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Diritto processuale penale Riassunti del compendio Conso-Grevi, integrati con

gli appunti del professor Moscarini

F.B.

Diritto processuale penale Appunti Luiss – F.B.

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Sommario 1. Introduzione e note storiche (appunti Moscarini) .......................................................................... 8

2. Problema del metodo e sistemi storici processuali ......................................................................... 8

3. Il modello accusatorio italiano ........................................................................................................11

4. I Principi costituzionali nel processo penale ..................................................................................12

5. La normativa internazionale di salvaguardia dei diritti umani ....................................................21

6. Le norme costituzionali sul giusto processo ...................................................................................25

I SOGGETTI .........................................................................................................................................29

1. Premessa ...........................................................................................................................................29

2. La giurisdizione penale ....................................................................................................................29

3. Profili ordinamentali ........................................................................................................................30

4. Questioni pregiudiziali e sospensione del processo .......................................................................31

5. La competenza: per materia, territorio, connessione e funzionale ...............................................33

6. Le attribuzioni del tribunale ............................................................................................................37

7. La disciplina della riunione e della separazione dei processi ........................................................39

8. I procedimenti di verifica della giurisdizione e della competenza ................................................41

9. Il controllo sul corretto riparto di attribuzioni fra tribunale monocratico e tribunale collegiale 44

10. Le cause personali di estromissione del giudice: incompatibilità, astensione e ricusazione ..46

11. La rimessione del processo ..........................................................................................................51

12. La posizione di parte del pubblico ministero e la sua funzione tipica ......................................54

13. L’organizzazione e la distribuzione del lavoro tra gli uffici: loro rapporti ...............................55

14. L’astensione ..................................................................................................................................59

15. I rapporti all’interno dell’ufficio ..................................................................................................60

16. Uffici del pubblico ministero distrettuale ...................................................................................61

17. Le funzioni e i soggetti di polizia giudiziaria ..............................................................................63

18. L’organizzazione della polizia giudiziaria e la sua dipendenza funzionale dall’autorità giudiziaria. ................................................................................................................................................64

19. I rapporti di subordinazione ........................................................................................................66

20. L’imputato e la persona sottoposta alle indagini .......................................................................67

21. La parte civile: legittimazione, costituzione e esodo dal processo penale ................................76

22. La persona offesa dal reato ..........................................................................................................84

23. Il querelante (la disciplina la si ritrova nel codice penale) ........................................................89



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24. Il difensore dell’imputato .............................................................................................................91

25. Gli ausiliari del giudice e del pubblico ministero .....................................................................101

ATTI ....................................................................................................................................................104

1. Il divieto di pubblicazione..............................................................................................................104

2. Il procedimento in camera di consiglio ........................................................................................106

3. L’immediata declaratoria di cause di non punibilità e la correzione degli errori materiali ......108

4. La partecipazione a distanza .........................................................................................................111

5. L’esame a distanza..........................................................................................................................114

6. Le regole generali in materia di termini .......................................................................................116

7. La restituzione nel termine ............................................................................................................119

8. L’invalidità degli atti ......................................................................................................................121

9. Il principio di tassatività delle nullità e la tecnica della previsione ............................................122

10. Le nullità assolute .......................................................................................................................124

11. Le nullità intermedie ..................................................................................................................125

12. Le nullità relative ........................................................................................................................126

13. La deducibilità e le sanatorie .....................................................................................................127

14. Gli effetti della dichiarazione di nullità .....................................................................................128

PROVE ................................................................................................................................................130

1. Le scelte sistematiche nella disciplina delle prove .......................................................................130

2. La sfera di incidenza della normativa contenuta nel libro delle prove .......................................130

3. L’oggetto della prova ......................................................................................................................131

4. Prove atipiche e garanzie per la libertà morale della persona.....................................................133

5. Diritto alla prova e criteri d’ammissione ......................................................................................133

6. Prove illegittimamente acquisite e sanzione di inutilizzabilità ...................................................135

7. Valutazione della prova e regole di convincimento del giudice ..................................................136

8. La testimonianza ............................................................................................................................137

9. L’esame delle parti .........................................................................................................................146

10. Confronti, ricognizioni ed esperimenti giudiziali .....................................................................148

11. La perizia .....................................................................................................................................150

12. La prova documentale ................................................................................................................155

13. Ispezioni e perquisizioni ............................................................................................................158

14. Il sequestro ..................................................................................................................................162



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15. Le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni ...........................................................165

MISURE CAUTELARI .......................................................................................................................175

1. Il sistema delle misure cautelari....................................................................................................175

2. I presupposti del fumus commissi delicti e del periculum libertatis .........................................176

3. Le diverse esigenze cautelari (periculum libertatis)....................................................................177

4. I principi di adeguatezza e di proporzionalità nella scelta delle misure.....................................178

5. Altre applicazioni del principio di adeguatezza............................................................................181

6. La salvaguardia dei diritti della persona sottoposta a misura cautelare ....................................184

7. Criteri di determinazione della pena per l’applicazione delle misure ........................................184

8. Misure coercitive e misure interdittive .........................................................................................185

9. La tipologia delle misure coercitive e il principio di gradualità ..................................................186

10. Le forme della custodia cautelare ..............................................................................................189

11. La tipologia delle misure interdittive ........................................................................................190

12. Profili formali dei provvedimenti cautelari e procedimento applicativo................................191

13. Gli adempimenti esecutivi e le garanzie difensive ...................................................................193

14. L’interrogatorio della persona in stato di custodia ..................................................................195

15. Il computo dei termini di durata delle misure .........................................................................198

16. I provvedimenti di revoca e sostituzione ..................................................................................200

17. Particolari fattispecie di estinzione automatica delle misure ..................................................202

18. Il procedimento di riesame dei provvedimenti coercitivi dinanzi al tribunale ......................204

19. L’appello e il ricorso per cassazione per le misure cautelari personali ...................................207

20. L’applicazione provvisoria di misure di sicurezza ....................................................................209

21. La riparazione per l’ingiusta detenzione ...................................................................................210

22. Le misure cautelari reali ............................................................................................................212

INDAGINI PRELIMINARI E UDIENZA PRELIMINARE ..............................................................218

1. Le indagini preliminari: profili funzionali e strutturali ...............................................................218

2. Soggetti: pubblico ministero e polizia giudiziaria ........................................................................220

3. Giudice per le indagini preliminari ...............................................................................................221

4. Soggetti privati ...............................................................................................................................222

5. Notizie e non notizie di reato .........................................................................................................223

6. Le notizie di reato qualificate ........................................................................................................223

7. Le condizioni di procedibilità ........................................................................................................227



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8. Le autorizzazioni ad acta e il procedimento per i reati ministeriali ...........................................233

9. Il registro delle notizie di reato e la tempistica dell’iscrizione ....................................................234

10. Le misure precautelari ...............................................................................................................235

11. Le indagini preliminari della polizia giudiziaria ......................................................................244

12. Le indagini preliminari del pubblico ministero .......................................................................253

13. Il collegamento investigativo .....................................................................................................261

14. La documentazione delle indagini della polizia giudiziaria e del p.m. ...................................262

15. L’esercizio del diritto di difesa nel corso delle indagini preliminari. ......................................263

16. Diritto dell’indagato alla difesa tecnica.....................................................................................267

17. Le indagini del difensore ............................................................................................................270

18. Incidente probatorio ..................................................................................................................280

19. Il segreto investigativo ...............................................................................................................288

20. I termini di durata delle indagini preliminari ..........................................................................289

21. Le scelte del p.m. relative all’esercizio dell’azione penale .......................................................293

22. L’avocazione delle indagini preliminari alla scadenza dei termini investigativi ....................298

23. Le indagini a carico di soggetti ignoti .......................................................................................299

24. L’avviso di conclusione delle indagini preliminari ...................................................................301

25. Udienza preliminare ...................................................................................................................301

26. L’attività integrativa d’indagine ................................................................................................315

IL GIUDIZIO ......................................................................................................................................318

1. La fase del giudizio .........................................................................................................................318

2. Caratteristiche del giudizio nel sistema accusatorio ....................................................................318

3. Atti preliminari del dibattimento: estensione e contenuti della fase..........................................319

4. Pubblicità e disciplina dell’udienza preliminare ..........................................................................321

5. Partecipazione al dibattimento ed esame a distanza ...................................................................324

6. Verbale d’udienza ...........................................................................................................................325

7. Costituzione delle parti e contumacia ...........................................................................................326

8. Questioni preliminari, esposizione introduttiva, richieste di prova ...........................................328

9. Il fascicolo per il dibattimento: lettura-acquisizione dei verbali ................................................330

10. Il fascicolo del pubblico ministero e le contestazioni ..............................................................332

11. Contestazioni nell’esame testimoniale ......................................................................................333

12. Contestazioni e letture nell’esame delle parti e dell’imputato in procedimento separato ....336



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13. Le altre letture consentite e le letture vietate ...........................................................................338

14. L’escussione della prova.............................................................................................................340

15. Divieti di utilizzazione ................................................................................................................343

16. Modificazioni dell’accusa ...........................................................................................................344

17. Deliberazione e pubblicazione della sentenza ..........................................................................347

PROCEDIMENTI SPECIALI .................................................................................................................352

1. Introduzione ...................................................................................................................................352

2. Il procedimento per oblazione.......................................................................................................353

3. Applicazione della pena su richiesta delle parti ...........................................................................353

4. Giudizio abbreviato ........................................................................................................................358

5. Giudizio immediato ........................................................................................................................366

6. Giudizio direttissimo ......................................................................................................................370

7. Procedimento per decreto..............................................................................................................374



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1. Introduzione e note storiche (appunti Moscarini)

Per definire i rapporti fra diritto penale sostanziale e quello processuale bisogna partire dalle basi di entrambi.

Il diritto penale sostanziale si occupa di stabilire quali condotte sono meritevoli di sanzione penale. A ciò procede mediante la definizione descrittiva delle condotte punibili e delle conseguenti pene. Per individuare, invece, la sanzione, si utilizza un criterio formale: è penale la sanzione che viene applicata dall’autorità giurisdizionale penale a seguito dell’apposito processo. Dunque, è il diritto penale stesso che rinvia al concetto di processo penale.

Il diritto penale processuale è un diritto penale del “fatto concreto”: si tratta di verificare se si è realizzato un comportamento dell’individuo conforme alla fattispecie astratta fissata dal legislatore in via generale. Perché ciò si realizzi vi deve essere:

o la coincidenza fra fattispecie astratta e fattispecie concreta o l’attribuzione del fatto a un individuo determinato o è presente una pena ricollegata all’evento.

Il giudice, quindi, deve ricostruire ex post gli accadimenti, far rivivere fatti del passato. Il fatto di cui egli si occupa è un fatto singolo, che si assume storicamente accaduto, ma che è sparito nel passato e non è reiterabile attraverso esperienze di laboratorio; esso può essere ricostruito soltanto in modo clinico, attraverso equivalenti sensibili: le prove. La questione di fondo che connota ogni processo penale, allora, è la ricostruzione di un fatto del passato attraverso le prove; cioè: attraverso i “segni” che esso ha lasciato e che permangono nella realtà presente.

Il processo penale diviene un percorso giuridicamente regolato, costituito da una serie di atti legalmente disciplinati, destinati a rievocare un fatto e verificare se sia accaduto o meno e sia attribuibile a un soggetto. Si tratta di un fatto di reato, giuridicamente riprovevole, la cui ricostruzione implica una serie di giudizi di valore e che avrà come conseguenza l’applicazione di una sanzione.

Ogni processo penale coinvolge una vicenda umana: di fronte al dovere dello Stato di punire gli autori dei reati, si pone l’interesse delle persone cui questi sono attribuiti a evitare la sanzione; la quale, in sede penale, è la restrizione della libertà personale. Ben si è detto, a questo proposito, che, in ogni processo penale, è immanente il conflitto fra il potere punitivo statuale ed il diritto di libertà dell’imputato. Dunque, tutto il processo penale contrappone interessi costituzionalmente rilevanti: - quello statuale alla repressione dei reati; - una molteplicità di beni individuali, facenti capo all’imputato.

2. Problema del metodo e sistemi storici processuali

Sistema inquisitorio

Il punto di partenza è la verità materiale: quella che va ricercata nel processo penale è una verità assoluta, esattamente riconoscibile secondo criteri empirici e pressoché scientifici; e tale verità va comunque perseguita, in vista della tutela di interessi superiori. Il ruolo del giudice risulta assimilato a quello del ricercatore: si pensa che il magistrato tanto meglio adempierà al suo compito quanti più poteri gli saranno stati assegnati e concentrerà in sé; anche a costo di indebolire la posizione delle parti. Il giudice cumula in sé la funzione di



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giudizio con quelle di accusa e di difesa, da cui derivano i seguenti corollari: a) procedat iudex ex officio: il giudice può cominciare il rito sua sponte, comunque

gli pervenga la notizia relativa alla commissione di un reato, senza la necessità di atti d’impulso provenienti da soggetti terzi;

b) la raccolta delle prove può avvenire d’ufficio da parte del giudice: questi può raccogliere gli elementi che gli servono per ricostruire il fatto conducendo “a mani sciolte” la sua inchiesta, senza essere vincolato dalla obbligatorietà di un’apposita domanda istruttoria proveniente da una parte;

c) la segretezza: la necessità che il giudice operi liberamente, senza subire interferenze da parte dei privati interessati all’esito dell’accertamento, comporta che i suoi atti debbano essere ignorati dai medesimi per quanto più tempo possibile: solo rispetto al momento in cui è terminata l’assunzione delle prove si concepisce che i risultati di questa attività possano essere posti a conoscenza delle parti;

d) la scrittura: le prove che il giudice raccoglie in segreto sono da lui documentate per iscritto; anche quando si tratti di dichiarazioni rese oralmente e conseguentemente acquisite, come nel caso delle testimonianze e dell’interrogatorio; le parti possono interloquire soltanto per iscritto;

e) la carcerazione preventiva: il giudicabile è “presunto reo”; ne discende che la sua sottoposizione a detenzione prima della condanna “rientra nel corso ordinario delle cose”; anzi, tale operazione appare tanto più provvida in quanto si ritiene che il reo più facilmente confessi se assoggettato a prigionia e tortura.

Tale sistema germogliò nel diritto penale dell’età romano –imperiale; ed ebbe successivi sviluppi, dapprima, con l’inquisizione canonica, poi con l’avvento dell’assolutismo. Sistema accusatorio

La base di tale sistema è che nel processo penale è ottenibile solo la verità processuale, quel grado di accertamento che è consentito da metodi intrinsecamente fallibili. L’esigenza di verificare i fatti non può essere esaudita in contrasto con una serie di diritti inviolabili della persona. Tale verità consentita si potrà ottenere se si sia rispettato un metodo dialettico; cioè, se nel processo i soggetti processuali (il giudice, chi accusa, chi si difende) mantengano posizioni distinte ed abbiano differenti funzioni; e se chi accusa e chi si difende siano posti, per quanto possibile, su di una posizione di parità d in condizioni di potere interloquire reciprocamente attraverso un adeguato meccanismo di contraddittorio; nonché se il giudice, resti, rispetto ai contendenti, in una posizione di equidistanza e sia imparziale. Corollari sono i seguenti principi:

a) ne procedat iudex ex officio: il giudice non può iniziare motu proprio il processo occorre l’atto di un soggetto distinto, che si faccia accusatore.

b) iudex decidat ex alligata et probata partium: il giudice non può attivarsi sua sponte per precisare l’imputazione e ricercare le prove, ma deve limitarsi a decidere sui fatti allegati (imputati) da chi accusa e sulla base delle prove richieste dalle parti ed acquisite nel contradditorio fra queste;

c) pubblicità della procedura: il processo deve svolgersi in pubblico, in modo che la collettività possa formarsi un’opinione e controllare il modo in cui viene amministrata la giustizia;

d) oralità della procedura: le parti devono essere poste in condizione di porre oralmente le domande ai soggetti; tale sistema assicura anche la pubblicità della



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procedura; ed è quanto verbalmente detto coram iudice et partibus a dover formare utilizzabile per la decisione.

e) presunzione d’innocenza dell’imputato: si tratta di un principio etico e di un diritto umano, più che di una vera e propria presunzione basata sulle regole della comune logica. Infatti, il ragionamento presupposto da tale regola è il seguente: poiché, di regola, gli uomini si astengono dal commettere reati, occorre presumere “non colpevole” l’uomo - accusato; tale presunzione cadrà soltanto se e quando l’attore avrà provato la sua accusa, dimostrando la colpevolezza dell’imputato in adempimento al suo “onere probatorio”; ma laddove questa condizione non si sia realizzata, l’imputato andrà ritenuto innocente (meglio: “non colpevole”) e, come tale, assolto (rectius: dichiarato non colpevole) (actore non probante, reus absolvitur);

f) libertà personale dell’imputato fino alla condanna: poiché l’imputato è presunto innocente fino alla condanna, non può essere sottoposto ad un trattamento afflittivo finché la condanna definitiva non sia stata pronunciata.

Questo modello venne elaborato in epoca illuministico, considerando quella tipologia del trial by jury che soprattutto l’esperienza giudiziaria era venuta elaborando in Inghilterra nel secolo precedente; fu perseguito senza riserve, in un primo tempo, nella Francia rivoluzionaria; ma poi subì un ripensamento e una revisione progressiva. Sistema misto

Si è cercato di combinare i caratteri dei due sistemi per ottenere un sistema dotato dei pregi di entrambi, accolto poi nel codice napoleonico. Si cercò i combinare i caratteri di garanzia ed efficienza. I corollari sono:

a) ne procedat iudex ex officio. Il processo non avrebbe potuto essere iniziata motu proprio dal giudice; occorreva che l’organo giurisdizionale ne fosse investito da un soggetto esterno, il pubblico ministero, appartenente a un’istituzione organizzata inserita nell’Esecutivo:

o tale funzionario era concepito e disciplinato come rappresentante del governo presso l’autorità giurisdizionale.

o doveva perseguire i reati di cui ravvisasse una notizia non infondata, promuovendo le prime indagini (la poursuite), avendo a disposizione la police judiciaire (polizia giudiziaria);

o successivamente, se ve ne fossero stati i presupposti, avrebbe potuto discrezionalmente (secondo le direttive del Ministro di giustizia, suo organo di vertice) addivenire all’esercizio dell’azione penale: formulando l’imputazione, avrebbe investito un apposito organo giurisdizionale del compito concernente la vera e propria attività di raccolta delle prove (instruction);

b) il processo sarebbe allora cominciato con una prima fase istruttoria, avente caratteri spiccatamente inquisitori (sarebbe stata scritta e segreta); ad essa avrebbe provveduto un organo ad hoc: il juge d’instruction; svolgendo il compito di raccogliere le prove nonché quello di disporre, laddove ve ne fossero stati i presupposti, atti di coercizione personale a carico dell’imputato; laddove poi avesse ritenuto di aver raccolto contro il medesimo sufficienti prove di colpevolezza, ne avrebbe chiesto ad un altro apposito altro organo giurisdizionale (la chambre d’accusation; nel modello italiano, questa assunse il nome di “sezione d’accusa”) il



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renvoi a jugement (“rinvio a giudizio”); c) sarebbe seguito allora il giudizio, imperniato sul débat (dibattimento); la quale

ultima fase avrebbe avuto i tipici caratteri accusatori (sarebbe stato pubblico ed orale): qui tutto sarebbe venuto “in piena luce”: oralmente e pubblicamente), davanti al giudice, sarebbero state ri-assunte le prove già acquisite nel segreto istruttorio, consentendosi alle parti d’interloquire nell’escussione e di concludere alla fine (rispettivamente: con le requisitorie del pubblico ministero e con le arringhe difensive). Qui, soprattutto, la difesa avrebbe avuto (o meglio: si riteneva che avrebbe avuto) modo di esplicarsi pienamente.

Il sistema si diffuse in tutta Europa perché visto come un felice compromesso, ma in realtà presto apparve un grande vizio: l’errore pendolare che comporta la confusione delle funzioni di accusatore con quelle di giudice.

- Il pubblico ministero, quando compie atti d’indagine compie un’attività che finisce per poter acquisire successivamente una valenza probatoria (cioè, sostanzialmente, un’attività istruttoria); è, insomma, un accusatore che si fa giudice.

- Il giudice istruttore, quando inizia a raccogliere le prove, va a verificare una certa ipotesi di lavoro, costituita dall’imputazione formulata dal pubblico ministero; si attiva nella prospettiva dell’accusa; dunque, un accusatore che si fa giudice.

Tale incongruenza è aggravata dalla potenziale “valenza” che le prove, una volta verbalizzate, assumono nel dibattimento: questo finisce per risolversi reiterazione di prove assunte precedentemente; e i soggetti finiscono per ripetervi il “già detto”.

3. Il modello accusatorio italiano

In Italia, l’esperienza del sistema misto aveva finito per consolidarsi secondo un paradigma, nella sostanza, fortemente inquisitorio. Tale era, infatti, il codice Rocco, finito di elaborare nel 1930: esso prevedeva un’istruzione sommaria, condotta dal pubblico ministero, secondo una sua scelta discrezionale ed insindacabile, dalla quale il codice aveva quasi del tutto estromesso la difesa; e le prove ivi acquisite, poi trasmesse al giudice del dibattimento, finivano per costituire la autentica “base” della decisione conclusiva. Tale modello non si concilia con la Costituzione che sancisce l’inviolabilità della difesa in ogni stato e grado del procedimento.

Ciò spiega l’evoluzione successiva del sistema: a partire dal 1955, prima il Parlamento poi la Corte costituzionale inserirono nella disciplina dell’istruttoria una serie di norme destinate a renderla meno segreta e più aperta agli interventi della difesa; conferendo al difensore dell’imputato il diritto d’assistere a una serie d’atti istruttori, nonché quello d’essere preavvertito del compimento di taluno fra questi. Si la fase del garantismo inquisitorio: il processo penale manteneva una struttura effettivamente inquisitoria; ma l’inquisizione istruttoria risultava improntata da un certo regime garantista.

Rafforzando la difesa, però, si finiva per conferire maggior valore ai fini del successivo dibattimento Si era ben lungi dall’aver adottato un modello processuale accusatorio.

Ciò spiega perché sia stata concepita l’idea di varare un processo di parti, uniformato a modello d’ispirazione accusatoria nel rispetto dei diritti umani.



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E’ stata tale concezione, difatti, che portò - in esito ad un lungo processo di elaborazione nel 1974 a una prima legge delega per un nuovo codice di rito penale e ad un conseguente Progetto preliminare, che apparve nel 1978. Questo potenziale testo normativo, però, era destinato a non entrare mai in vigore. Ne derivò un “ripensamento”, che condusse ad emanare una seconda diversa legge delega, sulla cui base fu poi elaborato il codice di procedura penale 1988 (detto anche “codice Vassalli”, dal nome del Ministro di giustizia allora in carica), entrato in vigore il 24 ottobre 1989. Se si vogliono sintetizzare le linee guida di tale riforma, sembra possibile farlo indicando i tre principi guida del nuovo modello:

1. Separazione dei ruoli: le tre funzioni processuali (accusa, difesa, giudizio) devono sempre e comunque restare distinte non può più ammettersi che un giudice cumuli in sé le funzioni di accusatore, né che un accusatore cumuli in sé quella di giudice. Quindi:

- pubblico ministero: spetta l’accusa, ha perso qualsiasi potere istruttorio, mantenendo il dovere d’indagine.

- giudice: spetta il giudizio; l’acquisizione probatoria deve avvenire davanti a lui, ma su richiesta delle parti, e nel contraddittorio fra queste stesse. Inoltre, al potere d’indagine del magistrato d’accusa deve giustapporsi e contrapporsi un potere investigativo della difesa.

2. Separazione delle fasi: sparisce la fase istruttoria, insieme con il giudice istruttore; non c’è più l’istruzione, intesa come fase autonoma anteriore al dibattimento: il termine istruzione compare solo nel libro VII, dedicato al giudizio, ed è accompagnata dall’aggettivo dibattimentale la vera e propria raccolta delle prove deve avvenire nel giudizio e nel dibattimento, per iniziativa e su richiesta delle parti, nell’osservanza dei principi accusatori di oralità e di pubblicità. Le indagini precedentemente condotte dal pubblico ministero e dalle altre “parti potenziali” non devono avere valore probatorio ai fini del giudizio; devono, invece, solo servire solo a far acquisire elementi per l’eventuale successivo esercizio dell’azione penale attraverso la formulazione dell’imputazione.

3. Semplificazione: il libro VI regola alcuni procedimenti speciali, semplificati. Questa soluzione persegue il fine di realizzare una riduzione delle cause da mandare a dibattimento, riservando quest’ultimo solo ai casi più gravi e rilevanti. Si è così di ottenere una ragionevole durata dei processi (art.111 Cost.).

4. I Principi costituzionali nel processo penale Libertà personale

Art. 13. La libertà personale è inviolabile.

Primo comma: il significato è controverso. Presumibilmente, esso si collega all’art.2 La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo. Si tratta, insomma, di diritti che attengono alla c.d. “Costituzione materiale” che integrano, cioè, un nucleo normativo essenziale ed immodificabile, in quanto tale sottratto al procedimento di revisione (art.138).



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Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale1, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

Secondo comma: prevede un triplice livello di garanzie: a) Riserva di legge: forme di coercizione personale sono ammesse solo se la legge ne

preveda i rispettivi casi e il relativi modi. Si tratta di una forma di tutela tradizionale, un rinvio alla legge intesa come espressione della volontà parlamentare, secondo il principio democratico.

b) Legittimata a provvedere sulla libertà è l’autorità giudiziaria, locuzione che comprende non solo i magistrati giudicanti, ma anche ma anche quelli del pm, come membri di quella magistratura, costituente un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, di cui parla l’art. 104 comma 1 Cost. È stata esclusa la possibilità che tale comma ponga una riserva di giurisdizione, imponendo che sia sempre un giudice a dover decidere de libertate, ma ciò non toglie che una soluzione di questo genere sia auspicabile, perché essa garantisce una valutazione indipendente non solo da poteri extra – giudiziari, ma anche dalle istanze investigative di cui è portatore il pubblico ministero. Del resto, questa è stata la via seguita nella riforma processuale penale del 1988: nel cui contesto si è scelto di riservare sempre ad un giudice la decisione sull’emanazione di qualsiasi misura cautelare personale, sia coercitiva sia interdittiva.

c) Le restrizioni della libertà personale esigono un atto motivato: occorre che il magistrato, nel disporle, dia conto dalla sussistenza, in concreto, d’uno di quei casi che, secondo l’astratta previsione di legge, tali forme di coercizione consentono. Tale discorso giustificativo è destinato a permettere il controllo sull’operato dell’autorità giudiziaria che ha adottato la misura da parte di una giurisdizione superiore, investita con un’apposita impugnazione. Per giunta, anche quanto a quest’ultimo profilo, il legislatore ordinario è andato al di là di quanto gli era imposto dalla Carta fondamentale: dal 1982 è stato istituito un apposito tribunale della libertà, suscettibile d’essere investito, con apposito gravame, dell’intera questione cautelare. Del resto la parte motiva del provvedimento, anche quando si tratti di provvedimenti de libertate, assolve anche alla funzione di dar conto alla collettività delle ragioni per cui si è disposta la coercizione personale d’uno dei suoi appartenenti, consentendo un controllo da parte dell’opinione pubblica sull’amministrazione della giustizia.

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

1 Si ha tale limitazione quando la libertà di movimento è annullata. Lo stesso comma menziona altre forme di compressione, ispezione e perquisizione personale, ma generalizzando con tale espressione lascia intendere la presenza di ulteriori elementi. Quando la libertà di movimento non è totalmente eliminata, ma può esplicarsi solo entro uno specifico ambito territoriale; ci si chiede se si abbia una restrizione della libertà personale o solo quella di circolazione (art.16). Il quesito assume importanza in relazione alla garanzia prevista dalla Costituzione: il primo comma dell’art. 16 contiene solo una riserva di legge, sia pur rinforzata. La risposta proviene dal dettato dello stesso art. 16: vi si parla di limitazioni che la legge stabilisce in via generale. Quindi, questa clausola costituzionale concerne restrizioni riguardanti la generalità dei consociati; invece, le forme di limitazione nei confronti di un singolo individuo ricadranno nell’area della tutela contemplata dell’art. 13. sarà questa disposizione costituzionale a valere quando, ad es., si tratti di provvedere affinché una persona dimori in un determinato luogo e non se ne allontani.



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Terzo comma: prevede un regime derogatorio rispetto a quello del precedente comma. Vale la riserva di legge: il legislatore deve non solo indicare i casi, ma anche definirli in quanto situazioni eccezionali, caratterizzate dalla necessità e dall’urgenza, deve considerare ipotesi tali da non consentire un previo provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria.

Può essere legittimata l’autorità di pubblica sicurezza sono corrispondenti autorità il prefetto, il questore ed eccezionalmente il sindaco; ma lo sono in quanto persone deputate a salvaguardare l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza e l’incolumità dei cittadini; non già a funzioni giudiziarie, cioè di accertamento e repressione dei reati. Oggi, la locuzione è pacificamente ritenuta comprensiva anche della polizia giudiziaria, funzionalmente dipendente dall’autorità giudiziaria (art.109). I provvedimenti adottati dalla polizia sulla base delle indicate condizioni fissate dalla legge devono essere comunicati e poi convalidati nei tempi rispettivamente suindicati Nel caso, poi, di mancata comunicazione o convalida, la misura poliziesca s’intende revocata e resta priva d’ogni effetto.

È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.

Quarto comma: si ricava un principio di salvaguardia della libertà morale, concernente sia le persone sottoposte a procedimento penale sia quelle in esso coinvolte ad altro titolo. E’ in considerazione di questo canone che il codice di rito penale vieta, anche se vi sia il consenso della persona interpellata, l’uso di metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare o di valutare i fatti (artt. 64 comma 2 e 188); e commina l’inutilizzabilità probatoria delle dichiarazioni assunte in violazione di simili clausole (art. 191 comma 2).

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

Quinto comma: legislatore ordinario deve fissare termini massimi di durata della detenzione, decorsi i quali, la persona sottoposta a coercizione, se non sia ancora intervenuta condanna definitiva, andrà liberata. Il vigente codice di rito penale scandisce tali tempi sia con riferimento a ciascuna fase, nonché rispetto all’intero arco processuale. Analogo sistema è stato poi adottato anche per ogni altra misura cautelare coercitiva.

La riserva di legge contenuta nei commi secondo e terzo è semplice: la Costituzione ammette, nel quinto comma, che la libertà personale possa essere limitata anche prima della condanna definitiva; ma non dice in vista di quali specifici scopi ciò possa avvenire. Negli anni sessanta del secolo scorso, si tentò di colmare tale lacuna collegando l’art.13 con il divieto di considerare colpevole l’imputato fino alla condanna definitiva, sancito dall’art.27 comma 2 Cost. se l’imputato non può essere considerato colpevole fino a quando non sia stato irrevocabilmente condannato, ciò significa che è da escludere ogni trattamento coercitivo basato solo su di un giudizio anticipato di colpevolezza; onde non è legittima una detenzione nel corso del processo basata solo su di una simile valutazione oppure che persegua finalità tali da presupporre la colpevolezza coma definitivamente accertata.

ne desumevano tre conseguenze: a) l’illegittimità d’ogni forma di carcerazione automatica e obbligatoria, basata solo sul

fumus commissi delicti tale trattamento implicherebbe l’anticipazione del giudizio; b) la detenzione prima della condanna può ammettersi in quanto si basi non solo

sull’esistenza di qualche prova nei confronti d’un determinato imputato, ma anche sull’emergere di una specifica esigenze cautelare;



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c) fra le possibili finalità della custodia carceraria occorre distinguere, dovendosi escludere l’ammissibilità di quelle che danno per scontata la colpevolezza si ammetteva la detenzione per evitare l’inquinamento probatorio; oppure il pericolo di fuga. Invece, si escludeva che la stessa misura potesse essere adottata per finalità tradizionalmente indicate come proprie della pena, quale la prevenzione speciale; in particolare, quindi, si negava la legittimità di una carcerazione destinata ad evitare la commissione di ulteriori reati.

Libertà domiciliare

Art. 14. Il domicilio è inviolabile. Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale. Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali.

Quindi, anche in subiecta materia valgono: a) la riserva di legge, la “garanzia giudiziaria”, il principio per cui il provvedimento

limitativo deve essere motivato; b) la regola per cui la polizia può intervenire solo in casi tassativamente indicati dalla

legge con riferimento a situazioni di necessità e urgenza; e con misure soggette a termini perentori di comunicazione al magistrato e di convalida da parte di questi.

Domicilio accezione penalistica, comprensiva di ogni luogo di privata dimora e delle corrispondenti appartenenze. Poteri di perquisizione domiciliare sono attribuiti alla polizia, oltre che dal codice di rito penale anche da leggi speciali. Del resto, alle leggi speciali fa riferimento altresì il terzo comma dell’art. 14: simili leggi possono prevedere accertamenti ed ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali. Evidentemente, questa disposizione fissa una riserva di legge rinforzata; ma non anche ribadisce la “garanzia giudiziaria” e il principio di motivazione. Tuttavia, va notato come a potere essere legittimate siano le compressioni della libertà domiciliare consistenti in accertamenti o ispezioni. Dunque, nel terzo comma, diversamente che nel secondo, non si parla né di perquisizioni né di sequestri. Se ne desume che è esclusa la legittimità dell’adozione di simili misure ad iniziativa della polizia, anche quando ricorrano le esigenze di cui a quest’ultimo capoverso. Libertà di comunicazione

Art. 15. La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.

La Costituzione protegge l’individuo da - ogni forma di impedimento o interruzione delle comunicazioni con altra persona, - ogni specie di captazione clandestina - da parte d’un terzo – d’un suo dialogo

riservato con altri, comunque si svolga simile colloquio.



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Al riguardo, il secondo comma dello stesso articolo richiama garanzie analoghe a quelle stabilite in materia di libertà personale:

- occorre che la legge stabilisca “garanzie” (riserva di legge); - è necessario poi un provvedimento del magistrato (garanzia giudiziaria), - che, inoltre, dev’essere motivato (principio di motivazione).

Il livello di tutela dell’individuo è perfino più elevato che nella libertà personale: in materia di comunicazioni non esiste una clausola come quella dell’art. 13 comma 3; onde vi appare illegittimo consentire alla polizia qualsiasi intervento, perfino d’urgenza. La materia è stata al centro di accesissimi dibattiti e di vivaci polemiche; e, nella passate legislature, ha formato oggetto di disegni legislativi intesi alla sua di riforma.

Un punto, fra gli altri, appare delicatissimo: quello della divulgazione successiva, tramite i mass-media, del contenuto di comunicazioni intercettate. Nella fattispecie entra in gioco non già la segretezza delle comunicazioni, bensì il diritto alla riservatezza, tutelato, come Diritto al rispetto della vita privata e familiare dall’art. 8 della CEDU. Diritto alla difesa

Art. 24. Secondo comma La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Tale comma contiene: il diritto alla difesa tecnica: all’assistenza da parte di un avvocato il diritto all’autodifesa (o difesa materiale): si è ricondotto a tale norma anche il

diritto al silenzio; il diritto dell’imputato di non rispondere e quello di ogni persona, anche non indagata, a non auto - incriminarsi. E’ pacifico, poi, che la stessa norma implichi anche il contraddittorio, nelle sue varie accezioni.

Il secondo comma è piuttosto generico: in ogni stato e grado del procedimento è molto lata, tale da ricomprendere non solo il processo vero e proprio, ma anche l’anteriore fase investigativa, la quale s’inizia con l’iscrizione della notizia di reato. L’inviolabilità della difesa è da intendersi come necessità che, fin da tale iscrizione, l’indicato come autore di un reato sia avvertito di esserlo e benefici di tutte le prerogative difensive. Una simile soluzione non è stata mai accolta dalla Corte costituzionale: mentre vigeva il codice 1930, questa, pur estendendo il diritto all’assistenza difensiva ad alcuni atti istruttori e preistruttori anteriori al giudizio, non è mai giunta al punto di sancire la necessità di un’inchiesta condotta, ab ovo, nel contraddittorio fra accusa e difesa. Nondimeno, è ormai ius receptum il principio per cui la difesa va assicurata anche nelle fasi pre -processuali: sia attraverso il diritto del difensore di assistere a taluni atti investigativi; sia attribuendo alla difesa un potere investigativo contrapponibile a quello dell’accusa. Presunzione d’innocenza

Art. 27. Primo comma La responsabilità penale è personale. L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Tale formula diverge per due punti dalla omologa norma CEDU, che parla di innocenza presunta finché la colpevolezza non sia stata legalmente accertata:

nella prima disposizione si menziona un divieto di presumere la non colpevolezza (non dell’obbligo di presumere l’innocenza);



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questa regola è destinata a valere fino alla condanna definitiva, anziché, sino a un avvenuto legale accertamento.

Nondimeno, si è consolidato un orientamento che tende a considerare irrilevanti tali differenze: si è rilevata identità sostanziale tra l’espressione non colpevolezza e innocenza; e si è ritenuto che la CEDU, con la locuzione legale accertamento, in realtà abbia fatto rinvio ai sistemi giuridici dei diversi Stati aderenti per quanto concerne la fissazione del momento in cui la colpevolezza vada considerata per accertata. Mentre è controverso se da tale presunzione derivi o no una regola per il trattamento quoad libertatem del prevenuto, è invece pacifico che la medesima comporta le seguenti regole incidenti sul piano istruttorio:

a) un onere probatorio formale: è l’accusa a dovere dimostrare la colpevolezza dell’imputato, non già quest’ultimo a dover evidenziare la sua innocenza;

b) un onere probatorio sostanziale: la condanna potrà essere pronunciata solo quando tutti gli elementi di fatto da cui dipende il giudizio di colpevolezza siano stati pienamente provati; se, invece, questa condizione non sia stata pienamente realizzata l’imputato andrà assolto.

Il giudice, al termine del processo, nell’ignoranza o nel dubbio circa una qualche circostanza, non può pronunciare un non liquet; non può – cioè - dire “non lo so”. E’ vero che, sul piano logico, altro è sapere, essere certi che un determinato fatto non è accaduto, altro non sapere od essere incerti se sia o no avvenuto; nondiomeno, per quanto concerne il profilo giuridico, il giudice è obbligato comunque a decidere. Al giudice occorre, quindi, una regola di giudizio per i casi di ignoranza dubbio; e tale regola, discendente dalla presunzione, è la seguente: actore non probante, reus absolvitur; insomma: in dubio pro reo. Il giudice naturale legalmente precostituito

Art. 25. Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

La formula dell’art. 25 comma 1 è piuttosto densa, perché racchiude tre norme: a) una riserva di legge in materia di istituzione dei giudici da collegare con le

clausole dei primi due commi dell’art.102 e 108, da cui si evince che l’istituzione di ogni organo giurisdizionale compete al legislatore orinario.

b) il principio per cui il legislatore deve istituire e pre costituire il giudice la particella “pre” indica come l’istituzione vada stata fatta prima che accada qualcosa. Nel diritto penale, questo “qualcosa” non può essere individuato che nel fatto di reato. Il principio processuale di legalità della giurisdizione si combina così con quello di sostanziale legalità dei reati e delle pene. Pertanto, l’organo competente a giudicare di ciascun reato deve essere istituito ante factum; donde il divieto di istituire giudici straordinari o speciali; cioè, in relazione ad un determinato fatto o a una certa serie di fatti: una simile operazione è proibita, anche se avvenga con legge, ma questa sia successiva al fatto. Il legislatore deve istituire i giudici prima del fatto, e deve farlo con riferimento ad una serie di casi indefinita; cioè, individuando previamente ed in astratto determinate competenze.



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c) tra tutti i giudici precostituiti, a decidere deve essere quello naturale secondo una dottrina, la “naturalità” starebbe ad indicare la necessità di un collegamento tra il giudice ed il luogo dove è stato consumato il delitto: giudice “naturale” sarebbe, quindi, quello del locus commissi delicti.

L’art.25 tende a garantire l’imparzialità del giudice. Si comprende, quindi, perché siano ammissibili deroghe allo stesso canone tali da consentire ex post l’assegnazione del processo ad un giudice diverso da quello legalmente indicato come “naturale”, quando tale operazione sia resa necessaria dal fatto che – nel caso concreto - tale giudice non offre sufficienti garanzie di imparzialità. Si spiegano così gli istituti della ricusazione e della rimessione. Principi sulla giurisdizione

Art. 102. La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.

Primo comma: Espressione del principio democratico che attribuisce appunto al popolo la sovranità; e che trova riscontro nell’art.111 comma 6: Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati: la parte motiva delle decisioni serve per render conto all’opinione pubblica del come la giustizia viene amministrata.

Secondo comma: vieta di istituire giudici ordinari o speciali (cioè, investiti di un determinato specifico caso o di una data serie di cause). Vi sono, però, due deroghe:

(artt.90 e 134 Cost.) il Presidente della Repubblica, se posto in stato d’accusa per alto tradimento o attentato alla Costituzione, è giudicato dalla Corte costituzionale.

(art.103 comma 3) i tribunali militari, in tempo di guerra, hanno la giurisdizione stabilita dalla legge; in tempo di pace, hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle forze armate. Dunque, questa disposizione reca un duplice riferimento, oggettivo e soggettivo; occorre:

o si tratti di reati “militari” (specificamente previsti dal codice penale militare); o commessi da appartenenti alle forze armate.

Terzo comma: l’esistenza di giudici popolari, o di collegi con la presenza di laici, è prevista dallo stesso testo della Carta fondamentale; la qual affida la fissazione delle rispettive ipotesi e modalità alla discrezionalità del legislatore ordinario. Per attuare tale disposizione sono state create le corti d’assise: collegi a composizione mista, di cui entrano a far parte sei cittadini e due magistrati togati.

Art. 101. La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge.

Secondo comma: è assicurata l’indipendenza dei giudici non soltanto dal potere esecutivo, ma anche dalle giurisdizioni superiori.

Principi sulla magistratura



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Il sistema costituzionale mira a presidiare fortemente l’indipendenza dal potere politico non solo dei giudici, ma della magistratura nel suo insieme.

Art. 104. La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica. Ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio. Il Consiglio elegge un vice presidente fra i componenti designati dal Parlamento. I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili. Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.

La posizione dell’autorità giudiziaria è salvaguardata attribuendo le competenze concernenti i suoi appartenenti ad un organo avente rilievo costituzionale, il Consiglio Superiore della Magistratura. Tale Consiglio è presieduto dal Presidente della Repubblica; ne fanno parte:

- di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Cassazione; - gli altri componenti sono eletti

o 2/3 da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, o 1/3 dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in

materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di servizio. Si tratta dell’organo di autogoverno della magistratura: gli spettano, secondo le norme di ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le promozioni ed i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati (art. 105). La posizione di indipendenza assegnata alla magistratura è poi ribadita dal secondo comma 2 dell’art. 108: La legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, nonché del pubblico ministero presso di esse e degli estranei che partecipano all’amministrazione della giustizia.

Art. 107. I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso. Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare. I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. Il p.m. gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario.

Per quanto specificamente concerne gli illeciti disciplinari, poi, al Ministro di giustizia compete soltanto la relativa azione (unitamente con l’organizzazione ed il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia: art. 110 Cost.); resta ferma, quindi, la giurisdizione disciplinare del suddetto Consiglio. Ultimo comma: sembrerebbe far pensare che la legge ordinaria – cui sono demandate le anzidette norme – sia deputata anche a stabilire, per i magistrati dell’accusa, garanzie diverse da quelle fissate per i magistrati giudicanti. Tuttavia, di fronte ad un sistema costituzionale che così saldamente tutela l’indipendenza del pubblico ministero, è inevitabile concludere che un’eventuale diversificazione del genere non potrebbe comunque andare a detrimento di siffatta posizione. Del resto, dopo la fine del fascismo, le norme di ordinamento giudiziario hanno sempre finito con l’equiparare, in punto di garanzie, i giudici ed i pubblici ministeri.



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Questa autonomia e indipendenza della pubblica accusa è una caratteristica del sistema italiano, che si diversifica per questo profilo da altri modelli connotati, invece, da un certo grado di dipendenza, attuato in diverse forme, dei magistrati inquirenti dal potere politico. La nostra soluzione è risultato della reazione, avutasi negli anni successivi alla caduta del totalitarismo, nei confronti del precedente sistema, che prevedeva una subordinazione delle medesime autorità dal Ministro della giustizia, per assicurare una omogeneità di determinazioni fra Esecutivo e magistratura. Del resto, la attuale posizione di indipendenza del pubblico ministero va letta anche in funzione del fatto che la parte I della Costituzione designa l’autorità giudiziaria, complessivamente considerata, come garante dei diritti fondamentali, quando si tratta di assumere decisioni potenzialmente destinate a comprimerli; e ciò implica una magistratura “blindata” nei confronti del potere politico, anche al fine di evitare che – in violazione del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) - taluno fra i cittadini possa subire trattamenti persecutori oppure beneficiare di favori. Funzioni del pubblico ministero

Art. 112. Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale2.

La formula significa: se vi sono i presupposti, di fatto e diritto, per “agire” contro taluno, il suddetto magistrato deve farlo, senza che gli sia dato spazio per valutazioni discrezionali o di opportunità. Il principio è considerato un riflesso dei canone di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge (art. 3) di stretta legalità in materia penale. L’obbligatorietà non comporta che il pubblico ministero, di fronte ad una qualsiasi notizia di reato, debba necessariamente far iniziare un processo, anche quando tale notizia appaia destituita di ogni fondamento un simile atto, oltre che arbitrariamente persecutorio, sarebbe anche antieconomico, perché comporterebbe i costi, umani e materiali, di un processo superfluo; destinato, cioè, a concludersi con un’assoluzione. Perciò il nostro sistema prevede una valvola di sicurezza: l’istituto dell’archiviazione3. La legge può anche prevedere determinate condizioni di procedibilità. Nei rispettivi casi al pubblico ministero non basta, per agire, la notizia di reato, corredata dei necessari elementi: occorre anche che sussista una qualche altra specifica condizione, prevista dalla legge, che può anche consistere nella manifestazione di volontà espressa da un determinato soggetto – privato o pubblico -, diverso dall’autorità giudiziaria, a ciò legittimato. In questo senso, per determinati reati, la procedibilità è subordinata a una manifestazione di volontà dell’offeso dal fatto penalmente illecito. Si tratta dei casi di perseguibilità a querela (o, essendo stati commessi all’estero, su istanza); nei quali il magistrato non può agire se non c’è stata un simile atto. Quanto al prevedere condizioni del genere, non sembrano esservi limiti alla discrezionalità del legislatore ordinario, nel se non quelli derivanti dal canone di ragionevolezza (art. 3 Cost.).

2 Atto con cui il pubblico ministero, formulata un’imputazione nei confronti di un soggetto, si rivolge a un giudice per instaurare un processo nei confronti dello stesso. 3 Il magistrato d’accusa, qualora non ravvisi gli estremi, di fatto o di diritto, per iniziare un processo, non potrà senz’altro “archiviare” la notizia di reato, ma dovrà invece rivolgersi a un giudice, trasmettendogli gli atti, affinché questi verifichi, sulla base dei medesimi, l’insussistenza delle suddette condizioni si tratta di un controllo giurisdizionale sull’inazione del pubblico ministero: questi non può, motu proprio, “non agire”; ma deve essere autorizzato a siffatta opzione da un giudice. Nel nostro ordinamento è previsto un organo giurisdizionale – il giudice per le indagini preliminari, deputato anche a esprimere le corrispondenti valutazioni.



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Più delicata è invece la questione quando, per la legge ordinaria, la manifestazione di volontà, destinata a integrare la richiesta condizione di procedibilità, debba provenire da un organo pubblico, estraneo all’ordinamento giudiziario. La materia si fa ancor più spinosa quando una condizione di procedibilità venga prevista a salvaguardia della posizione di un possibile imputato (autorizzazione passiva) la persona tutelata acquisisce una vera e propria immunità (o prerogativa), sia pur solo processuale; essa quindi, in concreto, sia pure sub condicione, viene sottratta all’applicazione della legge penale. È chiaro, allora, come debbano essere individuati limiti alla possibilità d’introdurre situazioni del genere. Tale limite è stato individuato dalla Corte costituzionale (sent. 19 ottobre 2009, n. 262) come segue: l’istituzione d’immunità è materia, per sua stessa natura, costituzionale; a parte le immunità a tutt’oggi previste dalla Costituzione, quindi, il Parlamento, può introdurre simili prerogative solo attraverso il particolare procedimento legislativo previsto dall’art.138. L’operazione non attuata in questa forma si deve invece considerare illegittima. Perciò, a tutt’oggi, possono ritenersi legittime solo le immunità processuali previste dalla Costituzione o da norme aventi rango costituzionale; in particolare:

a) il Presidente del Consiglio dei ministri ed i ministri, anche se cessati dalla carica, sono “processabili” , per i reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni, solo previa autorizzazione della Camera di appartenenza (del Senato, se la persona “garantita” non è un parlamentare (art 96 Cost.);

b) i giudici costituzionali godono dell’immunità come prevista dalla originaria dell’art.68

Art. 109. L'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria.

Non si voleva più ammettere una fase investigativa preliminare rimessa - totalmente o in gran parte - all’autorità di polizia, dipendente dal Governo e soggetta alle sue valutazioni discrezionali; in particolare, non si riteneva compatibile con un sistema democratico che alla polizia stessa fosse affidato un potere di “filtro” sulle notizie di reato; di fare in modo, cioè, che la magistratura fosse o no messa in condizione di muoversi - al fine di compiere attività per lei istituzionalmente doverose (l’inizio e l’esercizi dell’azione penale) - facendole pervenire oppure no la notitia criminis. Tuttavia, sul piano della legge ordinaria, a questa indicazione hanno corrisposto unicamente soluzioni di compromesso: la polizia giudiziaria continua a far parte di istituzioni che hanno i loro vertici in organi di governo; quindi, essa dipende gerarchicamente ancor oggi, dal potere esecutivo; solo ai fini dell’attività investigativa stricto sensu essa è funzionalmente soggetta ai magi

5. La normativa internazionale di salvaguardia dei diritti umani

Diritto alla libertà e alla sicurezza

(Art.5 CEDU): per quanto concerne le limitazioni della libertà personale, anch’esso fa rinvio alla legge, considerando, poi, puntualmente, diversi casi di restrizione. Rispetto al materia processuale penale, spicca l’ipotesi di cui al § 1 lett. c, che consente l’arresto o la detenzione di una persona ai fini della sua traduzione davanti all’autorità giudiziaria competente quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che [essa] abbia commesso un reato. Affiora, qui, la tematica della probable cause; espressione che il codice di rito penale, all’art. 273 comma 1, traduce nel concetto della necessità che - ai fini dell’adozione d’ogni misura



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cautelare personale - sussistano gravi indizi di colpevolezza. Peraltro, la CEDU non richiede che, fin da un primo momento, sia un magistrato a provvedere: nella disposizione non si parla di autorità giudiziaria nulla osta a che – come avviene negli ordinamenti di Common Law - in materia i poteri autonomi d’intervento vengano conferiti agli organi di polizia. Peraltro, secondo la disciplina pattizia, la garanzia giurisdizionale scatta successivamente; più specificamente:

La persona arrestata deve essere informata al più presto e in una lingua a lei comprensibile dei motivi dell’arresto e di ogni accusa elevata a suo carico il dovere di contestare l’addebito scatta immediatamente dopo la adprehensio, inoltre, tale contestazione deve avvenire in una lingua comprensibile all’accusato: emerge così la questione della garanzia linguistica.

La persona arrestata o detenuta per finalità di giustizia deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie. Inoltre, essa ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o ad essere posta in libertà durante l’istruttoria. limiti massimi delle restrizioni personali dirette a scopi procedimentali; e, poiché essa parla di liberazione durante l’istruttoria, se ne evince che la coercizione personale non può essere usata come strumento di raccolta della prova;

Ogni persona arrestata o detenuta per fini giudiziari ha diritto di indirizzare un ricorso un tribunale perché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della detenzione, e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale. tale clausola richiede un controllo giurisdizionale, quanto più possibile tempestivo, sulla legalità dello status detentionis. La Costituzione prevede il ricorso in Cassazione per i soli profili di illegittimità dell’atto impugnato.

Diritto a un processo equo

Art.6 CEDU ogni persona accusata ha diritto a:

a) equa e pubblica udienza: né il termine inglese fair né quello francese équitable corrispondono all’aggettivo italiano giusto, con cui si è ritenuto di tradurre tali espressioni nella nostra Costituzione tale versione è impropria, perché l’aggettivo giusto ha senso solo se lo si riferisce al risultato del processo, non al suo svolgimento. Difatti, si può pervenire a una sentenza che corrisponde alla giustizia sostanziale anche attraverso un processo formalmente scorretto. Quella che qui si richiede è l’equità delle forme (devono essere di per sé corrette, leali). La stessa clausola esige inoltre la pubblicità dell’udienza, pur non ponendo una regola assoluta, ma prevedendo deroghe. Il principio di pubblicità è accolto solo sul piano della legge ordinaria tale canone è flessibile, essendo soggetto ad una serie di eccezioni specificamente previste dalla legge stessa (cfr. art. 472 c.p.p.);

b) entro un termine ragionevole: “ragionevole durata dei processi”, oggi recepito anche dalla nostra Costituzione (art. 111 comma 2, secondo periodo);

c) davanti a un tribunale indipendente e imparziale: la norma esige o l’indipendenza dell’organo giurisdizionale da ogni altro potere statuale o la sua equidistanza da accusa e difesa.

Per la CEDU il giudice deve non solo essere indipendente ed imparziale (aspetto



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soggettivo), ma anche apparire tale (profilo oggettivo); quindi, basta anche il semplice sospetto (fondato) della sua parzialità, perché lo si debba sostituire oppure la sua sentenza sia da ritenere emessa in violazione del “diritto ad un equo processo”;

d) costituito per legge: riserva di legge in materia di istituzione dei giudici; come del resto fa anche la nostra Cost., agli art.25 comma 1, 102 comma 1, 108 comma 1.

Il comma 2 accorda all’accusato una presunzione d’innocenza. La clausola è analoga a quella dell’art. 27 comma 2 Cost., ma con due differenze:

la CEDU dice è presunta innocente, anziché non è considerato colpevole la presunzione dura non fino alla condanna definitiva, ma finché la colpevolezza non

sia legalmente accertata. La Convenzione, insomma, non ha voluto prendere posizione sulla durata della garanzia, rimettendo la questione agli ordinamenti interni.

Il comma 3 attribuisce a ogni accusato i diritti a: essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua da lui comprensibile

ed in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico o l’accusa resa nota al prevenuto nel più breve tempo possibile non appena

prenda corpo un addebito, anche solo provvisorio; o in una lingua a lui comprensibile; o riguardo alla natura ed ai motivi dell’accusa: si fa riferimento sia ai motivi di

fatto che a quelli di diritto; disporre del tempo e delle facilitazioni per preparare la difesa questa disposizione

può implicare, se del caso, la necessità di adeguati termini dilatori; difendersi da sé d avere l’assistenza di un difensore di propria scelta diritto

all’autodifesa; con la particella O sembra che lo preveda come modalità alternativa alla difesa tecnica;

…e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia la Costituzione attribuisce ai meno abbienti il diritto al gratuito patrocinio;

interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione o l’interrogatorio dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico. in questa parte sono ravvisabili due diversi significati:

o il right to confrontation o al contraddittorio soggettivo; o ogni prova in favore dell’imputato (diritto alla prova, o a difendersi provando);

farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell’udienza gratuità della garanzia linguistica.

Altri diritti rilevanti nel processo penale

La CEDU (art 8) garantisce altresì il rispetto della vita privata e familiare; si tratta del c.d. “diritto alla riservatezza” o alla privacy. Di questa prerogativa individuale, nella nostra Costituzione non è menzione espressa. L’esigenza di una sua tutela anche a livello costituzionale viene desunta dall’art. 2 Cost, che, parlando di diritti inviolabili dell’uomo, sembra costituire una clausola aperta alla inclusione di posizioni soggettive con la progressiva evoluzione etica della coscienza sociale. Peraltro, nella CEDU, la garanzia contro ogni ingerenza della pubblica autorità è costituita da



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una semplice riserva di legge rinforzata: le limitazioni del diritto in oggetto non sono invece subordinate ad una riserva di giurisdizione. Basta che la legge preveda simili restrizioni, in quanto siano necessarie, in una società democratica, per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui (art. 8 comma 2). Evidentemente, la possibilità di deroghe è amplissima.

L’art. 2 del Protocollo n.7 sancisce il Diritto ad un doppio grado di giurisdizione in materia penale:

Chiunque venga dichiarato colpevole di un’infrazione penale da un tribunale ha diritto di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna.

Secondo la communis opinio, questa disposizione accorda al condannato il diritto ad un vero e proprio secondo grado di giurisdizione nel merito situazione giuridica soggettiva che la nostra Costituzione non riconosce, prevedendo solo il diritto al ricorso per cassazione, e unicamente in base a motivi di legittimità.

Lo stesso Protocollo, all’art. 4, sancisce il ne bis in idem: Nessuno potrà essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un’infrazione per cui è già stato scagionato o condannato a seguito di una sentenza definitiva conforme alla legge ed alla procedura penale di tale Stato.

Neppure di questo principio garantistico la Costituzione italiana parla espressamente, ma la regola è sancita, al livello di legge ordinaria, dall’art. 649 c.p.p., nel quale si va riferimento non all’infrazione (né al reato), bensì al fatto. Forza normativa CEDU

Per quanto riguarda la valenza della CEDU nel nostro ordinamento giuridico, vi sono stati diversi indirizzi giurisprudenziali:

e) In principio si riteneva che le norme avrebbero avuto una portata soltanto programmatica: le si considerava come direttive internazionali cui il legislatore ordinario si sarebbe dovuto uniformare, senza che tali indicazioni avessero la portata cogente propria delle clausole costituzionali.

f) In seguito la dottrina ritenne che dette disposizioni pattizie, laddove avessero avuto un sufficiente grado di determinatezza, sarebbero potute essere immediatamente precettive per il giudice italiano.

g) La CEDU, all’art. 34, prevede che l’individuo, il quale assuma l’esser violato un diritto da essa garantitogli, una volta esperite inutilmente le vie di ricorso interne, possa adire un apposito organo internazionale (si tratta della Corte di Strasburgo), al fine di ottenere un adeguato ristoro. Questo, in un primo momento, poteva consistere solo in una satisfaction équitable; poi il diritto internazionale è andato oltre: sulla base dell’ art. 46 CEDU: Le Alte Parti contraenti s’impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte per le controversie in cui sono parte, si è ritenuta possibile un’esecuzione in forma più specifica delle sentenze europee.

L’Italia, in un primo momento, non aveva aderito alla clausola di cui all’art. 34; lo ha fatto solo nel 1973. Da allora, la Convenzione europea e la giurisprudenza della Corte europea hanno assunto un’importanza crescente, come esprimono le sentenze della Corte Cost.:

- n. 10 del 19 gennaio 1993: ha riconosciuto alle norme CEDU il rango di fonti atipiche, insuscettibili di abrogazione o deroga da parte del legislatore ordinario;



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- 348 e 349 del 2007: alle disposizioni internazionali (nonché alle decisioni della Corte di Strasburgo pronunciate sulla loro base) ha attribuito (ex art. 117 comma 1 della Carta: la potestà legislativa deve conformarsi agli obblighi internazionali) la rilevanza di parametro per il giudizio di legittimità costituzionale delle leggi ordinarie.

6. Le norme costituzionali sul giusto processo

Nel 1999 l’art.111 è stato novellato con l’aggiunta di cinque nuovi commi.

Art. 111. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Primo comma: A parte la riserva di legge, ci si chiesti quale sia il valore precettivo da attribuire all’aggettivo giusto sembra trattarsi di una clausola di rinvio a quanto stabilito dalle altre norme costituzionali.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Secondo comma: il contraddittorio è da intendersi nella sua versione elementare e minimale. Il concetto è perfettamente espresso dal codice di procedura civile, laddove (art.101) dice: Il giudice […] non può statuire sopra alcuna domanda se la parte contro la quale è stata presentata non sia stata citata e non sia comparsa. il contraddittorio, inteso secondo questa accezione, non implica necessariamente né la necessaria compresenza di tutte le parti in un medesimo contesto spazio – temporale né oralità: il requisito posto dalla norma in oggetto si deve considerare soddisfatto anche nell’ipotesi di “processo scritto”, purché chi agisce e chi resiste siano stati posti in grado di scambiarsi reciprocamente atti.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Terzo comma: la prevalente interpretazione è nel senso che la disposizione de qua abbia carattere immediatamente precettivo. Le parole persona accusata e processo penale hanno un significato tecnico preciso:

h) Persona accusata: indica colui contro cui è stata esercitata l’azione penale formulando l’imputazione, in esito alle indagini;

i) Processo penale: denota le fasi propriamente in iure del procedimento penale; quelle, cioè, processuali stricto sensu, che si svolgono davanti al giudice, nel contraddittorio fra le parti contrapposte, collocate su di un piano di parità.

Ne consegue che le garanzie stabilite dal terzo comma sembrerebbero non poter essere riferite alla fase preliminare; a quella, cioè, delle investigazioni.

Tale lettura avrebbe uno scarso significato: diverse norme sembrano avere una certa portata soltanto se considerate operative già nella fase delle indagini si ritiene che tale clausola vada intesa secondo un criterio di ragionevolezza: ciascuna enunciazione di un diritto di per sé, al fine di verificare se possa riguardare, in genere, tutto il



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procedimento, oppure debba concernere solo il processo vero e proprio.

Riguarda anche le indagini e chi vi è sottoposto il diritto a essere informato riservatamente, nel più breve tempo possibile, della natura e dei motivi dell’accusa a carico: una prerogativa

del genere non avrebbe senso se fosse assicurata solo a chi è già imputato e che, quindi, non può non essere citato per l’udienza preliminare oppure per il giudizio.

Si tenderebbe a contemperare le esigenze della garanzia con quelle dell’efficienza investigativa: queste potrebbero anche consentire un’iniziale segretezza del procedimento.

L’accusato deve disporre del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa. Possono essere ricondotte a questo precetto tutte le disposizioni codicistiche che prevedono termini dilatori.

Una disposizione assai complessa è quella che attribuisce all’accusato le facoltà di: a) interrogare o far interrogare, davanti al giudice, le persone che rendono dichiarazioni

a suo carico tale norma riproduce il terzo comma dell’art.6 CEDU, con due varianti o il diritto a controinterrogare l’accusatore viene accordato davanti a un giudice o il diritto è garantito sia riguardo ai testimoni che a ogni dichiarante a carico

L’espressione far interrogare sembra ammettere un sistema diverso da quello della posizione diretta delle domande da parte della difesa, come si evidenzia anche dalla previsione di una clausola sanzionatoria nel quarto comma nel caso in cui il diritto al contraddittorio non sia stato rispettato le dichiarazioni di chi ha parlato in assenza dell’imputato non potranno essere usare per condannare l’accusato. La sottrazione, però, impedisce l’utilizzo in malam partem soltanto se: sia volontaria (non dipenda, ad es., da forza maggiore); derivi da una scelta libera (non dal timore cagionato dall’altrui minaccia).

Moscarini non concorda con ciò perché: a. parla di interrogatorio da parte dell’imputato, evocando un istituto sconosciuto al nostro ordinamento; b. dicendo che non può essere provata la colpevolezza, fa pensare che, invece, dichiarazioni rese da persona la quale per libera scelta si sottrae volontariamente al confronto con la difesa o con l’accusa possano servire per provare l’innocenza.

b) ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa;

c) ottenere l’acquisizione di ogni prova a suo favore. diritto alla prova o di difendersi provando: stando alla lettera di questa disposizione costituzionale, questa prerogativa sembrerebbe assicurata incondizionatamente.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

Quarto comma: intesa alla lettera, la prima parte del comma significa che è prova solo quella che si forma nel processo penale vero e proprio, nel contraddittorio fra le parti contrapposte, in posizione di parità. Questa regola non può valere per tutte le prove: ve ne sono alcune (documenti, cose o tracce pertinenti al reato) che hanno una loro esistenza oggettiva anteriormente al processo, onde vanno solo scovate ed acquisite. Però, laddove il



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procedimento probatorio consista nell’acquisizione di dichiarazioni (ad es.: si tratti di una testimonianza), queste varranno come prove solo in quanto siano acquisite coram iudice et partibus, nella dialettica fra i diversi soggetti contrapposti principio del contraddittorio oggettivo, in quanto corrisponde a quella concezione che riconosce nel metodo dialettico il miglior sistema per la ricerca della verità.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

Quinto comma: eccezioni al quarto comma: a) consenso dell’imputato: può consentire di accordare valore probatorio anche a

dichiarazioni ricevute fuori dal contraddittorio: è ciò che avviene nelle diverse forme di giustizia negoziata, nelle quali la rinuncia dell’imputato a talune facoltà difensive, in cambio di un trattamento sanzionatorio premiale, implica l’utilizzabilità probatoria delle risultanze investigative;

b) accertata impossibilità di natura oggettiva: casi in cui, per forza maggiore, sia impossibile ripetere le dichiarazioni;

c) provata condotta illecita: l’ipotesi in cui la ripetizioni delle dichiarazioni sia resa impossibile da un qualche comportamento illecito posto in essere da terzi.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.



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I SOGGETTI

1. Premessa

Parte

Chi vanta il diritto a una decisione giurisdizionale in rapporto a una pretesa fatta valere nel processo. Ne sono esclusi:

Il giudice: il suo ruolo esige imparzialità Polizia giudiziaria, persona offesa e difensore

La parte ha qualcosa in più rispetto al soggetto. Esse possono essere: Necessarie: pubblico ministero, danneggiato Eventuali: parti civili. Esse possono esserci come non esserci. Si costituiscono per

ottenere il risarcimento del danno. Il danneggiato dal reato può vantare la pretesa risarcitoria davanti al giudice naturale, ossia il giudice civile, ma se decide di costituirsi nel procedimento penale deve assumere il ruolo di parte civile.

2. La giurisdizione penale

Art. 1. Giurisdizione penale. 1. La giurisdizione penale è esercitata dai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario secondo le norme di questo codice.

In piena sintonia con il disposto dell'art. 102 comma 1° Cost., che attribuisce la funzione giurisdizionale a magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario, l'art. 1 riserva l'esercizio della giurisdizione penale ai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario.

Ciò significa che soltanto il giudice può essere titolare di funzioni giurisdizionali penali. La qualità di giudice è il risultato di un atto di investitura di potere regolato dalla legge e dalle leggi di ordinamento giudiziario.

Non può sfuggire lo stretto raccordo intercorrente tra la normativa ordinamentale e quella codicistica, se è vero che il valido esercizio della funzione giurisdizionale risulta fortemente condizionato dalla ritualità dell'investitura (art.178) si ha nullità assoluta riguardo la capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario.

Art. 33. Capacità del giudice. 1. Le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi sono stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario. 2. Non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici. 3. Non si considerano altresì attinenti alla capacità del giudice né al numero dei giudici necessario per costituire l'organo giudicante le disposizioni sull'attribuzione degli affari penali al tribunale collegiale o monocratico.

Le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi giudicanti sono stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario. Tuttavia la portata di questo enunciato normativo viene ad essere incisivamente circoscritta dai due commi successivi, che individuano una serie di ipotesi dichiarate processualmente irrilevanti. Non vengono



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considerate attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sulla su: destinazione agli uffici, sulla formazione dei collegi sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici.

Anche per quanto concerne le disposizioni relative alla formazione dei collegi può essere ribadito il rilievo di una non puntuale pertinenza rispetto al requisito della capacità del giudice. Escluso che rientrino in tale categoria le disposizioni inerenti al numero dei giudici necessari per costituire il collegio, la cui violazione è inequivocabilmente sanzionata con una nullità assoluta sembra doversi ritenete che la locuzione in esame riguardi: a. le disposizioni che regolano la composizione dell'organo giudicante nel caso di

assegnazione di un numero di giudici; b. le disposizioni relative alle supplenze e alle applicazioni. Per quanto attiene alle disposizioni sulla destinazione del giudice all'ufficio, esse sono sicuramente riconducibili al concetto di capacità. L'unico attributo rilevante ai fini di un'eventuale incapacità del giudice sembra essere quello della qualifica richiesta per l'esercizio delle funzioni giudiziarie che è chiamato a svolgere.

3. Profili ordinamentali

I precetti costituzionali dedicati sia alla magistratura nel suo complesso sono l’artt. 104, 105, 106 comma 1°, 107, 108 e 109 Cost. Di primaria importanza risulta la distinzione tra:

giudici straordinari: istituiti successivamente al fatto da giudicare, giudici speciali: figure estranee alla legge di ordinamento giudiziario giudici ordinari, contrapponibili ai giudici speciali in quanto traggono la loro

legittimazione dall'ordinamento giudiziario. La Costituzione vieta di istituire giudici straordinari o speciali, mentre ammette l'istituzione di giudici specializzati in ragione dello specifico oggetto della loro giurisdizione. Restano esclusi dal divieto solo due giudici speciali:

o i tribunali militari (e gli altri organi giudicanti della giustizia militare) in relazione ai reati militari commessi da appartenenti alle forze armate;

o la Corte costituzionale, con riferimento alle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica per alto tradimento o per attentato alla Costituzione.

La categoria dei giudici ordinari, ricomprende i seguenti organi giudicanti: a. giudice di pace: giudice onorario e monocratico, che si contrappone,

al giudice professionale al giudice collegiale composto da una pluralità di magistrati.

b. giudice per le indagini preliminari: monocratico. c. giudice dell'udienza preliminare: monocratico. Egli deve essere diverso da quello

che, nel medesimo procedimento, ha svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari. È stata fissata la regola della temporaneità delle funzioni per assicurare un'elevata qualificazione professionale dei giudici de quibus creare le migliori premesse per la terzietà di questi giudici.

d. tribunale ordinario: a seconda della gravità del reato o delle caratteristiche dello stesso, tale organo giudica in composizione monocratica costituito da un magistrato che abbia esercitato la

Riassunti del compendio Conso-Grevi, integrati con gli ... · Diritto processuale penale Appunti...

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