob!tori!mente obr!

en este l!rgor proces!l, nunc! Eubier! dicEo /ue el obr!r del

B!nco %ue l6cito, no E!br6! ecE!do en %!lt! el d!+o el ne4o de

c!us!lid!d. a-i9n Pre*i+inar$ Ba*ta de inter?s

&or &arte de* de+andante seor I>n Pedro Tar(d Mar,a$

1. n l! dem!nd! con l! /ue se dio inicio !lproceso, en punto del res!rcimiento del d!+o recl!m!do, se

solicit* 7F!G %!vor de ;IM

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person! n!tur!l, l! sum! de =;A =;AA:" D 1.000.000.000.00) como indemni5!ci*n de A:"

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observ!rse, el se+or !rud =!r6! no l! !pel*.

.

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. De lo e4puesto se sigue, sin más

consider!ciones, el %r!c!so del recurso de c!s!ci*n en cu!nto

E!ce !l dem!nd!nte ;ván

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recogid! en el !rt6culo #30 del C*digo de Comercio, /ue ! l!

letr! re5!& 7l /ue !buse de sus derecEos est!rá oblig!do !

indemni5!r los peruicios /ue c!use8, tuvo posterior 

cons!gr!ci*n constitucion!l, como /uier! /ue l! C!rt!

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“>videntemente, a la luz de las consideraciones individualistas, el 

e2ercicio de los derechos propios 2ams podría ser concebido como el causante de da=os indemnizables a terceros, pero ba2o la mirada de

 pareceres originados en la solidaridad, el sistema 2urídico vino a

constituir un haz de reglas insertadas en el con2unto de las relaciones

sociales, ante cuya mirada sería posible la vulneración de los intereses

a2enos y la generación de per2uicios resarcibles a sus titulares, pese a

estar haci#ndose actuar por los respectivos agentes las 0acultades con

que contaban por disposición legal%

“?parecieron entonces varias teorías que propendieron por la

humanización del ordenamiento 2urídico, e4presadas en propósitoscomo el de restar el carcter absoluto a los derechos sub2etivos, para

introducir en ellos algunos elementos que pregonaron la relatividad de

los mismos, a 0in de que quienes los dis0rutaran no lesionaran

innecesaria e in2usti0icadamente los de los dems, ni utilizaran el 

 prete4to de su goce, a1n autorizado por la misma ley, para agredir los

a2enos% ?sí, se comenzó a concebir cómo las prerrogativas tenían unos

límites naturales que impedían invadir o conculcar las de los otros

asociados y, de esa 0orma, se 0ueron de2ando a un lado aquellos

 postulados individualistas, para pasar lentamente a reconocer en las

 potestades de las personas la presencia de con0ines tendientes aimpedir el desbordamiento de algunas conductas que pudieran lesionar 

a sus seme2antes%

“'ambi#n de esa manera 0ueron quedando atrs algunos dogmas,

característicos de la rigidez de antes, como aquel 0eci sed 2ure 0eci, que

 permitía al autor de un da=o causado en e2ercicio de un derecho decir 

simplemente ‘he causado un da=o, pero tenía derecho a hacerlo’, o

como el conocido neminem laedit qui 2ure suo utitur, cuyo signi0icado

suponía que no quedaba comprometida la responsabilidad cuando se

e2ercía un derecho (&@33>A?8B, ouis% Bel abuso de los derechos y 

otros ensayos, >ditorial 'emis, Cogot, 6.D/, pg% 7)%

“3urge así la denominada tesis de las emulaciones  –aemulatio –,

re0erida a los actos que, en el e2ercicio de un derecho sub2etivo,

llevaban la incon0esable o disimulada intención de su titular de causar 

da=o a las cosas a2enas o a las personas, los que, por tanto, debían

ser impedidos y reprobados, merced al atentado que suponían contra

la moral vigente% Earalela a esta teoría de pensamiento eminentemente

sub2etivista, 0loreció tambi#n la de las inmisiones  –inmissio –, que

censuraba las actividades desprovistas de propósito nocivo pero, de

todos modos, causantes de per2uicio al inter#s de otro, como ocurriría si 

en un predio, sin nimo de lesionar al vecindario, se produ2esen ruidos

intolerables o humos o calores e4cesivos que lo a0ectasen, la que se

 

 @.".$. H

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enmarcaba dentro de un criterio ob2etivo%

“3iguiendo por ese rumbo, la 2urisprudencia 0rancesa, en varios 0allosque sin duda vienen a ser en este tema antecedentes de marcada

importancia (de las "ortes de "olmar y de yon, entre otros), empezó a

bosque2ar la que ha sido denominada teoría del abuso del derecho,

cuya línea ms general propugna porque el titular de una 0acultad la

e2erza con la diligencia y el cuidado necesarios para no conculcar con

su actividad los derechos de otros% < de esa 0orma, la 2urisprudencia

 patria, tras los derroteros trazados por el citado &osserand, ha

 producido tambi#n un abigarrado con2unto de decisiones en las cuales

 plasmó su criterio con relación a esa doctrina, a tal grado que ha

auspiciado la interpretación y la integración legal teniendo en mirasiempre la idea de evitar la posibilidad de que los ciudadanos utilicen

sus derechos para agredir los a2enos%

“a se=alada tesis del abuso representa, pues, una respuesta de

avanzada 0rente a la tendencia que consideró los derechos desde una

marcada perspectiva individual y egoísta, 0ruto del 0ormalismo legal y 

del absolutismo 2urídicos reinantes, de manera que con ella los

derechos comenzaron a adquirir una connotación y un signi0icado

claramente sociales, impregnados de un carcter solidario a2eno a

aquella visión e4istente en un principio%

“< la "orte, mediante especial es0uerzo por actualizar las normas a las

nuevas realidades, comenzó a mirar con un sentido amplio y 

e4traordinario los principios generales y, en esa tarea, moldeó la

doctrina de la relatividad de los derechos, en la que de la interpretación

literal de los te4tos legales, empezó a e4tenderla a una hermen#utica

0uncional apoyada en los mencionados principios y valores% Fue así 

como sostuvo, a modo de hito incon0undible, cómo los derechos

sub2etivos, en la medida en que ‘5son dados para la sociedad, a la

cual sirven, ms que al individuo5 no son absolutos, sino relativos5’,

razón en la que se apoyó para, a renglón seguido, mani0estar que

consecuentemente deben ‘5e2ercitarse dentro del plano de la

respectiva institución, con0orme al espíritu que los inspira5’ ( $% &%, t%

 +*, pg% ;G), puesto que si bien era cierto que ellos merecían todo el 

respecto, tambi#n lo era que no podrían considerarse ‘5absolutos5’, y 

‘5que el e2ercicio de todo derecho tiene por límite el derecho a2eno5’ 

($% &%, t% +, pg% D)%

“?severó tambi#n, como 0undamento basilar del postulado, y en

coherencia con lo dicho, que las potestades de los asociados, aunque

legítimas y respetables, no podían ser ilimitadas ni 2usti0icaban la

invasión de las a2enas, en virtud de que hallaban con0ín en el lugar 

mismo donde empezaban a regir las de los dems, de suerte que no

 

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 podían ser traspasados impunemente los correspondientes linderos,

 por lo que, de ser transgredidos y, por ese sendero, causar da=o, se

incurriría en responsabilidad civil% >n ese sentido e4presó cómo ‘5el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su pró2imo5’,

entendimiento de tal peso y su0iciencia que permitiría a0irmar sin

hesitación la evidencia de la secuela que engendraría, seg1n la cual ‘5

cuando su e2ercicio traspasa ese límite, tal actividad puede implicar un

claro abuso del derecho5’ (sentencia de 66 de octubre de 6.-7, $% &%,

t% "+**, pg% D/)%

“Hna vez asimilada y aplicada la doctrina del abuso del derecho,

0undada en los antecedentes de los actos de emulación y en las

inmisiones, empezaron a brotar, como sucedneas, la visión sub2etiva,a0incada en la necesidad de intención da=ina o por lo menos de

imprudencia o descuido en la conducta, para que pudiera advertirse el 

0enómeno, y la ob2etiva, apoyada en la presencia del e4ceso o

anormalidad en la e2ecución del respectivo derecho, tesis ambas que

terminaron siendo aceptadas en una especie de postura ecl#ctica, de

con0ormidad con la cual se incurriría, en cualquiera de los dos casos,

en el 0enómeno que se viene tratando, pues en una u otra situación

emergería el desa0uero siempre que el titular del respectivo privilegio

causara menoscabo por razón de su designio da=ado, ora por virtud de

la simple negligencia, ya porque desbordase sus límites, lo e2erciera demanera anormal o merced a que lo practicara en 0orma diversa a la

0unción para la cual 0ue establecido%

“a "orte, interpretando aquel sentimiento, lo asumió y e4puso, en

sentencia de 6. de octubre de 6..9, que ‘esa ilicitud originada por el 

‘abuso’ puede mani0estarse de manera sub2etiva Icuando e4iste en el 

agente la de0inida intención de agraviar un inter#s a2eno, o no le asiste

un 0in serio y legítimo en su procederI o ba2o 0orma ob2etiva cuando la

lesión proviene del e4ceso o anormalidad en el e2ercicio de

determinada 0acultad, vista la 0inalidad para la cual 0ue esta 1ltima

incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo’ (e4p% J7.-/)%

 

“>l abuso del derecho, en todo caso y con independencia de la teoría

ob2etiva o sub2etiva que se predique haberle dado origen, en cada

situación concreta y seg1n las circunstancias 0cticas que lo rodeen, se

caracteriza entonces 0undamentalmente por la e4istencia, ab initio, de

una acción permitida por una regla, sólo que, por contrariar alg1n

 principio de trascendental connotación social, como la moralidad del 

acto, la buena 0e y otros seme2antes, termina convirti#ndose en una

conducta del todo in2usti0icada y, por contera, constitutiva de un

 per2uicio%

“

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mani0estaciones en torno del tema que ocupa la atención de la "orte se

centraron en el anlisis de la arbitrariedad en el e2ercicio del dominio,

merced a los con0lictos presentados entre propietarios de 0undoslimítro0es, en orden a lo cual se di2o que todo acto del titular que

causara da=o en virtud de la intención decidida de producir per2uicio

(animus nocendi) o por 0alta de prudencia y atención o por ausencia de

inter#s serio y legítimo, generaba responsabilidad y, por ende,

obligación de indemnizar, la cual tenía origen típicamente

e4tracontractual, luego se le concedió un e0ecto e4pansivo que irradió

muchos otros aspectos del ordenamiento 2urídico, siendo así como, en

vez de restringirse su concepto a los contornos de la propiedad, se

e4tendió su aplicación a otros mbitos de la actividad 2urídica, como los

concernientes con el derecho de litigar, la 0ormulación temeraria dedenuncias penales, el embargo e4cesivo del patrimonio del deudor, el 

secuestro de bienes no pertenecientes al e2ecutado o el e2ercicio

abusivo de las potestades nacidas de las relaciones convencionales%

“Fue así como, concordante con esas directrices ideológicas que

circulaban en el mundo, la "orte entendió tambi#n que el abuso de los

derechos no se presentaba 1nicamente en la es0era particular del 

dominio, sino en otros escenarios, y por ello adu2o que ‘5la

responsabilidad civil por abuso de derechos sub2etivos, generalmente

en nada se separa de los lineamientos principales de la culpa aquiliana,o de la contractual en su caso5’ ($% &%% t% "+**, pag% D/), aserción

mediante la cual rea0irmó la entrada que le había dado en el campo

 propio de los contratos, desde cuando, casi un siglo antes, en

sentencia de ; de diciembre de 6D.. ($% &% +, D), encontró posible su

ocurrencia siempre que se abusara de los derechos emanados de los

acuerdos de voluntades%

“Ca2o ese derrotero, al pregonar la 3ala que en ‘5materia contractual 

tiene cabida el abuso del derecho’, el que puede ‘5presentarse en la

0ormación del contrato, en su e2ecución, en su disolución y a1n en el 

 periodo postIcontractual’ ($% &%, t% , pag% ;:;), 0luye con notoria

nitidez cómo la "orporación ha reconocido la vigencia y posibilidad del 

0enómeno, a1n por 0uera del espacio inicial, circunscrito al e2ercicio de

la propiedad, para llegar a admitir la e4tralimitación en las 0acultades

nacidas de los acuerdos de voluntades, pues en esos casos puede

ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que, aunque

 pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, act1e ‘5

con detrimento del equilibrio económico de la contratación5’ ($% &%, t%

""*, pag% -9;)K de esta manera, la 2urisprudencia tambi#n vino a

se=alar cómo es posible que por este aspecto 0uese dable 0i2ar límites a

la autonomía de la voluntad en materia negocial%

“5

 

 @.".$. H

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“(5) Be con0ormidad con el artículo D7G del "ódigo de "omercio ‘el 

que abuse de sus derechos estar obligado a indemnizar los per2uiciosque cause’% "on esta norma surge indiscutible cómo sin ambages ni 

dubitación el ordenamiento dio carta legislativa a la 0igura y, con ello,

o0reció cabida a la reparación de los da=os originados en la actividad 

del titular que e2erciera sus derechos en 0orma e4cesiva, anormal,

dolosa o culposa, ora en la prctica de una prerrogativa desvinculada

de toda conducta convencional y de la nacida de un contrato%

“?simismo, el numeral 6L del artículo .: de la "onstitución Eolítica de

6..6 estableció que constituye deber de todas las personas y de todos

los ciudadanos ‘[Aespetar los derechos a2enos y no abusar de los propios’K con lo que, cual es 0cil de apreciar, el ordenamiento 2urídico

encontró necesario adoptar y respaldar el postulado hasta entonces

e4aminado y de0inido desde la doctrina y la 2urisprudencia, para, ante la

magnitud e importancia en los tiempos que corren, consagrarlo como

un deber cuya raigambre se halla en la misma concepción

constitucional, demostración palmaria del inter#s sobresaliente que

encuentran hoy el >stado y la sociedad en ese principio% >sto es, no

quieren ellos que el e2ercicio de los derechos propios sea prete4to para

que los a2enos deban ceder ineluctable e in2usti0icadamente, como

quiera que las atribuciones de cada ciudadano deben ser practicadasdentro de sus precisos linderos, sin intromisión en las órbitas e4tra=as y 

sin violación de los intereses correspondientes a los dems!  (C!s. Civ.,sentenci! del 1 de septiembre de 2010, e4pediente o. 11001-3103-02-200-00'0-01).

. @s6 l!s cos!s, es pertinente concluir /ue el

eercicio !decu!do de los derecEos, esto es, el /ue se !ust!

! los prop*sitos l6mites /ue su propi! n!tur!le5! les impone,teniendo en cuent! p!r! ello los p!rámetros /ue el

orden!miento ur6dico vigente, con l! Constituci*n

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III$ De* a.(so de* dere-o de *itigar$

1. n el ámbito de los derecEos subetivos,

singul!r tr!scendenci! v!l6! ostent! el de litig!r o de !cudir !

l!s v6!s udici!les, en t!nto /ue es ! tr!v9s de su eercicio, en

t9rminos gener!les, /ue se m!teri!li5! l! prerrog!tiv! /ue l!

Constituci*n

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/ue se (N) imput!8, est9 ! c!rgo del 7ue5 o tribun!l

competente8, observe 7l! plenitud de l!s %orm!s propi!s de

c!d! uicio8, E!g! oper!nte, entre otros, los principios de

presunci*n de inocenci! doble inst!nci!, vele por l! e%ectiv!

de%ens! del proces!do, no se! obeto de 7dil!ciones

inusti%ic!d!s8, !segure el derecEo ! l! prueb! l! contr!dicci*n

de l!s /ue se !du5c!n e impid! /ue se!n tenidos en cuent! los

medios de convicci*n obtenidos il6cit!mente.

3. mpero, como !contece con todos los

derecEos subetivos, segOn ! se indic*, el de !cudir ! l!

!dministr!ci*n de ustici! t!mpoco es !bsoluto o irrestricto. A!

libert!d /ue tienen l!s person!s, por un! p!rte, de !cceder !

ell! , por otr!, de /ue, consiguientemente, pued!n solicit!r !l

st!do el reconocimiento l! protecci*n de sus derecEos, no

signi%ic! /ue les se! d!ble !cudir !l !p!r!to urisdiccion!l p!r!

E!cer e%ectiv!s sus prerrog!tiv!s cu!ndo proceden con

temerid!d o m!l! %e.

s /ue el eercicio del re%erido derecEo está

sometido, ! su ve5, ! un! serie de deberes /ue, en lo

%und!ment!l, segOn se desprende del !rt6culo 1 del C*digo de

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c!sos&

71X. Cu!ndo es m!ni%iest! l! c!renci! de %und!mento leg!l de l!dem!nd!, e4cepci*n, recurso, oposici*n, incidente o trámite especi!l /ueE!! sustituido 9ste.

72X. Cu!ndo ! s!biend!s se !leguen EecEos contr!rios ! l! re!lid!d.

73X. Cu!ndo se utilice el proceso, incidente, trámite especi!l /ue E!!sustituido ! 9ste o recurso, p!r! %ines cl!r!mente ileg!les o conprop*sitos dolosos o %r!udulentos.

7X. Cu!ndo se obstru! l! práctic! de prueb!s.

7X. Cu!ndo por cu!l/uier otro medio se entorpe5c! reiter!d!mente eldes!rrollo norm!l del proceso8.

. ;ndispens!ble es en%!ti5!r, por lo t!nto, de

con%ormid!d con lo est!blecido en el !rt6culo 2 del est!tuto

proces!l civil, /ue, de m!ner! gener!l sin peruicio, cl!ro está,

de supuestos p!rticul!res, s*lo cu!ndo se promueve unproceso o se re!li5! un! !ctu!ci*n udici!l con temerid!d o

m!l! %e, !s6 se comprueb!, E! lug!r ! deducir de ese

comport!miento respons!bilid!d civil respecto del gestor de l!

controversi! o del trámite de /ue se tr!te, pues se estim! /ue

en t!les supuestos se !bus! del derecEo de litig!r dicE! %orm!

p!rticul!r del il6cito civil e4ige, en esos c!sos, un criterio de

imput!ci*n subetivo especi%ico, re%erido, se repite, ! l!

temerid!d o m!l! %e en el obr!r.

s /ue como ! lo tiene e4plic!do l! Corte&

“ (N) >l artículo /796 del "% "ivil consagra el principio de que todo per2uicio causado por dolo o culpa, obliga a su autor a cabal 

indemnización% 8o se e4ige una determinada culpa para que sur2a laobligación de resarcimiento% >s su0iciente una culpa sin cali0icación, una

culpa cualquiera, desde luego que no es indispensable que el autor del 

da=o haya actuado con intención positiva de in0erirlo o que se requiera,

 

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especí0icamente, que se le declare reo de una determinada clase de

culpa%

“< como el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su

 pró2imo, resulta evidente que cuando su e2ercicio traspasa este límite, tal 

actividad puede implicar un claro abuso del derecho, que si se origina en

 proceder culposo de su titular, compromete la responsabilidad personal 

de #ste si causa da=o a terceros% Muien act1a así, no puede liberarse

entonces del deber de indemnizar per2uicios, a0irmandoN 0eci, sed 2ure

0ecis, pues en principio, los derechos sub2etivos no pueden e2ercitarse en

mbitos que no est#n tutelados por un inter#s serio y legítimo% "uando su

e2ercicio se sale de esta es0era, el titular de la 0acultad de2a de obrar 

con0orme al derecho y su actuar se torna típico abuso del mismoK tal el motivo para que, con razón, hayan dicho los O?P>?HB que no se nos

han con0erido nuestros derechos para que los e2erzamos con un 0in

 puramente egoísta, sin tener en cuenta el in0lu2o que pueda tener su

e2ercicio sobre nuestros seme2antes, y que el inter#s social debe tener un

sitio 2unto al inter#s individual del titular del derecho e2ercido%

“ (N)  ?hora bien, como no son los mismos los elementos de laresponsabilidad por abuso de un derecho sub2etivo o por el del empleo

de vías de derecho, necesario ser advertir que, acogiendo en el punto lo

que la doctrina 0rancesa sostiene sobre el abuso de estas 1ltimas vías, el nuevo "ódigo de Erocedimiento "ivil (arts% -6, -/, -7 y -9), para deducir 

responsabilidad a los terceros intervinientes, a las partes o a sus

apoderados por los per2uicios que, con sus actuaciones procesales,

causen a su adversario o a terceros, e4ige e4presamente que esos actos

sean 0ruto de la temeridad o de la mala 0e%

“3in embargo, la doctrina 2urisprudencial de la "orte sobre el abuso del 

derecho, no su0re modi0icaciones relativamente a que el titular de un

derecho sub2etivo, cuando abusa en su e2ercicio, no ya en las vías de

derecho que utiliza para alcanzar su e0ectividad, compromete su

responsabilidad personal si, por cualquier especie de culpa, con tal 

 proceder causa da=o% < e4iste culpa, entonces, siempre que el titular del 

derecho haya obrado como no hubiera obrado un individuo diligente y 

 2uicioso, situado en las mismas circunstancias e4ternas que el autor de la

culpa%

“ (N) >n resumenN quien cometa abuso en la elección de las vías dederecho, es decir, en sus actuaciones procesales, tambi#n debe

indemnizar el da=o que cause, mas sólo cuando su proceder haya sido

temerario o malicioso%

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malintencionado!  (C!s. Civ., sentenci! de 11 de octubre de 1'3, procesode Auis nri/ue l catlogo

copiado es de los episodios en que legalmente se presumen esas

circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya otros eventos en

 

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que se act1e de esa manera perniciosa!  (C!s. Civ., sentenci! de 2 deenero de 1'#, proceso de ]!rol orticE %rente ! ;s!!c "cEusterP se

subr!!). 

W luego, l! Corpor!ci*n reiter*&

“(5) la "orte ha tenido oportunidad de e4plicar que la responsabilidad 

 por hechos dolosos o culposos, consistan o no en actos procesales o en

la escogencia de las vías de hecho, es típicamente e4tracontractual, lo

que sucede es que entre la responsabilidad general establecida en el 

artículo /796 del "% "ivil para quien, por su culpa, ha causado da=o a

otro y la especial consagrada en el artículo -/ del "% de E% "ivil paraquien causa per2uicio con actuaciones temerarias o de mala 0e, e4iste una

clara di0erenciaN cualquier culpa, una culpa cualquiera, grave, leve o

levísima, es su0iciente para 0undar la responsabilidad a cargo de su autor,

seg1n el artículo /796K por el contrario, para 0undarla a cargo del litigante,

seg1n el artículo -/ precitado, se e4ige que el acto procesal culposo,

implique temeridad o mala 0e, de lo que se concluye que las culpas leve y 

levísima no son 0uente de responsabilidad en este 1ltimo caso!  (C!s. Civ.,sentenci! del 2 de m!o de 1'#0, proceso de Auis @rturo =!rt6ne5contr! on5!lo B!rrer!P se subr!!).

;gu!lmente, v!rios !+os despu9s se se+!l*&

“Be modo que perseguir bienes cuyo valor e4cede los límitesestablecidos por la propia ley, sin que concurra alguna de lascircunstancias de e4cepción que ella misma indica, torna abusivo el e2ercicio del derecho sub2etivo establecido por el art% /9DD del "% "ivil, y como se di2o, compromete la responsabilidad de quien así act1a, si contal proceder causa un per2uicio y se le puede imputar un comportamientotemerario o de mala 0e, pues al 0in de cuentas el abuso se da en el 

empleo de las vías de derecho, es decir, en la actuación procesal, dondeno basta para dar por descontado el elemento sub2etivo de laresponsabilidad personal, la culpa sin cali0icación alguna, sino una quehaya sido 0ruto de la temeridad o la mala 0e (C!s. Civ. 2 de noviembrede 1''#. 4p. '0')%

se criterio de l! Corte, en los %!llos pro%eridos con

posteriorid!d !l precedentemente reproducido, en lo sust!nci!l,

no se !preci! modi%ic!do en el presente se re!%irm!, en t!nto

/ue en t!les pronunci!mientos, en lo toc!nte con el criterio de

imput!ci*n en los c!sos de !buso del derecEo de litig!r, se E!

 

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EecEo re%erenci!, de m!ner! gener!l, ! l! !ctu!ci*n

“negligente, temeraria o maliciosa para obtener una tutela

 2urídica inmerecida!  (C!s. Civ., sentenci! del 1 de %ebrero de

200, e4pediente o. 1203. Ier, entre otr!s, l!s sentenci!s de

2 de enero de 200, e4pediente 2000131100011''-2131-01P

22 de %ebrero de 200, e4pediente o 11001210300-1''-

'12-01P 1 de noviembre de 200#, e4pediente o. 0001-

3103-00-1'''-0003-01).

. s corol!rio de lo precedentemente

e4puesto /ue l! respons!bilid!d /ue sobreviene como

consecuenci! del !buso del derecEo de litig!r es, ! no dud!rlo,

de n!tur!le5! e4tr!contr!ctu!l, pues, como se !preci!, l!

oblig!ci*n res!rcitori! no surge de l! viol!ci*n de un! rel!ci*n

 ur6dic! pre4istente, sino del EecEo mismo de E!ber !ctu!do en

un proceso por %uer! del m!rco %i!do por los !rt6culos 1 !

del C*digo de

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de%inidos en todos los supuestos de respons!bilid!d civil

e4tr!contr!ctu!l, con los !ustes /ue corresponde, es decir, un!

conduct! Eum!n! !ntiur6dic!, en este c!so, el !del!nt!miento

de un proceso o l! re!li5!ci*n de un !cto proces!l p!rticul!r 

en %orm! desvi!d! de su %in!lid!dP un %!ctor o criterio de

!tribuci*n de l! respons!bilid!d, /ue en l! re%erid! Eip*tesis,

como viene de e4plic!rse, sol!mente puede consistir en l!

temerid!d o m!l! %eP un d!+o o peruicio, es decir, un

detrimento, menosc!bo o deterioro, /ue !%ecte bienes ointereses l6citos de l! v6ctim!, vincul!dos con su p!trimonio,

con su es%er! espiritu!l o !%ectiv!, o con los bienes de su

person!lid!dP , %in!lmente, un! rel!ci*n o ne4o de c!us!lid!d

entre el comport!miento de !/uel ! /uien se imput! l!

respons!bilid!d el d!+o su%rido por el !%ect!do.

IV$ La a--i9n &a(*iana$

1. A! gener!ci*n de un! rel!ci*n ur6dic!

oblig!tori! determin! el surgimiento correl!tivo, por un! p!rte,

del derecEo de cr9dito en c!be5! del !creedor , por otr!, del

deber del deudor de cumplir con l! prest!ci*n ! su c!rgo,v6nculo /ue E!st! cu!ndo l! oblig!ci*n se e4ting! por 

cu!l/uier! de los medios leg!les (!rt. 12, C.C.), está

soport!do, esenci!lmente, en l! oblig!toried!d de los contr!tos

(!rt. 102 del C.C.), en l! respons!bilid!d p!trimoni!l (!rt. 2##

del C.C.) en l! buen! %e (!rts. #3, C.

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person!, bienes o negocios.

2. "e sigue de lo precedentemente e4puesto,

en primer lug!r, /ue el derecEo de cr9dito no es !bsoluto, ni

ilimit!do en su eercicio /ue, por lo t!nto, el !creedor, en virtud

del mismo, no está %!cult!do, por regl! gener!l, p!r! inter%erir 

en l! vid! !ctivid!des ordin!ri!s del deudor, mucEo menos, en

%orm! neg!tiv! o lesiv! de sus person!les prerrog!tiv!sP , en

segundo lug!r, /ue el compromiso !d/uirido por el oblig!do se

e4tiende ! obr!r correct!mente en procur! de /ue, lleg!do elmomento, cumpl! con el d9bito !l /ue se encuentr! vincul!do

! /ue, de ser re/uerido, su !ctivo p!trimoni!l se! resp!ldo

su%iciente p!r! el cumplimiento de l! oblig!ci*n.

3. n ese escen!rio, se reiter!, sometido !l

postul!do de l! buen! %e, es %!ctor determin!nte l! !decu!d!

!dministr!ci*n /ue el deudor d9 ! los bienes /ue integr!n el

!ctivo de su p!trimonio, tod! ve5 /ue, como es su%icientemente

conocido, ellos cumplen un! %unci*n de g!r!nt6! de

respons!bilid!d person!l p!r! con sus !creedores, segOn se

desprende del !rt6culo 2## del C*digo Civil.

"e impone ! !/u9l, por lo t!nto, !ctu!r conprudenci! , en consecuenci!, procur!r /ue su p!trimonio

m!nteng! un e/uilibrio !decu!do, esto es, /ue sus !ctivos

g!r!nticen l! s!tis%!cci*n de sus p!sivos, sin /ue ello signi%i/ue

/ue no pued! disponer de sus bienes o !d/uirir otros, !s6 como

!sumir nuevos compromisos, pues el contr!er un! oblig!ci*n

no signi%ic! p!r!li5!r l! vid! econ*mic! de l!s person!s.

 @s6 l!s cos!s, p!r! el oblig!do está proscrit! tod!

!ctu!ci*n, en l! /ue, conociendo el m!l est!do de sus 

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negocios, dispong! de sus bienes , como consecuenci!,

provo/ue un! desproporci*n t!l de su p!trimonio, /ue impli/ue

/ue sus !ctivos p!sen ! ser insu%icientes p!r! cubrir el p!sivo

/ue lo gr!v! -est!do de insolvenci!-, comport!miento /ue por 

comprometer l! g!r!nt6! de sus !creedores, puede ser revis!do

 udici!lmente por petici*n de 9stos p!r! e%ectos de obtener l!

revoc!ci*n del respectivo !cto, en l! medid! en /ue el !rt6culo

2'1 del C*digo Civil les concede el 7derecEo p!r! /ue se

rescind!n los contr!tos onerosos, l!s Eipotec!s, prend!s !nticresis /ue el deudor E!! otorg!do en  peruicio  de ellos,

siendo de m!l! %e el otorg!nte el !d/uirente, esto es,

conociendo !mbos el m!l est!do de los negocios del primero8,

!s6 como 7FlGos !ctos contr!tos no comprendidos en el nOmero

precedente, incluso l!s remisiones p!ctos de liber!ci*n !

t6tulo gr!tuito (N), probándose l! m!l! %e del deudor el

peruicio de los !creedores8.

. Del mismo modo se !dvierte /ue l!

se+!l!d! %!cult!d concebid! en %!vor de los !creedores, no

puede ser eercid! en %rente de cu!l/uier !cto o contr!to del

deudor /ue comporte l! disposici*n de sus bienes, puesto /ue,

como ! se dio, el v6nculo oblig!cion!l no le sustr!e t!lprerrog!tiv!, de donde los negocios ur6dicos /ue en t!l sentido

re!lice, por regl! gener!l, están e4cluidos del reprocEe de sus

!creedores, /uienes, como es l*gico entenderlo, !l no E!ber 

sido p!rte en los mismos, c!recen de inter9s p!r!

cuestion!rlos, de con%ormid!d con el principio res inter allios

acta, /ue en el ámbito p!trio se in%iere del !rt6culo 102 del

C*digo Civil.

. n sum!, l! !cci*n cons!gr!d! en el 

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!rt6culo 2'1 de l! obr! en cit!, denomin!d! por l! doctrin! l!

 urisprudenci! como  pauliana, es, por esenci!, e4cepcion!l

restringid!, p!rticul!rmente, por/ue s*lo puede dirigirse !

comb!tir los contr!tos onerosos gr!tuitos celebr!dos por el

deudor en %r!ude de sus !creedores -en el c!so de los primeros

con el concurso del !d/uirente en cu!nto !l cit!do elemento

intencion!l-, /ue E!!n irrog!do un peruicio cierto, re!l !ctu!l

! !/u9llos, como e4pres!mente lo cons!gr! l! norm!, segOn

!trás se subr!*, peruicio /ue, por un! p!rte, se con%igur!Onic!mente cu!ndo el !cto o contr!to provo/ue /ue el !ctivo

p!trimoni!l del oblig!do se torne menor /ue su p!sivo o

incremente es! desproporci*n , por lo mismo, oc!sione /ue

dee de ser un! g!r!nt6! e%ectiv! de l!s !creenci!s ! su c!rgo,

esto es, con otr!s p!l!br!s, cu!ndo desemboc! en su

insolvenci! o gener! el incremento de l! /ue ! p!dec6!P /ue,

por otr!, es el %!ctor /ue determin! el inter9s del !creedor p!r!

/ue pued! pretender /ue se revo/ue un negocio ur6dico

celebr!do por su deudor, en el /ue no %ue p!rte /ue, en

principio, le es por completo !eno.

. se E! sido el entendimiento /ue, de

m!ner! perm!nente, E! tenido l! Corte respecto de l! !cci*np!uli!n!.

s !s6 como en sentenci! del 2 de !gosto de 1'3#

se+!l* /ue 7[en el e2ercicio de la acción pauliana deben

distinguirse dos clases de contratosK a titulo oneroso y a título

gratuito, distinción consagrada en el artículo /9.6 del "%"%, en

sus numerales 6Q y /Q% 'ratndose de los primeros, dicha acción

est condicionada por dos circunstancias esenciales, el 

eventus damni, o sea que el acto e2ecutado haya causado o

 

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cause un per2uicio a los acreedores, y el consilium fraudis,

que es el entendimiento del deudor y el tercero, con el 0in de

de0raudar a los acreedores! (.., . HAI;;, pág. 3P se subr!!).

l precedente criterio lo reiter* l! "!l! en sentenci!

del 1 de %ebrero de 1'0, en l! /ue !+!di*& “Oas no toda

 persona puede e2ercitar la acción de nulidad, la pauliana o la de

simulación, si no que necesita que tenga inter#s 2urídico

, o sea

un inter#s protegido por la ley, que es desconocido o lesionado

 por el acto nulo, por el acto e2ercitado merced a una colusión o

determinado por el animus nocendi  , como en muchos casos

de la acción pauliana, o por el acto simulado% (5)% a sola

calidad de acreedor no da personería a #ste para entablar 

alguna de las acciones anteriores% 3e necesita, y se repite, el 

inter#s 2urídico% (5)% a "orte se rea0irma en lo e4presado en la

sentencia de /; de agosto de 6.7D, que cita el recurrente y por 

eso reproduce el siguiente concepto de dicho 0alloN ‘8o es

cualquier acreedor el que tiene derecho a e2ercitar la acción

que se viene estudiando, que no est condicionada a un

concepto eventual, sino que para que prospere, el inter#s

 2urídico debe ser actual, o sea que se debe tratar de un inter#s

 protegido por la ley, que es burlado o desconocido por lacolusión entre el deudor y el tercero% < al hablar de intereses

 protegidos por la ley, deben entenderse no solamente aquellos

concretados en derechos e4igibles, como sería una deuda de

 plazo vencido, sino tambi#n aquellos constituidos por derechos

claros y concretos aun cuando no eran actualmente e4igibles,

como sería una deuda cuyo plazo no se hubiera vencido’% (5)%

Muien se presenta pues e2ercitando una acción de nulidad, la

 pauliana o la de simulación, invocando su carcter de acreedor,

 por una obligación de dar, hacer o pagar o no hacer, debe

 

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demostrar, primero la e4istencia plena de ese carcter, aun

cuando el cr#dito no sea de plazo vencido, y segundo

establecer, tambi#n plenamente que el acto acusado lo

 per2udica, por cuanto en virtud de #l queda en incapacidad para

hacer e0ectivo su derecho, por no poseer el obligado otros

bienes!  (.., . HA;H, pág. 1P se subr!!). 

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acto cause un per2uicio al acreedor (eventus damni   )K C) >s

tambi#n indispensable que haya sido hecho en 0raude de los

derechos de los acreedores ( consilium fraudis )% "uando se

trata de actos a título oneroso se requiere una tercera

condiciónN la complicidad del tercero en el 0raude del deudor!%

n cu!nto E!ce !l primero de esos re/uisitos, seguid!mente

e4plic*& “>l per2uicio es la base de la acciónK se desprende del 

 principio ya se=alado, de que donde no hay inter#s, no hay 

acción% Eor lo tanto, la acción pauliana supone que el acto

impugnado ha convertido al deudor en insolvente, o ha

aumentado su insolvencia anterior% Be esto se desprende

que los 2ueces deben rechazar la acción dirigida contra un acto

del deudor, aun cuando se haya realizado con intención

0raudulenta, si se deduce de las circunstancias ampliamente

apreciadas por el 2uzgador, que tal acto, aunque 0raudulento, no

causa perjuicio alguno al acreedor ! (.., . AH;H, pág. 3P

negrill!s subr!!s %uer! del te4to).

n oportunid!d más reciente, l! "!l! se+!l*&

“'radicionalmente desde el edicto de Eretor Aomano que creó

esta acción revocatoria, pasando por las instituciones seculares

del Berecho >spa=ol (eyes -S y DS, 'itulo 6:, partida :S ) y por el "ódigo de 8apoleón (artículo 66;-) hasta su consagración

en el "ódigo "ivil chileno, del que la recibiera el colombiano,

cuyo artículo /9.6 es trasunto del /9;D de su modelo, la acción

 pauliana se concibió y se encuentra instituida como un derecho

au4iliar de los acreedores anteriores al acto nocivo y 

0raudulento otorgado por el deudor% Tistórica y t#cnicamente

esta acción, que es personal, solo corresponde a aquellos

acreedores anteriores, porque el deudor, con 0raude y en

 per2uicio de los mismos, ha hecho salir de su patrimonio bienes

 

 @.".$. H

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que eran parte integrante de la prenda general que les servía

de garantía% a acción equivale así a un proceso de

reintegración del patrimonio del deudor, en 0avor de los

acreedores que #ste tenía en el momento de realizar el acto

que produ2o su insolvencia o que contribuyó a aumentar la

en que ya se encontraba% Eor lo mismo, si el acreedor 

 pretendiente de la acción pauliana lo 0uese en virtud de un

cr#dito posterior a la 0echa del acto impugnado, no podría

sostener que tal acto lo per2udica, dada la imposibilidad de

considerar que, en la prenda general constituida por los bienes

del deudor, 0iguraba un bien del que #ste se había desprendido

en el momento en que contrató con #l!  (C!s. Civ., sentenci! del

22 de !gosto de 1', .., . CH;H, pág. 1'P subr!!s

negrill!s %uer! del te4to).

Del mismo modo, en %!llo del 1 de m!r5o de 1'#

l! Corte sostuvo /ue “[esta acción, que es eminentemente

#tica o moralizadora, como quiera que va destinada a sancionar 

el 0raude o mala 0e con que act1an los deudores en sus

negocios 2urídicos respecto de sus acreedores, se caracteriza

 por la concurrencia de los presupuestos siguientesN a) que

e4ista un cr#ditoK b) que el acto o negocio celebrado por el deudor haya propiciado o aumentado la insolvencia del deudor 

y, por ende, produzca da=o a los acreedoresK c) que el deudor 

al celebrar el acto lo haga en 0raude de sus acreedores, el cual 

se da cuando aquel tiene conocimiento del mal estado de sus

negocios% (5)% ? los anteriores requisitos y para el evento de

que el acto celebrado por el deudor lo sea a titulo oneroso, se

suma el de la complicidad del tercero, o sea, que #ste est# de

mala 0e (consilium 0raudis), pues si el acto es a título gratuito no

se requiere de esta 1ltima e4igencia, porque aunque el tercero

 

 @.".$. H

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adquirente est# de buena 0e, si concurren los otros requisitos,

 procede la acción revocatoria (art% /9.6 del "%"%)!%  @

continu!ci*n, en torno de l! segund! de t!les e4igenci!s, l!

"!l! !cl!r* /ue ello !contece cu!ndo el 7 pasivo patrimonial sea

superior a su activo!   /ue, por lo mismo, “se haya producido

un desequilibrio entre el activo y el pasivo del patrimonio del 

deudor que le impida pagar sus obligaciones% 3i el deudor es

solvente o tiene bienes con que satis0acer la acreencia del 

actor, la acción revocatoria no puede prosperar porque no se

con0igura el eventus damni y sin #ste no hay inter#s en la

acción% < si a pesar de esta 1ltima circunstancia el deudor 

resulta demandado, bien puede #ste de0enderse e4itosamente

alegando y estableciendo que sus activos son bastantes o

su0icientes para pagar la deuda que tiene contraída con el 

acreedor demandante, esto es, 0ormulando la e4cepción que la

doctrina 0rancesa denomina de ‘discusión de bienes’, medio

e4ceptivo #ste que tambi#n puede alegar el tercero adquirente! 

(.., . CAHHI;, pág. '3P se subr!!).

Aos re%eridos re/uisitos estructur!les %ueron

reiter!dos por l! Corpor!ci*n, entre otr!s, en sentenci!s de 2

de ulio de 2002 (e4pediente o. ##) 1 de unio de 200(e4pediente o. 11001-02-03-000-2003-0012'-01).

in!lmente, en el pronunci!miento más pr*4imo

sobre el tem! /ue en p!rticul!r se tr!t!, l! Corte e4puso&

“6% ?parte de la 0unción preventiva que la acción pauliana pueda

desempe=ar, por lo disuasiva que debe resultar, 0rente a posibles

ena2enaciones 0raudulentas, la posibilidad de que e4cepcionalmentesean privadas de e0ectos por ese medio, es claro que su misión es

‘eminentemente #tica o moralizadora, como quiera que va destinada a

sancionar el 0raude o mala 0e con que act1an los deudores en sus

 

 @.".$. H

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negocios 2urídicos respecto de sus acreedores’ ($%&% t% "+*, pg% .7)%

“Be ahí que si dicha acción es de naturaleza e4cepcional, pues deantemano, para la debida seguridad 2urídica, se imponen principios

bsicos, como el de preservación de los negocios y la presunción de

buena de 0e que ampara a los contratantes, #sta inclusive de raigambre

constitucional, es apenas obvio que el acreedor que hace uso de la

misma, tendiente a reconstituir el patrimonio del deudor, con los activos

de los que maliciosamente ha dispuesto para 0rustrar su persecución, es

quien corre con la carga de rendir 0ehacientemente la prueba de ese

carcter 0raudulento, toda vez que, salvo que la ley así lo se=ale, ni el 

dolo ni la mala 0e se presumen legalmente%

“>n ese cometido, imprescindible deviene tener claro que el 0raude

 pauliano no se identi0ica con el dolo instituido como vicio del 

consentimiento de los actos o contratos, ni con el dolo de la

responsabilidad civil, contractual o e4tracontractual% Eor esto, el 

legislador patrio, siguiendo la tradición romanista, en este especí0ico caso

tiene con0igurado el 0raude cuando el deudor ‘conociendo’ el mal estado

de sus negocios, e2ecuta actos o contratos en ‘per2uicio’ de sus

acreedores (artículo /9.6 del "ódigo "ivil)% Eor lo tanto, no es la simple

demostración del nimo preconcebido del otorgante lo que agota la

carga probatoria dicha, sino el discernimiento que tiene sobre el da=oque va a irrogar con el negocio, porque debido a los quebrantos

 patrimoniales que lo aque2an, va a tornar nugatorio el derecho de tales

acreedores%

“a prueba dirigida a ese propósito, entonces, por lo e4cepcional de la

acción, seg1n quedó dicho, debe ser contundente, porque al decir de la

"orte, se trata de ‘una situación de espírituN es el conocimiento por parte

del deudor del per2uicio que va a causar a sus acreedores% >l deudor 

sabe que al realizar tal acto, se va a convertir en insolvente o va a

aumentar su insolvencia y, por consiguiente, a per2udicar a sus

acreedores% >sto basta’ ($%&% *, pg% :7:)%

“?unque esa comprobación es su0iciente cuando el acto por el cual el 

deudor desaparece sus activos es gratuito, e4iguo resulta cuando es a

título oneroso, porq