RAMOS ANGELES, Jesús - ISC a las cervezas PARTE 2 - Caballero Bustamante, Thomson Reuters - Num 768...

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Informativo Caballero Bustamante N° 768, Primera quincena, OCTUBRE 2013 A1 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA INFORME ESPECIAL El nuevo tratamiento scal de las cervezas en el ISC: Problemática, crítica y recomendaciones (Segunda Parte) INFORME ESPECIAL A1 Informe Especial  El nuevo tratamiento scal de las cervezas en el ISC: Problemática, crítica y recomendaciones  (Segunda Parte)  Jesús A. Ramos Angeles A5 Jurisprudencia del Tribunal Fiscal Los pagos parciales y el acogimiento al régimen de incentivos de las sanciones  Mery Bahamonde Quinteros A9 Apunte Tributario Límites de los gastos de viáticos. Ejercicio 2013 - aplicación práctica A14 Comentarios  Dictan disposiciones para la presentación de la Declaración Jurada Anual Informativa y del Estudio Técnico de Precios de Transferencia Aprueban formula rio de modicación o actualización de la inf ormación del Regi stro para el Control de Bienes Fiscalizados  Indicadores Financieros - Tributarios Voces: Impuesto Selectivo al Consumo - Bienes afectos al ISC - Sistemas de valoración del ISC. 4. El trato scalmente desigual desde la lu pa constitucional: el trato discriminatorio injusti- cado Convengamos en que, si bien la norma modicatoria no ha es- tablecido un tratamiento formalmente distinto entre las cervezas o sus productores, en la práctica sí existe una diferenciación impositiva sustantiva, por cuanto la incidencia del impuesto en el precio de venta de cada producto será distinto, dependiendo si se venden o no por debajo de un precio determinado. Así, la norma sería, por lo menos, desigualitaria, por cuanto el precio de algunos productos tendrán una menor incidencia scal que otros, a pesar de haber sido producidos / importados bajo condiciones similares. Ahora bien, ¿este efecto desigualitario es constitucionalmente discriminatorio? El Tribunal Constitucional ha señalado en la Senten- cia recaída sobre el Expediente (STC) No. 02835-2010-PA/TC, que la intervención del Estado en materia tributaria está sujeta al respeto de, entre otros, el principio de igualdad, pero ésta se considerará “(…) legítima y acorde con la Constitución cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los nes de las políticas que se per- siguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no trans- greda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad.” En ese sentido, conforme al colegiado  “(…) no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los de- rechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justicación objetiva y razonable (…) la aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. Criterios similares han sido recogido también en las STC Nos. 5970-2006-PA/TC, 00021-2011-PI/TC y 0048-2004-PI/TC. Así, los tributos, y por extensión las normas scales, deben res- petar el principio de igualdad, pues sólo cuando la intervención tri- butaria del Estado es razonable y proporcional sin que se trasgreda los derechos fundamentales, ésta se considerará legítima. Por ello, el ISC no puede tratar en forma desigual e inequitativa productos cuyos fabricantes / importadores son igualmente contribuyentes de ésta y, además, son productores del mismo bien que se está gravando selec- tivamente, salvo que dicha asimetría tenga un fundamento racional y objetivo en la lógica del gravamen. De no ser así, se estaría generando una discriminación tributaria que vulneraría el principio-derecho de igualdad, por lo que la norma modicatoria sería, consecuentemente, inconstitucional. En ese sentido, siendo que, como hemos visto en el punto ante- rior, los objetivos que justicarían la modicatoria son nalmente con- travenidos en la práctica, el trato desigual no es objetivo ni razonable ni salvaguarda un n constitucionalmente legítimo, siendo la norma aludida, por tanto, inconstitucional, al ser arbitraria y desproporciona- da, lo que se ve avalado en variada jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional antes citada. El hecho que la incidencia del ISC entre cervezas del mismo o si- milar grado alcohólico sea desigual en función del precio, que se gra- ve con mayor carga tributaria las bebidas con menor grado alcohólico Jesús A. Ramos Angeles  (*) 

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Informativo

Caballero Bustamante

N° 768, Primera quincena, OCTUBRE 2013A1R E V I S T A D E A S E S O R I A E S P E C I A L I Z A D A

INFORME ESPECIAL

El nuevo tratamiento fiscal de las cervezas en el ISC:Problemática, crítica y recomendaciones

(Segunda Parte)

INFORME ESPECIAL

A1 Informe Especial  El nuevo tratamiento fiscal de las cervezas en el ISC: Problemática, crítica y recomendaciones  (Segunda Parte) 

Jesús A. Ramos Angeles A5 Jurisprudencia del Tribunal Fiscal

Los pagos parciales y el acogimiento al régimen de incentivos de las sanciones  Mery Bahamonde Quinteros 

A9 Apunte TributarioLímites de los gastos de viáticos. Ejercicio 2013 - aplicación práctica

A14 Comentarios–  Dictan disposiciones para la presentación de la Declaración Jurada Anual Informativa y del Estudio

Técnico de Precios de Transferencia– Aprueban formulario de modificación o actualización de la información del Registro para el

Control de Bienes Fiscalizados

  Indicadores Financieros - Tributarios

Voces: Impuesto Selectivo al Consumo - Bienes afectos al ISC -Sistemas de valoración del ISC.

4. El trato fiscalmente desigual desde la lupaconstitucional: el trato discriminatorio injusti-ficado

Convengamos en que, si bien la norma modificatoria no ha es-tablecido un tratamiento formalmente distinto entre las cervezas osus productores, en la práctica sí existe una diferenciación impositivasustantiva, por cuanto la incidencia del impuesto en el precio de venta

de cada producto será distinto, dependiendo si se venden o no pordebajo de un precio determinado. Así, la norma sería, por lo menos,desigualitaria, por cuanto el precio de algunos productos tendrán unamenor incidencia fiscal que otros, a pesar de haber sido producidos /importados bajo condiciones similares.

Ahora bien, ¿este efecto desigualitario es constitucionalmentediscriminatorio? El Tribunal Constitucional ha señalado en la Senten-cia recaída sobre el Expediente (STC) No. 02835-2010-PA/TC, que laintervención del Estado en materia tributaria está sujeta al respetode, entre otros, el principio de igualdad, pero ésta se considerará“(…) legítima y acorde con la Constitución cuando es producto de unamedida razonable y adecuada a los fines de las políticas que se per-siguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no trans-greda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso,que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de razonabilidad yproporcionalidad.” En ese sentido, conforme al colegiado “(…) no todadesigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues nose proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los de-

rechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuandoel trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable (…)la aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamientodesigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se estableceuna diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas yrazonables”. Criterios similares han sido recogido también en las STCNos. 5970-2006-PA/TC, 00021-2011-PI/TC y 0048-2004-PI/TC.

Así, los tributos, y por extensión las normas fiscales, deben res-petar el principio de igualdad, pues sólo cuando la intervención tri-butaria del Estado es razonable y proporcional sin que se trasgredalos derechos fundamentales, ésta se considerará legítima. Por ello, el

ISC no puede tratar en forma desigual e inequitativa productos cuyosfabricantes / importadores son igualmente contribuyentes de ésta y,además, son productores del mismo bien que se está gravando selec-tivamente, salvo que dicha asimetría tenga un fundamento racional yobjetivo en la lógica del gravamen. De no ser así, se estaría generandouna discriminación tributaria que vulneraría el principio-derecho deigualdad, por lo que la norma modificatoria sería, consecuentemente,inconstitucional.

En ese sentido, siendo que, como hemos visto en el punto ante-rior, los objetivos que justificarían la modificatoria son finalmente con-travenidos en la práctica, el trato desigual no es objetivo ni razonableni salvaguarda un fin constitucionalmente legítimo, siendo la normaaludida, por tanto, inconstitucional, al ser arbitraria y desproporciona-da, lo que se ve avalado en variada jurisprudencia desarrollada por elTribunal Constitucional antes citada.

El hecho que la incidencia del ISC entre cervezas del mismo o si-milar grado alcohólico sea desigual en función del precio, que se gra-ve con mayor carga tributaria las bebidas con menor grado alcohólico

Jesús A. Ramos Angeles  (*) 

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R E V I S T A D E A S E S O R I A E S P E C I A L I Z A D A

INFORMATIVO DERECHO TRIBUTARIO

en comparación con las que tienen alto contenido de alcohol, o que labase imponible y la alícuota del impuesto sean menores en el ISC quegrava las bebidas con más de 20° en contraposición a las que tienenmenos de 6°, demuestra que la modificatoria no guarda ninguna co-herencia con la finalidad que tendría, como sustenta la exposición de

motivos: “revertir gradualmente la estructura de las actuales tasas delISC aplicable a las bebidas alcohólicas, de tal forma que en el media-no plazo se considere plenamente el criterio de nocividad en funciónal contenido de alcohol”. No cabe duda, por tanto, que a pesar deldiscurso parafiscal de la exposición de motivos, la realidad normativay la práctica económica nos demuestran que se está gravando más alas cervezas, aunque tengan menor grado de alcohol, y menos al restode bebidas, aunque tengan mayor grado de alcohol, lo que respondeúnicamente a un ánimo fiscal y recaudatorio, toda vez que la cervezatiene mayor demanda y es un producto de consumo masivo. ¿Es ésteel argumento de tipo objetivo, razonable y constitucionalmente legíti-mo que justificaría la puesta en detrimento del derecho a la igualdady el manifiesto trato desigualitario, discriminatorio, arbitrario e in-constitucional que ha motivado la dación de la norma modificatoria?La respuesta cae de madura.

Así, el tratamiento desigualitario que la norma modificatoria dela Ley del ISC ha realizado entre las cervezas no encaja en el concep-to constitucional de “diferenciación”, toda vez que no se trata de untrato asimétrico fundado en razones y motivos objetivos, por cuantola desigualdad generada no es razonable ni proporcional, situaciónque es constitucionalmente intolerable. La norma comentada, por lotanto, está quebrantando la simetría constitucional y la equidad tri-butaria, al generar una desigualdad jurídica y fáctica en forma des-proporcionada, injustificada e irrazonable, al no existir una finalidadconstitucionalmente legítima que motive la diferencia de trato fiscal.A decir verdad, nos parece que los objetivos de la modificatoria sontécnicamente correctos, pero el gravamen ha sido implementado de

forma tal que, al imponer un monto fijo mínimo, se ha terminado porgravar con mayor carga fiscal por grado alcohólico a las bebidas conmenor contenido alcohólico, en beneficio de las bebidas de mayorconcentración alcohólica, e, incluso, entre las mismas cervezas, setermina gravando en forma discriminatoria en función del precio, deforma tal que el mercado se desestabiliza y se afecta la igualdad entrecontribuyentes sin que los objetivos que, aparentemente justificaríandicho trato, se terminen por cumplir, no habiendo, por tanto, un obje-tivo constitucionalmente legítimo que avale esta conducta normativa,por lo que debería buscarse otra herramienta fiscal para alcanzar, entodo caso, el objetivo estatal.

Consecuentemente, existiría una violación del derecho a la igual-dad contenido en el numeral 2) del artículo 2º de la Constitución yprotegido en materia tributaria en su artículo 74°, a través del cual

la norma constitucional reconoce un derecho subjetivo a obtener untrato igual por parte de la ley a todas las personas que hayan realizadosupuestos de hecho iguales, razón por la cual deben ser aplicadas lasmismas consecuencias jurídicas. Por lo señalado, la modificatoria norespetaría el principio de supremacía constitucional y respeto a losderechos fundamentales, al generar un trato desigualitario injustifi-cado entre empresas que tienen las mismas condiciones subjetivas,mercados homogéneos y características equiparables, sin que existauna razón objetiva para ser tratadas en la forma discriminatoria que haadoptado la Ley del ISC vigente.

Debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional ya en ante-rior oportunidad ha dispuesto la inaplicación del ISC por considerarsediscriminatorio e inconstitucional, tal como se aprecia en la STC N°1311-2000-AA/TC, en la cual se declaró fundada la acción de ampa-

ro presentada en un caso en el que se solicitaba la inaplicación delsistema de monto fijo que gravaba con el ISC a los cigarrillos, todavez que la carga fiscal discriminaba entre productores de cigarrillos“premium” y productores de cigarrillos “estándar”. En dicha oportu-

nidad, se señaló que la posición dominante de una empresa en elmercado sólo puede ser constitucionalmente admitida cuando ésta“(…) sea adquirida de manera legítima y no en base a normas jurídicasque sin justificación razonable la privilegian, vulnerando el principiode igualdad ante la ley, por lo que no es aceptable que el Decreto Su-

premo N° 158-99-EF establezca una clasificación arbitraria, que otor-ga un trato preferencial a una categoría de cigarrillos, favoreciendo aalgunos productores y/o comercializadores, respecto a los demás” (10). 

5. Consecuencia en el mercado cervecero de lasdistorsiones producidas por la norma fiscal y laafectación constitucional económica

Las inequidades inconstitucionales ya descritas evidencian que lamodificación ha generado un efecto distorsivo en el mercado cervecero,que termina afectando la competencia entre los productores. Esto es asíporque los empresarios afectados con el trato discriminatorio deberánafrontar el impacto de la distorsión fiscal mencionada, debiendo op-

tar por una de dos conductas económicas: (i) Trasladar el mayor costofiscal a los consumidores, afectando con ello el nivel de su demanda yhaciéndolos menos competitivos frente a sus pares en el mercado; o,si el mercado no les permitiera tal traslado, (ii) Asumir el mayor costofiscal generado por la norma, reduciendo su margen de rentabilidad,esto es, internalizando la distorsión nociva generada por la modifica-toria y reduciendo sus ganancias con una norma que estaría actuan-do, en cierta forma, como una suerte de impuesto ciego a la renta.

En ambas opciones económicas (trasladar o asumir) se estaríapotencialmente induciendo a salir del mercado a los productos afec-tados y, eventualmente, a los competidores que no puedan asumir elcosto de la salida de su producto. Este análisis ha sido también veri-ficado por el Tribunal Constitucional en la citada STC N° 1311-2000-AA/TC, señalando que ambas conductas económicas traerían como

efecto una contracción en la demanda de los productos afectados, porlo que declaró el trato como discriminatorio e inconstitucional.

Así, si se lograse trasladar al mercado el incremento tributario elmayor ISC, el impuesto tendría efectos regresivos, pues la mayor cargafiscal sería repercutida en los consumidores de renta más baja (queconsumen las cervezas de menores precios), lo que violenta a todasluces el principio de equidad fiscal. Esto, sin embargo, implicaría con-traer la demanda, por el mayor precio del producto, guiándola a otrasmarcas de cerveza, en tanto el sector al que van dirigidas las cervezasde bajos precios es un público de demanda precio y no de demandacalidad, por lo que se afectará también la competencia.

Si el mercado no permitiese el traslado, los productores deberán,indefectiblemente, asumir la mayor carga fiscal dentro de sus costos.De esta forma, el trato discriminatorio beneficiará a algunas cervezas

con una menor carga fiscal y, por tanto, un mejor margen de gananciade los productores que sus competidores, mientras a otros productosse les impone una mayor “presión” fiscal y, por tanto, se reducirá sumargen de utilidad al punto, inclusive, de inducirlos fiscalmente a salirdel mercado por no poder soportar el costo fiscal de la distorsióngenerada por la modificación, alterando la competencia en una formatal que, siendo tan pocos los competidores del mercado cervecero, seestaría favoreciendo la creación legal de un monopolio del productormenos afectado.

En el mercado cervecero peruano existen pocos competidores,siendo que el competidor más fuerte y con mayor antigüedad tieneuna cuota de mercado superior al 90%, aunque ciertamente fruto na-tural de la oferta y la demanda, por lo que si de una forma artificialy distorsiva se termina eliminando a los “pequeños” competidores,

se estaría generando una concentración monopólica ilegítima en elmercado. Esto sucede porque son básicamente los competidores “pe-queños” y relativamente nuevos los que posición sus cervezas a pre-cios que serían afectados con una mayor incidencia fiscal, al resultar

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INFORME ESPECIAL

gravados siempre con un monto fijo. Así, la norma estaría facilitandoy promoviendo un monopolio del agente dominante del mercado, loque si bien no garantiza prácticas abusivas de dominio, es ya de por síun efecto constitucionalmente deseado.

En ese contexto, las normas(11) que desarrolla nuestra Consti-

tución Económica surgen, como diría Häberle, del logro del Estadoconstitucional en concordar en la práctica, la economía de mercadoy el Estado social de derecho, de forma tal que en la actualidad “la

sociedad abierta tiene su complemento en el mercado abierto y libre,así como en las correlativas funciones estatales" (12). Así, la EconomíaSocial de Mercado (ESM) se ha convertido “en un principio constitu-cionalmente inmanente del tipo Estado constitucional” (13).

La ESM que nuestra Constitución consagra, determina que ésta nosea indiferente a las fallas de mercado, como ciertamente son las exter-nalidades negativas producidas por el consumo de alcohol; sin embar-go, su actuación regulatoria no puede interferir de manera arbitraria einjustificada en el ámbito reservado a los agentes económicos, ni pue-de afectar la naturaleza misma de la ESM, ni de la libertad de compe-tencia que ésta garantiza. Es deber del Estado promover la competen-cia, y no restringirla. En atención a ello, el ordenamiento constitucional,a través del principio de subsidiariedad en materia económica, lo obli-ga a la limitación del abuso del ejercicio las posiciones dominantes demercado. Por ello, con mayor razón, el Estado no debe generar dichassituaciones a través de factores externos al mercado, como es unanorma fiscal. En ese sentido, entendemos que, cuando el artículo 61°del texto constitucional consagra que ninguna ley puede autorizar niestablecer monopolios, debe entenderse que tampoco puede facilitar-los ni promoverlos, como acontece, implícitamente, con la norma mo-dificatoria, por lo que ésta sería inconstitucional al interferir arbitrariae injustificadamente en la libre interacción de los agentes en el merca-do como efecto de las distorsiones y efectos corrosivos que produce.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC N°

0008-2003-AI, que la ESM que nuestra constitución económica con-sagra, se caracterizaría fundamentalmente, entre otros elementos, porimplementar “un Estado subsidiario (14) y solidario, de manera tal quelas acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, comple-mentarias y temporales” (15). De esta forma, en función de dicho rol,subsidiario, el Estado se convierte en un vigilante de la libre compe-tencia “que ha de facilitarla, combatiendo toda práctica que la limite,así como el abuso de posiciones dominantes o monopolísticas. Másaún, la Constitución prohíbe expresamente que por ley se autorice oestablezca monopolios” (16).

En ese sentido, si bien ante las posibles fallas naturales del mer-cado, es necesaria la actuación reguladora y controladora del Estado,más aun cuando tal función ha sido establecida en el artículo 58° dela Constitución, esta potestad no puede afectar la naturaleza misma

de la economía social de mercado, ni de la libertad de competenciaque ésta garantiza, en tanto dicho rol subsidiario no puede entrar enconflicto con la prohibición de establecer monopolios(17).

Así, la norma modificatoria actúa como un elemento externo quelimita la autodeterminación(18) de las productoras de cerveza que ven-den por debajo del precio de equilibrio fiscal, para competir en fun-ción a las condiciones intrínsecas del mercado y a las consecuenciasnaturales de la interacción de la oferta y la demanda, toda vez quees el factor normativo el que termina generando no sólo la interna-lización de la externalidad negativa, sino además, una distorsión quecolisiona e impacta tan agresivamente en éstos agentes económicosque, finalmente, termina haciendo ineficiente la actividad que des-empeñan por cuanto la incidencia del impuesto reduciría o eliminaríael margen de ganancias (incluso si trasladan el mayor ISC por efecto

de la pérdida de la demanda), haciendo en tal forma injustificada laasignación de recursos por parte de la empresa que viabiliza su salidadel mercado, creando indirectamente un monopolio en el mercadocervecero nacional.

El rol subsidiario del Estado, por tanto, garantiza, supervisa y vigilala libre competencia, por lo que es obligación del mismo, no favorecerlas posiciones de dominio que limiten la competencia. Así, cuando elartículo 61° del texto constitucional consagra que ninguna ley puedeautorizar ni establecer monopolios, tal situación, que de hecho acon-

tece con la norma modificatoria, implicaría la inconstitucionalidad dedicha norma, por cuanto no podría ésta interferir arbitraria e injusti-ficadamente(19) en la libre interacción de los agentes en el mercadocomo efecto de las distorsiones de mercado que produce y los efectoscorrosivos que se manifiestan, además, a través de un trato discrimi-natorio asimétrico, desigual, infundado e irracional.

Consecuentemente, consideramos que con la modificación seha generado un efecto distorsivo en el mercado cervecero, desfigu-rando el rol subsidiario del Estado, propio de una ESM, afectando lalibre competencia de los productores, y, favoreciendo directamentey creando indirectamente situaciones monopólicas ilegítimas a partirdel trato discriminatorio de la norma modificatoria, situación que atodas luces resultaría inconstitucional.

 

6. Reflexiones finales y recomendaciones

Cierto es que, mal o bien, la norma modificatoria está vigente y,por tanto, mientras que la Ley del ISC no vuelva a ser modificada,ésta deberá aplicarse y cumplirse a cabalidad en ejercicio del deberde contribuir. Ello, como hemos visto, viene generando una serie deinequidades y distorsiones que hacen imperante una reforma que,si bien pretenda cumplir los objetivos diseñados en la exposición demotivos, instrumente un impuesto que no tenga efectos discriminato-rios, regresivos y afectantes de la competencia, además de favorecersefiscalmente a los líquidos con mayor grado alcohólico, por lo que seestaría incentivando indirectamente el consumo de bebidas con máscontenido de alcohol.

Debe haber un sinceramiento de los objetivos fiscales y parafis-cales en torno a la cerveza. Si la cerveza no es el producto más dañi-no fiscalmente y, de hecho, es la que se grava con mayor incidenciatributaria, ello debe atender a una medida recaudatoria, en tanto esun producto de amplio consumo cuya representación en las arcas fis-cales por bebidas alcohólicas es protagónica. Por tanto, éstas debe-rían gravarse en forma cedular y separada, por cuanto su nocividad esmínima. De hecho, esta es una práctica usual de la imposición espe-cífica al consumo, pues, como señala la doctrina, “suele diferenciarseel gravamen del vino y la cerveza que, como se sabe, son bebidas enlas que el alcohol que contienen es consecuencia de un proceso defermentación y, por tanto, su grado alcohólico suele ser moderado, deaquellas otras bebidas, espiritosas, como son los licores, que procedende procesos de destilación y cuya graduación alcohólica resulta noto-

riamente superior” (20).En cuanto a la determinación del impuesto, debería restablecerseel régimen de determinación del ISC en base al sistema al valor segúnPVP y eliminar el de monto fijo para las cervezas y, si el problema esrecaudatorio, se podría elevar la tasa, por ejemplo, en medio puntoporcentual, lo que cumplirá el objetivo recaudatorio y, a la vez, trataráen forma igualitaria a todas las cervezas y demás bebidas alcohólicashasta a 6° de alcohol.

Por otra parte, debería mantenerse el sistema alternativo para lasdemás bebidas con más de 6° de alcohol, pero organizando el grava-men por grado alcohólico, de forma que mientras mayor contenidoalcohólico tenga una bebida, mayor será el impuesto que soportará,debiendo ser la incidencia del impuesto directamente proporcional ala externalidad que se pretende internalizar en el contribuyente.

De no ser así, además de las inequidades económicas y empresa-riales producidas, se estará perjudicando la seguridad jurídica de losinversionistas, quienes han visto modificadas en forma imprevista lasreglas de juego en base a las cuales planearon sus inversiones.

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NOTAS 

(*) Asociado de Asesoría y Planeamiento Tributario del Estudio Grellaud y Luque Abogados. Contacto: [email protected](10) Asimismo, en la STC N° 03116-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional analizó la aplicabilidad de una reducción arancelaria (de 12% a 0%) para la importación

de cemento en función a si la misma era discriminatoria para los productos nacionales o si, por el contrario, satisfacía el principio de igualdad en desigualdad.En dicha oportunidad, se señaló que la norma que modificó la tasa de los derechos arancelarios “(…) si bien puede constituir un acto de política arancelaria,resulta ser un acto desproporcionado, y por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad, toda vez, que la reduc-ción a 0% de las tarifas arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas, en realidad, constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y nouna reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima”.

(11) El artículo 58° de la Constitución peruana establece que en nuestro país la iniciativa privada es libre, la misma que se ejerce en una economía social de mer-cado. Por su parte, el artículo 61° estatuye que “el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posicionesdominantes o monopólicas”, siendo que, “ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. Asimismo, en cuanto a la legislación inter-na, el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 757 (Ley marco para el crecimiento de la inversión privada), desarrollando las garantías económicas contenidasen la Constitución, ha dispuesto que “el Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se desarrolla sobre la base de la librecompetencia y el libre acceso a la actividad económica”. Además, el artículo 4° de la norma citada señala que “la libre competencia implica que los preciosen la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes”.

(12) HÄBERLE, Peter. Siete tesis para una teoría constitucional del mercado. En: Ius, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, núm. 21, 2008, México, pág. 36.(13) Ídem.(14) Sin embargo, como se expuso en la STC N° 01535-2006-PA/TC, si bien este rol implica “(…) de un lado, un límite a la actividad estatal y, de otro, el reconocer

que existen ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección que desem-peña el Estado”. A su vez, la Sentencia recaída sobre el Expediente N° 07339-2006-PA/TC del 24 de junio de 2007, ha dispuesto que la subsidiariedad “debeser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado” pues “hay ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a

partir del mercado, lo cual justifica su función de regulación y protección” (15) CHANAMÉ ORBE, Raúl. Exégesis de la Constitución Económica. En: Revista Oficial del Poder Judicial, Año 3, N° 5, Lima, 2009, pág. 226.(16) CHANAMÉ ORBE, Raúl. Op. Cit., pág. 227.(17) Recordemos que el Tribunal Constitucional, en la STC N° 1311-2000-AA/TC, en un caso similar al que planteamos en el presente artículo, señaló que la

posición dominante de una empresa en el mercado sólo puede ser constitucionalmente admitida cuando ésta “(…) sea adquirida de manera legítima y noen base a normas jurídicas que sin justificación razonable la privilegian, vulnerando el principio de igualdad ante la ley, por lo que no es aceptable que elDecreto Supremo N° 158-99-EF establezca una clasificación arbitraria, que otorga un trato preferencial a una categoría de cigarrillos, favoreciendo a algunosproductores y/o comercializadores, respecto a los demás.” 

(18) De hecho, como anota la STC N° 3315-2004-AA/TC, el concepto constitucional de “libre competencia” supone dos aspectos esenciales:(i) la libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos; y (ii) la libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado. Esta últimaperspectiva, presupone la capacidad de la empresa para producir un bien o prestar un servicio en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie, niel Estado ni el resto de agentes económicos pueda impedir o restringir dicha participación; de forma tal que el agente “debe gozar de la suficiente capacidadde autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda”.

(19) En ese sentido, la STC N° 0034-2004-AI/TC del 7 de marzo de 2006, señaló que “la economía social de mercado, determina que el Estado no sea indiferente a lasactividades económicas, sin embargo, su actuación no puede interferir de manera arbitraria e injustificada en el ámbito reservado a los agentes económicos”.

(20) SEVILLA SEGURA, José. Op. Cit., pág. 535.

Guía Checkpoint

INFORMACIÓN ON LINE

A continuación mostramos como se puede buscar y acceder al Decreto Supremo N° 092-2013-EF que ha sido materia de análisis através de checkpoint.

1. Ingrese a la página:www.checkpoint.com.pe yconsigne su código y contraseña

2. En la página principal seleccionecomo área temática "Tributaria"

3. Ubíquese en "Búsqueda rápida" y selec-cione la opción "Número de norma"

4. Ingrese el númerode la norma

5. Seleccione "Buscar" y accederá a la norma actualizadacon la modificatoria producida por el D.S. N° 167-2013-EF

Vigencia de la norma