CENTRO UNIVERSITARIO ANHAGUERA DE CAMPO GRANDE MS

MARIA LUCINEIDE RODRIGUES SPINOLA BARBOSA

PROVAS ILICITAS NO PROCESSO PENAL

Campo Grande- MS

2014

CENTRO UNIVERSITARIO ANHAGUERA DE CAMPO GRANDE MS

MARIA LUCINEIDE RODRIGUES SPINOLA BARBOSA

PROVAS ILICITAS NO PROCESSO PENAL

Monografia apresentada de acordo com as exigências para a

abstenção do titulo de bacharel em Direito, apresentada à banca

Examinadora do centro acadêmico Anhanguera de Campo Grande MS,

sob a orientação do professor Rodrigo Flavio.

Campo Grande - MS

2014

MARIA LUCINEIDE RODRIGUES SPINOLA BARBOSA

PROVAS ILICITAS POR DERIVACÃO NO PROCESSO PENAL

DEDICATORIA

Aos meus filhos, Rafael Rodrigues Spínola que me

incentivou, ao meu filho Flavio que me apoiou, e meu

pequeno Felipe que esperava (tanta vezes cansado), mas

sempre com um sorriso lindo no rosto.

Foi muito bom encontrar tantas pessoas maravilhosas em

um grupo só.

Aos meus professores, as coordenadoras maravilhosas,

Jane Lucia e Jane.

Ao Meu Orientador Rodrigo Flavio

“Justiça é consciência, não uma consciência pessoal,

mas a consciência de toda a humanidade. Aqueles que

reconhecem claramente a voz de suas próprias

consciências normalmente reconhecem também a voz

da justiça”.

Alexander Solzhenitsyn

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo mostrar e estudar a origem de casos que levaram a

origem de teorias que ajudaram nas soluções de conflito quando se tratava de

provas ilícitas por derivação, aquelas provas que no processo penal são obtidas

licitamente, mas vem de origem ilícita. Elemento muito importante em decisões

judiciárias sempre com foco no julgamento de forma justa.

PALAVRA CHAVE: Analisar, julgar, forma justa, provas ilícitas.

ABSTRACT

This work aims to show and study the origin of cases that led to rise of theories that

helped the solutions of conflict when it came to illicit evidence for derivation of this

evidence in the criminal proceedings licitament are obtained, but comes from illicit.

Memento origin very important in judicial decisions always focusing on the trial fairly.

KEYWORD: Analyze, judge fairly, illicit evidence

.

SUMÁRIO

INTRODUCÃO ........................................................................................................... 8

JUSTIFICATIVA ......................................................................................................... 9

1 O INSTITUTO DA PROVA ..................................................................................... 11

1.1 Conceito de Prova ........................................................................................... 11

1.2 Finalidade da Prova ........................................................................................ 12

1.3 Objeto da Prova .............................................................................................. 13

1.4 Ônus da Prova ................................................................................................ 13

2 PROVAS ILEGAL, ILEGÍTIMA E ILÍCITA ............................................................. 19

3 PROVAS ILICITAS POR DERIVACÃO ................................................................. 29

4 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ................... 40

4.2 Princípio da Proporcionalidade ....................................................................... 42

4.3 Da Admissibilidade das Provas Ilícitas ............................................................ 53

4.4 Da Inadmissibilidade das Provas Ilícita ........................................................... 55

5 TEORIAS E CASOS CONCRETOS ...................................................................... 60

5.1 Teoria da Fonte Independente ........................................................................ 61

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 66

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 68

8

INTRODUCÃO

A escolha desse tema foi com a finalidade de rever e estudar as provas

derivadas, aquelas provas lícita que surgiram a partir de provas ilícitas, as

denominadas provas por derivação, que é de suma importância no processo penal,

pois como sabemos a prova é meio de direcionar o magistrado a um julgamento

justo, e quando o tema em questão for tratar de provas ilícitas, estaremos diante de

decisões que envolvem contradições e que andam sempre na contramão com a

nossa constituição Federal Brasileira.

O propósito deste trabalho é mostrar casos específicos que deram origem as

teorias relacionadas às provas ilícitas por derivação, frutos da árvore envenenada, e

o seu surgimento será abordado também as principais teorias a respeito da

admissibilidade e da inadmissibilidade das provas ilícitas.

9

JUSTIFICATIVA

Sabemos que a produção destas provas deve ser sempre de maneira lícitas;

as provas obtidas ilicitamente não existem no processo e tudo que ela provar por

mais perfeito que seja, tanto a prova quanto o resultado que dela vier, será retirado e

desconsiderado, pois princípios constitucionais ficam ameaçados, quando a questão

é provas ilícitas, o devido processo legal e a busca pela verdade real se encontram

de um lado e do outro lado temos os direitos do indivíduo sendo resguardado pela

ampla defesa e pelo próprio devido processo legal.

Diante de um conflito, para um bem maior não seria justificável a utilização

da prova ilícita por derivação, utilizando-se a teoria da proporcionalidade, pois é

preocupante como tem aumentado as organizações criminosas no Brasil, que

infelizmente agem tranquilamente, ficando cada vez maior a desvantagem em que o

sistema judiciário fica frente a essas organizações.

Segundo César Dario Mariano Da Silva,

No âmbito do processo penal, tudo o que favorece o réu é adotado por alguns juristas, que, igualmente, esquece-se que a sociedade também tem de ser sopesado a fim de saber qual prevalecerá em determinado caso concreto.

O trabalho será desenvolvido através de pesquisas bibliográficas e casos

concretos, escritos por autores renomados como Luiz Francisco Torquato Avolio,

Maria Elizabeth Queijo, Fernando de Almeida Pedroso, Cesar Dário mariano da

Silva e Renato Brasileiro entre outros.

10

Objetivo Geral

É de rever e estudar as teorias aceitas pelo nosso ordenamento jurídico,

descrevendo casos polêmicos que deram origem a algumas teorias, principalmente

aqueles em que envolveram as provas lícitas que surgiram de uma prova ilícita,

sempre com o objetivo de rever e estudar cada caso a fim de se determinar a

legitimidade de cada um.

Objetivo específico

A prova ilícita por derivação será abordada com mais ênfase nesse trabalho,

falaremos do seu surgimento e casos que levaram a teoria dos frutos da arvore

envenenada essa nomenclatura é de origem bíblica, ―uma árvore envenenada

jamais dará bons frutos‖. Lucas:

Não há árvore boa que dê mau fruto; nem tampouco árvore má que dê bom

fruto. Porquanto cada árvore é conhecida pelo seu próprio fruto. Porque não

se colhem figos de espinheiros, nem dos abrolhos se vindimam uvas.

Durante o Trabalho serão abordados casos que foram de grande

importância em decisões judiciais, algumas teorias. Veremos situações em que será

utilizada a prova ilícita por derivação e a decisão jurídica que a tornou aceitável

perante o CPP.

11

1 O INSTITUTO DA PROVA

1.1 Conceito de Prova

De acordo com Plácido e Silva, o vocábulo prova vem do latim proba, de

probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entende-se, no sentido jurídico, a

demonstração, que se faz, da existência ou veracidade de um ato material ou de um

ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a

respeito da existência do fato ou do ato demonstrado. (SILVA, 1987, 491).

Entretanto, a palavra prova é utilizada com mais de um significado - tanto no

sentido comum como no sentido jurídico. É uma serie de atos praticados pelas

partes, pelo juiz e por terceiros (ex. peritos), com um único propósito, a certeza da

existência ou inexistência de um fato, da verdade ou da falsidade de uma afirmação,

prova é aquilo cuja intenção é fixar uma verdade por verificação ou demonstração

auxiliando o magistrado na solução do conflito, e o objetivo é sempre chegar à

pureza dos fatos.

É importante ressaltar o ensinamento de VICENTE GRECO FILHO que

demonstra não ter a prova um fim em si mesma, dizendo que,

A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesmo ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.

Portanto os preceitos legais e constitucionais devem obedecer sempre os

meios para que de fato se chegue a essa verdade o conjunto probatório dos fatos é

o gerador da convicção do juiz dentro do processo, objetivando estabelecer no

processo, a existência da verdade dos fatos deduzidos. Ex: Prova Testemunhal,

documental, pericial, etc.

O foco, isto é, o objetivo é sempre se chegar à verdade, para se solucionar o

conflito existente, a importância da prova no processo segundo Luiz Francisco

Torquato Avolio,

12

Elemento integrado do convencimento do juiz. Mais do que isso, o direito à prova constitui desdobramento do princípio do contraditório, não se reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas, na possibilidade de influir no convencimento do juiz.

A finalidade do processo é a apuração do fato criminoso e de chegar ao

autor, para que se possa aplicar à sanção necessária, logo, a prova é a somatória

dos fatos apurados para que se produza a convicção do juiz. Fernando Tourinho

Filho afirma: ―É o conjunto de elementos produzidos pelas partes, ou pelo próprio

Juiz, visando estabelecer dentro do processo, a existência de certos fatos‖.

Prova é a verificação, o exame, a confirmação, o reconhecimento, o

confronto. Em um sentido vulgar, significa tudo aquilo que possa levar ao

conhecimento de um fato ou um ato, em que seja provada a existência ou exatidão,

a existência ou inexistência tem que se provada, contudo, em qualquer de seus

significados é sempre o meio que o homem utiliza através da percepção para

demonstrar uma verdade.

Dentre as provas vedadas em nosso ordenamento jurídico encontram-se as

chamadas provas ilícitas. É sobre estas provas que o presente trabalho irá versar,

percorrendo, entre outros temas, o de sua possível aceitação no processo.

1.2 Finalidade da Prova

A real finalidade da prova é formar a convicção do juiz em torno dos fatos

relevantes à relação processual. Por isso se diz que o destinatário da prova é o juiz,

uma vez que, é o mesmo quem deverá se convencer da verdade dos fatos.

Art. 130, CPC: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Neste sentido, Vicente Greco Filho (2007, p.186) diz:

A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário.

13

No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.

No âmbito do direito penal, a prova busca assegurar a veracidade de um fato que

supostamente amolda-se ao tipo penal previsto em lei.

1.3 Objeto da Prova

São objeto da prova os fatos relevantes para a solução da lide, ou seja, os

fatos litigiosos e controvertidos importantes para se provar os fatos. Cumpre

ressaltar que a prova visa demonstrar a realidade dos fatos e não o direito em

questão, por isso existe a expressão: ―da mihi factum, dabo tibi jus".

Destaca-se a irrepreensível doutrina de Marques (2009, p.348), ao discorrer

sobre o objeto da prova:

[...] o objeto da prova pode ser considerado como sendo, primeiramente, a possibilidade abstrata de averiguação, isto é, como o que se pode provar em termos gerais, é o objeto da prova em abstrato; secundariamente, a possibilidade concreta de averiguação, ou seja, como aquilo que se prova, ou se deve provar em um processo, é o objeto da prova em concreto.

Desta forma, pode-se dizer que a busca da verdade é efetuada por

intermédio da prova judicial, com o objetivo do processo em solucionar o litígio, uma

vez que, determinando-se a co-relação com os fatos ocorridos, determinar-se-ia o

vitorioso da demanda. Salientando-se ainda, da legalidade e moralidade da

produção da prova. O objeto da prova, portanto, são os fatos.

1.4 Ônus da Prova

No entendimento de Aranha (2006, p.8) pode-se definir o ônus probandi como

sendo ―o encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a

verdade dos fatos, conforme for a distribuição de tal imposição‖.

14

O ônus não pressupõe a existência de direito de outrem. O detentor do ônus

é quem tem interesse em cumpri-lo, pois, se não o fizer, poderá sofrer as

consequências.

O ônus da prova é, assim sendo, o encargo, atribuído a uma das partes, de

demonstrar a existência ou inexistência daqueles fatos controvertidos no processo,

necessários para o convencimento do juiz.

Portanto, cabe à acusação trazer ao processo fatos que comprovem a

materialidade e a autoria do fato criminoso. Já à defesa incumbe o ônus de provar

eventual existência de causas que possam levar à exclusão da antijuridicidade do

fato típico ou que ainda possam acarretar a exclusão da culpabilidade do acusado.

1.5 Princípios Informadores das Provas

Constituindo um dos mais importantes institutos na relação processual,

senão o mais, a prova é o meio utilizado pelas partes para levar ao conhecimento do

órgão julgador o que se deu no mundo dos fatos.

Representando o elo que interliga o mundo fático e a norma, os meios

probatórios revestem-se de imensurável importância no processo, eis que

interferirão diretamente no julgamento da causa, operando como diretrizes na

formação da convicção do magistrado.

É o que afirma, com peculiar precisão, o professor Fernando Capez

(2009, p.297):

Sem dúvida, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de na adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.

Faz-se necessário analisar, ainda que brevemente, os princípios

informadores que norteiam este instituto magno do processo, bem como as

consequências atinentes a produção do conteúdo probatório a serem

observadas pelas partes.

15

1.5.1 Princípio da auto-responsabilidade das partes

Tido como decorrência lógica do onus probandi, o princípio da auto

responsabilidade das partes está intimamente ligado a faculdade processual de que

cada parte possui, no sentido de trazer aos autos tudo aquilo que julgar relevante

para a demonstração de suas alegações.

É o que explicita a doutrina de Messias (2006, p.44):

Naturalmente que as partes têm responsabilidades éticas e legais quanto a esta atividade, cuja atividade oferecerá conseqüências de natureza e de efeito processual. A inércia ou desídia do defensor ou do acusador poderão representar descuido fatal aos interesses do processo e, por extensão, à própria justiça. Os atos negligentes de qualquer delas poderão representar um ônus processual, assim como os atos de má-fé deliberada ou intencional.

Em outras palavras, as partes que compõe a relação processual

assumem as consequências decorrentes de seus atos ou de sua inércia no

que concerne à produção de provas.

1.5.2 Princípio da Audiência Contraditória

Corolário do preceito constitucional elencado no artigo 5º, inciso LV, da

Constituição Federal, o princípio da audiência contraditória preconiza em

nosso ordenamento a necessidade de que toda prova uma vez trazida ao processo,

seja submetida ao crivo do contraditório.

Vale-se, aqui, da máxima ―toda prova admite a contraprova‖. E mais,

não devem ser admitidas aquelas provas que, produzidas por uma das partes, não

sejam necessariamente levadas ao conhecimento da parte contrária, ainda que

estas sejam determinadas de ofício pelo magistrado.

Como já frisado, o princípio da audiência contraditória é apenas uma

especificação, no que tange a matéria probatória, do Princípio do

Contraditório, esculpido em nossa Magna Carta. Em matéria de prova penal, o

contraditório ganha contornos ainda mais relevantes, uma vez que serve como

freio a eventual segregação ilegal dos direitos fundamentais do indivíduo, sem

16

que lhe seja franqueado o direito de produzir provas e, consequentemente,

demonstrar sua inocência.

Novamente vale-se da doutrina de Messias (2006, p.45), onde fica

delineada a importância do contraditório quando se busca a prova penal isenta:

Da mesma forma que é direito do Estado punir os delitos, castigando e segregando os infratores da lei penal, chamando para si os encargos da defesa social, é também direito do acusado produzir provas, no exercício do seu direito de defesa, em exata proporção de igualdade.

É pacífico o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que estará

fadado à nulidade o processo onde não se dê a possibilidade e ciência às

partes para que impugnem e manifestem o que dê direito, referentes às

provas trazidas pela outra parte.

1.5.3 Princípio da Aquisição ou Comunhão da prova

No campo do processo penal, toda prova que é produzida passa a

integrar o processo, independentemente da parte que a trouxe aos autos. Em outras

palavras, a prova passa a pertencer ao juízo, ainda que o responsável pela

sua produção seja a acusação, ou a defesa.

As partes têm somente o ônus de produzir toda prova que julgar

conveniente para demonstrar aquilo que foi alegado. Contudo, não há que se falar

em prova pertencente a uma das partes, eis que aquelas passam a servir a

um interesse maior que o dos litigantes, qual seja, o interesse da justiça.

Explanando, resumidamente, sobre o princípio da aquisição ou

comunhão da prova, encontra-se a doutrina de Prado (2006, p. 6):

[...] III – comunhão ou aquisição da prova: uma vez produzida a prova, ela passa a integrar o processo, não pertencendo mais à parte que a produziu, que perde a legitimidade para, por exemplo, requerer seu desentranhamento, se perceber que lhe será contrária.

Assim sendo, face a importância dos valores e bem jurídicos discutidos no

âmbito penal, é de se enaltecer o interesse da justiça na busca pela verdade real,

17

sendo dever do Estado evitar o cometimento de injustiças, razão pela qual

todo elemento que comprove as alegações afirmadas passam a pertencer ao juízo,

ainda que em detrimento da parte que as produziram.

1.5.4 Princípio da Oralidade

Também adstrito à produção de provas no processo penal, o princípio da

oralidade preconiza a predominância dos atos praticados de forma oral, em

relação àqueles desempenhados de forma escrita no transcorrer do procedimento.

Assim, os depoimentos, debates devem ser feitos, predominantemente, por

meio da palavra falada e não escrita, não se admitindo as declarações

particulares. Contudo, é de se ressaltar que, embora se promulgue a predominância

da produção de provas na forma oral, o ordenamento processual penal pátrio

é regido por um sistema misto.

Por sistema misto, entenda-se aquele onde há resquícios da

predominância da prova produzida oralmente, não se excluindo a importância

da forma escrita no procedimento.

Neste prisma, aponta-se a doutrina de Antonio Milton de Barros (2001,

p.15):

Na esfera do processo penal brasileiro, conquanto se apregoe a predominância do sistema oral, na verdade existe um sistema misto, escrito e oral. Assim, os depoimentos são feitos oralmente, mas sempre reduzidos a termo escrito. Não obstante, previstos debates orais, no procedimento do Júri e no processo sumário, não raro são substituídos por alegações escritas, no último.

Isto fica evidenciado no ato das audiências. Os depoimentos são

realizados através da palavra fala, contudo, sempre serão reduzidos a termo escrito,

salvo a hipótese dos debates orais previstos no procedimento do Tribunal do Júri,

que unicamente são realizados de forma oral.

18

1.5.5 Princípio da Concentração

Como consequência do princípio da oralidade, surge o entendimento de

que toda a produção da prova deve ser unificada na audiência. É exatamente

este o preceito elencado pelo princípio da concentração.

É o que define José Frederico Marques (2009, p.199):

A concentração consiste em apertar o feito em um período breve, reduzindo-o a uma só audiência ou a poucas audiências a curtos intervalos, pois, quanto mais próximo da decisão do juiz são os movimentos processuais, tanto menor é o perigo do desaparecimento das impressões pessoais e dos fatos que a memória registra.

Busca-se, especialmente nos ritos sumário e sumaríssimo, concentrar todos

os meios de prova no ato da audiência, como forma de se enaltecer a

economia e celeridade processual.

1.5.6 Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade também informa a produção de provas, eis que

estas têm a natureza jurídica de atos judiciais, e o referido princípio preconiza que

todos os atos judiciais são públicos.

Contudo, é de se ressaltar que há exceção quanto ao princípio da

publicidade. São os casos de segredo de justiça, elencados em nosso ordenamento.

Nestas hipóteses, somente terão acesso aos atos praticados no processo aqueles

que o compõem, quais sejam as partes e seus procuradores constituídos nos autos

do processo.

1.5.7 Princípio do Livre Convencimento Motivado

No âmbito do processo penal, a legislação não confere prévio valor às

provas produzidas pelas partes. Logo, não há que se falar que, em toda e qualquer

hipótese, determinado meio de prova se sobressai quando colocado em

confronto com outra prova trazida pela parte contrária.

19

O ordenamento confere liberdade ao julgador quanto à apreciação dos

elementos probatórios trazidos aos autos, podendo conferir valores diversos

em cada caso concreto, desde que aponte os motivos que levaram a esta

eventual valoração.

É neste contexto que se apresenta o princípio do livre convencimento

motivado, previsto no artigo 155, do Código de Processo Penal, que agora é

transcrito:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Discorrendo sobre referido princípio, destaca-se o ensinamento de

Barros apud Rogério Lauria Tucci (2001, p. 16):

[...] da comunhão de todas as providências e atividades do processo, exsurge um conjunto probatório, que propicia ao julgador deslindar a causa penal, e também diante desse conjunto de provas é que forma seu convencimento, sendo, ademais, livre para fazê-lo.

2 PROVAS ILEGAL, ILEGÍTIMA E ILÍCITA

A prova ilícita é aquela colhida infringindo normas ou princípios impostos

pela Constituição e pelas leis, quer para proteção das liberdades públicas e dos

direitos de personalidade, tais como violação de domicílio ou de comunicações,

intimidade, tortura, dentre outros (GRINOVER, 2008). Como exemplo podemos citar:

perícia realizada por leigos, quando é possível nomear um técnico habilitado, a oitiva

de pessoas que não podem depor, enfim, esta prova é aquela que infringe a regra

de direito processual no instante de sua criação em juízo.

No entanto, quando o agente estiver atuando em situações como, estado de

necessidade, legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal, bem como no

exercício regular do direito, para fins de obtenção de prova de inocência sua ou de

terceiros, a ação realizada estará justificada, afastando a ilicitude da ação, podendo

a prova ser introduzida no processo penal e valorada (PACELLI, 2009).

20

Sendo assim prova ilegítima é aquela que é colhida com violação às normas

de direito processual, em alguns dispositivos da lei processual penal contêm regras

de exclusão de determinadas provas, como por exemplo, a proibição de depor em

relação a fatos que envolvam o sigilo profissional, artigo 207 do código do processo

penal brasileiro:

São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, oficio ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Então tudo que se determina dentro do processo e que não for produzida

dentro da norma pode ser uma confirmação de nulidade.

Logo, é possível concluir que toda prova ilícita ou ilegítima deve ser

considerada proibida, haja vista que, fere ordem legal ou constitucional. Nesse

sentido, muito útil se faz a distinção proposta por Fernandes (2007, p. 79):

[...] a prova é vedada em sentido absoluto quando o direito proíbe em qualquer caso sua produção. Haverá prova vedada em sentido relativo quando, embora admitido o meio de prova, condiciona-se a sua legitimidade à observância de determinadas formalidades. A violação será sempre ilegal, mas a violação de uma proibição de natureza substancial torna o ato ilícito, enquanto a violação de impedimento de ordem processual faz com que o ato seja ilegítimo. Em síntese, a prova ilegal consiste em violação de qualquer vedação constante do ordenamento jurídico, separando-se em prova ilícita, quando é ofendida norma substancial, e prova ilegítima, quando não é atendido preceito processual.

As provas ilícitas ou ilícitas por derivação é aquela colhida com infração

as normas ou princípios de direito material e, sobretudo de direito constitucional,

porque a questionável da prova ilícita sempre se prende a questão das

liberdades publicas, onde estão assegurados os direitos e garantia à intimidade, a

liberdade, a dignidade humana, mas também de direito penal, civil, administrativo·.

Tal violação de regras de direito material, seja constitucional ou legal no

momento de sua obtenção é considerada uma prova ilícita, um exemplo clássico é a

condição diante tortura, podemos observar que esta ligada diretamente no momento

em que se obtém a prova, como vê se encontra ainda fora do processo, ou seja, é

extraprocessual.

21

Segundo Nuvolone as provas ilícitas são colocadas como espécie das

―provas vedadas‖ é um indicativo de sua inadmissibilidade. Existem três teorias a

respeito da prova ilícita:

(1ª) Teoria da admissibilidade, para a qual somente as provas ilegítimas que resultam de violação de uma norma processual, é que estão vedadas e podem ser rejeitadas. Assim, os violadores de uma norma material respondem pela violação, mas a prova colhida tem validade.

(2ª) Teoria da inadmissibilidade ou da rejeição, que tem por base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado e o de que se a prova é ilícita ofende ao direito não sendo, assim, admissível.

(3ª) Teoria da proporcionalidade, que procura buscar certo equilíbrio entre os interesses sociais e o direito fundamental do indivíduo.

A ilicitude da prova tem seu reconhecimento na teoria da proporcionalidade,

mas, tendo em vista que sempre o interesse social é predominante, ai admite-se sua

produção.

Mas voltando, as provas ilícitas tem a natureza da norma violada na prova,

enquanto a ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo,

não importa, caso venha a prova a ser obtida se a norma violada é constitucional ou

internacional ou legal, não há como deixar de reconhecer a sua ilicitude.

A prova ilícita foi deixada completamente a mercê por muito tempo exceto

pela doutrina, é importante lembrar que antes da reforma nada se falava sobre prova

ilícita, a lei nada dizia, isto é, apenas a constituição Federal, dizia: ―são

inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos‖. Logo era a doutrina

que ficava incumbência de preencher essas lacunas.

Em uma fase preambular, onde o tema das provas ilícitas pela primeira vez

teve a atenção dos juristas, e com o condicionamento aos dogmas da livre

convencimento e da verdade real, veio a reforma, e foi positivado, artigo 157 do

código do processo penal, Caput: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas

do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas

constitucionais ou legais‖.

Mas o fato é quando se tratar de provas ilícitas, estaremos sempre diante de

um tema de fundamental importância que é amplamente discutido pela doutrina, pois

22

as decisões que envolvem esse tema no processo penal, são de suma importância e

têm muitas controversas, essas decisões sempre andam na contramão, colocamos

princípios constitucionais em ―xeque‖, temos de um lado o respeito ao devido

processo legal e a busca pela verdade real e do outro lado temos os direitos do

indivíduo sendo resguardado pela ampla defesa e pelo próprio devido processo

legal.

Se não houvesse limitações ao direito á prova, todo e qualquer material,

mesmo os produzidos com violação a direitos, poderia ser utilizado no processo e

valorado, teríamos ai um modelo autoritário de processo, muito longe da ética.

É importante estabelecer limites ao direito à prova, Ada Pelligrinini Grenover

ressalta: ―O processo só pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que

rege a atividade do juiz e das partes‖.

Na doutrina inglesa, Zuckerman (The principle of criminal evidence) afirma:

Há um dilema a ser enfrentado pelos tribunais: se forem admitidas irrestritamente as provas ilegalmente obtidas, haverá estimulo ao comportamento ilicito.

Mas, se for recusada prova que compromete o acusado, porque foi obtida ilicitamente, a sociedade se sentira desprotegida.

Para que se aplique a lei corretamente e com a devida garantia aos

princípios constitucionais, sem com isso causar o menor dano a qualquer das partes,

precisaremos utilizar o princípio da proporcionalidade.

Tema esse que é também de grande importância no processo penal, pois

com a evolução social e tecnológica, e o aumento da criminalidade, a utilização do

principio da proporcionalidade deve ser cada vez mais importante em decisões

judiciárias.

Enquanto que as provas ilícitas em benefício do réu (defesa) não ha tanta

polêmica, já as em beneficio da sociedade isto é ―pro societate‖, causa muita

discussão, agora a questão é saber se seria possível a admissão do uso de tais

provas que foi colhida ilicitamente no processo, e se essa utilização poderia ser em

23

―pro societate‖, e ainda nessa mesma linha de pensamento, se seria possível o uso

de tais provas em razão de segurança publica ou em caso de gravidade social.

Posto isto, sabemos que baseado normalmente na proteção a intimidade, da

qual seria realizado por meio de verificação e da adequação, que entre a

ponderação do interesse publico e o interesse privado do réu, deve ser verificado se

não seria necessário a utilização da teoria da proporcionalidade.

Devem ser sempre analisadas caso a caso essas questões de prova

proibida, pois dessa forma é possível ver a quem causara o maior dano por conta da

utilização da prova ilícita, se ao Estado ou ao investigado, veja, quando um crime

não gera uma repercussão social de significância, um bom exemplo seria um

pequeno furto; já o oposto é um caso em que envolve grupos organizados e que a

criminalidade detêm uma maior relação de poder, e sendo o prejuízo sofrido pela

sociedade enorme, então seria ai permitido a utilização da prova colhida ilicitamente.

Enorme são as razões de se admitir a utilização de tais provas ilícita em

favor da sociedade, isto é, ―pro societat‖, a quem defende inúmeros são os motivos

de tal admissão.

As ameaças que grandes capitais sofrem é necessário que se fortaleça a

segurança pública, e teria que ser revisto a existência do ―direito fundamental à

proteção social‖, que legitimaria a aplicabilidade da teoria proporcionalidade em

defesa da sociedade, e sempre visando a busca pela justiça, devem ser revista que

a utilização da prova ilícita a favor do réu apenas, pois fere a isonomia das partes no

processo penal.

Todos que admitem a prova obtida ilicitamente no processo em favor da

sociedade, isto é, em hipóteses de extrema gravidade, acreditam ser possível que

haja a ponderação de interesses entre os direitos fundamentais do individuo como

parte no processo penal e os interesses de ordem publica (como a busca da

verdade real) repressão ao crime e a defesa da segurança coletiva.

O julgado do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 70.814-5), em que se

entendeu pela preponderância da segurança do presídio e da vida do Magistrado,

em detrimento do sigilo da correspondência, a ementa se encontra logo abaixo:

24

HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO- UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS

- PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A

Estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das regras Inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que Indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as Exigências impostas pela lei. - A eficácia probante das copias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Pecas reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A administração penitenciaria, com fundamento. Em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus.

2.1 Constituição Federal de 1988 e as Provas Ilícitas

O conceito de ilícito origina-se do latim illicitus e, em um significado mais

amplo, quer dizer contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais do

direito.

A Constituição Federal elenca em seu artigo 5º, inciso LVI, a expressa

vedação às provas obtidas ilicitamente, contudo, não traz a definição de tais meios

probatórios, incumbindo a legislação infraconstitucional e a doutrina elencar a sua

definição.

Por força da nova redação dada ao artigo 157 do Código de Processo Penal

pela Lei 11.690/2008, é possível alcançar o conceito de provas ilícitas como sendo

aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras,

provas ilícitas são as que violam regras de direito material, constitucional ou legal,

no momento de sua obtenção.

Porém, definir prova ilícita consiste em tarefa árdua pelos estudiosos, eis

que os termos prova ilícita e prova ilegítima são frequentemente utilizados como

expressões sinônimas, quando na verdade definem situações diversas, contudo

análogas.

25

Neste sentido, faz-se necessário estabelecer a distinção entre estes dois

institutos, como forma de apurar a admissão ou não no ordenamento jurídico.

Mesmo que seja expressamente estabelecida pela Constituição Federal que provas

ilícitas não existem no processo penal, ainda é um tema largamente discutido pelos

doutrinadores, e é muito contraditória as decisões judiciais, pois como já foi dito,

coloca princípios constitucionais em colisão, quando se fala de provas ilícitas.

A inadmissibilidade da prova ilícita tem uma corrente que se formou devido à

preocupação com a violação dos direitos fundamentais, assim, não é só por sua

ilicitude que são excluídas as provas, mas também porque violam preceitos

constitucionais.

No direito italiano, Geanni Allena Observa que:

A partir da sentença 34, de 1973, da Corte Constitucional, construiu-se a categoria da prova inconstitucional, que é aquela obtida, com lesão aos direitos fundamentais previstos na constituição, com a consequência de sua inutilização no processo. A mencionada sentença extraiu diretamente da constituição a matriz da regras processuais de exclusão probatória, sem

necessidade de mediação das normas ordinárias.

Há dois aspectos que merecem ser mencionados nas questões da

inadmissibilidade da prova obtida com violação as normas constitucionais, é a

aplicação do principio da proporcionalidade e as provas ilícitas por derivação.

Sabemos que também as provas licitas por derivação é inadmissível, assim

concluímos que nem as provas indiretas podem ser utilizadas pela acusação, pois

fere a constituição.

Conforme Alejandro D. Carrio (Garantias Constitucionais en el processo

penal), a partir dos julgados a teoria foi estruturada nos seguintes termos:

Quando o procedimento inicial viola garantias constitucionais, a ilegalidade se estende para os outros atos que dele decorrem. Desse modo, é inadmissível como prova o resultado do procedimento inicial violador, bem como as outras provas que são fruto de ilegalidade originaria.

A doutrina e a jurisprudência mencionam diversos meios considerados

ilícitos, contudo, o mais comumente deles são as gravações telefônicas

26

clandestinas, que ocorrem, quase sempre, através de escutas realizadas por

detetives particulares em empresas, praticando a conhecida espionagem industrial

ou comercial, ou em residências, a fim de se comprovar ou não suspeita de

infidelidade conjugal.

Atualmente, a evolução nos meios de comunicação tem proporcionado à

humanidade inúmeros benefícios como o conforto, entretenimento, cultura, entre

outras vantagens; mas, acompanhando estes avanços, surgem alguns problemas,

ou seja, o lado negativo da tecnologia, como, por exemplo, a facilidade de se invadir

a intimidade alheia.

Estes meios ilícitos de obtenção de provas podem ser o resultado do avanço

tecnológico, notadamente o eletrônico e digital, que atualmente atinge toda a

humanidade, ou, em função de artifícios não tão convencionais ou modernos, mas,

objetivando conseguir a comprovação dos fatos ou circunstâncias alegados.

A Constituição Federal, em seu artigo 5, inciso X, assegura a "inviolabilidade

à intimidade, à vida privada, e, ainda, à honra e à imagem das pessoas", essa

garantia se encontra positivada no tratado que faz parte do sistema constitucional da

República Federativa do Brasil, A convenção americana sobre direitos humanos

(Pacto de San Jose da Costa Rica), que dá garantia a todas as pessoas, o direito à

proteção legal da vida privada e familiar, do domicilio e das correspondências,

preceitua, nos seus artigos 11° e 12° que:

Artigo 11. Proteção da honra e da dignidade.

1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

Artigo 12. Liberdade de consciência e de religião.

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado.

27

2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.

3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita unicamente às limitações prescritas pela lei e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas.

4. Os pais, e quando for o caso os tutores, têm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja acorde com suas próprias convicções.

Um exemplo pratica de provas ilícitas, seria se um delegado de policia que

faz uma gravação telefônica ilegal na casa de alguém, mas, acaba obtendo uma

confissão de um crime, portanto essa prova proibida não terá valor jurídico, pois foi

adquirido por meios ilegais, e é considerada nula.

Portanto, o direito de ter a vida privada isenta de qualquer acesso por parte

de terceiros, isto é, garantia em nível constitucional, sendo, pois, direito fundamental

do indivíduo.

―As provas ilícitas apresentam se das mais variadas formas, como, por

exemplo, através de interceptação telefônica, a gravação de uma conversa‖.

Provas essas, feitas através de aparelhos cada dia mais sofisticados e

imperceptíveis, ou a prova produzida através de documento furtado a devassa a

uma agenda ou diário pessoal, o suborno de uma testemunha, o acesso a

informações armazenadas na memória de um computador, entre outras maneiras.

Adentraremos, especificadamente, a temática das provas ilícitas e suas

consequências no processo.

A nulidade no processo penal entende-se por prova ilícita:

Por prova ilícita, em sentindo estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.

Esse tipo de prova não pode ser aceito porque infringe os direitos e

garantias fundamentais do indivíduo, há um interesse de se encontrar no processo a

28

verdade material, porém essa não pode ser alcançada a todo custo, com a produção

de provas ilícitas, por exemplo, que contraria princípios do ordenamento jurídico.

As provas ilícitas são vedações de caráter substancial, porque sua proibição

se justifica pela tutela aos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos. O

vício da ilicitude da prova se dá no momento da colheita da prova, por ofensa a uma

norma material.

Portanto é algo que sempre ocorre exteriormente ao processo, é ato

privativo do juiz o exame da licitude da prova, se o julgador detectar que a prova é

ilícita, no momento de sua aquisição, deverá indeferir sua produção. Já se ele

detectar a ilicitude da prova apenas após a sua incorporação ao processo, ele

deverá desentranhá-la.

2.2 Prova Ilícita no Processo Brasileiro

Dentro da evolução no estudo das provas ilícitas, podemos destacar cinco

correntes conhecidas pela doutrina brasileira. Destas, tem-se uma que prega a tese

da admissibilidade, três a da rejeição e a última elenca uma posição intermediária.

Única teoria que versa pela admissibilidade da prova ilícita no processo

penal, parte do pressuposto de que somente deverão ser afastadas dos autos

as provas que violem uma norma processual, as ilegítimas, pelo fato de possuírem

de uma sanção processual.

Está inerente nesta teoria, a máxima male captum, bene retentum, tendo

como nascedouro a doutrina de Franco Cordero, que significa mal colhida,

porém bem produzida.

Com referência a esta teoria, Aranha (2006, p.63) elucida:

Afastadas do processo só as provas violadoras das normas instrumentais, pois só estas dispõem de sanção de natureza especificamente processual. A prova ilícita permanece, é processualmente válida, o seu valor é problema de avaliação, portanto, subjetivo, punindo-se o ofensor do direito material com a sanção correspondente.

29

É como afirma Grinover (1980, p.100): ―não se constituindo o ordenamento

jurídico de departamentos estanques, não se poderia admitir no processo ato

ilícito, ainda que a norma violada não fosse de natureza processual‖.

A segunda teoria que prega a inadmissibilidade baseia-se no princípio da

moralidade dos atos praticados pelo Estado. A obrigação do Estado de Direito é

suprimir o crime, fazendo-o à luz de atos e princípios moralmente aceitos.

Nas palavras de Aranha (2006, p.65):

Como o mundo jurídico reconhece em favor do Estado uma presunção de legalidade moralidade de todos os atos praticados, não se pode admitir por parte de seus agentes o uso de meios condenáveis, ombreando-se aos marginais combatidos.

A terceira teoria que sustenta a admissibilidade da prova ilícita no processo penal, parte do pressuposto de que toda prova tida como ilícita afronta a Constituição, eis que, macula direitos fundamentais do cidadão.

Valendo-se novamente da sapiência de Aranha (2006, p.65), o ilustre

doutrinador explana que:

Se, ao colher-se a prova, ofendidos são os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, a prova obtida fica fulminada pela inconstitucionalidade, não podendo prevalecer em qualquer campo do direito.

3 PROVAS ILICITAS POR DERIVACÃO

Entendem-se como provas ilícitas por derivação aquelas provas adquiridas

em conformidade com o ordenamento jurídico e de forma lícita, porém a sua origem

derivou de uma informação obtida de prova ilicitamente colhida; com isso, a prova

lícita acaba se tornando imprópria e inadequada para ser utilizada no processo.

Este entendimento é o da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. A

Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ou fruits of the poisonous tree surgiu na

Suprema Corte Norte Americana, no caso Silverthorne Lumber Contra os Estados

Unidos, em 1920, (será exposto logo à frente), a corte passou a proibir as provas

licitas derivada das ilícitas, pois tão prova estava contaminada por ilegalidade e

prejudicaria o processo no seu andamento legal.

30

O Direito a prova, embora esteja assegurada pela constituição Federal,

através dos direitos de ação, defesa e contraditório, não é absoluto, a ordem

constitucional e legal deverá ser obedecida, quando da postulação em juízo, de tal

forma a busca da verdade real seja o objetivo principal do processo penal, certos

limites deverão ser obedecidos quando da produção probatória.

Existem certas limitações previstas no código de processo penal e na

própria Constituição Federal que devem ser observados, sob pena de ser ferido o

próprio regime democrático de direito.

Essa teoria esta positivado no artigo 157, parágrafo 1 do código de processo

penal.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

As provas ilícitas por derivação por uma obrigação lógica se coloca no

sistema de inadmissibilidade processual das provas ilicitamente obtidas em relação

às hipóteses em que a prova que foi obtida de forma licita, mas a partir da

informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito.

A questão é saber se essa prova formalmente licita, mas derivadas de

provas materialmente ilícitas podem ser admitidas no processo, mesma que a

doutrina e a jurisprudência não cheguem a uma posição pacífica quer no direito

comparado ou no direito brasileiro, contudo a doutrina cunhada pela Suprema Corte

Norte Americana dos Frutos da arvore envenenada ou da prova ilícita por derivação

são acepções criadas para traduzir a inadmissão de provas licitamente obtidas, a

partir de provas ilícitas. Relembrando, essa nomenclatura é de origem bíblica, ―uma

árvore envenenada jamais dará bons frutos‖.

―Guardai-vos dos falsos profetas, que vêm a vós com vestes de ovelhas, mas por dentro são lobos vorazes. Pelos seus frutos os conhecereis. Colhem-se, porventura, uvas dos espinheiros, ou figos dos abrolhos? Assim toda a árvore boa dá bons frutos, porém a árvore má dá maus frutos. Uma árvore boa não pode dar maus frutos, nem uma árvore má dar bons frutos. Toda a árvore que não dá bom fruto é cortada e lançada no fogo. Logo ―pelos seus frutos os conhecereis.‖ (Mateus 7:15-20).

31

As denominadas provas ilícitas por derivação referem-se às hipóteses em

que as provas foram colhidas de forma lícita, porém a partir da informação extraída

de uma prova captada ilicitamente.

A questão das provas ilícitas por derivação, também é um problema no

processo e que gera discussão doutrinária e jurisprudencial, quanto à natureza

dessas provas e a sua consequência no âmbito do provimento jurisdicional, dessa

forma, surge a dúvida se essas provas, formalmente lícitas, mas derivadas de

provas materialmente ilícitas, podem ser aproveitadas no processo.

Exemplo clássico é o da confissão extorquida mediante tortura, em que o

acusado aponta o local em que está o produto do crime, que vem a ser regularmente

apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual se

descobre circunstâncias que, licitamente colhidas, levam a apuração dos fatos e

incriminação do réu.

Diante desse impasse com vistas às garantias da pessoa humana, foi

elaborada a doutrina, pela Suprema Corte norte-americana, dos ―frutos da árvore

envenenada‖ – fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vício da planta se

transmite a todos seus frutos.

Neste ponto, é de se ter claro que no direito americano, onde se originou a

teoria dos frutos da árvore envenenada, a exclusão das provas ilícitas somente

ocorre quando presentes seus três elementos fundamentais: a) uma ação ilegal de

um policial ou de alguém atuando como se fora policial; b) uma prova obtida por tal

pessoa e, finalmente e c) o nexo causal entre a ação ilegal e a obtenção da prova.

CASO1:

A empresa Silverthorne Lumber tentou sonegar o pagamento de tributos

federais. No combate à fraude, agentes federais copiaram de forma irregular os

livros fiscais da mencionada empresa. Nessas condições, questionou-se perante a

32

Suprema Corte se as provas decorrentes de atos ilegais poderiam ser admitidas em

juízo.

Ao analisar a questão, a Suprema Corte considerou inválida uma intimação

expedida com fundamento numa informação captada por intermédio de uma busca

ilegal, concluindo que a acusação não poderia se aproveitar da prova colhida

diretamente da busca ilegal, nem da prova obtida indiretamente por meio da

intimação baseada nessa busca, pois estaria incentivando os órgãos policiais a

infringirem a 4ª Emenda da Constituição norte-americana, caso permitissem o uso

das evidências derivadas dos atos ilegais.

Segue trecho do julgado histórico em que após fazer referência à decisão do

caso Silverthorn Lumber Co. v US, a Corte afirma que:

―Na prática, a generalização dessa diretriz pode camuflar complexidades concretas. Argumentos sofisticados podem revelar um nexo de causalidade entre as provas obtidas por meio de interceptação telefônica ilegal e as provas obtidas licitamente pelos órgãos estatais. Por uma questão de bom senso, no entanto, a ligação pode se tornar tão tênue de forma a dissipar a mancha que macula a prova. Uma forma sensata de lidar com essa situação — fair to the intendment of 605, but fair also to the purposes of the criminal Law – deveria estar ao alcance de juízes experientes. O ônus da prova recai num primeiro momento sobre o acusado, que deve demonstrar que a gravação clandestina foi feita de modo ilegal. Uma vez que isto esteja estabelecido – como ocorreu satisfatoriamente aqui – o juiz deve dar oportunidade, embora restrita, do acusado demonstrar que uma porção substancial das acusações contra ele são frutos da árvore venenosa. Isto deixa uma ampla oportunidade para o aparato estatal convencer o juiz que a sua prova teve uma origem independente.‖ (Tradução livre).

Elencando a inadmissibilidade da prova derivadamente contaminada

pela ilicitude, ecoa a doutrina de Avolio (1999, p.71), com fundamento nos

ensinamentos de Grinover e Trocker:

Não resta dúvida, como afirmou Ada Grinover, que a Constituição deixou em aberto a questão da admissibilidade das provas ilícitas por derivação. Mas se nos afigura primordial, como pareceu Trocker, perquirir a ratio das normas violadas pelo comportamento contrário à Constituição. Desta forma, efetuando o mesmo raciocínio utilizado pelo autor peninsular, se a prova ilícita tomada por referência comprometer a proteção de valores fundamentais, como a vida, a integridade física, a privacidade ou a liberdade, essa ilicitude há de contaminar a prova dela referida, tornando -a ilícita por derivação, e, portanto, igualmente inadmissível no processo.

33

É interessante lembrar que, apesar da doutrina surgir no caso acima, mas a

primeira menção da terminologia fruits of the poisonous tree, foi expressa somente

na década seguinte, foi empregada em outro julgamento pelo Min. Franckfurter, no

caso Nardone v. United States (Nardone contra Estados Unidos).

CASO 2:

Em Nardone, Frank C. Nardone apelou suas convicções por contrabando e

esconder o álcool e por conspiração para fazer o mesmo. Em uma decisão anterior,

o Supremo Tribunal decidiu que uma interceptação de conversas telefônicas de

Nardone por agentes do governo violou a Lei de Comunicações de 1934.

A questão perante o Tribunal era se o juiz cometeu um erro ao se recusar a

permitir que o advogado de Nardone a questionar a acusação sobre se, e de que

maneira, ele tinha usado as informações obtidas na escuta telefônica ilegal.

Na reversão de convicções de Nardone, o Tribunal declarou que uma vez

que um réu tenha estabelecido que a prova fosse apreendida de forma ilegal, o

tribunal ―deve dar oportunidade, no entanto estreitamente confinado, ao acusado

provar que uma parte substancial do processo contra ele foi fruto da árvore

venenosa‖. A opinião Nardone estabelecido que as provas obtidas em violação a

uma lei foi objeto de exclusão, se ela foi obtida em violação de um direito legal.

Todavia, em que pesem tais alterações legais, a questão que continua a

invocar a maior atenção dos processualistas (em doutrina e jurisprudência), sendo

tema, portanto, dos mais delicados em direito processual penal e constitucional, é a

teoria da admissibilidade de provas ilícitas em favor da acusação (pro societate) no

processo penal, desprestigiada, sobretudo no Brasil, pelas doutrinas mais

autorizadas.

Nesse prisma, o julgamento Do RE nº 251.445/GO pelo STF, afigura-se

como um leading case para um real tomado de posição (ou revisão do atual

posicionamento) acerca da admissibilidade de provas ilícitas para condenar no

processo penal.

34

(…) ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do ―due process of law‖, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A ―Exclusionary Rule‖ consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do ―male captum, bene retentum‖. Doutrina. Precedentes. – A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. – Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (―FRUITS OF THE POISONOUS TREE‖): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ―due process of law‖ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ―frutos da árvore envenenada‖) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida

35

como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. – A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (―AN INDEPENDENT SOURCE‖) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS ―SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)‖, v.g.. – grifo nosso.

Tema da mais alta complexidade no bojo dos Direitos Fundamentais, dos

Direitos Humanos das Vítimas, do Direito Penal e Processual Penal, ninguém pode

ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas

ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, ou ilicitude por derivação,

Mesmo que a produção seja de modo valido, mas se apoia em fundamentos

causal que deriva de uma prova comprometida pela mácula da ilicitude originaria.

Desta forma, constata-se que, no Direito Brasileiro, o posicionamento tem

sido no sentido de que estará contaminada a prova posterior, mesmo que

formalmente válida, caso tenha decorrido de ilicitude anterior.

É adotado por alguns autores, dentro eles Gomes Filho, Scarance

Fernandes:

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se as provas derivadas, que são assim igualmente banidas do processo.

Em tratando do assunto, Avolio, conclui não ser possível a utilização das

provas ilícitas por derivação em nosso direito:

Não resta duvida, como afirmou Ada Grinover, que a constituição deixou em aberto a questão da admissibilidade das provas ilícitas por derivação. Mas se nos afigura primordial, como pareceu a Trocker, perquirir a ratio das

36

normas violada pelo comportamento contrario a constituição. Desta forma, efetuando o mesmo raciocínio utilizado pelo autor peninsular, se a prova ilícita domada por referencia complementar a proteção de valores fundamentais, como a vida, a integridade física, a privacidade ou a liberdade, essa ilicitude há de contaminar a prova dela referida, tornando a ilícita por derivação, e, portanto, igualmente inadmissível no processo.

Todavia, a própria Suprema Corte Americana elaborou exceções

significativas, pelas quais podemos atenuar ou, mesmo, afastar a aplicação desta

doutrina. Teoria da fonte independente, causal atenuado, exceção da descoberta

inevitável.

Pela teoria da descoberta inevitável, admite-se a utilização de prova, ainda

que presente eventual relação de dependência entre esta uma prova obtida (ou

produzida) ilicitamente, quando se verifica que a autoridade policial, mediante a

utilização dos métodos de investigação de que ordinariamente lança mão, poderia

chegar à mesma evidência. É a hipótese prevista no § 2º do art. 157. É de se notar

que os fundamentos de ambas as teorias são diferentes, mas guardam uma relação

de proximidade muito grande, tanto que a Suprema Corte Americana já se

manifestou no sentido de que a teoria da descoberta inevitável pode ser vista como

uma variação da teoria das fontes independentes (Murray vs US – 1988). De

qualquer forma, mesmo a despeito da pequena confusão conceitual feita pelo

legislador, ambas as teorias são perfeitamente aplicáveis no nosso ordenamento, a

descoberta inevitável por estar expressamente prevista no § 2º do art. 157 e a fonte

independente por dizer respeito à própria existência de nexo causal, requisito para a

configuração da ilicitude por derivação expressamente previsto no § 1º do art. 157.

Ainda que de maneira sucinta, imperioso tecer comentários e trazer à baila,

o importante julgamento do caso envolvendo o banqueiro Daniel Valente

Dantas, onde o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilicitude das provas

colhidas no inquérito policial e, com fulcro na teoria da árvore envenenada, anulou a

ação penal desde seu início.

Em meados de 2004, a Polícia Federal encetou diversas diligências

investigatórias com o objetivo de desmantelar quadrilhas que tinham seu campo de

atuação voltado para crimes financeiros, dentre eles desvio de verbas

públicas, corrupção e lavagem de dinheiro.

37

Este conjunto de investigações foi denominado de ―Operação

Satiagraha‖, perpetrada pela Polícia Federal com supervisão do Ministério

Público Federal, que culminou na descoberta de uma grande organização que,

segundo a Polícia Federal, tinha como líder o banqueiro Daniel Valente Dantas.

A defesa de Dantas impetrou Habeas Corpus preventivo, com o intuito de

conseguir a expedição de salvo-conduto, evitando a decretação de sua prisão.

Contudo, neste interím, o juiz Fausto de Sanctis determinou a prisão temporária de

Dantas em 8 de julho de 2008.

Com o encarceramento de Dantas, o Habeas Corpus tornou-se

liberatório e por decisão do STF, na pessoa do relator o Ministro Gilmar Mendes, o

banqueiro foi posto em liberdade no dia 10 de julho de 2008.

No comando da referida operação, encontrava-se o delegado

Protógenes Queiroz, que foi ―forçado‖ a se afastar do caso alguns dias após

a conclusão das investigações, face às inúmeras acusações de irregularidades

na obtenção das provas.

Tais investigações deram ensejo a ação penal que tramitou perante a 6ª

Vara Criminal Federal da cidade de São Paulo/SP. A defesa de Dantas passou a

pleitear a suspeição do magistrado Fausto de Sanctis, responsável pelo julgamento

do caso, alegando que ele estaria atuando de maneira tendenciosa a condená -lo. O

Conselho Nacional de Justiça negou o pleito da defesa, mantendo Fausto de

Sanctis na presidência do caso.

Após idas e vindas ao Supremo e Tribunal Regional Federal da 3ª

Região, em 2 de dezembro de 2008, Dantas foi condenado por crime de corrupção

ativa, pela Justiça Federal de São Paulo, à cumprir pena de 7(sete) anos e 1(um)

mês de prisão, além do pagamento de multa no importe de R$ 12.000.000,00 (doze

milhões de reais).

Valendo-se novamente do remédio constitucional, a defesa de Dantas

impetrou novo Habeas Corpus perante a 5ª Turm a do Superior Tribunal de Justiça,

sustentando que as investigações conduzidas pelo delegado Protógenes estão

38

maculadas pela ilegalidade e, por isso, maculam todo o processo, pleiteando, pois, a

anulação de toda a ação penal.

O ―writ‖ foi distribuído ao Ministro Adilson Macabu, convocado do

Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, que deferiu a ordem para anular a

ação penal ―ab initio‖ movida contra Daniel Dantas.

A decisão de Macabu teve por fundamento a ―teoria dos frutos da

árvore envenenada‖, pois reconheceu a ilicitude das provas produzidas na

fase investigatória e, por conseguinte, as demais provas que delas derivam

estão fadadas à ilicitude por contaminação.

É o que se observa do acórdão proferido no HC n° 149.250, em

comento, ora, transcrito:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO SATIAGRAHA. PARTICIPAÇÃO IRREGULAR, INDUVIDOSAMENTE COMPROVADA, DE DEZENAS DE FUNCIONÁRIOS DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) E DE EX-SERVIDOR DO SNI, EM INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELA POLÍCIA FEDERAL. MANIFESTO ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE A ATUAÇÃO EFETIVADA COMO HIPÓTESE EXCEPCIONALÍSSIMA, CAPAZ DE PERMITIR COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PRECEITO LEGAL AUTORIZANDO-A. PATENTE A OCORRÊNCIA DE INTROMISSÃO ESTATAL, ABUSIVA E ILEGAL NA ESFERA DA VIDA PRIVADA, NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÕES DA HONRA, DA IMAGEM E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INDEVIDA OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA, PORQUANTO COLHIDA EM DESCONFORMIDADE COM PRECEITO LEGAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. AS NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PRÉPROCESSUAL, E DEMONSTRADAS À EXAUSTÃO, CONTAMINAM FUTURA AÇÃO PENAL. INFRINGÊNCIA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INQUESTIONAVELMENTE CARACTERIZADA. A AUTORIDADE DO JUIZ ESTÁ DIRETAMENTE LIGADA À SUA INDEPENDÊNCIA AO JULGAR E À IMPARCIALIDADE. UMA DECISÃO JUDICIAL NÃO PODE SER DITADA POR CRITÉRIOS SUBJETIVOS, NORTEADA PELO ABUSO DE PODER OU DISTANCIADA DOS PARÂMETROS LEGAIS. ESSAS EXIGÊNCIAS DECORREM DOS PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS E DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS QUE SE IMPÕE, ANULANDO-SE, DESDE O INÍCIO, A AÇÃO PENAL.

1.Uma análise detida dos 11 (onze) volumes que compõem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participação indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsável pela chefia da Operação Satiagraha.

39

2. Não há se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a hipótese dos autos não se enquadra nas exceções previstas na Lei nº 9.883/99.

3. Vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a Profª. Ada Pellegrini Grinover, in ―Nulidades no Processo Penal‖, "o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição."

4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.

5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito.

6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais.

7. Por todo o exposto, concedo a ordem para anular, desde o início, a ação Penal.

Conforme exposto, o Ministro Macabu declarou nula toda a ação penal

movida contra Daniel Dantas, por reconhecer que as provas produzidas em sede de

inquérito policial, violaram preceitos legais e dispositivos constitucionais. Neste

contexto, reconheceu a aplicabilidade da teoria ―fruits of the poisonous tree‖,

para declarar a nulidade da ação penal que estava fundada em provas

obtidas ilicitamente.

É de se ressaltar que o entendimento do Ministro relator não foi

acolhido de maneira unânime pelos demais Ministros que participaram do

julgamento do habeas corpus.

Os Ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz entenderam que, ainda que se

reconhecessem tais provas como ilícitas, o ―writ‖ tinha como objeto a declaração da

nulidade de somente alguns procedimentos realizados pela Polícia Federal.

Logo, preconizaram que o julgamento de Macabu extrapolou os limites daquilo

que foi pleiteado pela douta Defesa de Dantas.

40

Não obstante, a Ministra Laurita Vaz, ao proferir seu voto, explanou

sobre a pacífica jurisprudência no sentido de que as irregularidades ocorridas

na fase de colheita de provas, em sede de inquérito policial, não acarretam a

nulidade da ação penal, quando podem ser apuradas em esferas pertinentes.

Pelo exposto extrai-se a noção de que com o advento da Lei n° 11.

690/2008, a inadmissibilidade das provas ilícitas originárias ou derivadas passou ter

maior lastro na jurisprudência pátria.

Contudo, da mesma forma que albergou referida teoria, a lei também inclui

as limitações apontadas pela doutrina e jurisprudência, quanto à aplicação

desta doutrina.

O §1º do referido dispositivo, excepciona a inadmissibilidade da prova ilícita

por derivação, nos casos em que não se pode apontar com clareza o nexo

existente entre a prova ilícita e aquela que dela deriva, estabelecendo regra

já aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.

É o que se denomina ―independent source limitation‖, ou limitação da fonte

independente. O doutrinador Fernando Capez (2009, p.309) aponta julgado

onde se conheceu a aplicabilidade desta limitação:

Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da nãoobservância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679-MS, rel. Eros Grau, j. 30-8-2008, DJ, 30 set. 2005, p.23)

4 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

4.1 Princípio da Razoabilidade

O princípio da razoabilidade surge em uma posição intermediária entre os

extremos da admissibilidade e inadmissibilidade absoluta da prova ilícita no

processo.

41

Tem sua origem na Suprema Corte dos Estados Unidos, onde passou a se

reconhecer as liberdades civis, tutelando direitos ao cidadão e ao processo, a partir

da aprovação da IV Emenda à Constituição.

Sobre o surgimento dos ideais de razoabilidade, podemos citar a brilhante

doutrina de Avolio apud Marshall (1999, p. 64):

Na medida em que as liberdades, originalmente concebidas em função de seu conteúdo econômico, foram adquirindo o caráter de liberdades civis, voltadas à tutela dos direitos individuais, material e processualmente considerados, delineou-se uma nova linha de pensamento nas decisões da Corte Suprema dos Estados Unidos da América. Baseada em concepções jus naturalistas, manifestou-se na interpretação da cláusula do due process of law, segundo standards evolutions que permitiriam, segundo Marshall, a perenidade de „uma Constituição concebida para permanecer por gerações, e, portanto para ser adaptada às diversas crises dos negócios humanos.

No princípio, o tema da admissibilidade das provas ilícitas foi afastado, uma

vez que se reconhecia a inconstitucionalidade dos institutos que, dentro do

processo, pudesse afetar a possibilidade das partes influírem na convicção do

magistrado ao proferir sentença. É neste contexto que explana Avolio (1999, p. 65):

No que se refere às provas ilícitas, o ordenamento norte-americano, a partir das rules of exclusion, deduz a inadmissibilidade da illegally obtained evidence, não pela ilicitude da sua obtenção, mas porque reputadas inconstitucionais em face da IV Emenda.

Os bons préstimos da teoria da razoabilidade se destacam no processo penal.

Esta teoria faz surgir o conceito voltado à admissibilidade plena da prova obtida

ilicitamente em favor do réu (grifo nosso).

Mesmo em se reconhecendo a importância da preservação do direito à

privacidade, refletido nas garantias da dignidade e personalidade dos indivíduos,

Avolio apud Scaparone (1999, p. 67), defende a não exclusão probatória obtida

ilegalmente:

[...] se a regra de exclusão fosse também aplicada com relação à prova de inocência, poderiam ocorrer abusos por parte do investigador desleal, que teria interesse em obtê-la intencionalmente contra as prescrições legais, propiciando, assim, a sua exclusão, e quiçá, a condenação do imputado.

42

Destarte, ainda que a prova seja considera ilícita ou ilegítima deverá ser aceita no

processo como forma de se evitar condenações que afrontem o padrão de justiça.

A relativização ganhou formatos mais expressivos com o advento do

chamado Princípio da Proporcionalidade, surgido na Alemanha.

4.2 Princípio da Proporcionalidade

A transição do Estado absolutista para o Estado liberal propicia o surgimento

da proporcionalidade. O modelo absolutista, com a concentração do poder nas

mãos do monarca, já não possibilitava as respostas que fizessem frente aos anseios

da população e as liberdades individuais ficavam a serviço dos interesses da

Administração. Assim sendo, a proporcionalidade surge como uma forma de coibir

os desmandos, delimitando os mecanismos que poderiam ser empregados para

obter as finalidades almejadas. Se antes a lei garantia a totalidade do poder do

monarca, agora ela serve de freio aos seus atos. No Brasil, a Constituição Federal

de 1988 estabeleceu um sistema de direitos essenciais à manutenção do Estado

Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, das liberdades e garantias

individuais, dentre outros pressupostos erigidos à condição de direitos

fundamentais. Na estrutura principiológica da Constituição Federal, a

proporcionalidade ocupa papel de destaque, justamente na proteção dos direitos

fundamentais, na harmonia dos interesses e também como instrumento de

efetivação e/ou aplicação da Constituição.

O regime de exceção de 1964 é deixado para trás, surgindo como limite de

atuação do estado, não mais apenas a legalidade, mas, a dignidade da pessoa

humana, consagrada na enunciação dos direitos fundamentais. Sendo a dignidade

da pessoa humana o núcleo central da Constituição Federal e os direitos

fundamentais a sua dimensão, toda produção legislativa, seu entendimento e

compreensão têm como referencia a Constituição Federal e o ser humano como

ente central e final do direito.

O Princípio (ou teoria) da proporcionalidade foi desenvolvida na Alemanha

Federal, em uma decisão proferida em 16-03-1971 traduzido:

43

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando com o seu auxilio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental.

O principio da proporcionalidade atenua a inadmissibilidade das provas

ilícitas, tem a possibilidade a correção de distorções que a inadmissibilidade

absoluta da prova ilícita acarreta em alguns casos, nos tribunais alemães com a

utilização desse principio, tem permitido em caráter excepcional, admitir a prova que

foi produzida com violação a normas constitucionais, ela é adotada, quando a ―única

forma, possível e razoável, para proteger outros valores fundamentais, considerados

mais urgentes na concreta avaliação da Corte‖ conforme Ada Pellegrini Grinover,

(Liberdades Públicas e Processo Penal).

Pelo principio da proporcionalidade há necessidade de que as normas

constitucionais articulem em um sistema harmonioso, para que não ocorra conflitos

insolúveis entre valores constitucionais. Essa teoria defende a admissibilidade das

provas ilícitas, em casos de extrema necessidade e de gravidade absoluta, se assim

não fosse, ocorreria um conflito desastroso e desproporcional.

A forma que se deseja atingir o fim, e verdade seria justificável o meio que

seria utilizado, mas sempre na observância de se averiguar se esse fim não daria

garantia ao um bem maior, do que aquele que esta sendo sacrificado, se não, seria

totalmente incabível.

Para que se equilibrem as divergências de valores fundamentais, devem ser

aceitas as provas ilícitas por derivação. Para proteger valores mais relevantes

constitucionais, que podem ser violados pelas provas ilícitas, será vedado o uso de

tais provas. O sacrifício da liberdade publica, para obter essa prova, seja menos

importante do que o direito que será garantido por meio dela.

É altamente subjetiva a utilização desses principio, pois pode gerar

insegurança, deve ser relevante o meio que será usado e a extrema importância do

seu fim. A proporcionalidade tem por conteúdo três elementos ou princípios parciais.

44

Esses três elementos juntos darão a densidade indispensável para o alcance da

funcionalidade pretendida pelo operador do direito.

4.2.1 Subprincípio da Adequação

O subprincípio da adequação impõe que a medida adotada pelo Poder

Público deve ser apta à consecução ou, pelo menos, à fomentação do objetivo

pretendido. Cinge-se, pois, em analisar a existência de uma relação adequada entre

medida e fim. Havendo a destinação de um meio não apropriado, revelando uma

desproporção manifesta entre meio e fim, violado está o subprincípio em comento, e

esse ato abusivo não pode ser tolerado.

Esclarece-se que adequado não é somente o meio cuja utilização alcança o

fim pretendido, mas também aquele que ao ser utilizado fomenta, ou seja, contribui

para a realização desse fim.

4.2.2 Subprincípio da Necessidade ou Elegibilidade

O subprincípio da necessidade significa a inexistência de nenhum meio

menos gravoso para o indivíduo capaz de revelar-se igualmente eficaz na

consecução dos objetivos pretendidos. O meio não será necessário se o objetivo

almejado puder ser alcançado com a adoção de medida a revelar-se a só tempo

adequada e menos onerosa.

Daniel Sarmento, citando Canotilho, explicita que a análise do subprincípio

da necessidade deve compreender:

a) a necessidade material, pois o meio deve ser o mais "poupado" possível quanto à limitação dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial, que aponta para a necessidade de limitar o âmbito a intervenção; c) a exigibilidade temporal, que pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da medida coactiva pelo poder público; d) a exigibilidade pessoal que significa que a medida se deve limitar à pessoa ou pessoas, cujos interesses devem ser sacrificados.

Desta feita, um ato estatal que limita um direito fundamental apenas será

necessário quando se concluir que não apenas este ato é o menos danoso ao direito

45

fundamental, após compará-lo com os outros meios capazes de realizar o fim

almejado com a mesma eficiência, mas também que tal ato possui delimitações

quanto ao seu âmbito de intervenção, aos sujeitos que serão atingidos e o tempo de

duração.

A diferença entre o exame da necessidade e o da adequação é singelo: o

exame da adequação é um exame absoluto, enquanto que o exame da necessidade

é um exame comparativo.

4.2.3 Subprincípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito

Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito determina a

realização de um exame da relação custo-benefício do ato estatal avaliado, devendo

ficar demonstrado que o benefício proporcionado é superior ao ônus imposto. Ou

seja, proporciona ao intérprete a realização da técnica da ponderação de interesses,

estando de um lado da balança os interesses protegidos com o ato e, do outro, os

sacrificados por ele.

Ainda que uma medida limitadora de um direito fundamental mostre-se

adequada e necessária para promover um outro direito fundamental, isso não

significa dizer, por si só, que ela é uma medida proporcional. Faz-se necessário

ainda o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que, devido à característica

da subsidiariedade na qual os três subprincípios se relacionam, deve ser reservado

estritamente para os casos de maior complexidade.

Nos dizeres de Virgílio Afonso da Silva o exame da proporcionalidade em

sentido estrito "consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao

direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que

com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva." Para tanto não é

necessário que a medida restritiva aniquile o direito fundamental sacrificado ou atinja

o seu núcleo fundamental. Ainda que a restrição seja pequena, se os motivos que

fundamentam a adoção da medida não tiverem peso suficiente para justificá-la, será

uma medida desproporcional.

46

Em síntese, a restrição de um direito fundamental para conformar-se ao

princípio da proporcionalidade e ser, por conseqüência, constitucional, deve, a um

só tempo, ser apta para ao menos contribuir na realização do objetivo almejado, ser

a menos gravosa possível, mas com igual eficiência de outras medidas

comparativas para a consecução da finalidade, e possuir desvantagens inferiores

aos benefícios proporcionados.

4.2.4 Teoria da Proporcionalidade Pro Reo

Na doutrina brasileira só se utiliza para provar inocência do réu, principio do

in dubio pro reo, sempre prevalece o direito de provar a inocência. Por fim, mesmo

que haja violação de direitos fundamentais, algumas liberdades publicam podem

ceder diante do principio da ampla defesa. O princípio da proporcionalidade confere

ao magistrado discricionariedade e subsídios para uma interpretação teleológica da

lei. Isso se dá quando frente a direitos conflitantes, ao magistrado resta o

comedimento desses direitos para a melhor aplicação do que se pode chamar, para

nós, de ―justo mínimo‖, uma ponderação mediana de justiça que sabemos existir na

atividade judicante, e que pode ser perseguida sem nenhum receio de cometimentos

de arbitrariedades.

Para que fique translúcido, ele, o juiz, não poderá exteriorizar em sua

decisão a sua concepção de justiça, mas sim, aquela que cinge o homem comum

(ou médio), desse modo, o magistrado pautar-se-á pelo critério da justiça mediana,

devendo sopesar os direitos que estão submetidos a seu arbítrio, encontrando o fim

mais conducente à sua decisão.

Desta feita, mesmo que a inocência do acusado seja demonstrada no

processo por intermédio de um meio de prova considerado ilícito, será válido, pois

seria inconcebível a ideia da condenação de alguém que o próprio Estado acredita

ser inocente.

Neste mesmo sentido é o ensinamento de Gomes Filho (1997, p.47):

[...] no confronto entre uma proibição de prova – ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental – e o direito à prova da inocência, parece claro que deva este ultimo prevalecer; não só porque

47

a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição de um inocente, o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado.

A aplicação da teoria da proporcionalidade em desfavor do réu, em

casos que se demonstrem extremamente relevantes ao interesse público, é

defendida brilhantemente por Norberto Avena (2009, p.410):

Embora concordemos no sentido de que, efetivamente, não se pode atribuir a alguém a pecha da condenação quando existem provas, ainda que ilícitas capaz de inocentá-lo, entendemos, que, na atualidade, decorrendo a prática do crime, muitas vezes, da ação de organizações altamente especializadas, não se pode radicalizar a incidência do princípio da proporcionalidade a ponto de direcioná-lo, unicamente, ao interesse do réu. Ora, o processo penal é acromático e tem como maior objetivo a descoberta da verdade. Para tanto, é preciso que se reconstituam os fatos de forma a se descobrir como, efetivamente, ocorreram. Nessa reconstrução, a regra, induvidosamente, deve ser a licitude da prova. Independente disto, pensamos, mais uma vez contrapondo a orientação majoritária, que a necessidade de estabelecer-se a prevalência da segurança da sociedade, também prevista no art. 5º, caput, da CF, faz com que deva ser admitida, também contra o réu, a prova ilícita quando o interesse público assim o exigir, evitando-se, destarte, a impunidade de criminosos. A admissão excepcional da prova ilícita pro societate, quando ausente outra forma de alcançar-se a responsabilização penal nos crimes de mal coletivo, parece justificar-se ainda em questões relacionadas às chamadas prevenção geral e prevenção especial.

4.2.5 Teoria da Proporcionalidade Pro Societate

A hipótese da utilização de provas obtidas por meios ilícitos para impor a

condenação do acusado não tem sido visto com bons olhos pela grande maioria

doutrinária e jurisprudencial. Parte-se do pressuposto de que é inadmissível a

preponderância dos direitos fundamentais da sociedade em detrimento do indivíduo,

até mesmo porque tais direitos existem para proteger o cidadão em face do Estado,

que necessita de limites.

Neste sentido, tem-se o julgado emanado pelo Supremo Tribunal Federal:

PROCESSO PENAL. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. VALORAÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS..(...) Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5º, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre

48

outro de igual ou maior estatura jurídicovalorativa. (STF, HC 93250 MS, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento 10/06/2008, 2° Turma).

Assim, o pensamento mais consentâneo e perfeitamente coeso com este

artigo é o de Paulo Lúcio Nogueira, que segue dizendo:

A teoria da proporcionalidade é perfeitamente defensável, pois tendo em vista o interesse social ou público, deve este prevalecer sobre o particular ou privado, que de modo algum merece ser resguardado pela tutela legal, quando o particular fez mal uso do seu direito. A regra é que todo cidadão merece o amparo ou proteção constitucional dos seus direitos fundamentais, mas, desde que faça mal uso desses direitos, deixa também de continuar merecendo proteção, principalmente quando se contrapõe ao interesse público.

Reunindo diversos argumentos favoráveis à aplicabilidade do princípio da

proporcionalidade também em favor da sociedade, destaca-se a doutrina de

Carnauba (2000, p.90):

O bem maior para o homem é o direito à vida, mas este precisa admitir restrições. É o caso da legítima defesa. [...] Assim também o direito de propriedade, que durante muito tempo a civilização oriental considerou absoluto, hoje sofre inúmeras limitações em função do bem-estar comum, afirmando a Constituição que a propriedade deve cumprir a sua função social, mesmo sendo um direito de grande importância para o homem. Não se pode entender, então, que o direito à privacidade, hierarquicamente inferior a esses outros direitos, seja protegido de forma absoluta pelo Estado. [...] O absolutismo que se pretende emprestar a esse direito, em alguns casos, pode gerar até indignação popular.

Portanto, imagine-se, por hipótese, que em uma correspondência

furtivamente obtida, de um detento, por agentes da polícia, contenha a única prova

capaz de evitar que um grande carregamento de drogas venha a ser entregue a um

traficante, e por este distribuído em pontos estratégicos a outros traficantes, e estes,

por sua vez, tenham a missão de revender entre estudantes de várias escolas e

casas de festas.

Em que pese ofensa ao direito constitucionalmente protegido previsto no inc.

LVI do art. 5º da CF/88, para nós, é perfeitamente razoável aceitar que a

correspondência furtivamente obtida seja utilizada como prova para apreensão do

produto entorpecente e dos traficantes, a fim de coibir um mal maior.

49

Nesse passo, o juiz, analisando o caso concreto e ponderando os direitos

em confronto, deve buscar a saída mais harmônica para os direitos subjetivos de

todos os envolvidos, em todos os momentos da transação realizada para a obtenção

dos entorpecentes.

O princípio da proporcionalidade tem sido visto pelos doutrinadores e pela

jurisprudência como a interpretação mais apropriada da norma, entre os meios e os

fins a que ela visa atingir quando se fala em direitos subjetivos individuais e

coletivos.

O Supremo Tribunal Federal, embora reinante a divergência entre seus

Ministros, acolheu expressamente a teoria das provas ilícitas por derivação

utilizando-se da doutrina norte-americana:

É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº. 9.296, de 24.07.96, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos "frutos da árvore venenosa". Inexistência de prova autônoma. Precedente do Plenário: HC nº. 72.588-1-PB. Habeas-corpus conhecido e deferido por empate na votação (RI-STF, art.150, § 3º), para anular o processo ab initio, inclusive a denúncia, e determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente (STF, 2ª Turma, HC 74116/SP, Rel. para o acórdão Min. Maurício Corrêa, DJU de 14.03.1997, pág. 06903).

Dessa maneira, para o princípio da proporcionalidade, sempre que estiver

em cotejo o interesse público e o do particular, depois de verificada as proporções

de lesão a tais bens, de cotejado os valores de ambos os bens, de perquirido os

meios para a obtenção das provas (isto é, sem causa de dano físico ou psíquico

àquele lesado pela persecução da prova), é dever curvar-se à preponderância do

interesse público sobre o do particular. É o que deixa claro o STF neste julgado:

Se o que ensejou o início das investigações sobre as atividades delitivas foram denúncias recebidas por agentes de polícia, cujos depoimentos constituem prova autônoma e não contaminada pela prova viciada, torna-se inquestionável a licitude da persecução criminal. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única ou a primeira produzida no procedimento investigatório não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. ―Não logrando colher-se dos elementos do processo a resultante consequência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal‖ (STF, 2ª Turma, HC 74081/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 13.07.1997); ―Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatório repousa em outras provas que

50

insurgem independentes, ou seja, não vinculadas à que se aponta como ilícita‖ (STF, 2ª Turma, HC 75892/RJ, Rel. Min. Marco Aurelio, DJU de 17.04.1998).

Por fim mesmo que haja transgressão de direitos fundamentais, algumas

liberdades públicas podem ser renúncia diante do principio da ampla defesa. Greco

Filho:

Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inc. LVI do art. 5° da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse.

Os antecedentes do princípio da proporcionalidade na cultura jurídica

europeia já foram tratados no primeiro capítulo, no qual descrevemos em linhas

gerais a evolução do controle de razoabilidade.

Dissemos, então, como a experiência da II Guerra Mundial contribuiu para o

rompimento do dogma da intangibilidade do legislador e da forma como a

jurisprudência europeia do pós-guerra iniciou um movimento no sentido de controlar

a razoabilidade dos atos legislativos.

Desde o início das suas atividades, o Tribunal Constitucional Federal buscou

elaborar métodos de controle de razoabilidade, cuja expressão mais desenvolvida é

o denominado princípio da proporcionalidade. Embora referências à necessidade e

mesmo à proporcionalidade seja anterior à própria instituição do BVerfG, a

consolidação dos três subprincípios constitutivos sob a denominação de princípio da

proporcionalidade remonta apenas ao final da década de 50.

Considerando a necessidade de se harmonizar e compatibilizar direitos

aparentemente em colisão, é imprescindível a utilização do principio da

proporcionalidade, como uma forma de ponderação de valores, a fim de se pacificar,

a ideia de proporcionalidade de solucionar conflitos de forma que se resolva.

51

O princípio da proporcionalidade que se permite fazer o sopesa mento dos

princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que

se expressam, quando se encontrem em estado de contradição, solucionando-a de

forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito.

Afinal, quando se tem direitos fundamentais em conflito perante um caso

concreto, é necessário que sofram, eles uma ponderação em razão do bem ou do

valor que se pretende tutelar naquele caso específico.

É necessária a constante busca da harmonia entre direitos, para que,

conforme já fora dito, não se tornem os mesmos sem efetivação e aplicabilidade.

Pois, de acordo como o princípio da proporcionalidade, sempre que houver direitos

colidindo-se será necessário utilizar-se de tal princípio, como o princípio da justa

medida.

Afinal, poderá em certos casos ter maior peso a honra e a vida privada e, em

outros a liberdade de expressão. O princípio da proporcionalidade traduz a busca do

equilíbrio e harmonia, da ponderação de direitos e interesses à luz do caso concreto

como melhor forma de aplicação e efetivação destes mesmos direitos.

Os elementos parciais do princípio da proporcionalidade, para que se possa

ter um entendimento mais completo sobre o princípio da proporcionalidade é

necessário à identificação e compreensão do que a doutrina pátria, seguidora da

doutrina alemã, chama de subprincípios ou princípios parciais do princípio da

proporcionalidade.

A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princípio em três outros

princípios, quais sejam: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o

princípio da proporcionalidade em sentido estrito, com relação ao subprincípio da

adequação, que muitas vezes também é denominado de princípio da idoneidade ou

princípio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer medida restritiva

deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Isto é, deve haver a

existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios

com que são determinados.

52

Já com relação ao subprincípio da necessidade, ou princípio da

exigibilidade, busca-se que a medida restritiva seja realmente indispensável para a

conservação do direito fundamental e, que não possa ser substituída por outra de

igual eficácia e, até menos gravosa. Desta forma, de acordo com este subprincípio,

se há varias formas de se obter aquele resultado impõe que se opte por aquela que

irar afetar com menor intensidade os direitos envolvidos na questão.

Como o terceiro elemento caracterizador do princípio da proporcionalidade,

encontra-se o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Este terceiro

princípio parcial caracteriza-se pela ideia de que os meios eleitos devem manter-se

razoáveis com o resultado perseguido. Isto quer dizer que o ônus imposto pela

norma deve ser inferior ao benefício por ela engendrado.

Trata-se da verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da

ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Desta forma,

este subprincípio exige uma equânime distribuição de ônus, com a utilização da

técnica de ponderação de bens ao caso concreto.

Sendo assim, tem-se que é a partir desta tríplice dimensão que se utiliza o

princípio da proporcionalidade, isto é, através de um juízo de adequação da medida

adotada, para que esta possa alcançar o fim proposto; através de uma reduzida

interferência sobre direitos fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente

necessário para atingir a finalidade que a justifica; e, através de uma justa medida

de ponderação de interesses ao caso concreto.

Diante de tudo, é certo que o tema das provas ilícitas tem total afinidade com

o dos direitos fundamentais da pessoa, as regras que disciplinam a forma de se

abstenção das então, são destinadas aos órgãos persecutórios do Estado, mas não

somente para eles, aos particulares também.

Os particulares também não podem obter nenhuma prova violando as

limitações constitucionais e legais existentes, uma pessoa (um particular) não pode

invadir um local e dali subtrair provas, a teria obtido uma prova ilícita, pois esta

usada de forma ilícita para com isso conseguiu a prova.

53

4.3 Da Admissibilidade das Provas Ilícitas

Segundo a teoria permissiva, a prova obtida ilicitamente deve sempre ser

reconhecida no ordenamento jurídico como válida e eficaz. A doutrina é muito

discordante ao tratar da admissão de provas conseguidas por meios ilícitos, a

ilicitude na obtenção da prova não tem a possibilidade de retirar o valor que a

mesma possui, como o fato dela revelar a verdade, contudo, aquele que agiu em

divergência com as normas legais, deve responder pela infração penal que

cometeu.

A teoria consagra a ideia de que se prevaleça o interesse no descobrimento

da verdade, por si a ilicitude no momento em se consegue da prova, tendo em vista

que seu conteúdo é útil, não será excluída do processo. Dessa forma quando não

houver impedimento na própria lei processual, a prova obtida por meios ilícitos será

admitida, dentro desse entendimento, são consideradas admissíveis às provas

ilícitas, e inadmissíveis as provas ilegítimas.

Ademais, para esta teoria, a prova obtida ilicitamente precisa ser aceita de

forma válida e eficaz no processo, uma vez que o ilícito refere-se ao meio de

obtenção e não ao seu conteúdo. Significa dizer que o infrator será penalizado pela

violação praticada, mas o teor do elemento probatório deverá contribuir para a

formação da convicção do magistrado.

Fernando de Almeida Pedroso, dentre os nacionais, é filiado a essa corrente

doutrinária, entendendo que:

Se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se aprova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu.

Salienta Eugênio Pacelli de Oliveira que:

A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. [...] Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se

54

legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

A prova ilícita tratar-se de violação de norma material, a admissibilidade da

prova no processo não impede a punição de quem a produziu, pelo crime

eventualmente cometido. Trata-se de dois problemas totalmente distintos, de modo

que, a Justiça não poderia fechar os olhos para a verdade revelada, da mesma

maneira, não pode deixar impune o modo contrário em que ela foi obtida.

Diante disso, a confissão obtida mediante tortura, à prova seria aproveitada

e o torturador seria punido. Segundo os defensores dessa teoria não há razão lógica

suficiente que possa proibir que uma norma abstrata que assegure um direito à

personalidade ou intimidade seja atingida diretamente com a sanção de

inadmissibilidade por uma prova viciada pelo método do qual foi obtida.

Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho esclarece que

o ato anterior da captação de prova, embora ilícito, não tem o condão de nulificar ou contaminar os atos posteriores, principalmente, produção da prova, que é lícito em si.

O interesse da coletividade em descobrir a verdade deve se sobrepor a uma

formalidade antijurídica no procedimento, e em defesa dessa teoria, sustenta-se que

o objetivo inspirador do processo é a reconstrução da realidade, em prol do fim

público da justiça e da defesa social, de modo que, a ilicitude na captação da prova

não retira o valor que ela possui como elemento valioso para a formação do

convencimento do magistrado.

Sem afetar a essência da prova, e a informação nela contida, deve-se

aplicar a punição correspondente o infrator da norma material, ao cuidar da prova no

direito de Família, Yussef Said Cahali afirma.

[...] não ser importante o meio como a prova foi conseguida, porquanto o primordial é o seu conteúdo. Existindo a prática de eventual ilícito na produção da prova, cabe ao juiz se beneficiar do conteúdo dela, se relevante, encaminhando ao Juízo Criminal aventado indício da ocorrência de ilícito penal.

55

Enfim, não serão aceitas no processo somente as provas que afrontem

normas instrumentais, uma vez que estão sujeitas apenas a sanção de natureza

especificamente processual, a prova ilícita sofrerá apenas sanção processual

quando esta também for ilegítima, porque haverá obstáculo expresso de natureza

adjetiva quanto a sua admissibilidade.

4.4 Da Inadmissibilidade das Provas Ilícita

Ha limitação ao direito que o individuo tem à prova, nas liberdades públicas

os meios probatórios que são proibidos por lei por serem incompatíveis com o

sistema processual, portanto inadmissíveis.

As penas para aqueles que produziram provas violando o ordenamento

jurídico, raramente são aplicadas, pois as violações mais frequentes se dão pela

polícia e considerando que mesmo que os autores da infração, fossem punidos, não

seria justo que o Estado, se beneficiasse, utilizando a prova ilícita, visto que o

objetivo é combater os ilícitos. Segundo Ada Pellegrini Grinover:

Sempre que a obtenção da prova resultasse em violação de normas jurídicas, o prejudicado teria o direito de pleitear sua inadmissibilidade e sua ineficácia em juízo. Não importando qual a natureza das normas jurídicas violadas.

A inadmissibilidade de uma prova impede que ela seja juntada aos autos.

Sendo que o magistrado é o responsável pela fiscalização, em que ao verificar que

prova é inadmissível, ele não pode permitir que ela viesse adentrar nos autos.

Suponhamos que uma prova ilícita tenha sido juntada aos autos e constata

posteriormente que ela foi obtida por um meio ilícito, neste caso, ocorrera a nulidade

absoluta do ato, sendo nulo, ele não poderá produzir nenhum efeito, podendo,

inclusive em determinados casos, quando a nulidade é gritante, ser um ato

considerado inexistente pelo fato de sequer ser considerado os atos processuais,

assim se foi prolatada uma sentença que se utilizou da prova ilícita, nem sequer é

uma prova, é uma não prova, portanto a sentença não será nula e sim inexistente.

56

A prova inadmissível nem é uma prova, não poderá fazer parte do processo,

seu estranhamento não é permitido, sendo assim, se ela estiver sido juntado aos

autos e posteriormente ser constatado que ela foi obtida por meio ilícito, terá que ser

desentranhada por ser inexistente.

Mas se caso uma sentença ter levado em consideração tal prova ilícita para

a condenação o tribunal devera julgar o caso como não existente, em grau de

recurso devendo desconsiderar a prova ilícita em grau de recurso, isto é, se for

necessário determinar o desentranhamento da prova inadmissível.

Se ocorrer o transito em julgado de uma sentença condenatória que se

utilizou a prova para a condenação, será desconstituída através da revisão criminal,

podendo inclusive o réu ser absorvido de inicio, sem necessariamente se ter nova

sentença de primeiro grau.

Quando ha condenação pelo júri de uma prova ilícita, e para não haver

afronta a sua soberania, o veredicto deverá ser anulado por meio de revisão

criminal, recurso de apelação, habeas corpus, depende da situação,

desentranhando a prova inadmissível e outro julgamento será realizado,

Atualmente, o entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência é

sobre a sua inadmissibilidade, devendo ser banidas do processo, e o juiz não deve

deixar os fatos comprovados ilicitamente, influenciarem no seu convencimento.

Mesmo que o conteúdo desse tipo de prova seja verossímil. Afinal, foi alcançado

através da prática de ato ilegal, anteriormente ao da produção da prova em juízo.

Como a Constituição Federal não admite as provas ilícitas no processo,

estas serão ineficazes, pois não existirão juridicamente. E caso uma sentença seja

proferida com base em provas ilícitas, será decretada nula. Já se é verificada a

ilicitude da prova em grau de recurso, serão desentranhadas do processo, outro tipo

de prova bastante discutida seria a prova ilícita por derivação, que em si mesma é

lícita, mas é proveniente de outra ilicitamente obtida. A admissibilidade desse tipo de

prova é condenada pela teoria dos frutos da árvore envenenada, desenvolvida pela

Suprema Corte Americana.

57

De acordo com entendimento do Ministro Celso de Mello, no julgamento do

HC 93.050, fica exposto que a posição do Supremo com respeito à inadmissibilidade

sejam elas ilícitas ou ilícitas por derivação, conforme se pode extrair do texto abaixo.

Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder) – Inidoneidade jurídica da prova resultante de transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (Fruits of the poisonous tree): A questão da ilicitude por derivação. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes (...) A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‗frutos da árvore envenenada‘) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes

58

públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida. Doutrina. Precedentes do STF (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.) – Jurisprudência Comparada (A experiência da Suprema Corte americana): casos ‗Silverthorne Lumber co. v. United States (1920); Segura v. United States (1984); Nix v. Willams (1984); Murray v. United States (1988)‘, v.g.‖ (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.) No mesmo sentido: HC 90.094, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010; HC 90.298, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 16-10-2009.

De acordo com os fatos acima fica claro que a doutrina e a jurisprudência

brasileira repudia o uso de qualquer forma de prova ilícita ou ilícita por derivação

como instrumento probatório processual. Diante desta afirmação questiona-se: Há

alguma exceção para que possa ser acatada a prova ilícita, mesmo que em

benefício do réu?

De acordo com tal teoria, o mal que atingiu a planta, consequentemente

atingirá todos os seus frutos, portanto, provas ilícitas por derivação de acordo com a

jurisprudência e a doutrina, em geral, também devem ser banidas do processo. Mas

a teoria comporta duas exceções, hipóteses em que as provas ilícitas por derivação

podem ser aceitas e não banidas do processo: caso a prova ilícita não tenha sido

absolutamente determinante para os descobrimentos das derivadas, ou se estas

derivam de fonte própria.

Em resposta esta questão elencada mais acima, poderia citar-se

jurisprudências do STF em verbis:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA

FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.

PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM

RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. -

gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem

conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em

caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui

exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas

mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A

questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous

59

tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não pré-questionada.

Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não

prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível

em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido" (AI

50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.).

"Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma." (RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 5-12-97, DJ de 27-3-98). No mesmo sentido: HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 11-3-98, DJ de 25-9-98.

Esses dois pareceres inferem que a prova quando produzida para defesa

própria poderá ser utilizada, uma vez que não se caracteriza uma prova ilícita, em

virtude de ter sido produzida em legítima defesa, extraindo dessa forma a ilicitude da

conduta. ―Ora, se se produz uma prova em legitima defesa (como é comum se ouvir)

não se está admitindo uma prova ilícita em caráter excepcional, mas sim se está a

admitir uma prova lícita pela forma como foi produzida‖.

Desta forma, seria falso afirmar que as provas ilícitas são acatadas em

alguns casos, pois nesse contexto a Constituição não acata temperamentos, sendo

que a jurisprudência do STF, não está sustentando o uso de prova ilícita, mas sim o

uso de prova lícita em virtude de haver sido produzida em legítima defesa.

Assim, o direito à prova encontra seus limites na vedação a aceitação das

provas ilícitas, que representam uma ilegalidade no processo, caso sejam aceitas.

Afinal, são imorais, porque ofendem os direitos e garantias fundamentais do

indivíduo, defendidos pelos princípios constitucionais. Deve-se levar em conta a

prevalência do princípio da convivência das liberdades públicas, isto posto, o meio

deve ser legalmente idôneo para a obtenção da finalidade processual que deseja

atingir, Ada Pellegrini Grinover, lastreada no escólio de Montesquieu (Esprit des

lois):

Se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo comum a forma moral inatacável. O método através do qual se indaga deve constituir, por si só, um valor, restringindo o campo em que se exerce a operatividade do juiz.

60

Sendo o conceito de ilicitude una, ele é incindível, indivisível, o ilícito é um

só, atingindo e alcançando, portanto qualquer seara do direito, existindo um ilícito

material, não pode o mesmo se valor das provas que dele deriva.

A verdade do fato ocorrido em o escopo de toda a investigação, mas não

pode ser feito a todo custo, nem o Estado nem o particular pode conquistar uma

prova violando todas as regras de direito constitucionais e legais existentes, e nem

tão menos as normas internacionais, que esta prevista nos tratados de direitos

humanos (Convenção Americana sobre os direitos Humanos, Art. 8), pois ela cuida

das garantias.

Como vê não importa, se a norma violada é de direito constitucional ou legal

ou internacional, caso venha ser obtida tal prova a violação a qualquer uma dessas

normas, não ha como deixar de reconhecer sua ilicitude.

Assim sendo não poderia haver exceções ao artigo 5°, inc. LVI, da CF,

impedindo a possibilidade de utilização de prova ilícita no Processo Penal. Permitir

que o Estado permita provas ilícitas seria colocar em dúvida a segurança do

ordenamento jurídico, sendo que a aceitação de provas ilícitas seria um retrocesso

penal, pois abriria caminho outras formas ilegais de obtenção de confissões

inaceitáveis em um Estado Democrático de Direito.

Porém, a prova produzida em legítima defesa, não se trataria de uma prova

ilícita, no entendimento de alguns, uma vez que tendo sido produzida em legítima

defesa, descaracterizaria a Inadmissibilidade de Provas Ilícitas no Processo Penal.

5 TEORIAS E CASOS CONCRETOS

Ao longo do tempo varias exceções à regra foram reconhecidas, e a ideia de

que a aplicação indiscriminada das regras de exclusão de provas leva ao

desrespeito pelo direito a justiça.

Em 03 de outubro de 1541, houve uma reforma processual, o Decreto Lei nº

3.689, , que positivou o:

61

Artigo 157 do CPP: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).

Como já foi visto a prova para servir de amparo a uma decisão judicial, deve

ser adquirida por meios lícitos, e que não confrontem a moral e os bons costumes da

sociedade, e que se encontre limitada na ética humana, só assim, poderá chegar à

verdade real e cumprir seu papel de avalizar a decisão judiciaria, dando veracidade

diante da sociedade.

O resultado que vier a obter de uma prova ilícita, por mais verdade que seja

será desconsiderada, essas provas, exceção feita apenas em casos em que a prova

é pro reo, conforme visto anteriormente. (Grifo nosso)

5.1 Teoria da Fonte Independente

A Teoria da Fonte Independente entende que quando uma prova possui

duas fontes, uma lícita e outra ilícita, a prova derivada deverá ser admitida e

considerada.

A respeito desta teoria, é claríssima a lição de Thiago André Pierobom de

Ávila, citando o caso Murray v. United States (1988) afirma:

Nesse caso, os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de tráfico de drogas em uma residência, entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; posteriormente requereram um mandado judicial para busca e apreensão indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residência e apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era válida, pois ainda que os policiais não houvessem realizado a primeira violação, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indícios iniciais.

A despeito de não ser amplamente discutida essa teoria na jurisprudência

brasileira, o STF já reconheceu sua admissão, consoante se verifica do seguinte

julgado:

Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originalmente ilícita, com esta não mantendo

62

vinculação causal – tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida – Doutrina – Precedentes do Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência comparada (a experiência da Suprema Corte Americana): casos Silverthorne Lumber co. v. United States (1988) v.g. (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-07, DJ e 18-5-07).

Entretanto, Guilherme Madeira Dezem adverte que, o próprio STF no

julgamento em que recebeu a denúncia do chamado ―Caso Mensalão‖ de cuja

ementa se extrai o seguinte trecho apresentou a teoria de modo muito similar ao do

sistema norte-americano:

Sétima preliminar. Dados de empréstimo fornecidos pelo banco central. Pedido direto do ministério público. Ilegalidade. Ausência. Requisição feita pela cpmi dos correios. Posterior autorização de compartilhamento com o ministério público para instrução do inquérito. Legalidade. Não procede a alegação feita pelo 5° acusado de que os dados relativos aos supostos empréstimos bancários contraídos com as duas instituições financeiras envolvidas teriam sido colhidas de modo ilegal, pois o Banco Central teria atendido diretamente o pedido do Procurador-Geral da República sem que houvesse autorização judicial. Tais dados constam de relatórios de fiscalização do Banco Central, que foram requisitados pela CPMI dos Correios. No âmbito deste inquérito, o Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou o ―compartilhamento de todas as informações bancárias já obtidas pela CPMI dos Correios‖ para análise em conjunto com os dados constantes destes autos. Por último, o próprio Relator do Inquérito, em decisão datada de 30 de agosto de 2005, decretou o afastamento do sigilo bancário, desde janeiro de 1998, de todas as contas mantidas pelo 5° acusado e ―demais pessoas físicas e jurídicas que com ele cooperam, ou por ele são controladas‖. Preliminar rejeitada. (STF, Inq. 2245/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 28.08. 07).

Ou seja, embora tenha no ―Caso do Mensalão‖ ocorrido a quebra do sigilo

bancário diretamente pelo Procurador Geral da Republica, o Supremo Tribunal

Federal reconheceu a validade da prova, uma vez que a CPI já havia também

determinado essa quebra. Evidencia-se, assim, que, concretamente, havia um meio

de prova lícito a permitir a utilização dos elementos ali contidos.

Bem por isso é que Guilherme Madeira Dezem sustenta que, na realidade,

ocorreu a positivação da exceção da fonte hipotética independente, também

denominada como teoria da descoberta inevitável. Não obstante, o próprio autor

concluiu que, diante da similitude de nomes entre teoria da fonte independente e a

exceção da fonte hipotética independente, surgirão na doutrina dois

posicionamentos: o primeiro, afirmando que o parágrafo segundo do artigo 157 do

63

Código de Processo Penal alude à teoria da fonte independente; e o segundo, que

sustentará que o dispositivo reporta-se à exceção da fonte hipotética independente.

5.2 Teoria do Nexo Causal

Mencionada teoria fora empregada no caso Wong Sun v. United States

(1963). A seu respeito assinala Denílson Feitoza Pacheco que:

No caso Wong Sun v. U.S. (1963), policiais da ‗delegacia de entorpecentes‘ entraram num domicílio sem ‗causa provável‘ (indícios probatórios necessários para tal) e prenderam ilegalmente ‗A‘, o qual, quase imediatamente depois, acusou ‗B‘ de ter vendido a droga. Os policiais, em seguida, prenderam ilegalmente ‗B‘, o qual, por sua vez, implicou ‗C‘, que também foi preso ilegalmente. Vários dias mais tarde, depois de ‗C‘ ter sido liberado, ‗C‘ voluntariamente confessou oralmente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante seu interrogatório policial. A Suprema Corte excluiu a apreensão da droga encontrada com ‗B‘ e as declarações de ‗B‘ por terem sido ‗frutos‘ da entrada ilegal na sua casa e da sua prisão ilegal. Entretanto, rejeitou que a confissão de ‗C‘ fosse fruto de sua prisão ilegal, pois, embora ‗C‘ pudesse nunca ter confessado se ele jamais tivesse sido preso ilegalmente, sua ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado de seus direitos, tinha tornado a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a ‗nódoa‘ da ilegalidade tinha se dissipado.

Quanto à incorporação desta hipótese ao modelo brasileiro, Eduardo

Querobim acentua que dependerá da extensão conceitual que a doutrina e a

jurisprudência irão conceder ao termo ―fonte independente‖ dos parágrafos primeiro

e segundo do artigo 157 do Código de Processo Penal ou caso se entenda abarcada

a teoria no corpo do parágrafo primeiro, quando aduz ―são também inadmissíveis as

provas ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e

outras.

Guilherme Madeira Dezem já demonstra claramente simpatia por este último

entendimento, afirmando que, com a reforma processual penal, a teoria foi

positivada no parágrafo primeiro do artigo 157 do Código de Processo Penal, que

previu a admissibilidade da prova ilícita por derivação quando não evidenciado o

nexo de causalidade entre umas e outras.

Nosso regramento também consagra tal Teoria no artigo 157, parágrafo 1º,

quando afirma que a prova ilícita por derivação deverá ser aceita quando ―não

evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras‖.

64

Assim sendo, a limitação da contaminação expurgada (purged taint

limitation) ou conexão atenuada (attenuated connection limitation) ocorre quando

não existe vínculo entre a prova ilícita e a prova derivada ou, quando, este vínculo é

tênue, neste caso pode-se usar a prova derivada.

5.3 Exceção da Descoberta Inevitável

A Exceção da Descoberta Inevitável (inevitable discover limitation) ocorre

quando se analisando, em tese, o meio de investigação policial ou judicial, se é

percebido que era inevitável a descoberta da prova ilícita derivada, poderá ser

usada.

Se a prova, que circunstancialmente decorre da prova ilícita seria obtida de

qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada,

eliminando-se a contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao

reconhecimento de que não houve um proveito real, com a violação legal. A prova

ilícita que deu ensejo a descoberta de uma outra prova, que seria colhida mesmo

sem a existência da ilicitude, não terá o condão de contaminá-la (ex: declarações de

testemunha descoberta por meio de interceptação ilícita, contudo, diversas outras

provas desvinculadas da interceptação citam esta pessoa).

Thiago André Pierobom Ávila esclarece tal teoria citando o caso Nix v.

Williams (1984), em que ela fora aplicada:

Nesse precedente o acusado havia matado uma criança e escondido o corpo; iniciado um processo de busca por 200 voluntários, os municípios vizinhos foram divididos em zonas de busca; durante a busca ao acusado realizou uma confissão, obtida ilegalmente, na qual especificou o local onde se encontrava o corpo; foi paralisada a busca, que estava a algumas horas de descobrir onde o corpo estava, dirigindo-se a polícia ao lugar indicado na confissão e apreendido o corpo. A Corte considerou que a confissão do acusado sobre o local onde o corpo se encontra era uma prova ilícita, mas a apreensão do corpo era válida, pois sua descoberta era inevitável. Também se entendeu, pelo voto concorrente do Juiz Stevens, que o ônus da prova sobre a conjectura da descoberta inevitável recai sobre a acusação.

Sobre o enfoque da coexistência de provas lícitas independentes suficientes

à condenação, adverte Luiz Flávio Gomes para a devida moderação a ser

observada.

65

É preciso, no entanto, muito cuidado nesse tema, porque muitas vezes pode-se burlar facilmente a proibição da prova derivada, salientando tratar-se de fonte independente. Para que a teoria da fonte independente tenha correta aplicação, impõe-se a demonstração fática inequívoca de que a prova valorada pelo Juiz efetivamente nasceu de fonte autônoma, isto é, não está na mesma linha de desdobramento das informações colhidas com a prova ilícita. Se não se demonstra, com clareza meridiana, a autonomia ou independência da fonte, vale a doutrina derivada inadmissível. Havendo dúvida, tudo se resolve a favor do réu (in dúbio pro reo).

Não é possível se valer dessa teoria com base em elementos meramente

especulativos, sendo imprescindível a existência de dados concretos que

demonstrem que a descoberta seria inevitável. Não basta o juízo do possível, mas

sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova.

Não há julgados do STF adotando essa teoria.

Art. 157, §2º CPP (cuidado: esse § não está falando da Teoria da Fonte

Independente, mas sim a Teoria da Descoberta Inevitável).

Para a doutrina da fonte independente é imprescindível que, concretamente,

exista os dois meios de prova (o ilícito e o lícito). Diversamente, para a teoria da

fonte hipoteticamente independente (teoria da descoberta inevitável), o mecanismo

de afastamento da ilicitude por derivação é meramente hipotético, ou seja, por meio

de um exercício mental.

66

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que a prova é o meio mais adequado de levar

ao conhecimento do magistrado a realidade fática do processo, fazendo com que

este tenha formada sua convicção a cerca dos fatos demonstrados e possa

manifestar-se no processo.

Assim, a prova produzida pode afrontar princípios constitucionais, de

natureza material, chamadas de provas ilícitas, e as que violam normas de cunho

processual são por fim denominadas provas ilegítimas.

Porém, as provas ilícitas são admitidas e valoradas no processo penal,

quando o acusado estiver atuando em estado de necessidade, legítima defesa, no

estrito cumprimento do dever legal, bem como, no exercício regular do direito, com a

finalidade de provar sua inocência.

Ademais, se uma prova considerada ilícita ou ilegítima, for necessária para

evitar uma condenação injusta, certamente, esta merece ser apreciada e valorada

no processo, uma vez que, a omissão desta, acarretaria em um mal maior para o

réu.

Por força da teoria da razoabilidade, deve-se buscar um ponto de equilíbrio

entre as garantias fundamentais (direito à privacidade, dignidade,

personalidade) e a não exclusão das provas tidas como ilegais ou ilegítimas como

forma de se evitar condenações injustas.

Logo, a teoria da razoabilidade tenciona-se à plena admissibilidade da

utilização daquelas provas fadadas à ilicitude em benefício do réu. No que tange a

possibilidade de aplicação da teoria da proporcionalidade em favor do réu,

tem-se pacificado o entendimento favorável à admissibilidade da prova obtida por

meio ilícito no processo, em face dos princípios da dignidade, liberdade e do

direito de defesa. Desta forma, mesmo que a prova seja reconhecidamente

ilícita, se o seu conteúdo favorecer o réu, será considerada válida e, por

conseguinte, não haverá interesse estatal em punir o indivíduo.

67

Contudo, a controvérsia doutrinária e jurisprudencial gira em torno da

admissibilidade da prova ilícita em favor da acusação. Surgem teorias favoráveis e

desfavoráveis a esta possibilidade que beneficie a acusação.

Tal entendimento deve se dar à luz de um critério razoável e proporcional,

sopesando os bens jurídicos envolvidos na questão, a fim de inviabilizar

excessos em detrimento dos direitos fundamentais dos indivíduos. Parte-se da

ideia de que as partes devem ser tratadas igualmente. Ora, se a violação à norma

material na obtenção da prova em favor do réu é admissível, outro tratamento não

deve ser dispensado à acusação.

A admissibilidade da prova ilícita no processo em favor da acusação

encontra fundamento no princípio da verdade real. A produção de provas tem como

objetivo demonstrar como os fatos realmente aconteceram, assim sendo,

quando uma prova alcança a verdade real de forma incontestável, de modo a

comprovar a autoria de um crime, mesmo que seja obtida através de meio ilícito, em

caráter de excepcionalidade, não deve ser desprezada do processo.

68

BIBLIOGRAFIA

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 7. ed.

rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

AVENA, Noberto. Processo Penal Descomplicado. 1ª. ed. São Paulo:

Método, 2009.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas e

gravações clandestinas. 2. ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999.

CARDOSO, Rafael Bezerra. O princípio da proporcionalidade na Constituição

Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1999, 21 dez. 2008.

Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12100. Acesso em: 4 out. 2011.

CARNAUBA, Maria Cecília Pontes. Prova ilícita. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

Constituição e o Supremo - Versão Completa: STF - Supremo Tribunal Federal –

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp. Acesso em

19 maio 2014.

DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal: tipo processual, provas típicas e

atípicas. Campinas, SP: Millennium Editora, 2008.

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES, Luiz Flávio (Org.). A prova no processo penal: comentários à Lei

n°11.690/08. São Paulo: Premier Máxima, 2008.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no Processo Penal.

São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

GRECCO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva,

2009.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Provas Ilícitas. Revista da Procuradoria Geral do

Estado de São Paulo; São Paulo, 1980.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO,

Antônio Magalhães. As Nulidades do Processo Penal. 8. ed., rev. e atual. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

http://www.jefersonbotelho.com.br/aspectos-gerais-sobre-provas-ilicitas/. Acesso:

19/5/2014.

69

http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110523180210456&mode=prin

t. Acesso: 19/5/2014

MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo:

Milennium, 2009.

MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Código de Processo Penal.

Editora Método. São Paulo. 2008.

PACELLI, E. O. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,

2009.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal: O Direito de Defesa -

Repercussão, amplitude e limites. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 163.

Prova ilícita é legitima se usada em legitima defesa , 29 de outubro de 2008.

Disponível em:

http://www.buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=26

75&Itemid=74. Acesso em 19 maio 2014.

QUEROBIM, Eduardo. Lei 11.690/08 e a regulamentação do inc. LVI do art. 5° da

Constituição Federal – a inadmissibilidade processual das provas ilícitas.

Revista do centro de estudos e aperfeiçoamento funcional da Escola Superior do

Ministério Público de São Paulo, v. 2, n° 1, p. 183, jul./dez. 2008-.

SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 42.

SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.

491.

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. Ano

91, nº. 798. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril. 2002, p. 23-50.