PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA· PROCAD

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EMENTA

,--------Parecer A~'?ROVAOO pelo Exmo. Sr.

proeurador-Getal (lo DF, em l-~J06-'2oJ3pe:c Exrno. Sr. covcmcdor do DF, em

Parecer n. 365/2013-PROCAD/PGDF.Processo n. 060.001.229/2012Interessado: Secretaria de Estado de Saúde do Distrito FederalAssunto: Pedido de reequilibrio econômico-financeiro

__ 1__ .120 .

ADMINSTRATlVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO PARAREGISTRO DE PREÇO N. 107/2012 SESIDF. AQUISiÇÃO DEMEDICAMENTOS. PEDIDO DE REEQUILiBRIO ECONÔMICO·FINANCEIRO. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOSLEGAIS. DECRETOn. 7.892/2013e ART. 65, 11, "O", DA LEI 8.666/93.INVIABILIDADE.I - Não evidenciada nos autos, de maneira inequívoca, a superveniência deevento imprevisível ou de consequências incalculáveis que majoresubstancialmente os custos do produto ou serviço, nos lermos do art. 65, 11,"d", da Lei n. 8.666/93, descabe o pretendido pedido de reequilibrio-econômico financeiro fundado na chamada "álea extraordinária".11 - Parecer pelo indeferimento do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, por não estarem configurados os pressupostos exigidos pelo art.17do Decreton. 7.89212013clc o art.65, 11, "d",da Lein. 8.666/93.

EXCELENTisSIMO SENHOR PROCURADOR CHEFE DA PROCADIPGDF,

1- RELATÓRIO.

Cuida-se de procedimento administrativo proveniente da Secretaria de Estado de

Saúde sobre pedido de reequilibrio econômico-financeiro do preço do medicamento

METOCLOPRAMIDA 10 MG solicitado pela empresa MARTINS Comércio de

Medicamentos Ltda., 5.328/5.338. O pedido de reequilibrio econômico-financeiro funda-

se no art. 65, 11, "d", da Lei n. 8.666/93, sustentando a contratada, em síntese, que os

preços apresentados por ocasião do pregão eletrônico n. 107/2012 não incluiam custos

com frete, impostos e outros componentes, o que reduz sua margem de lucro.

raLHA ç'2,SSpp, [lllll DOI 279/Z012

RUO P IH,"l.U9f)51Parecer n. 365f2013JPROCADfPGDF

Pedido de reequilíbrio econõmico-financeiro - pregão aquisição de medicamentos

Submetido o feito à douta Assessoria Juridico-Legislativa do órgão consulente (fls.

5.349/5.351j, esta solicitou a manifestação da Procuradoria-Geral do Distrito Federal.

É o relatório.

11- FUNDAMENTAÇÃO.

Examina-se requerimento de reequilibrio econômico-financeiro, com base no

aumento do custo de produção, bem como em relação aos custos com frete, impostos e

outros componentes que, segundo a contratada, contribuem para a redução de sua

margem de lucro. Aduz a empresa requerente que participou do pregão eletrônico n.

107/2012, realizado em 27/06/2012, sagrando-se vencedora em diversos itens. Nove

meses após a realização do certame, prossegue a requerente, recebeu o primeiro

empenho para o item metoclopramida comprimido 10mg, marca hipolabor, preço,

R$0,026, ocorre que, "os valores lançados no presente certame sofreram enorme abalo,

haja vista o aumento no custo de produção dos produtos em epigrafe, tendo dificultado a

entrega do produto em referência, diante os enormes prejuízos na margem de lucro",

Ainda, "é notória a alta nos preços, prejudicando a obtenção de lucro, haja vista que nos

preços apresentados anteriormente não existe inclusão de custos com frete, impostos e

outros componentes que contribuem para a redução da margem de lucro", fls.

5.329/5.330.

A alteração dos valores contratuais no Sistema de Registro de Preços está prevista

no art. 17 do Decreto n. 7.892, de 23 de janeiro de 2013, in verbis:

"Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventualredução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dosserviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover asnegociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea"d"do inciso 11 do capul do art. 65 da Lei n. 8.666,de 1993".

Eis o que diz a alinea "d", do inciso 11, do art. 65 da Lei n. 8.666/93, in verbis:

fULHA S3S\cJ?~. 1lf,1i IH) 1 7.7.9/2017.

Parecer n. 36512013/PROCADIPGOF RUO fr M/\ 1 . ~ 2 g fi 5 1

Pedido de reequilibrio econômico-financeiro - pregão aquisição de medicamentos

2

"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidasjustificativas, nos seguintes casos:(...)11- por acordodas partes:(...)d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre osencargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneraçãoda obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrioeconômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatosimprevisíveis, ou previsiveis porém de conseqüências incalculáveis,retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda. em caso deforça maior, caso fortuito ou fato do principe, configurando álea econômicaextraordinária e extracontratual." (grifou-se)

Como se lê, o dispositivo exige a ocorrência de fatos posteriores, imprevisíveis ou

previsiveis de consequências incalculáveis, caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou

fato da administração, desde que situados fora da álea econômica ordinária

Esta douta Procuradoria-Geral do Distrito Federal já se manifestou por inúmeras

vezes no sentido de que tanto a doutrina e jurisprudência convergem sobre o direito de

exigir-se o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato como

derivação de preceito constitucional toda vez que ocorrer seu rompimento (art. 37, XXI,

CF/88). A questão que se coloca é saber em que condições poderá ser procedida a

revisão do contrato de modo a obedecer, não só o princípio constitucional da

manutenção do equilibrio econômico-financeiro do contrato administrativo, mas, também,

reverenciar os princípios norteadores de todos os atos públicos, i.e., moralidade,

publicidade, legalidade, impessoalidade etc. (art. 37, CF).

o artigo 65, § 5', da Lei de Licitações, reforça o principio já previsto na Constituição

Federal, art. 37, XXI, da proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico

de direito público. O princípio vem também insculpido nos arts. 57, § 1', 58, § § l' e 2' e

art. 65, 11,alínea "d" e § 5', todos da Lei de Licitações.

Como dito acima, é inquestionável, sob o ponto de vista legal e constitucional, que

o contrato administrativo deve fiel obediência ao principio da equação econômico-

financeira do contrato público. Esse direito, no entanto, nasce para o contratado quando

Parecer n. 365/2013/PROCAD/PGDF 3mH' S3~'T

PA D50 n01 J1~fZ012

RUO »MA1.C19Ú51

Pedido de reequilibrio econômico-financeiro - pregão aquisição de medicamentos

ocorram fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis;

inevitáveis; estranhos á vontade das partes e causadores de desequilibrio muito grande

no contrato, o que não se extrai do caso em exame.

Na lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, "somente a álea econômica

extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação econômico-

financeira estabelecida pelas partes, autoriza a aplicação da cláusula rebus sic slandibus.

Dai a justa e ponderada observação do Des. Ferreira de Oliveira de que no campo do

Direito Administrativo é admissivel a revisão dos contratos, embora excepcionalmente e

com boa dose de prudência." 1 (grifou-se).

Ainda, acerca da necessidade de comprovação do evento extraordinário, o ilustre

Subprocurador-Geral do Distrito Federal Dr. Fernando Antônio Dusi Rocha, ensina que,

in verbis:

"(...) É preciso que se comprove a razoabilidade do pedido, demonstrando tratar-sede álea extraordinária ensejadora do reequilíbrio, não se perdendo de vista que,quando Se fala em recomposição de preços, a Administração não está obrigada aacatar, integralmente, o pedido do contratado. Recompor preço significa refazer oequilíbrio do contrato, atingindo-se o ponto satisfatório que evitaria os prejuízos docontratado e gastos inúteis e excessivos do Poder Público" 2.

Na espécie vertente, não existe respaldo legal para o deferimento do pedido de

recomposição do preço objeto do contrato, eis que, para a sua concessão, imperiosa a

inequivoca demonstração de que os preços praticados impõem contraprestação

excessivamente onerosa à contratada, quando comparados àqueles estabelecidos à

época da formação do ajuste.

Com efeito, a doutrina entende que, além da força maior, existem três tipos de

áleas, ou riscos, enfrentados pelo particular quando contrata com a Administração: (a)

álea ordinária ou empresarial, (b) álea administrativa e (c) álea econômica, sendo as

duas últimas agrupadas no que se denomina de áleas extraordinárias.

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, 2000, Malheiros Editores, 26' Edição, páq.201.2 ROCHA, Fernando Antonio Dusi. Regime Juridico dos Contratos da Administração. Brasília, 2000, Editora BrasíliaJurídica, Z' Edição. Pago 249.Parecer n. 365/2013/PROCAD/PGDF

Pedido de reequi!ibrio econõmlco-flnancero - pregão aquisição de medicamentos

Tal distinção faz-se necessária, eis que a garantia ao reequilibrio econômico-

financeiro do contrato não abrange a álea ordinária ou empresarial, que é o risco inerente

a qualquer tipo de negócio e resulta da própria flutuação natural do mercado, sendo,

portanto, previsível e, por essa razão, deverá ser suportada pelo contratado.

Nesse passo, necessárlo consignar que o atendimento da pretensão da contratada

vincula-se à efetiva demonstração da ocorrência de á/ea extraordinária, não se admitindo

a revisão de valores contratuais em face de alterações na equação econômico-financeira

que tenham decorrido de circunstâncias previsíveis, relacionadas aos riscos normais do

empreendimento.

Sobre o tema, colha-se o ensinamento de LUCAS ROCHA FURTADO, in verbis:

uSegundo a definição legal, falos previsíveis, de consequências que se possamrazoavelmente estimar, não podem servir de fundamento à pretensão derecomposição de preços. A lei não visa suprir a imprevidência do particular ou suaimperícia em calcular o comportamento da curva inflacionária, por exemplo.Apenas o resguarda de situações extraordinárias. fora do risco normal daeconomia de seus negócios.

Ademais, os contratos, ressalvadas as hipóteses de contratação direta, sãocelebrados com a empresa vencedora do processo de licitação, em que aAdministração, entre varias propostas que se lhe formularam, escolheu a que lheera mais vantajosa. Mais vantajoso deve ser entendido como a que atende ao fimpúblico visado e com o menor custo possível.

De fato, admitir a aplicação da teoria da imprevisão aos contratosadministrativos fora das circunstâncias definidas em lei, vale dizer, aceitar arecomposição de preços nos contratos a todo tempo e modo, na hipótese deo contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira,seria negar qualquer sentido ao instituto da licitação e premiar o licitante que,por má-fê ou inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo,revelou-se antieconômica.

A licitação, caso não sejam definidos critérios rígidos para a aplicação da teoriada imprevisão, poderia conduzir a Administração à escolha de propostas apenasaparentemente mais econômicas. As empresas que oferecessem propostasadequadas, assentadas em previsões bem feitas e com margem de lucro razoável,poderiam ser derrotadas por propostas mal calculadas, que manifestariam seusmalefícios somente meses mais tarde.

Variações de custos previsíveis, para mais ou para menos, são normais naatividade empresarial e constituem a álea normal do empreendimento a serem ~suportadas pelo empresário e pelo contratado. Impõem-se. desse modo, a W

Parecer n. 365/2013/PROCAD/PGDF 5fOlHl :"C>S'1

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Pedido de reequilibrio econõmico-financeiro - pregão aquisição de medicamentos

definição dos requisitos necessários à recomposição do equilibrio econômicodo contrato.

No caso concreto, o exame mais detalhado recai na definição de álea econômica,

que enseja a aplicação da teoria da imprevisão. Segundo Di Pietro, tal álea é "fodo

acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes,imprevisível e

inevitável, que causa um desequilibrio muito grande, tornando a execução do contrato

excessivamente onerosa para o contratado ".

Para a mencionada doutrinadora, para que a teoria da imprevisão seja aplicada,

levando ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, é essencial que o fato seja:

1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências;2. estranho à vontade das partes;3. inevitável;4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato.

No caso em exame, a empresa MARTINS COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS

LTDA não se preocupou em comprovar o aumento no custo do medicamento, limitando-

se a apresentar um novo preço excessivamente majorado.

A sucinta alegação de que houve aumento nos custos de produção do

medicamento não implica necessariamente o enquadramento do caso ao art. 65, 11,"d",

da Lei n. 8.666/93, que trata da àlea extraordinária. Como visto acima, o reequilíbrio, em

casos que tais, exige a demonstração quanto à ocorrência de fatos "imprevisíveis, ou

previsíveis, porém de consequências incalculáveis"; "estranhos à vontade das paries";

"inevitáveis"; e "causadores de desequilíbrio muito grande no contrato", como já

destacado.

Nada disso foi demonstrado. O pedido foi instruído com 4 (quatro) notas fiscais

praticadas pelo fabricante, entre março de 2012 e abril do corrente ano, fls. 5.342/5.345.

A nosso ver, nem sequer se mostra necessário investigar a ocorrência, ou não, d~.

Parecer n. 365/2013fPROCAD/PGDF f Ol H fi ~ 6

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Pedido de reequilibrio econômico-financeiro - pregão aquisição de medicamentos

grande desequilibrio na equação econômico-financeira inicialmente estabelecida. A mera

ausência do fator "irnprevisibilidade" já impede a concessão da revisão.

Necessário registrar que o dispositivo constante do art. 65, 11,"d", da Lei de

Licitações não deve ser interpretado extensivamente, de modo a garantir

incondicionalmente a manutenção das margens de lucro da Contratada. Nesse sentido,

cito trecho do recente Parecer n. 947/2012-PROCAD/PGDF, da lavra do ilustre

Procurador do Distrito Federal Dr. Wesley Ricardo Bento, in verbis:

Parecer n. 365f2013fPROCAOfPGDF

"Em uma economia capitalista, o lucro é o falor de expansão econômica e,superadas as teorias que o demonizavam, deve ser prestigiado 58 não sofrerelevação arbitráriae não configurar meio artificioso para o abuso do podereconômico ou para a eliminação da concorrência, como prescreve o art. 173, § 4°da CF.

Mas não é correto dizer que a Administração Pública deve assegurar olucro ao contratado. Ele depende de fatores econômicos externos. dacapacidade de organização da empresa, da competência de seus gestores,dentre outras variáveis.

O que a Constituição Federal determina e que se mantenham as condiçõesefetivas da proposta, e não que se assegure, a qualquer custo, o lucro docontratado. Afinal, em sua proposta, ele pode estar se dispondo a prestar oserviço sem lucro ou mesmo com prejuízo, imbuído de finalidades altruísticas ou,por exemplo, para adquirir experiência.

MARÇALJUSTEN FILHO,pertilhando esse entendimento, parece se sair melhor naanálise do fenômeno jurídico:

'Sob o mesmo enfoque, não há cabimento em afirmar que está respeitadoo equilíbrio quando a empresa não tem prejuízo. Trata-se da aplicação não técnicado vocábulo. Quando se alude a equilíbrio econômico-financeiro não se tratade assegurar que a empresa se encontre em situação lucrativa. A garantiaconstitucional se reporta à relação original entre encargos e vantagens. Oequilíbrio exigido envolve essa contraposição entre encargos e vantagens, talcomo fixada por ocasião da contratação.

Bem por isso, não há cabimento em investigar o equilíbrio da empresa. Asituação subjetiva do particular é irrelevante para identificar o conteúdo da equaçãoeconômico-financeira. Cada contratação retrata uma relação jurídica diversa, quereflete uma equação específica e determinada entre encargos e vantagens.

Por fim, não cabe investigar se a contratação é 'equilibrada', no sentido deproduzir lucros satisfatórios e adequados. Tal como acima indicado, oequilíbrio de que se cogita é puramente estipulativo. As partes reputam queos encargos equivalem às vantagens. o que não significa que, efetivamente,haja um equilíbrio econômico real. material, de conteúdo.' (JUSTEN FILHO,Marçal. Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos. 13a ed.,Dialética.São Paulo:2009,p. 747)."- grifasnão-originais. ~

"!LHO S~\ 77J 'I nlJ 1:-''jY'Pedido de reequilibrio econômico-financeiro - pregão aquisição de medicamentos

Igualmente, não se verifica nos autos a necessária demonstração de que houve um

desequilíbrio considerável na equação econômico-financeira inicialmente estabelecida

entre as partes, a qual deverá ser atestada tecnicamente pelo órgão consulente, como

condição preponderante para a concessão da recomposição de preços pretendida.

Sendo assim, salvo prova em contrário, a elevação no preço do medicamento não

se insere no conceito de álea extraordinária, não amparando, portanto, o deferimento da

recomposição de preços a titulo de reequilíbrio econômico-financeiro extraordinária.

Por derradeiro, uma vez inadmitido o pedido de revisão contratual, subsiste, em

tese, a possibilidade de o órgão consulente proceder á pesquisa de mercado para

verificar se a proposta revela-se, de fato, inexequivel, adotando o procedimento previsto

nos artigos 19 a 21 do Decreto n. 7.892/2013.

11I- CONCLUSÃO

Ante o exposto, opina-se, pela inviabilidade juridica de recomposição de preço do

medicamento METOCLOPRAMIDA comprimido 10 mg por não estarem configurados os

pressupostos exigidos pelo art. 17 do Decreto n. 7.892/2013 c/c o art. 65, 11,"d", da Lei n.

8.666/93.

É o parecer sub censura.

Brasilia-DF, 12 de junho de 2013.--------_ ...._-,cr~"

Renata Barbosa Fontes da FrancaSubprocuradora-Geral do Distrito Federal

fil~"' 11.911011

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Parecer n. 36512013/PROCADIPGDF 8

Pedido de reequilíbrio econõmico-ânanceiro - pregão aquisição de medicamentos

DISTRITO FEDERALPROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

Processo n":Interessado:Assunto:

060.001.229/2012Secretaria de Estado de Saúde do Distrito FederalReequilíbrio Econômico-Financeiro

Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral,

Cuida-se de consulta formulada pela Secretaria de Estado de Saúde do

Distrito Federal acerca da possibilidade jurídica da concessão de reequilíbrio econômico-

financeiro pleiteado pela empresa MARTINS COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS

LTDA., por meio da qual sustenta que os preços apresentados por ocasião do Pregão

Eletrônico n'' 10712012, não incluíam custos com frete, impostos e outros componentes, o

que reduz sua margem de lucro.

Designada para emissão de parecer, a 11. Subprocuradora-Geral do

Distrito Federal Dra. Renata Barbosa Fontes da Franca opinou contrariamente à

concessão da recomposição pleiteada, consignando que o reequilíbrio econômico-

financeiro do contrato pressupõe a ocorrência de fenômeno imprevisível, ou previsível de

consequências incalculáveis, que resultem em excessiva onerosidade imposta a um dos

contratantes, fato que, na hipótese, não restou comprovado pelo requerente, nos termos do

art. 17 do Decreto n" 7.892/2013 clc o art. 65, lI, "d", da Lei n" 8.666/93.

Por concordar com as conclusões apresentadas, submeto ao descortino

de Vossa Excelência o Parecer n" 365/20I3-PROCADIPGDF, o qual aprovo por

seus próprios e jurídicos fundamentos. F !ll~A S~~PA 55 .. 115\2

À superior consideração.RUB lU\i.ugú~l

,13 de junho de 2013.

a cisco ~andeiracurador-Chefe, em S)t,:ituiÇãoProcuradoria Administrativa

DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL\~GDF

PROCESSO N°:INTERESSADOASSUNTO:

060001.229/2012DIASFISASAquisição de medicamento.

. 5~t.j

~~1~~~~~~__":-_._-_ •.... -APROVO O PARECER N° 0365/2013

PROCADIPGDF, exarado pela ilustre Subprocuradora-Geral do Distrito

Federal Renata Barbosa Fontes da Franca, bem como a cota de fI.

5.363, subscrita pelo eminente Procurador-Chefe Substituto da

Procuradoria Administrativa - PROCAD, Joaquim Francisco Nunes

Bandeira.

Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de

Saúde do Distrito Federal para conhecimento e adoção das providências

pertinentes.

Em Z" 1 o c.. 12013.

MARCELO AUGUSTO DA CUNHA CASTELLO BRANCOProcurador-Geral do Distrito Federal

"Brasília Patrtmõnto Cultural da Humanidade"