PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS … · 2008-08-06 · de la propiedad...

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

1

“ LOS DERECHOS DE EXCLUSIVIDADCONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHODE LA COMPETENCIA ”

LUIS FERNANDO RINCON CUELLAR

Tesis para optar al título de abogado


Santa Fe de Bogotá, Colombia

2

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION

CAPITULO I : LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1. Concepto1.1. Relacion propiedad industrial y propiedad intelectual1.2. Propósito e importancia de la propiedad industrial

2. Antecedentes2.1. Evolución histórica

2.1.1. El convenio de París2.1.2. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI

- Tratados en materia de propiedad industrial- Tratados en materia de derecho de autor

2.1.3. La Organización Mundial del Comercio - OMC

3. Régimen Andino3.1. Clasificacion de la propiedad industrial

3.1.1. Nuevas creaciones3.1.1.1. Patentes de invención

3.1.1.1.1. Concepto3.1.1.1.1.1. Concepto de creación3.1.1.1.1.2. Concepto de invención3.1.1.1.1.3. Concepto de patente de invención3.1.1.1.2. Requisitos de patentabilidad3.1.1.1.2.1. Novedad3.1.1.1.2.2. Nivel inventivo3.1.1.1.2.3. Susceptibles de aplicación industrial3.1.1.1.3. Titulares de la patente 3.1.1.1.4. Derechos que confiere al titular de la

patente3.1.1.1.5. Obligaciones al titular de la patente3.1.1.1.6. Licencias3.1.1.1.6.1. Licencias voluntarias3.1.1.1.6.2. Licencias obligatorias

3

3.1.1.1.7. Estadísticas3.1.1.2. Modelos de utilidad3.1.1.3. Diseños industriales3.1.1.4. Secretos industriales

3.1.2. Signos distintivos3.1.2.1. Marcas3.1.2.2. Nombre comercial3.1.2.3. Denominaciones de origen

3.1.3. Nuevas variedades vegetales3.1.3.1. Concepto3.1.3.2. Requisitos para el reconocimiento del derecho de

obtentor3.1.3.2.1. Novedad 3.1.3.2.2. Distintividad 3.1.3.2.3. Homogeneidad 3.1.3.2.4. Estabilidad3.1.3.3. Titulares3.1.3.4. Derechos3.1.3.5. Obligaciones3.1.3.6. Licencias3.1.3.6.1. Licencias voluntarias 3.1.3.6.2. Licencias obligatorias

CAPITULO II: DERECHO DE LA COMPETENCIA

1. Concepto

2. Antecedentes2.1. Legislación norteamericana

2.1.1. Shermann Act2.1.2. Clayton Act2.1.3. Federal Trade Comission Act

2.2. Legislación Europea2.2.1. CECA (Tratado de París)2.2.2. TCEE (Tratado de Roma)

2.2.2.1. Artículo 852.2.2.2. Artículo 86

4

2.3. Legislación Argentina2.4. Acuerdo de Cartagena

3. El Derecho de la Competencia en Colombia3.1. Antecedentes legales del derecho de la competencia en colombia3.2. Estructura general del derecho de la competencia

3.2.1. Sistemas de análisis 3.2.1.1. Regla per se 3.2.1.2. Regla de la razón

3.2.2. Estrutura3.2.2.1. Decreto 2153 de 1.9923.2.2.1.1. Acuerdos contrarios a la libre competencia3.2.2.1.2. Actos contrarios a la libre competencia3.2.2.1.3. Abuso de posición dominante 3.2.2.2. Ley 256 de 1.996 relativa a la competencia

desleal

CAPITULO III: LOS DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS PORLAS NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y ELDERECHO DE LA COMPETENCIA

1. Concepto y naturaleza1.1. Contenido del derecho de propiedad industrial1.2. Objetivo del derecho de exclusividad concedido por la propiedad

industrial

2. Derechos de los titulares2.1. Derecho a la exclusividad en la explotación del derecho en el mercado

por parte del titular2.2. Derecho que permite la posibilidad al titular de conceder a otra persona

licencia para su explotación (licenciamiento voluntario)2.3. Medidas cautelares

2.3.1. Medidas destinadas a proteger al titular de manera instantánea2.3.2. Medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia

5

3. Obligaciones de los titulares

4. Excepciones4.1. Por circunstancias ajenas al titular del derecho

4.1.1. Cuando es necesario su uso con fines de investigación oexperimentación

4.1.2. Por razones de interés público4.1.3. Cuando el uso tenga lugar en el ambito privado y a escala no

comercial4.1.4. Por dependencia con otra patente

4.2. Por la realizacion de conductas imputadas al titular del derecho4.2.1. Por falta de explotación de la invención patentada4.2.2. Cuando se presentan prácticas que atentan contra la libre

competencia 4.2.2.1. Prácticas específicas de violación del régimen de

la competencia4.2.2.1.1. Adquisición de patentes4.2.2.1.2. Intercambio de patentes4.2.2.1.3. Juicios o amenazas de juicio por infracción de

patentes4.2.2.1.4. Abuso de posición dominante4.2.2.1.5. Contratos de licencia

a). Regalíasb). Limitaciones de precioc). Limitaciones al uso de la patente licenciadad). Limitaciones cuantitativase). Limitaciones territorialesf). Cláusula de retrocesióng). Paquetes de licenciash). Cláusulas atadasi). Limitaciones impuestas al licenciante

5. Sanciones

6. Agotamiento del derecho

7. Terminación del derecho

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

ANEXOS

6

INTRODUCCION

El efecto conjunto de los procesos de liberalización de las economías y la

globalización de los mercados, originan problemas de competencia que trascienden

las fronteras nacionales y exigen que los procesos de integración adopten

instrumentos que aseguren el funcionamiento transparente del mercado, de manera

que se pueda mejorar la distribución de los recursos y elevar la eficiencia y el libre

acceso a este.

Dichos problemas se pueden presentar en una de las figuras mas importantes del

comercio internacional, como es la Propiedad Industrial. En efecto, varias veces se ha

planteado hasta que punto la posesión de un Derecho de Exclusividad concedido por

la Propiedad Industrial constituye un monopolio, por ejemplo, para que su titular

pueda fijar precios en el mercado o excluir a sus competidores. Y en el evento en que

no lo constituyera, cuándo el ejercicio de dicho derecho puede ocasionar el

establecimiento, por parte del Estado, de excepciones, ya sea por circunstancias

ajenas a su titular o por la realización, por parte de este, de conductas que exceden los

límites de su derecho y que se constituyen como violatorias de la ley y en especial del

Derecho de la Competencia.

Es así como en el presente estudio se pretende responder a dichos planteamientos

haciendo un estudio del Derecho de Exclusividad y de las posibles excepciones, a

través de las cuales un tercero podrá utilizar la materia de la Propiedad Industrial

perteneciente a su titular, especialmente de las nuevas creaciones. Además se

expondrán los diferentes tipos de conductas que constituyen trasgresión a los límites

de esos derechos de exclusividad y que originan el establecimiento de dichas

excepciones. Es de anotar, que varias de esas conductas no se hayan mencionadas en

7

el aún incipiente ordenamiento colombiano, pero se encuentran reguladas en varios

sistemas de la competencia a nivel internacional y especialmente en el régimen

Estadounidense.

Para estos es necesario abordar la legislación de la Propiedad Industrial y del Derecho

de la Competencia, de una manera tal, que sin pretender elaborar un gran tratado

sobre la materia, deje al lector ubicado perfectamente en el campo a tratar, evitando

que tenga que recurrir a una fuente alterna para poder llegar a las conclusiones

establecidas.

Para lograr este propósito se abordará en el primer capítulo un desarrollo de la

propiedad industrial abarcando su concepto, evolución histórica, su clasificación y los

principales organismos y tratados internacionales encargados de regular su

funcionamiento, y hacciendo especial énfasis en las nuevas creaciones.

Posteriormente en el segundo capítulo se tratará el tema del Derecho de la

Competencia mencionando como opera en las comunidades donde se ha desarrollado

principalmente, como son los Estados Unidos y la Comunidad Europea, haciendo una

breve descripción de un país latinoamericano como es el sistema argentino, que

presenta un modelo de sanciones penales por la violación de dichas normas, para

terminar con la legislación vigente en Colombia. Es de anotar que el régimen de la

Competencia en nuestro país presenta un desarrollo doctrinario y jurisprudencial

exiguo y no muy abundante.

8

CAPITULO I : LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1. CONCEPTO

1.1. RELACION PROPIEDAD INDUSTRIAL Y

PROPIEDAD INTELECTUAL

La discusión sobre la relación existente entre la propiedad intelectual y la propiedad

industrial ha sido muy reiterada. Tradicionalmente se ha agrupado bajo una sola

clasificación todos los derechos que versan sobre bienes inmateriales, con el nombre

genérico de “propiedad intelectual”. Es así, como la Organización Internacional del

Comercio determina que los derechos de propiedad intelectual “son los derechos

conferidos a las personas sobre las creaciones de su mente, los cuales suelen dar al

creador un derecho exclusivo sobre la utilización de su obra por un plazo

determinado”1 , y a su vez establece que estos se clasifican en dos grandes

sectores principales2:

• Derecho de Autor (Copyright) y Derechos Conexos. Son los derechos de

los autores de obras literarias y artísticas y los derechos de los artistas intérpretes

o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión.

1 Organización Mundial del Comercio. “ Visión general del Acuerdo sobre los Aspectos de losDerechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)”.Ginebra, Suiza. 1.997. Adicionalmente el numeral 2 del Art. 1 del Acuerdo ADPIC establece que laexpresión « propiedad intelectual» abarca todas las categorías de propiedad intelectual que son objetode las secciones 1 a 7 de la Parte II , las cuales comprenden los derechos de autor y derechos conexos,marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes,protección de obtenciones vegetales, esquemas de trazado (topografías), y la protección de lainformación no divulgada, incluidos los secretos comerciales.2 World Intellectual Property Organisation. "Introduction to intellectual property – Theory andpractice ». Kluwer Law International Ltd. London, United Kingdom, 1998.

9

• Propiedad industrial. Son los signos distintivos y las invenciones y la

obtención de variedades vegetales.

Esta clasificación clásica no se debe cerrar solamente a esas dos divisiones, como

suele pasar frecuentemente, ya que “cuando en un estudio de derechos de autor se

excluye de su objeto a una materia, se la suele remitir al campo de la propiedad

industrial, como si la propiedad intelectual estuviera dividida en dos ámbitos

colindantes de modo que no estando en uno debiera estar en otro”. Se impediría el

descubrimiento de nuevas disciplinas jurídicas dentro de la propiedad intelectual,

“que estando dentro de ella no tendrá que ser adscrito necesariamente a propiedad

industrial o al derecho de autor para estar dentro de un concepto mayor como es el de

la propiedad intelectual. Esto es, que pueden quedar comprendidos en la materia mas

derechos que los dos nombrados.”3

En la legislación española4 se mantiene la división entre estas dos clases de derechos,

estableciendo la propiedad intelectual como la que agrupa los derechos de autor y sus

derechos conexos ; y la propiedad industrial que abarca el tema de las patentes, los

signos distintivos, los modelos y los dibujos industriales .

En Colombia, la Constitución Nacional ordena en en su Art. 61 que “El Estado

protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que

establezca la ley”. Así mismo, determina que el Congreso a través de su función de

hacer leyes deberá “regular el régimen de propiedad industrial, patentes, marcas y las

otras formas de propiedad intelectual”. (Nral. 24 art. 150 Constitución Nacional). Y 3 Villalba, Carlos Alberto.“ Hacia un concepto de la propiedad intelectual – sus relaciones internas-”.Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de trabajos sobre propiedad industrial intelectual yderecho de la competencia. Grupo español de la AIPPI. Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.992.4 Casado Cerviño, Alberto. “ Interrelación entre propiedad industrial y propiedad intelectual. Sutratamiento en la vigente legislación española ”. Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de

10

adicionalmente, en su artículo 189 establece que el Presidente de la República deberá

conceder patentes de privilegio temporal a los autores de invenciones o

perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley”, función esta que fué delegada en el

Superintendente de Industria y Comercio.

La Corte Constitucional tiene en cuenta que la patente de invención “se estima como

un medio eficaz para el avance social” y ratifica que estas “deben gozar de la

protección legal del Estado”.5

De otra parte, esta clasificación también ha sido comentada en lo relativo a si un

mismo bien puede ser protegido simultáneamente por los dos ordenamientos. Por

ejemplo, en el caso de las marcas, cuando se puede registrar como tal y al mismo

tiempo como propiedad intelectual; o en el caso de las patentes, cuando se pueden

solicitar al mismo tiempo como patente o como derechos de autor, caso ejemplificado

en el software, que inicialmente se estableció como patente, pero luego se fue

transformando para llegar a ser derecho de autor. Alberto Casado Cerviño6,

manifiesta que en las legislaciones en donde se admita esta posibilidad de la doble

protección, se deberá presentar la solicitud inicialmente ante la respectiva oficina de

patentes, ya que de lo contrario se perdería el requisito esencial de la novedad.

1.2. PROPOSITO E IMPORTANCIA DE LA PROPIEDADINDUSTRIAL

« En un mundo tan competitivo como el actual, las empresas están obligadas a crear

nuevos productos o emprender nuevos procesos y ello exije grandes esfuerzos de

investigación y desarrollo así como la utilización de signos distintivos para

trabajos sobre propiedad industrial intelectual y derecho de la competencia. Grupo español de laAIPPI. Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.9925 Corte Constitucional. Sentencia C-095-93. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.6 Casado Cerviño. ob. cit. en la nota 4

11

diferenciar de la de sus concurrentes, sus actividades de producción o de prestación

de sus servicios en el mercado. Y resulta claro que todos estos esfuerzos se

malograrían si no existiesen derechos de propiedad industrial para protegerlos… »7

La propiedad industrial busca proteger, entre otros, el derecho de propiedad y los

resultados de las inversiones en el desarrollo de nueva tecnología, para que haya

incentivos y medios para financiar las actividades de investigación y desarrollo. Un

régimen de propiedad intelectual efectivo debe también facilitar la transferencia de

tecnología en forma de inversiones extranjeras directas, empresas conjuntas y

concesión de licencias.

Una definición de propiedad industrial la que esta “consiste en un conjunto de

derechos sobre ideas y conceptos, que son de importancia en razón de su

aplicabilidad tanto en la industria como en el comercio”8. Otros la definen

simplemente como “la protección legal de que pueden ser objeto las invenciones, los

diseños industriales y las marcas y otros signos distintivos de productos o servicios”,

añadiendo que “con este tipo de propiedad se adquiere el derecho a excluir del

mercado a terceros con similares productos al patentado, o con similares marcas a las

registradas”. Miguel A. Martínez la define como un “conjunto de derechos exclusivos

que protegen tanto la actividad innovadora manifestada en nuevos productos, nuevos

procedimientos o nuevos diseños, como la actividad mercantil, mediante la

identificación en exclusiva de productos y servicios ofrecidos en el mercado.”

7 Delicado Montero-Ríos, Julio. “ La regulación de la propiedad industrial en el mercado únicoeuropeo”. Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de trabajos sobre propiedad industrialintelectual y derecho de la competencia. Grupo español de la AIPPI. Imprenta Altés. Barcelona,España. 1992.

12

2. ANTECEDENTES

2.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Los primeros desarrollos de la protección a la propiedad industrial y su posterior

evolución coinciden en otorgar al « inventor » un derecho de exclusividad frente a

terceros, traducido en la realización de una actividad mercantil « monopólica ».

Los inicios del sistema, pueden ser atribuidos a los principados alemanes en el siglo

XV, aunque se reseña que la primera patente fue concedida en el Estado de Venecia,

el 19 de marzo de 1474, por medio de la cual se concedió el privilegio de otorgar la

exclusividad en la explotación de una invención durante 10 años.

Posteriormente, en 1624 durante el gobierno de Jacobo I, se promulgó el Estatuto de

los Monopolios, esta ley inglesa de gran repercusión, conservó el régimen de las

patentes que se había adoptado hasta el momento y consolidó su práctica. Mediante

esta el monarca tenía el privilegio, más no la obligación, de otorgar la patente al

primer inventor por un plazo de 14 años, « siempre que no provocara daños a la

política económica estatal elevando los precios o dañando el comercio ».9,

adicionalmente, las leyes ampliaban el dominio de las patentes no solo a las

invenciones sino a la introducción de una industria en la región, así esta ya existiera

en otros países.

El estatuto inglés fue seguido por el resto de países industrializados los cuales

otorgaron mediante sus legislaciones derechos de exclusividad a los autores o

inventores. Estados Unidos sanciona su primera ley en este sentido, el 10 de abril de 8 Alemán Badel, Marco Matías. “Marcas, normatividad subregional sobre marcas de productos yservicios; Decisión 344 de la Comisión del acuerdo de Cartagena”, Top Management International,Santafé de Bogotá. Pag. 57.

13

1790, modificada en 1793 y 1800. Francia por su parte, desarrolla su legislación

destinada a eliminar los derechos mopólicos al culminar su proceso revolucionario y

es así como expide su primera ley el 7 de enero de 1791 relativa a los

descubrimientos útiles y a la protección a los autores.

Una vez que la mayoría de países adoptaron leyes relativas a la propiedad intelectual,

surgió el debate sobre hasta donde era válida y legítima la extensión de ese derecho

de exclusividad sin atentar con las leyes de la competencia, debate doctrinario que se

ha perpetuado hasta nuestros días.

Esto, unido a la complejidad del tema, al incremento del comercio internacional y al

fuerte desarrollo industrial debieron conducir a un tratamiento universal del tema y a

la posterior creación de organismos internacionales especializados en la propiedad

intelectual. Es así como surge el Convenio de París (1883) y el Convenio de Berna

(1886), los cuales durante casi un siglo fueron la fuente más importante y casi única

del derecho internacional en lo concerniente a la propiedad industrial.

2.1.1. El Convenio de París (1883)

El Convenio de París constituye el primer tratado internacional de gran alcance en

materia de protección a las creaciones intelectuales. Las primeras reuniones que

dieron origen al Convenio de París respondieron a las peticiones de la mayoría de

países desarrollados que procuraban la creación de un sistema internacional de

protección a los inventores. Las primeras citas se llevaron a cabo en Viena en 1873 a

raíz de la negativa de los expositores extranjeros a participar en la Exposición

Internacional de Invenciones de Viena, argumentando su temor a que les robaran las

ideas y las explotaran en otros países.

9 Pérez Miranda Rafael. Marco Internacional del Regimen Jurídico de la Propiedad Industrial enMéxico.

14

Posteriormente se hizo otra reunión en París en 1878 y luego en 1880, se llevó a cabo

la Conferencia de París que condujo a la Convención de 1883 de donde nació la

Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial, que tenía dentro de

sus objetivos la protección de los derechos de propiedad industrial, es decir

Invenciones (patentes), Marcas y Dibujos y modelos industriales. Dicho

convenio entra en vigor un año después (1884) y bajo la adhesión de 14 Estados

miembros, hasta 1992, 103 países estaban adheridos.

Posteriormente, en 1886 se creó el Convenio de Berna para la Protección de las Obras

Literarias y Artísticas, cubriendo los siguientes aspectos : novelas, cuentos, poemas,

obras de teatro, canciones, óperas, revistas musicales, sonatas, dibujos, pinturas,

esculturas, y obras arquitectónicas.

La convención de París desarrolló inicialmente dos principios basados en un esquema

flexible, acorde con las legislaciones nacionales :

a). Principio de trato nacional, en virtud del cual cada Estado miembro tendrá que

conceder a los nacionales de los otros Estados miembros la misma protección que a

sus propios nacionales.

b). Principio del derecho de prioridad, según el cual la presentación de una solicitud

de patente en un país de la Unión el solicitante podrá, durante un cierto período de

tiempo, solicitar la protección en cualquiera de los demás Estados contratantes;

considerandose esas solicitudes como presentadas el mismo día de la primera

solicitud. Teniendo prioridad sobre las solicitudes que otras personas puedan

presentar durante dicho tiempo.

15

A medida que aumentaba el desarrollo tecnológico y el comercio internacional, el

tema de la propiedad industrial reclamaba una gran importancia, fue de esta manera

como se introdujeron profundos cambios al Convenio de París. Estas fueron las

revisiones acaecidas a lo largo de su vigencia:

• Revisión de Bruselas, el 14 de diciembre de 1900

• Revisión de Washington, el 2 de junio de

• Revisión de La Haya, el 6 de noviembre de 1925

• Revisión de Londres, el 2 de junio de 1934

• Revisión de Lisboa, el 31 de octubre de 1958

• Revisión de Estocolmo, el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre

de 1979

Dichas modificaciones incluyeron entre otros la inclusión de nuevos principios, que

como los anteriores obedecían al criterio inicial de la Convención, de que toda

invención registrada debería obtener protección mediante la patente, documento que

confería a su titular el derecho exclusivo para su explotación. Principios tales como el

de independencia, que determina que la concesión de una patente en un país miembro

no obliga a los otros a conceder una patente ; y el de agotamiento del derecho de

patente por el cual la introducción de un producto fabricado mediante un proceso que

ha sido patentado en el país, le da al titular de la patente los mismos derechos que él

tiene sobre los productos fabricados en ese país.

La revisión de la historia de la Propiedad Intelectual, hace resaltar la importancia que

reviste el Convenio de París, al marcar las pautas generales de todos los países,

inclusive de los países no adheridos a la Unión, en materia de propiedad industrial,

así como el Convenio de Berna en lo relacionado con derechos de autor. Sin

embargo, es relevante destacar los numerosos cuestionamientos de los que ha sido

objeto, básicamente porque el principio de «reciprocidad» sobre el que opera se basa

16

en la igualdad de las partes, aún cuando se sabe que son demasiado evidentes las

diferencias de capacidad económica y de desarrollo tecnológico entre los países.

2.1.2. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI

La Organización Mundial de la Propiedad Industrial - OMPI10 uno de los 16

organismos especializados de la Organización de las Naciones Unidas, fue creada en

1967 con la función de promover la protección de la propiedad intelectual, mediante

la cooperación de los Estados y administrar los tratados multilaterales que tratan de

los aspectos jurídicos y administrativos de la propiedad intelectual. Hasta el 30 de

junio de 1998, 171 países estaban adheridos a la OMPI, representando el 90% de los

países del mundo.

La Organización Mundial de la Propiedad Industrial administra 21 tratados

internacionales, sobre propiedad industrial y sobre derecho de autor :

TRATADOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

1.Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (1883) ;

2.Arreglo de Madrid relativo a la represión de las indicaciones de procedencia falsas

o engañosas en los productos (1891) ;

3.Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas (1891) ;

4.Tratado de Nairobi sobre la protección del Símbolo Olímpico (1981) ;

5.Tratado de Wáshington sobre la propiedad intelectual respecto de los circuitos

integrados ;

6.Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT) (1994) .

10 World Intellectual Property Organization. “Brief History of the First 25 Years of the WorldIntellectual Property Organization (1967-1992)” 133 pages

17

TRATADOS EN MATERIA DE DERECHO DE AUTOR

7. Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886) ;

8.Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes,

los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (1961) ;

9.Convenio de Ginebra para la protección de los productores de fonogramas contra la

reproducción no autorizada de sus fonogramas (1971) ;

10.Convenio de Bruselas sobre la distribución de señales portadoras de programas

transmitidas por satélite (1974) ;

11.Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996) ;

12.Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)

(1996).

Para 1.997 el Arreglo de Madrid, que se ocupa del Registro Internacional de Marcas,

presentaba 19.070 registros de marcas efectuados, equivalentes a unas 220.000

solicitudes nacionales. Este sistema ha generado numerosas modificaciones desde su

promulgación en 1891: revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en

Wáshington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres

el 2 de junio de 1934, en Niza el 15 de junio de 1957, en Estocolmo el 14 de julio de

1967 y modificado el 28 de septiembre de 1979.

Estos tratados definen las normas básicas acordadas internacionalmente en materia de

protección de la propiedad intelectual. Sin embargo es relevante señalar que la

globalización de la economía así como el acelerado desarrollo tecnológico han

inducido la creación de nuevos mecanismos que protejan los derechos de propiedad

intelectual, y que se traducen en los siguientes tratados :

13. Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) (1970) ;

18

14. Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional del Depósito de

Microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes (1977) ;

15. Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de

Marcas (1989) ;

16. Arreglo de Lisboa relativo a la Protección de las Denominaciones de Origen y su

Registro Internacional (1958) ;

17. Arreglo de La Haya relativo al depósito internacional de dibujos y modelos

industriales (1925) .

De estos últimos seis tratados el más utilizado es el Tratado de Cooperación en

materia de Patentes (PCT), firmado en Washington el 19 de junio de 1970. A través

de este tratado se establece el procedimiento para realizar una solicitud nacional de

patente en los estados miembros del convenio que hayan sido designados en la

solicitud, con lo cual se evita que el solicitante tenga que realizar la misma operación

en todos los países donde quiere obtener la protección, pero con la aclaración de que

su otorgamiento corresponde exclusivamente a la respectiva oficina de patentes de

cada país, siendo un procedimiento bastante favorable al agilizar los procedimientos y

reducir los costos.

Es igualmente relevante destacar el arreglo de la Haya, tratado relativo al depósito

internacional de dibujos y modelos industriales, que en 1997 mostraba que existían

6.223 depósitos, renovaciones y prolongaciones de dibujos y modelos industriales.

Existen otros tratados promulgados en virtud de la necesidad de establecer la

clasificación de la propiedad industrial que permita determinar si la creación es

nueva, o es propiedad de alguien o está reivindicada por otra persona. Los cuatro

tratados que clasifican y organizan esta información mediante índices, son :

19

18.Arreglo de Estrasburgo relativo a la Clasificación Internacional de Patentes

(1971)

19.Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios

para el Registro de las Marcas (1957)

20.Acuerdo de Viena por el que se establece una Clasificación Internacional de los

elementos figurativos de las marcas (1973)

21.Arreglo de Locarno que establece una Clasificación Internacional para los Dibujos

y Modelos Industriales (1968)

2.1.3. La Organización Mundial del Comercio - OMC

La Organización Mundial del Comercio (OMC) se estableció a partir de la Ronda

Uruguay, y se creó el 1o de enero de 1995, como el único órgano internacional que se

ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Su principal objetivo es

procurar que el comercio entre los países se lleve a cabo bajo la mayor libertad

posible, estableciendo mecanismos de solución de diferencias entre los países con una

relación comercial. La OMC cuenta con 134 países miembros (hasta febrero de

1999).

Uno de los principales acuerdos negociados en el establecimiento de la OMC es el

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados

con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC). Este acuerdo que entró en vigor el 1o

de enero de 1995, determina las normas mínimas para la proteccion de la propiedad

intelectual, permitiendo a los países miembros la prestación de una protección más

amplia. Así mismo, otorga la posibilidad para determinar el método apropiado de

aplicación de las disposiciones del Acuerdo en el marco de los sistemas y usos

jurídicos de cada país.

20

El desarrollo del Acuerdo del ADPIC, se basa en la necesidad fundamental de

establecer las normas mínimas de protección para cada uno de los sectores.

Definiendo cada uno de los principales elementos de la protección: la materia que ha

de protegerse, los derechos que han de conferirse, las excepciones permisibles a esos

derechos, y la duración mínima de la protección .

Adicionalmente el Acuerdo sobre los ADPIC añade un número sustancial de

obligaciones en aspectos que los convenios antes existentes no tratan o lo hacen de

modo insuficiente, es por esto que a veces se llama al Acuerdo sobre los ADPIC « el

Acuerdo de Berna y de París ampliado ».

Los objetivos generales del Acuerdo sobre los ADPIC figuran en el preámbulo del

Acuerdo, en el que se reproducen los objetivos de negociación básicos de la Ronda

Uruguay, establecidos en la esfera de los ADPIC en la Declaración de Punta del Este

de 1986 y en el balance a mitad de período realizado en 1988/89. Estos objetivos

son, entre otros: Reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos a

ese comercio, fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de

propiedad intelectual y asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a

hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio

legítimo.

El mismo acuerdo en su artículo VII, establece como objetivo que "la protección y la

observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la

promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la

tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de

conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y

económico y el equilibrio de derechos y obligaciones". También se les da a sus

países miembros el derecho a prevenir el abuso de los derechos de propiedad

intelectual, o de prácticas que injustificadamente limiten el comercio o vayan en

21

detrimento de la transferencia internacional de tecnología, siempre y cuando tales

medidas sean compatibles con las disposiciones del Acuerdo.

En su parte segunda, se relacionan las normas de los derechos de propiedad

Intelectual, haciendo mención en la sección octava del control de las prácticas

anticompetitivas en relación con las licencias contractuales.

Las disposiciones sobre la observancia de los derechos de propiedad intelectual

figuran en la Parte III del Acuerdo, que se divide en cinco secciones. En la primera se

enuncian las obligaciones generales a las que deben responder todos los

procedimientos de observancia, dichas obligaciones están encaminadas

principalmente a asegurar su eficacia y el cumplimiento de determinados principios

básicos de garantías procesales.

Las siguientes secciones tratan de los procedimientos y recursos civiles y

administrativos, las medidas provisionales, las prescripciones especiales relacionadas

con las medidas en frontera y los procedimientos penales. Estas disposiciones tienen

dos objetivos fundamentales: en primer lugar, garantizar que los titulares de derechos

dispongan de medios eficaces para hacerlos valederos; en segundo lugar, garantizar

que los procedimientos de observancia se apliquen de tal forma que se evite la

creación de obstáculos al comercio legítimo y se apliquen salvaguardias contra su

abuso.

En el Acuerdo se establece una distinción entre actividad infractora en general, frente

a la cual debe disponerse de procedimientos y recursos judiciales civiles, y la

falsificación y piratería -las actividades infractoras más usuales y notorias- para las

cuales deben estimarse además otros procedimientos y recursos, a saber, medidas en

frontera y procedimientos penales.

22

3. REGIMEN ANDINO

La Comunidad Andina en su objetivo fundamental de propugnar por una mayor

integración de los países de la región y de hacerla extensiva a todo el ámbito jurídico

y económico, incluído el tema de la Propiedad Industrial expidió un Régimen Común

de Propiedad Industrial, a través de la Decisión 85 de 1974, que intentaba armonizar

las políticas económicas de los países miembros. Ante los continuos cambios de

política económica, -el paso de una economía basada en la política de sustitución de

importaciones a una economía de liberalización y apertura-, así como las tendencias

globalizantes de la economía a nivel mundial, condujeron a una modificación de la

decisión y fue reemplazada por la 313 de 1992. La última revisión dió origen a la

norma actualmente vigente: la Decisión 344 del 21 de octubre de 1993.

3.1. Clasificación de la propiedad industrial

En Colombia, como en los demás países de la comunidad andina, rige la Decisión

344 en lo concerniente a la propiedad intelectual, y la 345 en lo relativo a la

protección de los derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales. A

continuación explicaremos el funcionamiento de la propiedad industrial, siguiendo la

clasificación tradicional establecida en Colombia, que atiende al siguiente esquema:

• Nuevas creaciones

Ø Patentes de invención

Ø Modelos de utilidad

Ø Diseños industriales

Ø Secretos industriales

• Signos distintivos

23

Ø Marcas

Ø Nombre comercial

Ø Denominaciones de origen

• Nuevas variedades vegetales

3.1.1. NUEVAS CREACIONES.

3.1.1.1. Patentes de invención

3.1.1.1.1. Concepto.

3.1.1.1.1.1. Concepto de creación. Para llegar a un concepto de Patente de invención

se debe partir del concepto de creación y de invención, los cuales no están definidos

en la Decisión 344. El diccionario de la Real Academia Española define Creación, en

la acepción de crear como ”Establecer, fundar, introducir por primera vez una cosa;

hacerla nacer o darle vida, en sentido figurado.” 11. A este respecto la Decisión en su

artículo 6º establece por vía de ejemplo unas creaciones que no se consideran

invenciones:

• Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

• Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica

de las mismas;

• Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así como las

obras científicas;

11 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 18ª. edición, Madrid, Espasa Calpe,1996. Pag.381

24

• Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para

juegos o para actividades económicas - comerciales, así como los programas de

ordenadores o soporte lógico;

• Las formas de presentar información; y

• Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así

como los métodos de diagnóstico.12

3.1.1.1.1.2. Concepto de invención. Por inventar entiende el diccionario de la Real

Academia Española, como “ hallar o descubrir, a fuerza de ingenio y meditación, o

por mero acaso, una cosa nueva o no conocida.” . Baylos Carroza la define como “ la

combinación de elementos sensibles ideada por una persona, cuya mera aplicación a

una determinada materia o energía produce un resultado útil para la satisfacción de

una necesidad humana, originando la solución de un problema técnico no resuelto con

anterioridad”13.

La legislación mexicana establece que “se considera invención toda creación humana

que permita trasformar la materia y la energía que existe en la naturaleza para su

aprovechamiento por parte del hombre, a través de la satisfacción inmediata de una

necesidad concreta..., definición a la que los autores Manuel Pachón y Zoraida

Sánchez Avila critican por referirse a la noción de creación, lo que origina mayor

confusión, estos dan cuenta como una buena definición que “la invención es una regla

técnica establecida para solucionar un problema relacionado con las reformas que el

hombre impone a la naturaleza con el fin de satisfacer sus necesidades” o

simplemente como lo define Sigfrido Jiménez Neira en su guía de inventores “es una

solución real a un problema técnico”, o la Organización Mundial de la Propiedad

12 Cavelier, Germán. “Leyes Vigentes sobre propiedad industrial”, Vol. 1, La decisión 344 y normasinternas de propiedad industrial en Colombia. Sexta Edición. InfoLEX, Cavelier Abogados, Bogotá,1995. Art. 6, Pag. 11.13 Baylos Carroza, Hermenegildo. “Tratado de derecho industrial”. De. Civiles S.A. Madrid,España.1.978. pag. 537.

25

Intelectual (OMPI), “invención es una idea que permite una solución práctica a un

problema específico en un campo de tecnología”14.

Quedan excluidos de la patentabilidad, además de las invenciones relativas a

productos farmacéuticos que figuran en la lista de medicamentos esenciales de la

Organización Mundial de Salud (OMS)15, las invenciones contrarias al orden público,

a la moral o a las buenas costumbres así como a la salud o a la vida de las personas o

de animales, y a la preservación de los vegetales o del medio ambiente. Están

excluidas también las especies y razas animales y procedimientos escencialmente

biológicos para su obtención y las invenciones sobre las materias que componen el

cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo.16

En el convenio ADPIC se establece que los paises miembros17 podrán no otorgar

patente a las invenciones contrarias al orden público o la moralidad, o que atenten

contra salud o la vida de las personas o de los animales o contra la preservación de los

vegetales, o gravemente perjudiciales para el medio ambiente. Ni los métodos de

diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales.

Además determina que los miembros pueden excluir las plantas y los animales,

excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la

producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o

microbiológicos. Sin embargo, claramente establece que todo país que excluya las

14 WIPO, ob. cit en la nota 2.15 Siendo totalmente válido el comentario hecho por Carlos M. Correa en cuanto a “que la mayor partede los medicamentos contenidos en esa lista no están sujetos a derechos de patentes, la disposiciónreferida no afecta en mayor medida a la industria propietaria de drogas-patente. Empero, en la medidaen que se incorporen nuevos rubros al listado, particularmente si se hallan nuevas solucionesterapéuticas sobre la base de las técnicas biotecnológicas, la aludida limitación de la patentabilidadpuede tener consecuencias económicas y sociales importantes”. Correa, Carlos María. “Nuevastendencias sobre patentes de invención en América Latina”. Revista del Derecho Industrial. EditorialDe Palma. Buenos Aires, Argentina, 1.99116 Cavelier, ob. cit en la nota 12. Art. 717 Acuerdo ADPIC, art.27

26

obtenciones vegetales de la protección por medio de patentes debe prever un eficaz

sistema de protección sui generis18.

3.1.1.1.1.3. Concepto de patente de invención. Tomando la definición de patente de

invención establecida en el Diccionario de la Real Academia, se entiende esta como

un “documento en que oficialmente se otorga un privilegio de invención y propiedad

industrial de los que el documento acredita”19 . « El otorgamiento de una patente no

es de la naturaleza o de la esencia de la invención, pero su adopción se encuentra tan

extendida que el otorgamiento de la patente, suele confundirse con el derecho sobre la

invención. »20

El Acuerdo sobre los ADPIC, en su art. 27, y la Decisión 344, en su artículo 1,

menciona que las patentes podrán ser otorgadas bien sea por productos o por

procedimientos. Invenciónes de producto “son todas las invenciones que revisten una

forma tangible, por ejemplo máquinas, équipos, aparatos, dispositivos, etc. la

invención puede residir tanto en un producto independiente como en un producto que

solo constituye una parte de otro producto y que solo puede venderse como parte de

otro producto.”21 Mientras que la invención de un procedimiento es “ una solución

consistente en una secuencia de etapas conducentes a la fabricación de un producto.

Sin embargo, el procedimiento puede limitarse a la preparación de un producto. Por

otro lado una invención de procedimiento puede consistir en un nuevo empleo de un

procedimiento conocido o de un producto conocido.”22

18 A este respecto rige en Colombia la Decisión 345 de 1.993 del Pacto Andinoy la Ley 243 de 1.995que ratificó la adhesión de Colombia a la convención UPOV (Convención para la protección de lasobtenciones vegetales) de 197819 Real Academia Española, ob. cit. en la nota 11, pag. 991.20 Villalba, ob. cit. en la nota 3, pag. 53421 Pachón , Manuel y Sánchez, Zoraida. “El régimen andino de la propiedad industrial”. Bogotá, DeJurídicas Gustavo Ibañez, 1.995. pag.46, que cita - Organización Mundial de Propiedad Intelectual.Ley tipo de la OMPI para los países en desarrollo sobre invenciones, v. 1, Ginebra (Suiza), OMPI,1979, pag. 59.22 Ibid.

27

3.1.1.1.2. Requisitos de patentabilidad.

El artículo 1 de la Decisión 344 establece que se otorgarán patentes a toda invención

siempre y cuando “sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de

aplicación industrial”23 requisitos también mencionados en el artículo 27 del acuerdo

ADPIC.

3.1.1.1.2.1. Novedad. Una invención se considera nueva “cuando no esta

comprendida en el estado de la técnica”24. Así, “ el estado de la técnica comprenderá

todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral, por una

utilización o por cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud

de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.”25 Esto hace referencia al

conocimiento que el público tenga de la invención por cualquier medio, por

consiguiente, todo lo que se haya hecho accesible al publico de cualquier forma, en

cualquier lugar antes de la solicitud de la patente destruye la novedad, por eso es

recomendable primero proteger y luego divulgar.

3.1.1.1.2.2. Nivel inventivo. Solo lo tendrá “si para una persona del oficio

normalmente versada sobre la materia técnica correspondiente, esa invención no

hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la

técnica.”26

Para determinar si se cumple o no este requisito, se deben analizar todos los

conocimientos anteriores a la fecha de la solicitud de la patente que comprenden el

estado de la tecnica, y determinar si con ella cualquier experto de la materia podría

haber llegado a esa invención.

23 Cavelier, ob. cit. en la nota 1224 Ibid.25 Ibid.26 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 4, pag. 10.

28

3.1.1.1.2.3. Susceptibles de aplicación industrial. Este requisito de patentabilidad

relacionado con que una patente sea susceptible de aplicación industrial, se refiere a

que la patente sea útil. El concepto de utilidad se presenta cuando su objeto puede ser

“ producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la

referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.”27

3.1.1.1.3. Titulares de la patente.

Pueden ser titulares de una patente de invención tanto las personas naturales como las

jurídicas, nacionales o extranjeros, una sola persona o un conjunto de personas,

perteneciendo el derecho de la patente al inventor o a su respectivo causa habiente.

Si fue presentada la solicitud de patente de invención por varias personas

independientemente, se preferirá al primero en el tiempo, sea que invoque haber

presentado primero “la solicitud correspondiente o que invoque la prioridad de fecha

más antigua.”28

3.1.1.1.4. Derechos que confiere al titular de la patente

El principal derecho que confiere la patente es el de exclusividad para su titular, esto

es que ninguna otra persona, sin su autorización, pueda explotar la invención

patentada. El titular puede por tanto iniciar todas las acciones para la protección de

sus derechos, ante la justicia civil o penal.29

En el acuerdo ADPIC se consagra este mismo derecho, pero hace la diferenciación en

cuanto a la materia de la patente. Si es sobre un producto, el titular podrá impedir que

terceros sin su autorización realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta o 27 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 5, Pag. 10.28 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 8, Pag. 12

29

importación. Si versa sobre un procedimiento su titular tendrá el derecho de impedir

que terceros sin su autorización realicen el acto de utilización del procedimiento y los

actos de: uso, oferta para la venta y venta o importación para estos fines de por lo

menos el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento.

Igualmente menciona el derecho de cederlas o transferirlas por sucesión y de

concertar contratos de licencia.

3.1.1.1.5. Obligaciones al titular de la patente

La Decisión determina que el titular de la patente deberá explotarla directamente o a

través de una persona autorizada previamente por él, debiendo registrar en la

respectiva oficina de patentes todo contrato con terceros que implique cesión, licencia

o cualquier otra forma de utilización de la patente. De otra parte, es importante

señalar que la no explotación podría acarrear el otorgamiento de una licencia

obligatoria como se verá más adelante.

Se entiende por explotación de la patente de invención “la producción industrial del

producto objeto de la patente o el uso integral del proceso patentado junto con la

distribución y comercialización de los resultados obtenidos. También se entenderá

por explotación la importación, junto con la distribución y comercialización del

producto patentado, cuando esta se haga de forma suficiente para satisfacer la

demanda del mercado.”

En el acuerdo ADPIC no se menciona la explotación, simplemente manifiesta que los

solicitantes de patentes deberán divulgar la invención de una manera clara y completa

señala que este debe indicar la mejor manera que el inventor conozca para llevarla a

cabo.

29 Al respecto hay unas conductas penales establecidas en el Código Penal , como son la violación de

30

3.1.1.1.6. Licencias

3.1.1.1.6.1. Licencias Voluntarias. El artículo 40 de la Decisión 344 establece que

“el titular de una patente podrá conceder a otra persona licencia para su explotación,

solo mediante contrato escrito.”30, y deberán ser registrados ante la respectiva

autoridad competente so pena de no ser oponible frente a terceros.

3.1.1.1.6.2. Licencias Obligatorias. El titular de la patente no es totalmente autónomo

en cuanto al manejo de la exclusividad de la patente, pues hay unas causas que

ocasionan el establecimiento de una licencia obligatoria de la patente, originadas

siempre en el interés general, como lo veremos en el tercer capitulo.

Dentro de este campo, el acuerdo ADPIC da a los paises miembros un margen

considerable para que estos establezcan las causas por las cuales se puede otorgar

licencias obligatorias, pero con sujeción a determinadas condiciones encaminadas a

proteger los legítimos intereses del titular de los derechos. Entre esas condiciones,

establecidas principalmente en el artículo 31, figuran las siguientes: la obligación,

como norma general, de otorgar esas licencias únicamente si se han realizado intentos

infructuosos de obtener una licencia voluntaria en términos y condiciones razonables

y en un plazo prudencial; la obligación de pagar una remuneración adecuada según

las circunstancias propias de cada caso, teniendo en cuenta el valor económico de la

licencia; y la prescripción de que las decisiones estén sujetas a revisión judicial u otra

revisión independiente por una autoridad superior diferente. Algunas de esas

condiciones se mitigan cuando las licencias obligatorias se emplean para poner

remedio a prácticas que se haya determinado son anticompetitivas mediante un

procedimiento judicial.

reserva industrial y el uso ilegítimo de patentes.30 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 40, Pag. 23.

31

La Decisión 344 coincide con dicho acuerdo pero añade que el solicitante podrá hacer

la solicitud si al momento de realizarla la patente no se ha explotado, y además

establece las condiciones técnicas y económicas que debe demostrar dicho

peticionario. Ahora, tanto la Decisión 344 (artículo 49) como el Acuerdo ADPIC (

artículo 31) establecen unos puntos comunes a tener en cuenta respecto a las licencias

obligatorias:

• No son de carácter exclusivo, así el titular de la patente podrá explotarla y

conceder licencias contractuales;

• No podrán transferirse ni concederse sub-licencias, o cualquier cesión salvo que

el licenciatario transfiera la parte de la empresa que permite su explotación

industrial y haya autorización del titular;

• Se conceden con el objeto, principalmente, de abastecer el mercado interno del

país miembro que la conceda;

• La licencia puede ser revocada cuando las circunstancias que dieron origen a ella

hayan desaparecido;

• Toda licencia debe constar por escrito y registrarse en la oficina nacional

competente.

3.1.1.1.7. Estadísticas

Una visión hacia las estadísticas del número de patentes solicitadas y aprobadas a

nivel mundial, dan una noción aproximada de la importancia de este instrumento y de

su acelerado crecimiento.

En efecto, las más recientes cifras consolidadas de la Organización Mundial de la

Propiedad Industrial OMPI, señalan para 1996, 3'882.540 solucitudes de patentes, de

las cuales se aprobaron el 21,84% es decir 847.797 solicitudes.

32

Cabe señalar que esta cifra de demandas de patentes representó un importante

crecimiento del orden de 34,53% frente a 1995, en tanto que las aprobaciones de

patentes crecieron a un ritmo del 18,88%.

El país con mayor solicitud de patentes es Japón con 401.251 solicitudes

representativas del 10,33% del total a nivel de los 148 países y organizaciones dentro

de los que se contabilizan las patentes, igualmente es el país con mayor número de

patentes aprobadas 215.100 que corresponden a un coeficiente de aprobación

(patentes aprobadas/patentes solicitadas) del 53,61%. Le sigue en orden de

solicitudes de patentes, Estados Unidos, Alemania e Inglaterra con unos coeficientes

de aprobación de 49,08%, 35,75% y 34,27%, respectivamente.

El país de América Latina con mayor número de solicitudes de patentes es Brasil con

32.106 solicitudes de patentes, que le otorgan el puesto trece a nivel mundial. En el

año mencionado, América latina presentó 74.548 solicitudes de patentes, de las cuales

se aprobaron 8.815, es decir el 11,82%.31

Colombia por su parte no ha sido ajena a la importante evolución de este instrumento,

y si bien su desempeño no es sobresaliente al compararlo con los demás países

miembros de la OMPI, en los últimos años ha presentado una importante

reactivación. Es así como las más recientes estadísticas proporcionadas por la

Superintendencia de Industria y Comercio, señalan un crecimiento del orden del

11,5% en el número de solicitudes de patentes en 1998 con respecto al año anterior, al

presentar 1.736 solicitudes.

Para 1996 y según las estadísticas oficiales de la OMPI, Colombia presentó 1.259

solicitudes de patentes y obtuvo un coeficiente de aprobación del 29,4%. Para el 31 Las estadísticas de solicitudes y de aprobaciones por países, así como las estadísticas relacionadascon registros de dibujos y modelos industriales, modelos de utilidad, marcas y obtenciones vegetales,se encuentran en el anexo estadístico.

33

mismo año la clasificación a nivel mundial por número de solicitudes sitúan a

Colombia en el no muy representativo puesto 115, entre 148 estados y organismos

internacionales, sin embargo al revisar una clasificación más importante aún, que

evidencia el número de solicitudes aprobadas de patentes, es decir la verdadera

efectividad de las solicitudes, la posición es mas significativa, al situarse en el puesto

53 entre igual número de países.

De las aprobaciones otorgadas a los países de América Latina, en la misma fecha,

Colombia obtuvo el 4,2% y se situó en el quinto puesto por debajo de México,

Argentina, Brasil y Venezuela.

3.1.1.2. Modelos de utilidad

El origen de esta figura se encuentra en el Derecho Alemán, y fue creado « con la

finalidad de proteger aquellas « pequeñas invenciones » que, por carecer de un nivel

inventivo suficiente, no podían acceder a la protección que otorgaban las patentes de

invención, no obstante poseer una utilidad práctica y económica ».32

En Colombia se define como “toda nueva forma, configuración o disposición de

elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto; o,

de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento,

utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o, que le proporcione alguna

utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía”33.

32 Barbero Checa, Jose Luis. “ El concepto de modelo de utilidad.Ambito de protección en la anteriorlegislación y en la vigente Ley de patentes”. Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de trabajossobre propiedad industrial intelectual y derecho de la competencia. Grupo español de la AIPPI.Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.992.33 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 54, Pag. 32.

34

Es así que al artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto, al cual se

le de una nueva forma, una nueva configuración, o una nueva disposicion de sus

elementos, debe permitir mejorar o dar un funcionamiento diferente, ó una

utilización diferente, ó una mejor o diferente fabricación (tales como una

disminucion en el coste de su producción o en su montaje o en su instalación.), ó que

proporcione una utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

Es de anotar que se establece que no sera patente de modelo de utilidad los

procedimientos, los productos químicos y las obras estéticas, ya que cada una tiene

establecido su regimen legal. A esta figura se le aplican todas las reglas o

disposiciones relativas a las patentes de invención anteriormente nombradas.

3.1.1.3. Diseños industriales

El artículo 58 de la Decisión 344 establece que son diseños industriales “cualquier

reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa bidimensional

o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle

una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y

sirva de tipo o patrón para su fabricación"34

Tanto el Acuerdo ADPIC como la decisión 344 hacen hicapié en la novedad y

originalidad de los dibujos y modelos industriales, estableciendo dos normas que

señalan que no son nuevos u originales si no difieren en medida significativa, o por el

mero hecho que presente diferencias secundarias de dibujos o modelos conocidos o

de combinaciones de características de dibujos o modelos conocidos.

34 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 58, Pag. 33.

35

La Decisión 344 agrega, que tampoco se considera nuevo u original, si antes de la

fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente reivindicada se ha hecho

accesible al público en cualquier lugar o en cualquier momento, mediante una

descripción, una utilización o por cualquier otro medio. Y que en lo pertinente se

aplicarán las disposiciones sobre patentes de invenciónrelativas a los titulares de

registro.

3.1.1.4. Secretos industriales

Es aquella información de dominio reservado y que reviste especial importancia para

su creador y cuya divulgación atentaría gravemente contra las prácticas leales del

comercio.

La Corte Constitucional Colombiana35 lo define como “aquel aspecto de la órbita

privada de la actividad industrial o comercial (v. gr. En lo relativo a descubrimientos,

invenciones y aplicaciones industriales y comerciales) que, en desarrollo de la

privacidad y protección a que tiene derecho toda empresa, sólo se da a conocer a

ciertas personas y se mantiene oculto o reservado para los demás, con la facultad para

conservarlo en esa forma, siempre que, desde luego, no atente contra las buenas

costumbres y el orden público de la Nación”.

3.1.2. SIGNOS DISTINTIVOS

Su objetivo, además de proteger a su propietario es procurar que haya una

competencia leal, en que los consumidores puedan elegir con conocimiento de causa

entre diversos productos o servicios.

35 Corte Constitucional. Sentencia T-381-93. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

36

3.1.2.1 Marcas

El mismo artículo 81 de la decisión 344 la define como “todo signo perceptible capaz

de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados

por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.” Y

afirma el mismo artículo que “ podrán registrarse como marcas los signos que sean

perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica”36.

Por su parte, el ADPIC establece que las marcas pueden ser definidas como

“cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bienes o

servicios de una empresa de los de otras empresas”.

Podrá haber marcas colectivas “que sirvan para distinguir el origen o cualquier otra

característica común de productos o de servicios de empresas diferentes que utilizan

la marca bajo control del titular”37 o lemas comerciales que son “ palabra, frase o

leyenda utilizada como complemento de una marca”38.

3.1.2.2. Nombre comercial

Sin haber un acuerdo en cuanto a su definición, y sin estar definido legalmente, el

nombre comercial se ha entendido como el signo que identifica a un establecimiento

de comercio.


37 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 123, Pag. 59.38 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 118, Pag. 59.

37

3.1.2.3. Denominaciones de origen.

Es un signo distintivo que distingue el origen geográfico del producto. Existe cierta

confusión entre las denominaciones de origen a las denominaciones geográficas. El

abogado español Carlos Tortras Bosh 39establece las denominaciones geográficas

como un género y como especies las indicaciones de procedencia, las

denominaciones genéricas, las denominaciones de fantasía y las denominaciones de

origen.

Hermenegildo Baylos, afirma que la « denominación geografica es la constituida por

el nombre de una localidad, población, o zona, por el de un paraje o una región o un

accidente geográfico o el de algún lugar de la tierra »40

Las indicaciones de procedencia de un producto son las que mencionan su

procedencia geografica (lugar de fabricación) ; las denominaciones genéricas

« caracterizan el producto en función de su naturaleza y no de su procedencia, pero en

ocasiones, denominaciones inicialmente geográficas… conquistaron un mercado y

efectivamente caracterizan la propia mercanciía, convirtiéndose en genéricas »41 ; las

denominaciones de fantasía, no establecen relacion entre lugar y producto, aunque

hagan alusión a un nombre geográfico ; y las denominaciones de origen « ademas de

referirse a una procedencia determinada y delimitada, definen las características

particulares y la calidad específica de un producto ligadas al medio geográfico o

humano »42 .

39 Tortras Bosh, Carles. “ Denominaciones geográficas y denominaciones de origen”. Estudios sobreDerecho Industrial: Colección de trabajos sobre propiedad industrial intelectual y derecho de lacompetencia. Grupo español de la AIPPI. Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.992.40 Baylos, ob. cit. en la nota 13.

41 Tortras, ob. cit. en la nota 39.42 Ibid.

38

Así, en la Decisión 344 se establece que Denominación de origen es la “indicación

geográfica constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar

determinado, o constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región

o un lugar determinado se refiere a un área geográfica determinada, utilizada para

designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades o características se deben

exclusivamente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores

naturales y humanos”.43

En el Arreglo de Lisboa44 se estableció como denominación geográfica de un país, de

una región o una localidad el término que sirve para designar un producto originario

del mismo y cuya calidad y caractísticas se deban exclusivamente o escencialmente al

medio geográfico, comprendidos los factores naturales y humanos. El reglamento

2081/92 de la CEE del 14 de julio agrega a la anterior definición el que la producción

, transformación y elaboración ha de realizarse en la respectiva « zona geográfica

delimitada » y amplia su ámbito a otros supuestos como son las « denominaciones

geográficas » asimiladas que protegen otras materias primas procediendo dentro de

zonas geograficas mas extensas que la propia que da el nombre a la denominación de

origen.

El acuerdo ADPIC define como indicaciones geográficas las « indicaciones que

identifiquen un producto como originario del territorio de un miembro o de una

región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación u otra

característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico.

Así pues, esta definición especifica que tanto la calidad como la reputación u otra

característica de un producto puede ser base suficiente de una indicación geográfica

cuando sea imputable fundamentalmente al origen geográfico del producto. Debe

43 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 129, Pag. 62.44 Arreglo de Lisboa : Relativo a la protección de las denominaciones de origen y su registrointernacional (31octubre de 1958) revisado por el acta de Estocolmo de 1967 y modificado en 1979.

39

denegarse o invalidarse de oficio si la legislación lo permite, o a petición de una parte

interesada, el registro de una marca de fábrica o de comercio en la que se utilice una

indicación geográfica de manera que induzca a error al público en cuanto al

verdadero lugar de origen »45

Esta figura ejerce una función protectora importante contra las Usurpaciones a nivel

interno pero su vocación defensiva es llevada a cabo en los meracados exteriores, su

problema es atacar el aprovechamiento de la reputación de las denominaciones de

origen a través de cláusulas de deslocalización.46

Es de anotar que es diferente a la indicación de procedencia cuya unica función es la

de identificar el pais o la región de origen del producto. Con la denominacion de

origen se pretende garantizar una calidad especifica del producto. Su protección se

basa en la normativa de la competencia desleal. Esta se convierte en Denominación

vulgarizada, cuando deja de cumplir su función distintiva y pasa a ser el nombre

común del producto agrícola o alimenticio.

3.1.3. NUEVAS VARIEDADES VEGETALES.

3.1.3.1. Concepto

Por la Decisión 345 de octubre 29 de 1.993 se estableció la primera norma andina

sobre derechos de obtentores de variedades vegetales, cuyo objeto, mencionado en su

artículo primero, es “ Reconocer y garantizar la protección de los derechos del

45 Organización Mundial del Comercio. “ Visión general del Acuerdo sobre los Aspectos de losDerechos de propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)”.Ginebra, Suiza. 1.99746 Lobato García-Miján Manuel. « Los actos de imitación en la Ley de Competencia Desleal del 10 deenero de 1991 en relación con el ordenamiento jurídico comunitario ». Revista de Derecho Privado.Editoriales de Derecho reunidas S.A. Madrid, España, 1992.

40

obtentor de nuevas variedades vegetales mediante el otorgamiento de un certificado

de obtentor; Fomentar las actividades de investigación en el área andina; Fomentar

las actividades de transferencia de tecnología al interior de la subregión y fuera de

ella.”47.

Su artículo 4 entiende por crear “ la obtención de una nueva variedad mediante la

aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas”48.

Así, la norma establece que se otorgará el título de certificado de obtentor a quienes

hayan creado nuevas variedades vegetales, respecto de todos los géneros y especies

botánicas, siempre y cuando estas no hayan sido prohibidas por razón de perjuicio

humano, animal o vegetal.

3.1.3.2. Requisitos para el reconocimiento del derecho de obtentor

3.1.3.2.1. Novedad. El artículo 8º determina que “existe novedad cuando el material

de reproducción o de multiplicación de la nueva variedad o un producto de su

cosecha, no hubiese sido vendido o entregado de otra manera lícita a terceros, por el

obtentor o su causa habiente o con su consentimiento, para fines de explotación

comercial.”49 Por tanto “ la variedad vegetal es nueva si no ha sido objeto de una

publicidad suficiente para ser explotada por personas diferentes al obtentor o sus

causahabientes.”50

La novedad se pierde si la nueva variedad ha sido entregada a terceros con el fin de su

explotación comercial un año antes de la fecha de presentación de la solicitud o de la

prioridad reivindicada, dentro del territorio de cualquier país miembro del acuerdo.

47 Ibid48 Comisión del Acuerdo de Cartagena. “Régimen Común sobre propiedad industrial”. Decisión 345 de1.993. Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena, año X No. 142.49 Ibid50 Pachón, Sánchez, ob. cit en la nota 21, pag. 332.

41

También se pierde si se entregó para su explotación por lo menos cuatro años antes

(seis para árboles y vides) en territorio distinto al de los países miembros del

Acuerdo.

Sin embargo, el artículo 9º enuncia los casos en que la novedad no se pierde por

entrega a terceros:

• Cuando sea el resultado de un abuso en detrimento del obtentor o su

causahabiente;

• Cuando la entrega a terceros sea en cumplimiento de un acuerdo para transferir el

derecho sobre la variedad siempre que no haya sido entregada físicamente a ellos;

• Cuando sea parte de un acuerdo conforme al cual un tercero incrementó, por

cuenta del obtentor, las existencias del material de reproducción o de

multiplicación;

• Cuando sean parte de un acuerdo por el cual el tercero realizó pruebas de

laboratorio o de campo para evaluar la nueva variedad;

• Cuando el material es obtenido como producto secundario o excedente de la

variedad o como resultado de las dos anteriores actividades;

• Cuando se realizó bajo cualquier forma ilícita.

3.1.3.2.2. Distintividad. Se debe diferenciar a la fecha de presentación de la solicitud

or uno o más características morfológicas, fisiológicas, químicos, etc. de cualquier

otra variedad comúnmente conocida.

42

3.1.3.2.3. Homogeneidad.Si la variedad es suficientemente uniforme en sus

características esenciales, “el criterio de uniformidad se cumple cuando el cambio

presente en una variedad luego del proceso de propagación, no impide la precisa

descripción de ésta, especialmente en lo que se refiere al criterio de

distinguibilidad.”51

3.1.3.2.4. Estabilidad. Se requiere que a través del tiempo, de generación en

generación, y al final de cada ciclo de reproducción o multiplicación las

características esenciales de la variedad permanezcan inalteradas.

3.1.3.3. Titulares

El “obtentor, es la persona que acredita la realización de un trabajo de mejora, de

selección o descubrimiento, en virtud del cual se ha conseguido una nueva variedad

vegetal.”52

La Decisión 345 establece que pueden ser titulares del Derecho de obtentor de nuevas

variedades vegetales tanto las personas naturales como las jurídicas, nacionales o

extranjeros, el obtentor o su causahabiente. No se menciona cuando es obtenida por

un conjunto de personas, caso en el cual se aplica por analogía lo establecido para las

patentes de invención.

3.1.3.4. Derechos

Las personas que tengan el título de obtentor tienen los siguientes derechos:

51 Patiño, María Isabel. “ Los Derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales”. EdicionesJurídicas Gustavo Ibañez. Santa fe de Bogotá, D.C., Colombia. 1.998.p. 31.52 Pachón, Sánchez, ob. cit. en la nota 21, pag. 335.

43

a). El obtentor tendrá derecho a la protección durante un periodo de 20 a 25 años

para árboles y vides y de 15 a 20 años para otras especies, de acuerdo a como lo

determine la autoridad competente;

b).Tiene el derecho de impedir que terceros efectúen cualquiera de los siguientes

actos de explotación comercial no autorizada, mencionados en el artículo 24 de le

Decisión 345:

• Producción, reproducción, multiplicación y propagación;

• Preparación con fines de reproducción, multiplicación o propagación;

• Oferta en venta;

• Venta o cualquier otro acto que implique la introducción en el mercado, de

material de reproducción, propagación, o multiplicación con fines comerciales;

• Exportación – Importación;

• Posesión para cualquiera de los fines anteriormente mencionados;

• Utilización comercial de plantas ornamentales o partes de plantas como material

de multiplicación con el objeto de producir plantas ornamentales o frutícolas o

partes de plantas ornamentales, frutícolas o flores cortadas;

c). La realización de los anteriores actos respecto al producto de la cosecha obtenido

por el uso no autorizado del material de reproducción o multiplicación.

d). Iniciar acciones administrativas o judiciales contra cualquier persona que este

infringiendo o usurpando su derecho, pudiendo obtener todas las medidas

compensatorias e indemnizatorias correspondientes;

e). Tiene acceso a una protección provisional para el periodo comprendido entre la

presentación de la solicitud y la obtención del certificado.

44

3.1.3.5. Obligaciones

El Obtentor de una nueva variedad vegetal tiene esencialmente la obligación de,

mantenerla y reponerla durante toda la vigencia del certificado que lo acredita como

tal. Debe tener capacidad para estar en disponibilidad de suministrar el material de

multiplicación que reproduzca la variedad vegetal de que es titular cuando así lo

solicite la autoridad correspondiente.

3.1.3.6. Licencias

3.1.3.6.1. Licencias Voluntarias.

El artículo 29 determina que “ el titular de un certificado de obtentor podrá conceder

licencias para la explotación de la variedad”53

3.1.3.6.2. Licencias Obligatorias.

Se establece que en casos excepcionales de seguridad nacional o de interés público el

gobierno podrá declarar la libre disponibilidad de la nueva variedad vegetal siempre y

cuando haya una compensación equitativa para el obtentor.

53 Comisión, ob. cit. en la nota 47

45

CAPITULO II: DERECHO DE LACOMPETENCIA

1. CONCEPTO

Las tendencias económicas prevalecientes en el mundo en los últimos años y con

inusitado auge en la última década del siglo, aplauden la apertura y la liberalización

económica, y dentro de este escenario un fuerte desplazamiento del eje de la

economía: del crecimiento hacia la competitividad, adquiriendo ésta última dentro del

escenario de Globalización económica mundial, un papel protagónico.

La competencia es en sentido general “la disputa o contienda entre dos o mas sujetos

sobre alguna cosa”54 y en sentido económico “la concurrencia de varios oferentes a

un mismo mercado”.55 Es así que “en las economías de mercado, la competencia se

refiere a una situación en la cuales empresas o vendedores luchan,

independientemente, por lograr el patrocinio de los compradores para alcanzar un

determinado objetivo comercial, por ejemplo utilidades, ventas y/o participación en el

mercado.”56.

54 Real Academia Española. ob. cit. en la nota 11.55 Cabanellas, Guillermo. “Derecho antimonopolico y defensa de la competencia”. Editorial HeliastraS.R.L. Buenos Aires, Argentina. p. 9.56 Khemani, R. Shyan. “Objetivos de la política de la competencia”. Planeación y Desarrollo.Promoción de la Competencia y Desarrollo económico. Departamento Nacional de Planeación.Vol.XXIV. Santa fe de Bogotá, Colombia, 1.993.p. 17.

46

La libertad de competencia económica es “la posibilidad efectiva que tienen los

participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el

objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y

mantener una clientela.”57. Dicha competencia “se traduce en una sana rivalidad que

se presenta entre las empresas para lograr sacar al mercado bienes, de excelente

calidad, que sean competitivos en el comercio y dirigidos a determinadas personas”58.

Sabiendo que, por la dinámica de la realidad económica, no existe una situación de

competencia perfecta como un modelo matemático abstracto, la protección a la

libertad de competencia busca “ mejorar la eficiencia del aparato productivo

nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de

bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y

que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios” 59, así

como una mayor competitividad y una mejor racionalización y asignación de los

recursos.

Hay unos objetivos complementarios que varían a lo largo del tiempo y que se

determinan de acuerdo a las necesidades de la sociedad como son “el pluralismo, la

descentralización de la toma de decisiones económicas, evitar los abusos de poder

económico, promover la pequeña empresa, la justicia, equidad y otros valores socio-

políticos.”.60

57 Miranda Londoño, Alfonso. “El régimen general de la libre competencia: Característicasprincipales”. Revista Contexto No. 2. Departamento de Derecho Económico, Universidad Externadode Colombia. Santafé de Bogotá, Abril-Junio de 1.998.58 Delgado Campuzano, Javier Enrique. “Abuso de la posición dominante como práctica restrictiva dela libre competencia”. Formas de Control, Colaboración, Competencia empresarial y PropiedadIndustrial. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial. Cámara de Comercio deBogotá. Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia, 1.997.p. 221.59 Contenido en el artículo 2º del Decreto 2153 de 1.992 al establecer una de las funciones delSuperintendente de Industria y Comercio.60 Khemani, ob. cit. en la nota 56, pag. 44.

47

Buscando esos objetivos el Estado debe establecer normas para proteger la libre

competencia y sancionar todas las conductas que atenten contra ella tales, que

desfavorezcan al consumidor, buscando la transparencia y el adecuado

funcionamiento de los mecanismos del mercado, naciendo por ello una disciplina

jurídica denominada Derecho de la Competencia.

El Derecho de la Competencia comprende todo el conjunto de regulaciones que

regulan la actividad concurrencial en defensa de un mercado “donde los diversos

competidores desarrollen libremente su actividad en un sano espacio y su lucha se

desenvuelva con lealtad y corrección, trayendo consigo el mayor beneficio en favor

del consumidor”61.

“El Derecho de la Competencia comprende fundamentalmente dos clases de normas:

Las normas sobre restricción a la competencia, que presuponen la falta de libre

competencia y trata de restaurarla, eliminando los obstáculos que la anulan o la

perturban para así asegurar el respeto a la competencia misma. Y por otro lado, las

normas sobre competencia desleal, que presupone que la libre competencia existe,

dirigiendo la reglamentación a su encausamiento por el camino de la ética y el

Derecho, pues lo que busca es asegurar la corrección en el ejercicio de la

competencia”62. Inicialmente se consideraban que estas dos disciplinas no tenian

conexion alguna63, en que el derecho de la competencia no tenia alguna relacion con

la lealtad o deslealtad de los actos mercantiles, hasta cuando se le empieza a dar a la

competencia desleal un nuevo objetivo: el de tutelar la libre concurrencia, de servir de

instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. Así, la doctrina

61 Lung, Geidy. « Competencia Desleal y Propiedad Industrial (Estudio comparativo entre lalegislación Andina y Europea). Universidad de los Andes. Mérida, Venezuela.1997.62 Garrigues, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Editorial Porrúa. México 1979.63 Se decia que no tenían ningún punto en común tanto a nivel sustantivo, por ejemplo respecto delinterés protegido (la libertad de competencia perseguía la protección del interés público, las decompetencia desleal la defensa de los intereses privados de los empresarios en conflicto), como encuanto al procedimiento (las primeras con procesos de natuturaleza promordialmente administrativa,mientras que las segundas con procesos judiciales civiles).

48

y la jurisprudencia empiezan a atribuir a esta disciplina areas de acción que

originalmente dicho derecho cubría, pero a pesar de ello, la diferencia procedimental

aún continua.

En el presente trabajo se hace alusión al Derecho de la competencia con exclusión de

la Competencia Desleal, es decir en relación a las conductas que mencionamos

anteriormente encuadradas en las normas de Restricción de la Competencia. Estas se

caracterizan por declarar prohibidos, ilícitos o contrarios a la ley, dos tipos

principales de comportamientos o actuaciones:

• Los comportamientos restrictivos: Que se dirigen contra el conjunto de acciones

y prácticas de las empresas que originan limitaciones a las posibilidades de los

demas competidores. Como los carteles, las maniobras para la fijación del precio

y las restricciones contractuales a la propia libertad de competir.

• Los comportamientos eliminadores de la competencia: Que se dirigen contra las

conductas monopolísticas derivadas de las denominada posiciones dominantes o

abusivas del mercado.

49

2. ANTECEDENTES

Al hablar de Derecho de la Competencia es necesario mencionar los sistemas que

marcan la pauta a nivel mundial como son los establecidos en los Estados Unidos y

en la Unión Europea. Siendo el Derecho Comunitario protector de la libre

competencia un verdadero Derecho Económico de intervención, y no identificable

con el modelo tradicional norteamericano de absoluta libertad de industria y

comercio, mas bien, es el nuevo modelo norteamericano el que ha asumido las pautas

comunitarias de competencia imperfecta64. En este trabajo se revisan además de estas

dos regulaciones, la normatividad Argentina, -en donde opera básicamente un sistema

de índole penal-, y la legislación operante en la comunidad andina.

2.1. LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA

Estados Unidos es el país pionero en el desarrollo de la legislación sobre la libertad

de competencia. “El concepto antitrust , en dicho país, es mas que una noción

meramente jurídica: es un artículo de fe politica americano, que deriva de su historia

y economía, con el pensamiento básico de que nadie debe crecer tanto como para

abrumar a sus vecinos, ejercer un control económico indebido o presionar a otros, y

quien lo hace debe ser controlado”65. Inicialmente se dirigió a establecer

disposiciones que atacaran el monopolio como objetivo principal, pasando luego a

considerar la eficiencia como parámetro para considerar reprochable una conducta

64 Rodriguez Matos, P. “Ambito de aplicación del Derecho de la Libre Competencia”. En Derecho delComercio Internacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.65 Poli, Ivan Alfredo. « La patente de invención como instrumento monopólico en el derechonorteamericano ». Revista del Derecho Industrial. Editorial De Palma. Buenos Aires, Argentina, 1.979.

50

antimonopolística. Por ello, resulta imprescindible hacer un recuento de las

principales normas que comprenden la legislación norteamericana, pues ellas

constituyen el punto de partida obligado para realizar un estudio del derecho de la

competencia.

En el siglo XIX la creación de grandes unidades empresariales mostraba una fuerte

tendencia hacia el monopolio, de donde se hicieron frecuentes las quejas de los

afectados, quienes reclamaban contra los abusos a los cuales se veían expuestos. Así

las cosas, el sentimiento contra las concentraciones económicas y los abusos en que

estas podían incurrir fueron mostrando la necesidad de crear mecanismos eficientes

que dieran solución a tal situación, lo cual hasta el momento no se había logrado,

pues la aplicación de la legislación de cada estado, impedía que sus efectos lograran

tocar un monopolio que evidentemente sobrepasaba tales límites territoriales.

Lo anterior indicaba que era necesario que el mismo gobierno federal fuera el

encargado de tomar en sus manos la protección de la libertad de competencia, fue así

como el 2 de Julio de 1890 las Cámaras legislativas aprobaron el proyecto de ley

presentado por el senador Sherman, el cual tenía como fundamento la declaración de

ilegalidad de los trusts y las combinaciones restrictivas del comercio y la producción.

La mencionada ley denominada Ley para la protección del comercio contra las

restricciones ilegales y los monopolios es conocida como la Sherman Act.

Sin embargo fue necesario la promulgación de otras disposiciones que

complementaran la Sherman Act para permitir superar la reducida efectividad en su

aplicación, nacieron entonces a la vida jurídica dos importantes leyes, la Clayton Act

(1.914) y la Federal Trade Commission Act (1.914).

51

La evolución de la regulación del Derecho de la Competencia ha estado acompañado

a través de su historia de “sonados” estudios de casos bastante controvertidos, que

han contribuido a un mayor desarrollo jurídico.

Es así como en 1920 la Corte Suprema de Justicia estimó que una consolidación de la

industria siderúrgica norteamericana, con una sociedad que controlaba del 80 al 90%

del mercado nacional, la United States Steel, no constituía una violación de la

Sherman Act66.

Más adelante fueron expidiéndose nuevas normas como la Ley Robinson-Patman de

1.936 y la Wilson Tariff Act, con la que se sanciona a quienes eleven ilegalmente los

precios o restrinjan la competencia mediante la importación de mercancías.

En 1945 Alcoa (Aluminium Co. of America), empresa que detentaba el 80% del

mercado estadounidense del aluminio, es acusada de acuerdo sobre precios, de

colusión internacional y de prácticas anticompetitivas. Siendo célebre la discusión

que se llevó a cabo sobre su aplicación extraterritorial con enorme influencia en la

posterior jurisprudencia norteamericana. En este caso “el juez consideró aplicable la

ley Sherman a aquellas conductas desarrolladas en el extranjero que desplegasen sus

consecuencias en territorio estadounidense, siempre que tales conductas pretendiesen

y de hecho tuviesen efecto anticompetitivo en el tráfico de comercio de los Estados

Unidos”67. En 1950, una Corte de Apelaciones decide que sus prácticas eran

ilegales, aún cuando no se podía hablar propiamente de un dominio del mercado. La

Corte estimó que 90% de parte de mercado constituia un monopolio y que 60%

podría serlo pero no necesariamente.

66 Fuente: Asociated France Press (AFP), mayo 18 de 1.99867 Sanchez-Tarazaga y Marcelino, J. “Modelo norteamericano de la libre competencia”. En Derechodel Comercio Internacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.

52

En 1969 las autoridades federales acusaron al gigante informático IBM (International

Business Machines) de servirse de su dominio aplastante de los grandes

computadores (las máquinas que equipaban las grandes empresas y los centros de

investigación) para imponerse en los servicios y equipamientos informáticos, al igual

que en la programación. Al cabo de 13 años de procedimiento, el gobierno abandonó

dicha investigación mientras que IBM se dejó tomar ventaja por la revolución de la

micro-informática y perdió su monopolio.

En 1984, después de diez años de transacciones se llega al desmembramiento del

monopolio nacional de telecomunicaciones de AT&T (American Telephone and

Telegraph) en siete compañías regionales y una sociedad para las comunicaciones de

larga distancia, la AT&tT de hoy, que está sometida a la competencia.

En 1.994 se expide el International Antitrust Enforcemet Assistance Act, con el

objeto de facilitar la obtención de pruebas antitrust que se encuentran localizadas

fuera del territorio de los EEUU, autorizando al “ Fiscal general y a la Federal Trade

Comission, para proveer pruebas a las autoridades extranjeras competentes en materia

de Defensa de la Competencia, conforme con los acuerdo sobre asistencia mutua en

materia antitrust, y sobre una base de reciprocidad”68.

Estas disposiciones junto con las modificaciones de que han sido objeto, y la

jurisprudencia establecida constituyen la normatividad básica de la legislación

antitrust de los Estados Unidos de Norte América, cuyo contenido fundamental será

expuesto a continuación.

2.1.1. Shermann Act.

Como se mencionó anteriormente, la Shermann Act fué el primer paso del gobierno

federal hacia un control efectivo de todos los segmentos del plano de la competencia,

68 Ibid.

53

producto del descontento generado por las diversas políticas gubernamentales

anteriores a la guerra civil, mantenidas en materia de concesion de tierras, regímenes

económicos y de cierta manera por las normas existentes en materia de patentes.

Las prohibiciones de conducta son de tipo incondicional, alcanza a toda clase de

prácticas restrictivas y de posiciones monopolísticas que quedan declaradas ilicitas

perse, con independencia de los efectos que produzcan en relacion con la economía

nacional. Sin embargo, este sistema se encuentra dotado de ciertos criterios de

interpretación, o rules of reason, que constituyen circunstancias del hecho,

consideradas atenuantes de las sanciones que tengan lugar, permitiendo la declaracion

de validez de ciertas restricciones de la competencia.

La ley comprende dos partes: la primera que prohibe toda práctica que restrinja las

posibilidades de la competencia, como acuerdos sobre precios o el hecho de ligar un

producto a otro ya establecido sobre el mercado, con el fin de promoverlo ; y la

segunda parte que prohíbe a una empresa que detenta un monopolio sobre un

mercado, servirse de éste para ampararse de otro sector.

La sección primera de la Sherman Act, trata de las prácticas colusorias, es decir de

“aquellas formas de restricción de la competencia originadas en acuerdos o convenios

mediante los que las empresas unifican o limitan la puesta en práctica de sus

parámetros de acción.”69, estableciendo que serán objeto incluso de sanción de tipo

penal.

En su artículo 1o. “ Declara ilegal todo contrato combinacion o conspiracion que

restrinja el comercio. Por tanto requiere una accion conjunta. Es aplicable al tipo de

conducta conjunta prohibida solamente en los terminos de la frase general

69 Galán Corona, Eduardo. “El Derecho de la Competencia”. Editorial Montecorvo S.A. Madrid,España. Pag. 65

54

« restricciones al comercio”70 y en su artículo 2o. condena a quien monopoliza o

intenta monopolizar, o combina o conspira con terceros para monopolizar cualquier

parte del trafico comercial. Se refiere a conductas unilaterales. Tal acto consiste en

dos elementos : a) poder monopólico en un mercado relevante determinado, y b) un

acto intencional o deliberado de adquirir dicho poder monopolico. El poder

monopólico a su vez, consiste en el poder de controlar los precios o excluir a la

competencia en un mercado relevante determinado. Finalmente, el elemento subjetivo

no requiere que exista la intención específica de monopolizar, siendo suficiente que

se haya adquirido o ejercido el poder monopolico en forma voluntaria y

deliberada »71.

Las dos disposiciones condenan las practicas resultantes en el control del mercado,

pero el art. 2 esta limitado por la necesidad de probar la existencia del poder

monopólico.

La sección segunda de la Sherman Act declara ilegal las prácticas monopolísticas

cuando el monopolio sea buscado conscientemente, caso en el cual no es necesario

que se dé la existencia de prácticas abusivas para configurarse la necesidad de

aplicación de esta sección, en lo demás es importante aclarar que la ley no condena

los monopolios en cuanto tales sino las prácticas en que incurran cuando estas

impliquen abuso.

Las secciones mencionadas de la Sherman Act, constituyen también fundamento para

atacar las fusiones o concentraciones de empresas cuando estas impliquen una

reducción de la competencia, sin embargo ha sido la Clayton Act, y específicamente

la sección séptima de aquella la que se ha aplicado para este tipo de casos, por

contener en forma explícita el precepto de aplicación para tales eventos al establecer

70 Poli, op. cit. en la nota 6571 Ibid.

55

la prohibición de adquirir por parte de una empresa, directa o indirectamente la

totalidad o parte de las acciones o participaciones de capital o la totalidad o parte de

los bienes de otra empresa, siempre que tal adquisición pueda reducir en forma

sustancial la competencia o tienda a la formación de un monopolio.

En un principio la Corte Suprema de Justicia aplicaba la interpretacion literal de la

norma, en el sentido de que cualquier acuerdo o regulacion comercial estaría

comprendido por sus prohibiciones, imperaba la “per se condemnation theory “ como

fundamento único de aplicación, mediante la cual se le daba una interpretación literal,

ya que una vez se comprobaba la existencia de un acuerdo restrictivo de la

competencia, se hacía aplicable la sanción correspondiente sin atender a factores que

pudieran hacer razonable el acuerdo, es decir, por el solo hecho de comprobarse la

realizacion de una conducta, esta era considerada de tal manera como violatoria de la

competencia. Pero en el caso Standard Oil Co. Of New jersey v. United States, se

declararon como ilícitos aquellos acuerdos que restringian el comercio y no eran

razonables, introduciendo la regla de la razón (rule o reason, conforme a la cual los

jueces estudian la práctica comercial en cuestion, sus propositos y efectos, para

determinar si ella constituye un esfuerzo comercial legítimo y promueve la

competencia, o si sus efectos principales probablemente son anticompetitivos. Las

circunstancias justificarían la existencia de ciertas restricciones de la competencia,

aplicándose para ellos en forma excepcional la “rule of reason”). Pero esto no quiere

decir que todas las conductas se analizan a la luz de esta regla. Ya que existen

conductas que crean tal peligro para la competencia que son consideradas ilícitas sin

que exista una investigación minuciosa de su razonabilidad (análisis perse: se infringe

automáticamente la Sherman Act, solamente se necesita probar la realización del

hecho. Claros ejemplos per se son la fijación de precios entre competidores, los

boicots colectivos, y el mantenimiento de precios de reventa72).

72 Ibid.

56

Existen cuatro etapas de evolución en la Sherman Act 73 :

• 1.890 – 1.910 : Predominio de la interpretación literal así como una cierta

confusión derivada de la ausencia de pautas de interpretación.

• 1.911 – 1.940 : La interpretación literal se sustituye por la « rule of reason »

• 1.941 – 1.970 : Retroceso de la « rule of reason » basado en la presunción de

ciertas conductas competitivas consideradas per se ilícitas.

• 1.971 – Hoy : Predominio de la escuela de Chicago que preconiza la supremacía

de la « rule of reason » basada en la teoría económica de la eficiencia.

Dentro de la « rule of reason », el catedrático Font Ribas74 explica que podemos

distinguir tres periódos de evolución : El primero de ellos, en el que se declara que

una restricción concurrencial es indispensable para la obtención del fin lícito del

contrato (Concilliary Restrictions of Trade). Siguiendo con el que realiza un balance

entre los efectos positivos y negativos de un contrato, de modo que si los primeros

compensan a los segundos el derecho de la competencia no se aplica. Y el más

cercano en el tiempo, es el que se observa en materia de distribución de productos o

servicios donde no se llega a realizar un análisis de los efectos dimanentes de un

contrato sino que por el contrario, se aplica lo que se denomina la rule of reason a

vista rápida (Quick look rule of reason)75 que, básicamente consiste en una

simplificación analítica del supuesto de hecho que debe enjuiciar el juez a través de la

consagración de una presunción iuris tantum de legalidad, que por la restricción tiene

que probar la existencia de algunos factores como el poder en el mercado que ejerce

la empresa que impone el sistema de distribución o la ausencia de competencia entre

73 Fernández Novoa, C. “ Un hito en la historia del Derecho de la Competencia: Centenario de laSherman Act”. Actas de Derecho Industrial. Tomo 13. Madrid, España.1.99074 Font Ribas, Antoni. “Mercado Común y Distribución”. Barcelona, España. 1,98775 Miranda Serrano, Luis María. “La rule of reason en el derecho de la Competencia”. Estudios deDerecho mercantil en homenaje al profesor Manuel Brosetta Pont. Tomo II. Fundación ProfesorManuel Brosetta . Valencia, España. 1995.

57

sistemas de distribución de los contratos de distribución que contienen obligaciones

susceptibles de restringir la competencia.

2.1.2. Clayton Act:76

La Clayton Act, adoptada en 1914, se expide con el objeto de completar y reforzar la

Sherman Act en cuanto a conductas prohibidas, y actuaciones y sanciones

subsiguientes. Precisa prohibiendo por ejemplo los contratos de exclusividad (o

restrictivos frente a la competencia) y los contratos de favor acordados a socios

privilegiados. Asi mismo, castiga con multas y penas privativas de la libertad a

conductas tales como la violación de disposiciones antimonopólicas o de los

mandatos de los tribunales.

Prohibe 4 tipos de prácticas restrictivas o monopólicas:

• La venta de productos y precios diferentes a compradores que se hallan en una

posicion similar (art. 2)

• La venta hecha bajo la condición de que el comprador deje de tener trato

comercial con los competidores del vendedor (art. 3)

• La adquisicion de firmas competidores o de parte de su activo (art. 7)

• Los directorios interpenetrados (art. 8)

A diferencia de la Sherman Act que requiere la existencia y prueba de efectos

sustanciales y actuales de la conducta cuestionada para que tenga lugar una violación

de sus disposiciones, la ley Clayton es infringida cuando las prácticas examinadas

tienen el probable efecto de reducir sustancialmente la competencia.

76 Modificada en su artículo 2 por la ley Ro de Junio de 1.936; y en su artículo 7 por la ley Celler-Kefauver del 29 de diciembre de 1.950.

58

2.1.3. Federal Trade Comission Act77:

En su art. 5, a, 1, declara ilícitos los métodos desleales de competencia y los actos o

prácticas desleales o engañosos. Aun cuando esta ley esta dirigida a las prácticas

comerciales desleales, debido a la amplitud de sus términos comprende también

ciertas prácticas que no alcanzan a ser cubiertas por la Sherman Act. Por ello es

aplicable a actos y prácticas que, de ser consumados, violarían esta última ley, aun

cuando se hallen en una etapa incipiente. Ademas, y como detalle importante, dicha

ley crea la Federal Trade Commission, organismo administrativo cuya función

consiste en la aplicación de las leyes antitrust.

2.2. LEGISLACIÓN EUROPEA

La segunda guerra mundial constituye el punto que divide dos épocas caracterizadas

por el diferente tratamiento que se dio al derecho de la competencia en Europa, en la

primera etapa, es decir antes de la guerra, las normas sobre protección de la libre

competencia además de ser escasas se encontraban dispersas en los diferentes

ordenamientos lo que generaba tratamiento del tema en forma parcial. En la segunda,

es decir la etapa posterior a la guerra, llegan a Europa todas las ideas de libertad

promulgadas por los vencedores, de tal forma que la expresión económica de ello no

podía ser otra diferente a la eliminación de las restricciones a la competencia y las

trabas monopolísticas. Así mismo ha de tenerse en cuenta la profunda influencia del

pensamiento neoliberal que propugnaba el regreso a la economía de mercado como

reacción al intervencionismo que imperaba antes de la guerra sobre todo en la

economía de Alemania, sin embargo no se trataba de una economía dejada totalmente

a su libre funcionamiento sino que era necesario un marco normativo que garantizara

auténticas condiciones de competencia.

77 Modificada en 1.975 por la Federal Trade Comission Improvement act

59

Surgió adicionalmente la idea de la unificación europea, la cual por la imposibilidad

de realizarse en forma total se llevó a cabo por etapas, considerándose primordial la

creación de la unidad en el aspecto económico. Como consecuencia de lo anterior

surge en primer lugar el Tratado de París el 18 de abril de 1951, por el cual se crea

la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y posteriormente el Tratado

de Roma el 25 de marzo de 1957 el cual constituyó la Comunidad Económica

Europea (TCEE). Finalmente el 7 de Febrero de 1.992 a traves del histórico Tratado

de Mastricht, en que se consolida la Unión Europea (TUE), no se hacen grandes

cambios en materia de la competencia siguiendo vigentes los artículos 85 a 94

determinados en el TCEE (Tratado de Roma).

El regimen sobre normas de la competencia se fija en la tercera parte del TCEE

(Politicas de la comunidad), distinguiendo entre disposiciones aplicables a las

empresas (arts. 85 a 90), prácticas de Dumping (Art. 91) y ayudas otorgadas por los

Estados (arts. 92 a 94).

Dentro de los fines determinado por la Unión Europea esta el de la integración de los

mercados nacionales en un solo mercado único (art. 2 del tratado), por ello la UE

debera establecer un régimen que garantice que la competencia no sera falseada en el

mercado comun (art.3). Esto se desarrolla en los arts. 85 y ss. donde se sientan los

principios básicos del derecho comunitario de defensa de la libertad de competencia,

como son la prohibición de acuerdos restrictivos y abuso de posición dominante (arts.

85 y 86) y la prohibición de subsidios gubernamentales y subvenciones de cualquier

tipo (art. 92).

Este derecho de la competencia se caracteriza por que presenta aplicabilidad directa a

cada uno de los estados miembros sin disposiciones comunitarias o nacionales de

desarrollo, por la supremacía sobre la ley nacional y por la aplicacion obligatoria por

parte de las partes y de los paises miembros. “Sus normas rompen con el principio

60

incondicional mantenido por el sistema antitrust y, partiendo de la Teoria del abuso,

no prohiben los comportamientos monopolísticos, sino los abusos de las posiciones

dominantes que dañen el interés legítimo general o el del otro competidor.”78

2.2.1. CECA (Tratado de París)

Las normas que protegen la libre competencia dentro de este tratado lo constituyen

los artículos 65 y 66. El primero trata el tema referente a las restricciones de la

competencia surgidas de la colusión (acuerdos, decisiones, prácticas concertadas), sin

embargo no se trata de una prohibición absoluta de tales comportamientos pues es

posible que algunos de ellos sean autorizados por la autoridad encargada de ello, (hoy

la Comisión de las Comunidades).

Por su parte el artículo 66 trata el tema del control de las concentraciones, según el

cual cualquier concentración que se efectúe en el sector del carbón o del acero deberá

ser autorizado por la Comisión de las Comunidades. Igualmente este artículo

contempla lo relativo a la posición dominante de las empresas dentro del sector

mencionado, facultando a la Comisión para hacer las respectivas recomendaciones a

las empresas que detenten tal posición y la utilicen para lograr fines contrarios al

Tratado, o para que sea la Comisión misma quien determine la condcta a seguir por la

empresa que haya pasado por alto sus recomendaciones, como sería el caso de que la

Comisión fijara los precios y condiciones de venta que debería aplicar la empresa o

que la Comisión fijara los programas de fabricación o de entrega a realizar por la

misma.

61

2.2.2. TCEE (Tratado de Roma).

Firmado en Roma el 25 de marzo de 1.957, la protección de la libre competencia se

fundamenta a partir de los articulos 85 y 86, y con el precedente del art. 65 de la

CECA, en dos prohibiciones por una parte la de las prácticas colusorias y por la otra,

la del abuso de la posición dominante.

2.2.2.1. Artículo 85.

Prohibe todo tipo de acuerdos o prácticas concertadas entre empresas, así como

decisiones de asociaciones de empresas que tengan como objeto o cuyo efecto sea

restringir la competencia. Establece una regla general de prohibición y posibles

ejemplos de lesiones a la libre competencia. No siendo absoluta ya que establece la

posibilidad de autorizar algunas conductas prohibidas.

El articulo 85 en su numeral 1 prohibe y declara incompatible los acuerdos entre

empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que

puedan afectar el comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto

impedir, restringir o falsear el juego de la competencia; el numeral 2, establece la

nulidad de pleno derecho de los acuerdos o decisiones prohibidos; y el numeral 3

permite declarar inaplicables las disposiciones del numeral 1, es decir, permite

autorizar determinados acuerdos considerados beneficiosos a pesar de las

restricciones que producen.

La prohibición genérica de las restricciones de la competencia va dirigida en

principio a las empresas, pero como lo menciona P.Maestre Casas79, al establecerse

“una concepción original de la empresa80 cualquier sector de actividad economica

79 P.Maestre Casas. “Contenido del Principio de Libre Competencia”. En Derecho del ComercioInternacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.80 “La cual abarca a cualquier entidad que desarrolla una actividad en el mercado con capacidadpropia, ya se trate de persona física o jurídica, siendo irrelevante su naturaleza privada o pública y que

62

podría quedar sometido a las reglas del juego de la libre competencia”, incluídas las

del sector público.

Para que una conducta sea prohibida por el articulo 85 se requiere el concurso de tres

requisitos:

1o. Concertación entre empresas. Es decir concertación entre empresas jurídicamente

autónomas. No afectando por tanto los contratos de representación exclusiva suscrita

con agentes comerciales por cuenta de la empresa, ya sea en nombre de la empresa o

en nombre propio, ni los acuerdos entre matrices y filiales.81

Determina ademas que hay “Acuerdo” entre las empresas cuando existe un convenio

de caracter vinculante sin que importe la naturaleza jurídica del acuerdo para

calificarlo como restrictivo de la competencia.

Prohibe las “Decisiones” que emanan de una Asociación de empresas cualquiera que

sea la forma jurídica bajo la cual se organicen. Decisiones que afecten o puedan

afectar a las empresas asociadas aun cuando no generen obligaciones jurídicas para

ellos.

Prácticas Concertadas, las definio el TJCE como “una forma de coordinación entre

empresas que, sin haber llegado a la realización de un acuerdo propiamente dicho

sustituye conscientemente la cooperación práctica por los riesgos de la competencia82.

se trate de una sociedad de Derecho privado o público o una Cooperativa”. P.Maestre Casas.“Contenido del Principio de Libre Competencia”. En Derecho del Comercio Internacional. EditorialEurolex S.A. Madrid, España 1996.81 Maestre Casas, mencionando el comunicado de la Comisión relativo a los contratos derepresentación exclusiva del 24 de diciembre de 1.962 y la sentencia del Tribunal de Justicia de laComunidad Europea, del 14 de julio de 1.972, en el que consideraba que el funcionamiento de la filialdebía imputarse a la matriz.82 Sentencia del TJCE del 14 de Julio de 1.962 ( Asunto 48/69 – ICI v. Comisión) mencionado porP.Maestre Casas. “Contenido del Principio de Libre Competencia”. En Derecho del ComercioInternacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996

63

Fundamentalmente exige que sea el resultado de una deliberación común o de una

comunicación entre empresas.

2o. Que dicha concertación tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la

competencia en el mercado común.

Hay restricción cuando esta se desarrolla en condiciones diferentes a como lo haría de

no existir tales conductas . Se prohibe tanto la finalidad como el efecto lesivo, el

problema se da cuando el objeto es lícito y los efectos son prohibidos por esta

disposición. La Comisión evita el problema absteniéndose de distinguir entre el

objeto y el efecto.

Respecto de los acuerdos y decisiones de asociaciones de empresas basta que el

objeto sea restringir la competencia, mientras que las prácticas concertadas deben

necesariamente tener efectos restrictivos para ser condenadas. Esta prohibición solo

opera cuando la competencia sea restringida en forma sensible tal como se prevee en

las comunicaciones de la Comisión de caracter general sobre los acuerdos de menor

importancia no contemplados en el apartado 1 del articulo 85 del TCEE. Este

apartado a título de ejemplo menciona ciertas conductas restrictivas de la

competencia.

3o. Que la concertación entre empresas pueda afectar el comercio entre los estados

miembros. “hay afectación del comercio intracomunitario cuando se produzca una

modificación de los intercambios comunitarios o cuando se atente a la estructura de la

competencia.”83

Dicho artículo establece, ademas, excepciones a dichas reglas, al determinar pactos

que no se consideran restrictivos de la competencia o que restringiéndola no son

83 P Maestre Casas, ob. cit. en la nota 79

64

objeto de prohibición por el articulo 85, por no cumplirse la afectación del comercio

entre los Estados miembros; Pactos prohibidos pero excentos de aplicación del

artículo 85 por entender que reúnen las condiciones del artículo 85 apartado 3, para

beneficiarse de una declaración de excención individual; y los pactos prohibidos que

incumplen todas las condiciones para ser declarados restrictivos de la competencia y

sin posibilidad de beneficiarse de una declaración de excención. En resumen la

excepción opera en cuanto se trate de acuerdos o decisiones que ofrezcan beneficios,

caso en el cual la autoridad competente los autorizará previó a su realización. Esta

prohibición opera independientemente de que exista un resultado nocivo, lo cual se

infiere claramente de la alternativa que brinda: “tenga por objeto o produzca el

efecto” de restringir la competencia. Se trata entonces de una prohibición a priori84.

2.2.2.2.Artículo 86

Relativo al abuso de la posición dominante, no trae una definición de la misma y ha

sido de menor aplicación que la prohibición contemplada en el artículo 85. En este

caso el objeto de la prohibición no consiste en la existencia de la posición dominante

sino el abuso que de ella se haga. Prohibe obstaculizar la libre competencia mediante

la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado o en una parte

substancial del mismo, en la medida en que pueda afectar el comercio entre los

Estados miembros. A diferencia del artículo 85, este no contempla excepción alguna

en su aplicación y por lo tanto todo abuso de posición dominante queda cobijada por

dicha prohibición. No exige la concurrencia de una pluralidad de empresas Si bien

como atrás se indicó, este artículo no define la posición dominante, la Comisión de la

Comunidad Europea lo ha hecho al considerar que “las empresas se encuentran en

posición dominante cuando tienen la posibilidad de adoptar comportamientos

independientes que las colocan en condiciones de actuar sin tener en cuenta a los

84 Galán Corona, ob. cit. en la nota 69, pag. 99.

65

competidores, ni a los compradores, ni a los proveedores” 85 “pudiendo determinar

los precios o controlar una parte significativa de la producción”.86

Además el articulo 86 ofrece por vía de ejemplo, como determinar si esa posición es

abusiva:

• Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones

de transacción no equitativas,

• Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los

consumidores

• Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes que ocasionan a estos una ventaja competitiva.

• Subordinar la celebración de contratos a la aceptación por los otros contratantes

de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segun los usos

mercantiles, no guardan relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2.3. LEGISLACIÓN ARGENTINA

Desde 1919 Argentina ha presentado reglamentación al derecho de la competencia

con normas para defender los mercados. Actualmente rige la ley 22.262 de defensa

de la competencia promulgada en agosto de 1.980. Por su naturaleza es una ley

penal, y los delitos que en ella se encuadran son delitos de acción pública. La

iniciativa de la correspondiente acción judicial compete por lo tanto en forma

exclusiva a la autoridad estatal, siendo tanto una ley de fondo como una ley de

procedimiento.

85 Universidad de los Andes. “Derecho privado- estudios de derecho civil y comercialcontemporáneo”. Tomo II. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia.86 Sentencia TJCE, del 21 de febrero de 1.973 (Asunto 6/72 – Europemballageet Continental co. V.Comisión. Mencionado por P. Maestre Casas.

66

Esta ley persigue fundamentalmente definir con mayor precisión las conductas

reprimidas por su virtualidad para limitar,restringir o distorsionar la competencia, el

establecimiento de un procedimiento administrativo, orientado a la investigación y

prevención de esas conductas y el marco jurídico adecuado para asegurar, de modo

cabal, el correcto funcionamiento de los mercados.

Establece como objetivo de la ley en su primer artículo, el prohibir "los actos o

conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que

limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una

posición dominante en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el

interés económico general" .

La noción de "abuso de posición dominante" es un concepto que la ley argentina

toma del artículo 86 del Tratado de Roma de la Comunidad Europea y de otros

antecedentes principalmente españoles y alemanes. En ese sentido, se lo interpreta

comúnmente como una noción más laxa que la que utiliza el artículo 2 de la ley

estadounidense Sherman, para el cual lo que se considera ilegal es la

"monopolización" de un mercado, que en ciertos casos puede asimilarse con la simple

existencia de una posición de dominio. Las legislaciones europea y argentina, en

cambio, admiten como lícito que un mercado quede monopolizado o dominado por

una única empresa, pero buscan penalizar los abusos que dicho dominio puede

originar.87

Si bien la ley argentina no define el concepto de abuso de posición dominante, sí hace

lo propio con la posición dominante en sí. Esta definición aparece en el artículo 2o.88,

87 Cabanellas, ob. cit. en la nota 55 88 Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley se entiende:

i. Que una persona goza de una posición dominante en un mercado cuando para un determinadotipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o,cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial.

67

cuyos dos incisos se refieren respectivamente a la posición dominante por parte de

una persona o empresa individual (para lo cual se requiere que sea la única oferente o

demandante o que, sin ser la única, no esté expuesta a una competencia sustancial) y a

la posición dominante por parte de un grupo de personas o empresas (lo cual se da

cuando no existe competencia efectiva entre ellas, ni sustancial por parte de terceros).

Dicha ley reune tres elementos para determinar si la conducta es punible :

1. Distorsión de la competencia,

2. Abuso de posición dominante

3. y perjuicio para el interés económico general

Siendo los dos primeros alternativos ( puediendo darse uno o el otro), mientras que el

último es una condición necesaria para que se configure una violación de la ley. Esto

implica que, para que una determinada conducta sea sancionable a través de la ley de

defensa de la competencia, debe por un lado ser anticompetitiva (a través de la

distorsión de un mercado o del abuso de una posición dominante en él) y por el otro

debe ser perjudicial para la comunidad (atentando contra el interés económico

general). « Este perjuicio puede no obstante ser potencial, aunque -como la propia

exposición de motivos de la ley aclara- esta potencialidad hace referencia a un peligro

concreto y no a una simple posibilidad lógica y abstracta. »89

Además regula expresamente lo que respecta al ejercicio de la acción civil de

resarcimiento de daños y perjuicios, y establece ademas la posibilidad de proponer un

compromiso destinado a suspender la instrucción del sumario, que permite evitar

ii. Que dos o más personas gozan de posición dominante en un mercado cuando para un

determinado tipo de producto o servicio no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancialpor parte de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él.

89 Cabanellas, ob. cit. en la nota 55.

68

conductas anticompetitivas mediante la acción conjunta de presuntos responsables y

autoridades, lo que ahorra tiempo y esfuerzo.

Por ultimo establece en su articulo 41 una serie de actos y conductas sancionables,

con penas de prisión, multas con responsabilidad solidaria de los representantes

legales e inhabilitación para ejercer el comercio, que pueden verse además como

ejemplos que la ley especifíca de actos y conductas que atentan contra el bien jurídico

que se quiere proteger :

• Conductas de abuso de posición dominante, como por ejemplo las empresas que

utilizan su poder de mercado respecto de un artículo determinado, para obligar a

los interesados en adquirirlo a comprar otros bienes de ellas ;

• Conductas tendientes a la repartición de zonas, mercado o clientelas. Se trata de

impedir el debilitamiento de las fuerzas competitivas en cada uno de los

submercados creados en esa repartición ;

• Maniobras por las que se obstaculiza el acceso a un mercado de otros

competidores, como las ventas de bienes o prestaciones de servicios a precios

inferiores a su costo y las operaciones de dumping ;

• Imposición de condiciones discriminatorias entre clientes, cuando no hubiere

razón legítima para ello ; y,

• Concertación de conductas anticompetitivas se realice mediante la comunicación,

directamente entre concurrentes o por medio de un tercero, del curso de acción a

ser seguido por empresas competidoras.

2.4. ACUERDO DE CARTAGENA

El Acuerdo de Cartagena, de la Comunidad Andina, establece en su artículo 105, que

la comisión deberá adoptar normas para prevenir o corregir las prácticas que puedan

distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como dumping,

69

manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el

abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

En tal sentido, la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobó, en diciembre de 1971,

la Decisión 45, la cual fue reemplazada en diciembre de 1987 por la Decisión 230, y

esta a su vez, en marzo de 1991, por las Decisión 283, en lo que corresponde a las

distorsiones en la competencia generadas por prácticas de dumping y subsidios, la

Decisión 284 en lo que respecta a distorsiones en la competencia generadas por

restricciones a las exportaciones, y la Decisión 285, en lo que corresponde a las

distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre

competencia.

Dicha decisión establece que es aplicable la normativa comunitaria cuando las

prácticas restrictivas se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa

que desarrolla su actividad económica en un País Miembro. Luego determina que

esta no será aplicada a las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en

un solo país miembro y que no tenga efectos en la subregión y agrega que en estos

casos será de aplicación específica la legislación nacional respectiva.

Actualmente no hay un sistema concreto para ser aplicado a nivel interno en los

países de la subregión, solamente Colombia y Perú han desarrollado una legislación

de la competencia relativamente estructurada, siendo los paises que llevan la

delantera al respecto.

La Decisión 285 entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia, los

acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan

o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia; y, la

explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el

mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio

70

cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus

competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como: la

participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las

características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de

los productos involucrados, y el acceso de competidores a fuentes de financiamiento

y suministros, así como a redes de distribución.

Posteriormente se establece una enumeración no taxativa de las conductas

consideradas como acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas y las que

constituyen abuso de posición dominante.

Estableciendo como sanciones a dichas conductas una declaración de prohibición de

prácticas restrictivas y la aplicación de medidas que eliminen o atenuen las

distorsiones en el mercado, tales como aranceles preferenciales en los casos de

importación de productos afectados por la práctica restrictiva de la competencia.

71

3. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ENCOLOMBIA.

3.1. ANTECEDENTES LEGALES DEL DERECHO DE LACOMPETENCIA EN COLOMBIA

El 24 de Diciembre de 1.959, con base en el artículo 32 de la Constitución Política de

1.886 que establecía que el Estado tenía la dirección general de la economía, aparece

la ley 155 que constituye el primer cuerpo normativo sobre competencia en

Colombia, la cual fue modificada por el decreto 3307 de 1963 y reglamentada por el

decreto 1.302 de 1964.

La ley 155 de 1959 conocida como ley antimonopolios, fue un buen comienzo.

Estableció como objetivo garantizar la libre competencia y buscar que los beneficios

de la empresa privada fueran de utilidad social, además fue la primera ley que habló

sobre el tema de las prácticas contrarias al manejo del libre mercado. En forma

general dicha ley se caracteriza por definir genéricamente el principio de prohibir

toda conducta que directa o indirectamente afecte la libre competencia o permita

establecer precios inequitativos, definir genéricamente conductas anticompetitivas,

controlar las uniones empresariales, y establece la posibilidad de que el gobierno de

oficio inicie una investigación al respecto. Así mismo determinó la posición

dominante con base en la capacidad que tenga una empresa de fijar precios en un

mercado de acuerdo con la cantidad que controle del mismo

A pesar de ser un buen intento, su aplicación no se pudo dar por problemas tales

como indefinición, carencia de políticas económicas que propendieran por una

72

economía de mercado, la carencia de recursos técnicos y humanos por parte de las

entidades encargadas de velar por la competencia que evidentemente hicieron que la

ley no pudiera ser aplicada debidamente, la falta de estructura y principalmente la no

aplicación a varios sectores de la economía; dichos problemas son sintetizados de la

mejor manera por Alfonso Miranda Londoño, fueron: “La falta de voluntad política

de los distintos gobiernos o autoridades, que no estaban dispuestos a entrar en

confrontación directa con los poderosos grupos de interés económico existentes en el

país.”, “La ausencia de una política de promoción de la competencia, como

consecuencia del esquema económico proteccionista que rigió al país por varias

décadas.”, y “la carencia por parte de las entidades encargadas en los distintos

momentos históricos, de los instrumentos técnicos y del equipo humano necesario

para implementar unas normas que requieren de complejos análisis econométricos y

de cierta sofisticación académica. Y por último, se ha señalado un defecto estructural

en la legislación, que tiene que ver con el desarrollo del parágrafo del artículo 1º de la

ley 155 de 1.959, por medio del artículo 1º del Decreto 1302 de 1.964. En efecto, este

último punto, fue el que favoreció en mayor grado la inaplicabilidad de esta ley, pues

establecía en su artículo 1º90 un paragrafo en el que se determinaba que el gobierno

podría “autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la

libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la

producción de bienes o servicios de interés para la economía en general.”

90 Ley 155 de 1.959 : Artículo 1o. “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa oindirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo dematerias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase deprácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito dedeterminar o mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores y de los productores dematerias primas.Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que noobstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de laproducción de bienes o servicios de interés para la economía en general.”

73

Este parágrafo fue aprovechado por algunos sectores opuestos a dicha ley, quienes

favorecieron la aplicación del Decreto 1302 de 1.96491 que determinó cuales sectores

de la economía debían ser considerados básicos, resultando ser una amplia lista que

comprendía casi todos los sectores económicos, que a partir de ese momento gozarían

de la excepción a la aplicabilidad de las normas reguladoras de la libre competencia,

de lo que se concluye que tal desarrollo dejó prácticamente inoperante la mencionada

ley.

En 1.971, con la expedición del Código de Comercio, se reglamentó la Competencia

Desleal y se establecieron incompatibilidades a los miembros de Junta Directiva.

Sólo hasta 1990 surgen nuevamente normas sobre la Competencia y es a través de la

Ley 45 de ese año en que se prohiben en el sector financiero acuerdos decisiones y

prácticas que limitaran la libre competencia, estableciendo adicionalmente que el

control de las mismas quedaba a partir de ese momento radicado en cabeza del

Superintendente Bancario, facultades que con anterioridad correspondían al

Superintendente de Industria y Comercio. Esta ley también estableció la posibilidad

de que las personas perjudicadas por la ejecución de acuerdos, decisiones y prácticas

concertadas limitativas de la libre competencia se vieran resarcidas, para lo cual se

crearon las llamadas acciones de clase las cuales debían ser ejercidas mediante un

proceso ordinario iniciado por las personas afectadas y de oficio por la misma

Superintendencia Bancaria en caso de la no comparecencia de aquellas.

91 Decreto 1302 de 1.964: “Artículo 1º. Para los efectos del parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de1959, considéranse sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economíageneral y el bienestar social, todas aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en elfuturo importancia fundamental para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo debienes o servicios indispensables al bienestar general, tales como:(a) El proceso de producción y distribución de bienes destinados a satisfacer las necesidades de la

alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la población colombiana, yb) La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios bancarios, educativos,de transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros.”

74

Por su parte la Ley 1 De 1991 estableció el nuevo estatuto de puertos marítimos por

medio del cual se eliminó el esquema de monopólio en la prestación de servicios de

puertos en beneficio del Estado y se implantó la privatización de los mismos. De esta

forma a lo largo de su articulado desarrolla diversos temas relativos a la competencia

como la prohibición de realizar prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el

efecto de generar competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la competencia

de tal forma que la inobservancia de la misma genera responsabilidad civil por los

perjuicios que con ello se ocasione. De la misma forma, le da facultades a la

Superintendencia General de Puertos para fijar las tarifas cuando entre otras

situaciones, las sociedades portuarias impongan tarifas discriminatorias en perjuicio

de los usuarios, o realicen prácticas que tengan la capacidad, el efecto o el propósito

de reducir indebidamente la competencia.

El Decreto 2327 de 1991 liberalizó el transporte marítimo de tal forma que tanto las

líneas nacionales como extranjeras pueden a partir de aquel competir en condiciones

de igualdad. , a diferencia de lo que sucedía con anterioridad al mismo, cuando

imperaba la existencia de privilegios en favor de los buques colombianos. Los

artículos 30 y 31 del decreto mencionado enumeran una serie de prácticas que

considera restrictivas de la competencia y constitutivas de competencia desleal.

Con la aparición de la Constitución de 1991, se elevó a rango constitucional el

derecho de la libre competencia como un derecho de todos con ciertos límites92,

92 Constitución Nacional: “ARTICULO 333.- La actividad económica y la iniciativa privada sonlibres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos nirequisitos, sin autorización de la ley.La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estadofortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitaráo controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercadonacional.La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambientey el patrimonio cultural de la nación.”

75

reconociéndose el derecho a la libre competencia, aceptando la existencia de

monopolios y de fuerzas de poder en el mercado.

Así mismo estableció en su artículo transitorio No. 20, la posibilidad de suprimir,

fusionar o reestructurar entidades de la rama ejecutiva, por lo cual el gobierno en

ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas de dicho artículo expidió el

decreto 2153 de 1992. Dicho decreto, según el doctor José Orlando Montealegre93

“es un contentivo del nuevo marco jurídico general sobre promoción de la

competencia, el cual pone a tono las previsiones contenidas en la ley 155 de 1959

con las nuevas realidades del país”. El decreto 2153 de 1.992 constituye el nuevo

estatuto sobre prácticas restrictivas de la competencia, sin que ello implique el fin de

la ley 155 de 1.959, tal como puede inferirse del desarrollo del mismo decreto. Los

puntos principales son:

• Se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio;

• Establece la prohibición genérica de toda conducta contraria a la libre

competencia y determina un listado no taxativo de las conductas que violan el

Derecho de la competencia;

• Define tres tipos de conductas anticompetitivas, los acuerdos contrarios a la libre

competencia, los actos contrarios a la libre competencia y las conductas que

constituyen abuso de la posición dominante;

• El decreto se aplica a toda persona que ejerza actividad económica (independiente

que sea persona natural o jurídica);

• Consagra un nuevo régimen de sanciones por violación a estas disposiciones;

• Trata de otros puntos adicionales como son Metrología y Protección al

consumidor.

93 Montealegre, Jose Orlando. “Apuntes de Clase”. Diplomado en Derecho de la Competencia.Universidad Externado de Colombia. Bogota, Colombia.1.996

76

Según el doctor Montealegre, este Decreto presenta carácter de ley por cuanto tiene

atribuciones otorgadas directamente por la Asamblea Constituyente, y por tanto está

en igual jerarquía y presenta independencia respecto de la ley 155 de 1959.

En 1993 todas las disposiciones financieras quedaron recogidas en el Decreto 663

que corresponde al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado normas de

protección de la competencia en el sector asegurador, siguiendo con las atribuciones

del Superintendente Bancario, quien entre otras funciones puede objetar una fusión

cuando como consecuencia de ella se pueda “mantener o determinar precios

inequitativos, limitar servicios o impedir, restringir o falsear la libre competencia”.

En materia de telecomunicaciones existen diferentes disposiciones que tratan el tema

de la competencia desde diferentes puntos, así el Decreto 1794 de 1991 trata lo

relacionado con las garantías a la libre competencia en la prestación de los servicios

de Valor Agregado y Telemáticos. A su vez por medio del Decreto 2122 de 1992 el

gobierno crea la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones otorgándole

facultades de regulación y promoción de la competencia en el sector.

En cuanto a telefonía móvil celular la ley 37 de 1.993 y el Decreto 741 de 1993

prohibe las prácticas monopolísticas y restrictivas de la competencia.

La Ley 142 de 1994 referente a la regulación de los servicios públicos domiciliarios

tiene como objeto la eficiente prestación de los servicios de tal forma que se garantice

a los usuarios cobertura amplia, bajos costos y bajas tarifas. El fundamento para

alcanzar esta meta lo constituye la protección a la libertad de entrada de aquellos que

quieran prestar servicios, control a quienes detenten posición de dominio en el

mercado y las sanciones correspondientes a los infractores de las normas sobre

competencia. El artículo 34 consagra la prohibición para las empresas de servicios

públicos de conceder privilegios, aplicar discriminaciones y recurrir a prácticas que

77

tengan el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir la

competencia. Igualmente el artículo presenta una relación de casos que constituyen

indebida restricción a la competencia. Esta ley consagra las funciones y facultades de

la Comisión de Regulación de Servicios Públicos estableciendo dentro de ellas la

regulación de los monopolios en la prestación de los servicios, cuando la competencia

no sea posible, y en los demás casos, la promoción de la competencia con el fin de

que las empresas sean económicamente eficientes, no implique abuso de posición

dominante y produzcan servicios de calidad, tal y como arriba se indicó.

En materia de competencia desleal en 1996 se expidió la ley 256 disposición que

derogó la normatividad existente hasta ese momento, la cual se hallaba recogida en

las disposiciones del código de comercio específicamente los artículos 75 a 77.

3.2. ESTRUCTURA GENERAL DEL DERECHO DE LACOMPETENCIA

3.2.1. Sistemas de análisis.

3.2.1.1. Regla Per Se

Dicho sistema “se utiliza para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya

naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se necesita

realizar un elaborado estudio de la industria respectiva para concluir que son ilegales,

motivo por el cual se considera que son ilegales per se.”.94 El demandado únicamente

podría alegar la no realización de la práctica o conducta anticompetitiva. “En

Colombia la regla Per Se es aplicada a todos los casos de acuerdos, casos o

conductas de abuso de la posición dominante específicamente tipificados en la

legislación. En estos casos la autoridad de la competencia solamente debe demostrar

94 Miranda Londoño, ob. cit. en la nota 57, pag. 19.

78

que la conducta se realizó y no necesita entrar a probar si tal conducta es o no

anticompetitiva, ya que el carácter competitivo e ilegal de la conducta es presumido

por la ley.”.95

3.2.1.2. Regla de la razón

Cuando se considera la naturaleza, el propósito y el efecto de las prácticas o acuerdos

para determinar su efecto competitivo, analizando cada caso en particular. “En

Colombia la Regla de la Razón se debe aplicar aquellas conductas que no se

encuentren expresamente definidas en la legislación, como acuerdos, actos

competitivos, o formas de abuso de la posición dominante en el mercado”96, y que

deben ser sancionadas por las autoridades pues el Decreto 2153 prohíbe cualquier

clase de conducta que afecte la libre competencia en los mercados.

La defensa contra una acusación de conducta anticompetitiva es demostrar que los

efectos de dichas practicas no atentan contra la libre competencia o redundan a favor

de los consumidores.

Además las legislaciones de promoción de la competencia pueden tener un carácter

ex post o ex ante, en esta última se ataca la base del acuerdo anticompetitivo, no se

necesita demostrar algún perjuicio para que se establezca la sanción, mientras que en

las normas de carácter ex pos se trata de corregir amenazas o prevenir las amenazas

de perjuicios.

3.2.2. Estrutura

El Derecho de la Competencia en Colombia abarca fundamentalmente los acuerdos y

los actos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de posición

95 Miranda Londoño, ob. cit. en la nota 57, pags.19-20.96 Miranda Londoño, ob. cit. en la nota 57, pag. 18.

79

dominante, contenidos en el Decreto 2153 de 1.992 sobre el cual se basa este estudio

y la Competencia Desleal con la ley 256 de 1.996.

Dentro de dichas conductas contenidas en el Decreto 2153 podemos hacer varias

clasificaciones. La primera clasificación estaría dada por:

• Prácticas Unilaterales, que son aquellas que se asocian con el ejercicio del

poder monopólico o monopsónico o del liderazgo en el mercado por parte

de una única empresa.

• Prácticas Concertadas, referente a situaciones en las que el poder de

mercado es ejercido por un conjunto de empresas que se encuentran en

colusión.

Una segunda clasificación puede definirse como:

• Prácticas Horizontales. Son las que afectan la situación de los

competidores reales o potenciales en un mercado.

• Prácticas Verticales. Se refiere a empresas que operan en distintas etapas

del mismo proceso productivo.

La tercera y última clasificación, establece:

• Prácticas Abusivas. Son los actos que implican un ejercicio directo del

poder de mercado que se posee y que genera de por si rentas monopólicas

o monopsónicas y una disminución del excedente total de los agentes

económicos. Están aquí las conductas de abuso de posición dominante.

80

• Prácticas Exclusorias. Son aquellas que restringen la competencia a través

de limitaciones u obstáculos que se le imponen a competidores reales o

potenciales y que por ende generan rentas y reducen el excedente total de

modo indirecto. Identificando aquí los acuerdos y los actos contrarios a la

libre competencia.

3.2.2.1. Decreto 2153 de 1.992

3.2.2.1.1. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Acuerdo es “todo contrato,

convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o

más empresas”97. Dicho decreto enumera determinados acuerdos contrarios a la libre

competencia:

• Los que tengan por objeto fijar directamente o indirectamente los precios;

• Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta

o comercialización discriminatoria para con terceros;

• Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre

productores o entre distribuidores.

• Las que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de

producción o de suministro;

• Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o

limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos ;

• Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos

técnicos;

• Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no

constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras ;

97 Superintendencia de Industria y Comercio. “Decreto 2153 de 1.992. Artículo 45

81

• Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o

servicio o afectar sus niveles de producción;Los que tengan por objeto la colusión

en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de

adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de

las propuestas.

3.2.2.1.2. Actos Contrarios a la libre competencia. Acto es todo “comportamiento

de quienes ejercen una actividad económica”.98. El artículo 48 considera los

siguientes actos como contrarios a la libre competencia:

• Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al

consumidor ;

• Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o

servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios ;

• Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la

misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de

precios.

3.2.2.1.3. Abuso de posición dominante. El constituyente le dio especial importancia

a esta especie de conducta anticompetitiva, al consagrarla expresamente en el artículo

333 de la Constitución Nacional, en donde se menciona que el Estado “...evitará o

controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante

en el mercado nacional.” En el artículo 45 del Decreto 2153 de 1.992 se la define

como “ la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de un

mercado.” 99

98 Ibid.

82

No se está considerando que la posición dominante en el mercado es ilegal per se, es

permitida siempre y cuando no realicen conductas en donde se demuestre que están

abusando de esa posición dominante y configurando, por tanto, una conducta

anticompetitiva.

La ley 155 de 1.959 establecía en su artículo 2º que “ Las empresas que produzcan,

abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan

capacidad para determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del

respectivo artículo o servicio, estarán sometidos a la vigilancia del Estado para los

efectos de la presente ley.” Entendía la posición dominante como la capacidad que

tuviera la empresa para controlar los precios de acuerdo con la cantidad que controlen

del mercado, y desde ese momento pasaba a la vigilancia del Estado, por tanto dicha

ley implicaba un control y seguimiento permanente por parte del Estado, cargas muy

grandes para el particular por la cantidad de información que debía suministrar100, y

además no incluía otras conductas constitutivas de abuso de posición dominante.

En el artículo 50 establece que constituirá abuso cuando exista posición dominante,

la realización de las siguientes conductas:

• La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto

eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

• La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que

coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro

consumidor o proveedor de condiciones análogas;

100 Entre otros documentos: Balances contables, informes comprobatorios de los costos netos deproducción y distribución, lista de precios, muestra de los productos, informe sobre la existencia,origen y costo de las materias primas, informe sobre los mercados abastecidos, etc.(Arts. 2º y 3º Dcto.1302/64). Tomado de Orozco, Claudia. “La competencia en el derecho comparado”. Planeación yDesarrollo. Promoción de la Competencia y Desarrollo económico. Departamento Nacional dePlaneación. Vol.XXIV. Santa fe de Bogotá, Colombia, 1.993. pag. 125.

83

• Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no

constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras

disposiciones;

• La venta en condiciones diferentes a las que se ofrecen a otro comprador cuando

sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado;

• Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio

diferente a aquel que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la

intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa

parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la

transacción.

Para demostrar que existe abuso de posición dominante deben demostrarse tres

elementos:

1. Determinación del mercado. Para establecer el mercado donde se posee el

dominio, se debe establecer geográfica y materialmente. La determinación geográfica

se hace teniendo cuenta factores naturales como el acceso fácil a las vías de

comunicación, la naturaleza del producto y la forma de distribución, tratándose de

elementos de importación, se tiene en cuenta los impuestos que el gobierno establece

que puede dar lugar a dificultar el comercio y mantener separados los mercados”.101Y

la determinación del mercado de productos se hace considerandola razón de

intercambiabilidad por parte de los consumidores, de sustitución recíproca de la

demanda.

101 Rodríguez Sánchez, Beatriz. “El abuso de la posición dominante en el mercado”. Formas deControl, Colaboración, Competencia empresarial y Propiedad Industrial. Segundo congresoiberoamericano de Derecho Empresarial. Cámara de Comercio de Bogotá. Santa Fe de Bogotá, D.C.,Colombia, 1.997. pag. 256.

84

2. Posición dominante en el mercado. No está definida en la legislación americana, en

la europea es “una posición de fortaleza económica de que disfruta una empresa, que

permite prevenir que se le haga competencia efectiva dentro del mercado relevante,

dándole a dicha empresa el poder para conducirse en gran medida, con independencia

de sus competidores, clientes, y en últimas, de sus competidores”.102En Colombia está

definida como “ la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones

de un mercado.” 103 ampliando, en relación con la ley 155 de 1.959, el campo de

posibilidades en donde una empresa pueda hacer abuso de su posición dominante.

Para determinar cuando hay posición dominante en el mercado existen varios criterios

como son:

• Participación en el mercado. Teniendo en cuenta la participación total que tenga

la empresa dentro del mismo, en Estados Unidos se considera que si se posee el

90% del mercado se está en una indudable posición dominante. Aún así, se

considera que una empresa que tenga una baja participación en el mercado puede

tener posición dominante si lo controla de manera indirecta.

• Desempeño de la empresa. Se deriva de la realización de varios estudios técnicos

sobre el desempeño de la empresa en un periodo de tiempo. El hecho de que una

empresa incurra en pérdidas no riñe con que ejerza una posición dominante en el

mercado, puede haber incurrido en ellas para mantenerse en esa posición.

• Dependencia. Se da en el evento en que los consumidores dependan totalmente de

los bienes o servicios ofrecidos por una empresa.

• Factores estructurales de la empresa. Deduciéndose la posición dominante de esos

elementos, como el alto desarrollo tecnológico en la producción, una red de

distribución altamente desarrollada, la disponibilidad de suficientes recursos por

parte de la empresa, etc. 102 Almonacid, Juan Jorge. “Principios orientadores para la represión del abuso de la posicióndominante en el mercado colombiano”. Formas de Control, Colaboración, Competencia empresarial yPropiedad Industrial. Segundo congreso iberoamericano de Derecho Empresarial. Cámara deComercio de Bogotá. Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia, 1.997.pag. 174.

85

En Colombia no están totalmente definidos los criterios para determinar que haya

posición dominante en el mercado, la Decisión 285 del acuerdo de Cartagena en su

inciso 4º del artículo 3º establece que “se entiende que una o varias empresas gozan

de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener

en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales

como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las

características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de

los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y

suministros, así como a redes de distribución”. Por su parte, el Decreto 2327 de

1.991 (Régimen de transporte marítimo) establece en su art. 30 NÚM. 4º “que existe

posición dominante cuando una empresa de transporte marítimo, nacional o

extranjera es la única oferente del servicio de transporte o cuando no tiene una

competencia efectiva en el mercado”104. En tanto que la ley de servicios públicos

(Ley 142 de 1.994) en su artículo 14.13 define que posición dominante “es la que

tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una

empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de este,

cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”.

En los casos no determinados explícitamente el juez podrá establecer los criterios

enunciados anteriormente para determinar la posición dominante en el mercado, para

lo cual requerirá de avanzados conocimientos técnicos.

3. Abuso de esa posición dominante. “Al consagrar la prohibición del abuso de

posición dominante se quiere evitar que un ente económico, válido de su poder, pueda

sustraerse a una competencia efectiva en una parte importante del mercado, afectando

no solo la libertad económica sino también los intereses de los consumidores, es decir

103 Superintendencia , ob. cit. en la nota 97.104 Almonacid, ob. cit. en la nota 102, pag. 183.

86

que se busca que la única forma de obtener y mantener una posición dominante en el

mercado sea mediante una superior eficiencia”.105

Se presenta abuso de posición dominante del mercado en cualquiera de las siguientes

situaciones:

• Precios predatorios. La empresa dominante manipula el precio para desalentar o

evitar la entrada de un potencial competidor, para propiciar la salida de su rival,

de capturar los clientes de la competencia y mantener su posición dominante en el

mercado, disminuyendo el precio de sus productos por debajo de su nivel de

costos y durante determinado tiempo. Dicha situación esta contemplada en el

numeral 1º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1.992 como “La discriminación de

precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios

competidores o prevenir la entrada o expansión de estos”.

• Discriminación vertical. “El fabricante de un producto o el proveedor de una

materia prima, con un predominio en el mercado, decide discriminar en contra de

un comprador o de un grupo de compradores que se encuentran en la próxima

fase del proceso de producción o distribución del producto, colocando a los

consumidores discriminados en desventaja frente a sus competidores directos”106.

Es “la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes,

que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro

consumidor o proveedor de condiciones análogas”.

• Discriminación horizontal. Son las prácticas restrictivas de la competencia

ejercida por concertación entre dos o más personas contra sus directos

competidores. Determinada en Colombia en el NÚM. 4º como “La venta a un 105 “Gaceta Constitucional del 15 de abril de 1.991.pag. 9” nombrada por Almonacid, Juan Jorge, pag.182.

87

comprador en condiciones diferentes a las que se ofrecen a otro comprador

cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el

mercado. ”

• Condicionamientos para la contratación. También conocido como cláusulas

atadas, es cuando una parte aprovechándose de su posición ejerce conductas que

“que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no

constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras

disposiciones”; ( num. 3º)

• Precios predatorios regionales. Por el hecho de “Vender o prestar servicios en

alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel que se ofrece

en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la

práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio

no corresponda a la estructura de costos de la transacción.”(num. 5º)

Hay otra serie de conductas que no están incluidas en el decreto 2153 y que

configuran abuso de posición dominante como son 107:

• Posición dominante compartida. Establecida en la ley 155 de 1.959 y se configura

cuando varias empresas, que carecen individualmente de poder para dominar el

mercado, por acuerdo expreso o tácito, o aún sin concertación alguna no hacen

106 Rodríguez Sánchez, ob. cit. en la nota 101, pag. 261. 107 La ley 142 de 1.994 establece, en su artículo 133, 26 formas diferentes de cláusulas de contratos, endonde se presume que las empresas de servicios públicos tengan abuso de posición dominante, peroaclara en la perte final, que “la presunción de abuso de posición dominante puede desvirtuarse si seestablece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentranequilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además,en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulasa las que este artículo se refiere, y ésta lo haya otorgado”.

88

competencia entre ellas, dominan un mercado y así establecen conductas

contrarias a la libre competencia.

• Negativa a contratar. Con el objeto de quitarle fuerza a la competencia, se da

cuando hay negativa a suministrar un producto por parte de un monopolista de

materias primas, poniendo en peligro la existencia de potenciales competidores en

el mercado.

• Toma de control. Cuando por el efecto de una fusión o una adquisición se

restrinja la competencia.

• Barreras de entrada. El hecho de existir unas barreras demasiado costosas a la

entrada de una persona en determinado mercado, hace que quienes se encuentren

en este tengan posición dominante respecto de sus clientes.

• Abuso de información privilegiada. Que puede llevar a ocupar una posición

dominante en el mercado.

• Infracción de la propiedad industrial. Como mencionamos anteriormente las

patentes de invención son una limitación legal a la competencia, pero puede

suceder que un titular acumule una o varias patentes y no las utilice, pudiendo

llegar a restringir la competencia, tema sobre el cual trata este documento y que

será ampliado más adelante.

3.2.2.2. Ley 256 de 1.996 relativa a la Competencia Desleal

De acuerdo con la ley 178 de 1.994 que aprobó el tratado de París, se expidió la ley

256 de 1.996, que estableció el nuevo régimen de Competencia Desleal para

Colombia, que derogó los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, los cuales a su

vez, habían dejado sin efecto los artículos 10 y 11 de la ley 155 de 1.959. Para que

89

exista competencia desleal es necesario que existan conductas contrarias a la

costumbre mercantil, se hace en interés particular, es necesario que haya un perjuicio

y que quien realiza la acción sea un competidores.

Dicha ley menciona una serie de actos típicos de competencia desleal como, entre

otros, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización desleales,

actos de confusión, los actos de engaño, de descrédito, los actos de imitación desleal,

y el aprovechamiento de la reputación ajena.

Así mismo establece las acciones derivadas de la competencia desleal como son la

declarativa, de remoción, de indemnización de daños y perjuicios y las medidas

cautelares.

90

CAPITULO III: LOS DERECHOS DEEXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS

NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDADINDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA

COMPETENCIA.

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

1.1. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDADINDUSTRIAL

El contenido fundamental de los Derechos de Propiedad Industrial es la constitución

de “un derecho de exclusiva sobre un bien incorporal (invención, diseño industrial,

etc.) que hace posible la utilización del mismo en el mercado sólo por su titular (o por

terceros con su consentimiento)”108. De esta forma, los bienes inmateriales son

protegidos mediante la atribución de derechos exclusivos de explotación dentro de un

mercado competitivo. Es decir que la protección de aquellos se vincula

indisolublemente a la competencia en el mercado y por tanto, al estarse protegiendo

un bien inmaterial se necesita de una regulación específica que ampare y al mismo

tiempo delimite los derechos del titular, siendo por tanto un derecho subjetivo, sujeto

a la reglamentación que dicte la ley, y no un derecho absoluto y exclusivo. -Es de

gran importancia señalar que, como anotamos al inicio, el tema central del presente

108 Ascensio,Miguel. “Derechos de propiedad Industrial”. En Derecho del Comercio Internacional.Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.

91

estudio gira en torno a los derechos exclusivos concedidos por las nuevas creaciones

de la propiedad industrial, tema al cual haremos referencia en todo momento en que

se mencione el término de la propiedad industrial -.

Dicha exclusividad presenta dos aspectos, el positivo, por el cual solo el titular puede

explotar y el negativo por el cual el titular puede impedir la utilización de su derecho

por parte de los demás (ius prohibendi)109.

El titular ejerce una verdadera función monopolica, que surge como excepción al

principio de la libre competencia, en donde « el sistema de las invenciones reposa en

la idea de que a pesar de los inconvenientes que este sistema implica, la sociedad se

va a ver beneficiada. En otros términos, las desventajas resultantes para la

colectividad de la concepción de monopolios restringidos son mas que compensadas

por los efectos benéficos de un sistema que principalmente incentiva la invención al

recompensar a los inventores, los incita a divulgar los resultados de sus

investigaciones y, sobre todo, estimula la inversión favoreciendo así la trasferencia de

tecnología ».110

1.2. OBJETIVO DEL DERECHO DE EXCLUSIVIDADCONCEDIDO POR LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Son varios los objetivos generales que se le imputan a la concesion de un derecho

exclusivo derivado de las nuevas creaciones de la propiedad industrial propiedad

industrial: 109 En España se ve reflejada en los arts. 50,51 y 61 de la Ley de Patentes. En la Comunidadeuropea en los arts. 25 y 26 c.p.c.En los E.E.U.U., la ley de patentes norteamericana del 19 de julio de1.952 determina en su artículo 154 que la patente debe contener la concesión al patentado, durante eltérmino de 17 años, del derecho de impedir a terceros que hagan, usen o vendan el invento en losEEUU, todo esto amparado en la Constitución Nacional que establece en su art. I, sección 8, que elCongreso tiene el poder de promover el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a autores einventores, durante un tiempo limitado, el derecho exclusivo a sus obras e inventos).110 Bergel, Salvador Darío. « Las licencias de patentes y el « Derecho de Propiedad »del inventoramparado por la Constitución Nacional ». Revista de Derecho Industrial. Buenos Aires,

92

- El primer objetivo está relacionado con los fundamentos que dieron origen al

Derecho de exclusividad, basados en la protección al inventor o creador

garantizándole la explotación de su creación, como reconocimiento a su trabajo

intelectual, científico y económico por lo que « la concesión de un ius excludendi

tiene por fin deliberado el restringir la competencia, a fin de asegurar que los

beneficios económicos generados sean apropiados por el autor o inventor »111.

- Un segundo objetivo responde a la imperativa necesidad de fomentar el desarrollo

industrial, para este fin se concede una retribución a su titular. Un mayor

desarrollo sobre este punto lo manifiesta Ivan Alfredo Poli al mencionar el

razonamiento del sistema americano, por el hecho de que «siendo necesarios mas

inventos e innovaciones de los que existirían de no mediar incentivos especiales,

el otorgar a los inventores un monopolio legal temporalmente limitado constituye

el mejor metodo de proveer tal incentivo. »112

- Otros autores como Alberto Bercovitz manifiestan que lo que quiere proteger la

propiedad intelectual es el resultado de una inversión económica, y a quien quiere

proteger es al empresario que ha hecho esa inversión.

Ahora, en atención a los fines que fundamentan la existencia de cada una de las

modalidades de las nuevas creaciones de derechos de la Propiedad Industrial ese

monopolio legal se justifica de la siguiente manera:113

Argentina.1.991, mencionando a J.M. Salamolard, « La licence obligatoire en matière de brevets deinvention ». lib. Droz, 1.978111 Correa, Carlos María. « Licencias de Patentes y Derecho de la Competencia en América latina ».Temas de Propiedad Intelectual. Buenos Aires, Argentina. 1.997112 Poli, ob. cit. en la nota 65.113Fernández Rosas, Jose Carlos (Editor). « Derecho del Comercio Internacional ».Editorial Eurolex,S.L. Madrid, España. 1.996

93

• Patente de invención : Su importancia está en fomentar la función económica

básica del sistema de patentes como es el progreso tecnico industrial y la

comunicación de la invención a la sociedad, la cual será susceptible de ser

utilizada por cualquiera una vez que expira el derecho de propiedad industrial 114.

• Diseños Industriales (Modelos Industriales-Dibujos Industriales) : Su fundamento

radica en la utilidad para incrementar el valor competitivo de las creaciones

estéticas, lo que contribuye a promover la inversión en diseño.

114Ibid.

94

2. DERECHOS DE LOS TITULARES

2.1. DERECHO A LA EXCLUSIVIDAD EN LAEXPLOTACION DEL DERECHO EN EL MERCADO PORPARTE DEL TITULAR

Mediante el derecho de exclusividad concedido por la propiedad industrial, se

establece que solamente su titular está autorizado a fabricar un determinado producto,

a emplear el proceso patentado para la fabricación del producto, o a explotar un

sistema de producción con exclusión de cualquier otro, además de la puesta en

circulación en el mercado de los bienes sobre los cuales recae el derecho, poniendo en

venta dichos productos, sea por cuenta propia o de un tercero con su autorización; y

en algunos casos se le otorga , inclusive, la exclusividad en la importación; todo esto

mediante la titularidad que le otorga el derecho, impidiendo así, toda competencia

que afecte los bienes inmateriales que lo integran.

2.2. DERECHO QUE PERMITE LA POSIBILIDAD ALTITULAR DE CONCEDER A OTRA PERSONA LICENCIAPARA SU EXPLOTACIÓN (LICENCIAMIENTOVOLUNTARIO).

La posibilidad de permitir la explotación mercantil de un derecho de propiedad

industrial se encuentra establecida en el artículo 40 de la Decisión 344 del Acuerdo

de Cartagena al señalar “el titular de una patente podrá conceder a otra persona

licencia para su explotación, sólo mediante contrato escrito.”115, debiendo ser


95

registrados ante la respectiva autoridad competente so pena de no ser oponible frente

a terceros.

2.3. MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares son un medio importante para asegurar, a través de la

actuación jurisdiccional, el respeto a los derechos del creador de una obra protegida

por la propiedad industrial, evitando el trascurso del tiempo en perjuicio de éste.

Pretenden anticipar el fin de la violación de los Derechos que se estén produciendo,

siendo ésta la razón de ser de las medidas cautelares: la rapidez con que puedan

dictarse, y de este modo, la interrupción de los efectos adversos que genera al titular,

la violación de sus derechos.

La Corte Suprema de Justicia establece que “las previsiones van encaminadas a frenar

y a evitar mas daños de los ya causados por el presunto usurpador a quien le obliga a

prestar caución para que se comprometa a no realizar más hechos de aquellos por los

cuales se ha puesto en entredicho su conducta”116.

Las medidas cautelares presentan una importancia relevante, mas aún si se revisa el

caso del Derecho de la Competencia en donde, por ejemplo, se violen los derechos de

exclusividad por parte de un tercero no autorizado, se estaría afectando la posición

competitiva de la empresa, y perjudicando o destruyendo la relación con su clientela.

La futura sentencia favorable ordenaría volver las cosas al estado anterior, pero no

podría asegurar que se volveria a colocar a la empresa afectada en la posición de

competencia que tenía cuando se violó su derecho de exclusividad por parte del

tercero, ni mucho menos que fuera a tener nuevamente la misma clientela, por cuanto

la relación entre los clientes y la empresa es una relación de hecho en donde la

sentencia no puede interferir, y esa relación de hecho puede que se haya dañado

116 Corte Constitucional. “Sentencia C-095-93”. Magistrado ponente: Simón Rodriguez Rodriguez.

96

irremediablemente. Es más, durante el periodo en que el infractor trasgredió el

derecho del titular, pudo haber atraido clientela, a la que no habría tenido acceso sino

hubiera cometido la conducta ilícita, y dicha clientela podrá mantenerse a pesar de

una sentencia condenatoria contra el agente que violó los derechos.

Para evitar casos como estos, se necesitan las medidas cautelares, con las cuales se

puede evitar un perjuicio irreparable al titular del derecho, y además son

indispensables para evitar la desnaturalización del Derecho de Exclusividad, es decir

en la facultad de impedir la explotación por parte de terceros no autorizados. Es

diferente el derecho a prohibir la explotación que percibir una compensación

económica por ella, por tanto la posibilidad de hacer cesar la actividad infractora

afecta directamente la esencia del Derecho de Exclusividad.

Las medidas cautelares perfectas serán aquellas “que aseguren la completa

efectividad del fallo que en su día recaiga”117 y que logren ofrecer el menor perjuicio

posible al titular de los derechos, de ahi la necesidad de la rápidez con que sea

tramitada.

Existen dos clases de medidas cautelares, de acuerdo a los criterios utilizados para

otorgarlas :

2.3.1. Medidas destinadas a proteger al titular de manera instantánea

El primer tipo de medidas cautelares responde al interés inmediato de proteger al

titular de los derechos, con el ánimo de poner fin a la actividad ilícita en el menor

tiempo posible. En la consecusión de este objetivo se acude principalmente a estas

acciones :

117 Art. 134 de la ley Española de Patentes

97

- La cesación de la actividad violatoria del derecho de exclusividad, que es la

medida cautelar típica en la protección de los derechos.

- Secuestros, retención y depósito de los objetos producidos o utilizados para la

violación del Derecho de exclusividad, o de los medios utilizados para ello.

2.3.2. Medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia

Las medidas cautelares que se llevan a cabo con el propósito exclusivo de asegurar

que el fallo sea realmente efectivo, son comunes en el ejercicio de toda clase de

acciones:

- El afianzamiento de la eventual indemnización por daños y perjuicios.

- La retención del dinero conseguido en virtud de la actividad ilícita.

- Las anotaciones registrales.

En Colombia las medidas cautelares están determinadas en el Código de Comercio en

los artículos 568 y ss., en donde se establece que el titular de una patente o de una

licencia podrá solicitar al juez « que se tome las medidas cautelares necesarias, para

evitar que se infrinjan los derechos garantizados… » a dicho titular, acreditando

sumariamente la existencia de dicha usurpación.

Para garantizar la consecución de este objetivo el artículo 568 establece que dichas

medidas podrán consistir en obligar al usurpador a prestar caución para garantizar que

no realizará los hechos por los que ha sido denunciado, en el decomiso de los

artículos fabricados con violación de la patente y la prohibición de hacerlos, en el

secuestro de la maquinaria o elementos que sirven para fabricar los artículos con los

que se infringe la patente o cualquier otra medida equivalente. Para determinar que

medida debe adoptar adoptar el juez « se parte del supuesto de la perpetración de

hechos de desconocimiento o violación del derecho del titular de la patente o marca,

98

lo que exige una decisión judicial pronta y de inmediata ejecución para que se

restablezca el STATU QUO, circunstancias de urgencia que no se concilian con un

trámite judicial amplio o dilatado que le permita al violador del derecho controvertir

las pruebas y elementos de juicio en que el aparente titular apoya la petición de su

protección o defensa »118.

118 Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 1984 de Sala Plena. Sentencia de 20 de febrero de 1.984,ponencia del Magistrado Jairo Duque Perez. Mencionada por la Sentencia C-095-93 de la CorteConstitucional, magistrado ponente: Simón Rodriguez Rodriguez.

99

3. OBLIGACIONES DE LOS TITULARES.

El titular de un derecho de exclusividad concedido por la propiedad industrial tiene

como principal obligación la explotación de ésta, pues su concesión se otorga

teniendo en cuenta todos o algunos de los fines anteriormente mencionados,

previamente determinados por el Estado. Así, si el titular no puede hacer uso de su

patente o si decide permitir que un tercero la explote paralelamente, lo podrá hacer a

través de una licencia119 voluntaria, de manera gratuita o buscando algún beneficio.

La explotación de la patente fue una de las obligaciones principales en los orígenes

del sistema patentario, sin embargo con el desarrollo del comercio y el crecimiento de

las multinacionales, en varios paises sobre todo industrializados, esta obligación se

fue flexibilizando e incluso en algunos se fue eliminando.

Esta evolución de la explotación de la patente, obedece en gran parte, a las

necesidades e intereses de las grandes empresas con mercado a nivel mundial, como

quiera que a través de la ampliación o la eliminación de la obligación de explotación

de la patente podían lograr su propósito de comercializar y proteger sus productos en

todos los países, sin que se les exigiera su fabricación, objetivo que además

aminoraba las posibilidades de los países en vía de desarrollo, de obtener a través de

este mecanismo transferencia de tecnología.

La Decisión 344 en su artículo 38, amplia el término explotación al establecer que

esta no solo es “la producción industrial del producto objeto de la patente o el uso

integral del proceso patentado junto con la comercialización y distribución de los

119 El diccionario de la Real Academia de la Lengua define Licencia como la “facultad o permiso parahacer una cosa” Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 18ª. edición, Madrid,Espasa Calpe, 1996.

100

resultados obtenidos.” Sino también la “importación junto con la distribución y

comercialización del producto patentado, cuando esta se haga para satisfacer la

demanda del mercado.”

El titular de la patente no es totalmente autónomo en cuanto a la posesión de su

derecho de exclusividad, ya que el Estado podrá permitir, por solicitud de cualquier

particular o de oficio, siempre y cuando se hayan cumplido determinados requisitos,

que se constituyan excepciones a ese derecho de exclusividad, a través de la

concesión de licencias obligatorias, en donde la explotación podrá hacerse de manera

gratutita o comercial, de acuerdo con la autorización estatal otorgada.

Adicionalmente, cabe señalar que incluso en el caso de las licencias voluntarias, se

pueden presentar cláusulas que excedan las facultades concedidas por la ley para el

goce de los derechos de propiedad industrial, incurriendo en conductas violatorias de

la ley, y especialmente del derecho de la competencia, que serán analizadas

posteriormente.

En los eventos en que se exige la explotación obligatoria de un Derecho de Propiedad

Industrial, es muy difícil que el Estado controle su cumplimiento, por ello se vale de

los particulares para que “denuncien” dicha infracción, ofreciendo como recompensa

el otorgamiento de la licencia, siempre y cuando estos cumplan con el lleno de los

requisitos legales.

101

4. EXCEPCIONES

Los derechos exclusivos conferidos por la propiedad industrial están sometidos a

diversas excepciones de acuerdo al sistema legal operante en cada país. Si un país ha

adoptado una política proteccionista para favorecer las inversiones, en donde haya un

gran estímulo al inventor, las excepciones serán mínimas. Por el contrario, si lo que

se quiere es difundir el conocimiento y las innovaciones, entonces la cantidad de

excepciones será notable.

Sin embargo, no sólo la política adoptada en cada país define el carácter de las

excepciones, éstas también se ven influenciadas al tener en cuenta variables como la

clase de tecnología y el proceso de innovación, el cual como lo menciona Carlos

María Correa120 podrá ser “incremental” o “radical”.

Corresponden al carácter de “radical”, las inovaciones derivadas de planes y

esfuerzos deliberados de investigación y desarrollo; mientras que las “incrementales”

son el resultado del híbrido entre un proceso de demanda y combinaciones

tecnológicas, en las cuales aunque puede haber un programa de investigación y

desarrollo no hay una actividad deliberada de investigación, es decir que pueden

surgir dichas innovaciones de conocimientos acumulados existentes, por las

necesidades e iniciativas de los usuarios o de los propios trabajadores, el mas claro

ejemplo de esto es el que se da en la industria automotriz.

De acuerdo con las excepciones establecidas, bien sea por el carácter político del

Estado –de protección o divulgación de las innovaciones- o por la clase de tecnología

y el proceso de innovación, el titular perderá la exclusividad de su derecho, o la podrá

ejercer paralelamente con otra persona, por el término establecido por la autoridad

120 Correa, Carlos María. « Propiedad Intelectual e Innovación. La excepción de experimentación ».Temas de Propiedad Intelectual. Buenos aires ( Argentina). 1.997

102

competente. Esto es lo que se conoce como excepciones a los derechos de

exclusividad concedidos por la propiedad industrial, y en las que no media voluntad

alguna del titular del derecho para conceder autorización.

El Estado, de oficio o a solicitud de parte, podrá imponer excepciones a los derechos

de exclusividad basado en algunas de las siguientes causas: Por circunstancias ajenas

al titular del derecho o por la realización de conductas imputadas al titular del

derecho.

4.1. POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS AL TITULARDEL DERECHO

Las excepciones a los derechos de exclusividad pueden ser impuestas

independientemente de la actuación del titular del derecho. Es decir, que pueden ser

adjudicadas a pesar de que el titular no haya trasgredido los límites establecidos a su

derecho.

Estas excepciones son impuestas por el Estado inclusive, ante el acontecimiento de

circunstancias exógenas a la voluntad del titular del derecho, pueden ser aplicadas,

bien sea por la necesidad del Estado o de terceros. Los casos más representativos de

este tipo de excepciones son las impuestas con fines de investigación, por razones de

interés público o cuando el uso del derecho se lleva a cabo en el ámbito privado y sin

ninguna motivación comercial.

103

4.1.1. Cuando es necesario su uso con fines de investigación o

experimentación.

Las excepciones pueden ser impuestas al derecho de exclusividad, por parte del

Estado, cuando la invención protegida es requerida para fines de experimentación o

investigación.

A este respecto, el literal c del artículo 35, establece que no se podrá ejercer el

derecho de exclusividad «cuando el uso tenga lugar con fines no lucrativos, a nivel

experimental, académico o científico». La justificación de esta excepción radica en

que «si el propósito de la propiedad intelectual es… el de promover la innovación y al

mismo tiempo, la difusión y subsecuente mejora de los conocimientos, debe prever la

ley la medida en que un conocimiento protegido puede ser utilizado aún mientras esté

en vigor la protección»121.

En Colombia, el titular del derecho tiene la garantía de que por el requisito del nivel

inventivo, se le garantiza la extensión del derecho a cualquier resultado que utilice el

objeto o el método protegido y que no cumpla con este requisito.

4.1.2. Por razones de interés público

De otra parte, las excepciones pueden ser aplicadas a un derecho cuando existen

razones de interés público, en casos de emergencia o seguridad nacional. Esta es una

excepción de carácter temporal, contenida en el art. 46 de la Decisión 344, declarada

por el gobierno, mientras permanezcan las razones señaladas anteriormente.

121 Ibid

104

4.1.3. Cuando el uso tenga lugar en el ámbito privado y a escala no

comercial.

Esta excepción se aplica cuando el uso del derecho va a mantenerse exclusivamente

en el ámbito privado sin ningún asomo a la actividad mercantil.

4.1.4. Por dependencia con otra patente.

Se solicita cuando existe una relación en virtud de la cual una patente requiere

necesariamente de la patente de un tercero para poder funcionar (art. 48 de la

Decisión 344). Sus características principales se refieren a continuación:

• Al igual que en la solicitud de excepción por falta de la explotación de la patente

se requiere que el solicitante de la licencia demuestre que ha tratado de solicitar

una licencia contractual pero que no se le ha otorgado en condiciones razonables;

• La invención a que se refiere la segunda patente debe reflejar un gran avance

técnico respecto a la invención cubierta por la primera patente;

• No podrá concederse la licencia de la primera patente sin la cesión de la segunda

patente;

• El titular de la primera patente tendrá derecho a que el titular de la segunda

patente le conceda una licencia para explotar la invención amparada por la

segunda patente.

4.2. POR LA REALIZACION DE CONDUCTASIMPUTADAS AL TITULAR DEL DERECHO

El otro tipo de excepciones puede ser impuesto cuando en el ejercicio de su derecho,

el titular realiza conductas que trasgreden los límites que se le han establecido. Si

bien estos límites no están determinados rigurosamente por la ley, a continuación se

mencionarán algunas conductas que pueden ser consideradas como violatorias de

105

estos, las cuales son en su mayoría violatorias del régimen de competencia. Es decir,

los titulares actúan en contravía con los objetivos de llevar a cabo su actividad en el

mercado dentro de la mayor transparencia y libertad posible.

4.2.1. Por falta de explotación de la invención patentada.

En la Decisión 344 la principal obligación del titular de una patente es la de

explotarla, en los términos en que se menciona en el capítulo I (numeral 3.1.1.1.5.).

Si la explotación no se lleva a cabo de dicha manera, la legislación en los artículos

42, 43, 44 y 45 abre la posibilidad de permitirle el uso de ésta a terceros. Para ello el

solicitante de la licencia deberá cumplir con los siguientes requisitos:

- Demostrar que ha tratado de solicitar una licencia contractual, pero que no se le

ha otorgado en condiciones razonables;

- Demostrar capacidad económica y técnica para explotar industrialmente la patente

de invención o usar integralmente el procedimiento patentado;

- Pagar una compensación adecuada al titular de la patente, la cual será fijada por la

oficina competente para tal efecto, teniendo en cuenta la amplitud de la

explotación industrial y la cooperación que se pueda obtener del titular de la

patente.

- Deberán haber transcurrido el mas largo de los siguientes plazos: Tres años

contados a partir de la fecha de expedición de la patente, o cuatro años contados a

partir de la fecha de solicitud de la patente, en que el titular no la haya explotado

la invención de acuerdo a los artículos 37 y 38 de la Decisión 344, salvo motivo

de justificación.

Cabe señalar que la falta de uso de la patente licenciada, puede igualmente contener

casos en los que su práctica puede degenerar en procesos que atentan contra la libre

competencia, por ejemplo, cuando existe una supresión activa de patentes, cuando

106

hay compras de patentes y estas no se usan para, de esta manera, eliminar la

competencia, o en el evento en que se de un acuerdo específico para no usarla.

4.2.2. Cuando se presentan prácticas que atentan contra la libre

competencia.

En reiteradas ocasiones se ha manifestado que la concesión de los derechos de

exclusividad es una clara restricción y posterior violación del derecho de la

competencia. Pero como se manifestó anteriormente, esta es una equivocada

apreciación y la argumentación que justifica que no sea incompatible con el derecho

de la competencia, radica en que esta es un monopolio legal, siempre y cuando se

ejerza dentro de los límites establecidos por la ley.

Otro argumento que desdibuja dicha apreciación inicial se encuentra en la aplicación

de la regla de la razón, como quiera que la existencia misma de la patente y así

mismo su derecho de exclusividad que implica un monopolio, no constituiría

instantáneamente una conducta violatoria de la competencia, ya que aplicando dicha

regla, habría que analizar el mercado en el cual se encuentra, evaluando si el titular

tiene la capacidad para determinar los precios, excluir a sus competidores u otras

conductas violatorias.

Adicionalmente, la evaluación de la « legitimidad » de la aplicación del derecho

depende de factores exógenos y endógenos del mercado y de las características del

producto o procedimiento derivado de la patente, por ejemplo frente a los otros

productos o procedimientos de la competencia, los que determinarán si realmente se

confiere un poder monopólico a su titular. « Tal control del mercado puede ser

alcanzado por una patente en los siguientes casos: Mediante una patente básica ; con

una patente que tiene reivindicaciones ilícitamente amplias o ambiguas que cubren

107

toda la rama industrial de que se trate y cuya validez no es cuestionada en juicio ; en

virtud de una patente « cuello de botella » (que no es básica pero si lo suficientemente

buena para detener o controlar toda la rama industrial en cuestión) ; o por la

acumulación o suma de patentes que aseguran el dominio de todas las formas

existentes y no permiten el ingreso de nuevos competidores.»122

Ahora bien, en el evento en que el titular utilice su derecho de exclusividad en la

forma en que fue prevista, ejerce un monopolio legal, siendo la restricción al

comercio también legal, pero si actúa en una forma que supere los límites

establecidos, dejará de tener la protección determinada por la ley y podría incurrir en

el ejercicio de ciertas conductas anticompetitivas. 123

El artículo 47 de la Decisión 344 autoriza a la oficina nacional competente para que

de oficio o a petición de parte, y previa calificación de la autoridad nacional en

materia de competencia, conceda licencias obligatorias cuando se presenten prácticas

que no correspondan al ejercicio regular del derecho de la propiedad industrial y

afecten la libre competencia y en especial constituyan un abuso de la posición

dominante en el mercado por parte del titular.

4.2.2.1. Prácticas específicas de violación del Regimen de la Competencia.124

Existen prácticas específicas en el desarrollo del cumplimiento de los derechos de

propiedad industrial, que si bien son figuras aceptadas y adoptadas en varios

régimenes de derecho internacional en general y de algunas naciones en particular,

pueden revestir conductas violatorias al Régimen de la Competencia al estar

acompañadas de factores que generan prácticas monopólicas.

122 Poli, ob. cit. en la nota 65.123 Ibid.124 Ibid.

108

Todas estas prácticas entrañan una característica común : la dificultad de detectar

cuando están generando una conducta violatoria del derecho de la competencia, y mas

aún la dificultad para comprobar esta alteración a la libre competencia.

4.2.2.1.1. Adquisición de Patentes. La adquisición de patentes puede ser incluída

dentro de las prácticas específicas de violación del Régimen de la Competencia, en la

medida en que pueda conducir a una situación monopólica en una industria

determinada al hacerse al control de inventos alternativos, manteniendo o

aumentando el mercado particular.

Para desarrollar esta idea es necesario diferenciar las dos formas de obtención de

patentes. La primera forma de obtención de patentes es a través de la respectiva

Oficina de Patentes, y como resultado de un proceso de investigación y de su

correspondiente trámite administrativo. Esta vía de obtención de patentes ha sido

comentada por varios autores, al considerar que en principio no es cuestionable, pero

que se puede prestar para una violación de las leyes antitrust debido a que pueden

tener el objetivo de « bloquear patentes de competidores » o de un programa de

patentamientos que conduzcan al sector en cuestión. Es un cuestionamiento difícil de

considerar, por cuanto se habla del modo simple de patentar algo, y para incurrir en

algunas de las conductas descritas se tendría que demostrar la intención manifiesta

del infractor.

La segunda forma de obtención de patentes es por adquisición, es decir mediante

compra o licencia, su carácter lícito es cuestionado en la medida en que la adquisición

esté unida a otros factores como la creación de carteles, la fijación de precios, las

limitaciones en la producción o en las áreas de venta y por último la defensa agresiva

para imponer las patentes y posteriormente para impedir su infracción.

En conclusión se puede afirmar que la adquisición de patentes, en sus dos formas de

obtención, no son consideradas como ilícitas en el sentido de las normas de la

109

competencia, sin embargo es relevante resaltar el punto de vista de varios autores, al

considerar que cuando a esta actividad se unen otros factores que generen prácticas

monopólicas como barreras a los competidores o exclusividad en el sector, u otras

mencionadas anteriormente, es aplicable la legislación de la competencia.

4.2.2.1.2. Intercambio de Patentes. Dos o más empresas pueden hacer un

intercambio de patentes, como consecuencia de una alianza estratégica para disminuir

costos, o para facilitar el uso de patentes que se bloquean entre si, etc. Este

intercambio se puede llevar a cabo a través de dos mecanismos, bien sea a través de

las “licencias cruzadas”, las cuales consisten en una autorización recíproca otorgada

por los patentados para usar sus respectivos derechos; o a través de el llamado “Pool”,

que es un acuerdo conforme al cual los titulares de patentes trasfieren sus derechos a

un control central para que este sea el que expida las respectivas licencias. Se

consideraría violatorio de las normas de la competencia cuando hay imposición de

control de precios basados en el pool de patentes.

El solo hecho de realizarse estos actos no implica una violación a las normas sobre la

competencia, si obedecen a su razón de intercambiar los derechos para solucionar los

conflictos existentes entre ellos, o para hacer posible el uso de patentes

recíprocamente dependientes o que se bloquean entre sí, o para permitir mayor

difusión tecnológica y evitar la duplicacion de esfuerzos.

En contraste, si el propósito de intercambio de patentes es por ejemplo monopolizar

la entrada a terceros o imponer un control de precios a través de un «pool», se hará

evidente la violación a las normas anticompetitivas. Pero como ya lo hemos

mencionado, hay una gran dificultad en la demostración de dichas intenciones

tendientes a violar las normas.

110

4.2.2.1.3. Juicios o amenazas de juicio por infracción de Patentes. Utilizado de

manera común en el Derecho Americano, las amenazas por infracción de patentes son

consideradas como un método desleal de competencia cuando son “hechas de mala

fe” es decir cuando las advertencias constituyen una presión indebida y no tiene

ninguna base jurídica, esta apreciación a primera vista subjetiva, constituye una

violación del art. 2 de la ley Sherman cuando a las amenazas de accionar se unen

otras circunstancias. Ivan Alfredo Poli125 destaca tres casos específicos, el primero de

ellos se da cuando hay amenazas de no comprar suministros al supuesto infractor a

menos que éste tome una licencia, el segundo de ellos cuando hay presión para que

los demás licenciatarios dejen de comprar al supuesto infractor, manteniéndolo fuera

del mercado, y por último el presionar en virtud de una patente obtenida mediante

fraude en la Oficina de Patentes.

4.2.2.1.4. Abuso de posición dominante. Como se vió anteriormente, cuando el

titular de una patente efectúa actos que sean contrarios a la libre competencia se le

podrá imponer una licencia obligatoria por parte de la autoridad competente, pero la

norma le da especial importancia a una de esas conductas: el abuso de la posición

dominante. En efecto el art. 47 de la Decisión 344 establece que “De oficio o a

petición de parte, la oficina nacional competente, previa calificación de la autoridad

nacional en materia de competencia, podrá otorgar licencias obligatorias cuando se

presenten prácticas que no corresponden al ejercicio regular del derecho de propiedad

industrial y afecten la libre competencia, en particular, cuando constituyan un abuso

de la posición dominante en el mercado por parte del titular de la patente. » Para esto

se deberá hacer un estudio para determinar si verdaderamente el agente violador esta

incurriendo es esta conducta tal y como lo mencionamos en el capítulo segundo

numeral 3.2.2.1.3.

125 Ibid.

111

4.2.2.1.5. Contratos de Licencia. El contrato de licencia es « el acuerdo por el cual

el titular de la patente renuncia total o parcialmente a su derecho de impedir que

terceros exploten su invento ». Jose Massaguer F. menciona que « el contrato de

licencia de patente tiene como función principal la trasferencia de tecnología entre las

empresas contratantes », justificándose en utilizar la expresión « trasferencia de

tecnología », por cuanto el contrato de licencia « crea un marco de relaciones

jurídicas mucho mas amplio que la mera autorización conferida al licenciatario por el

licenciante, para la explotación de la invención patentada ».126

Dichos contratos pueden igualmente ser considerados como una práctica de violación

del Régimen de la Competencia, en los eventos en que el licenciante impone al

licenciatario ciertas restricciones que se pueden presentar en diversos aspectos de los

contratos de licencia, tales como en las regalías, en las limitaciones de precio, de uso

de la patente licenciada, de cantidad, territoriales, en las cláusulas « grant-back », en

los paquetes de licencias, en las cláusulas atadas y en las limitaciones impuestas al

licenciante.

a). Regalías.

Constituye violación, también en el sistema norteamericano y se da cuando el pago de

las regalías se extiende por un periodo superior a la vida de la patente, lo que

constituye una extensión indebida del monopolio otorgado por la ley. Igualmente es

posible encontrar una violación de la ley Sherman o de la Federal Trade Commission

Act cuando en el caso de una patente licenciada a varias personas, se cobran

diferentes regalías, pero esas diferencias afectan adversamente la posición

competitiva de algún licenciatario sin ser justificable.

126 Massaguer Fuentes, Jose. « La aplicación del Derecho de la libre competencia de la CEE alcontrato de licencia de patente ». Revista de Derecho Industrial. Ediciones de Palma. Buenos Aires,Argentina.1.987

112

b). Limitaciones de precio.

Las limitaciones relacionadas con el precio constituyen una violación a las normas de

comercio cuando existen cláusulas en las que el licenciante obliga al licenciatario a

vender a determinados precios.

c). Limitaciones al uso de la patente licenciada.

Las limitaciones al uso de la patente licenciada es considerada ilícita cuando se

incluye para disimular carteles, cuando afecta de manera negativa la competencia de

productos no patentados o cuando es empleada para restringir el uso de productos

vendidos por los métodos comerciales tradicionales.

d). Limitaciones cuantitativas.

Las limitaciones cuantitativas pueden incurrir en una violación de las leyes de la

competenciat cuando las restricciones bien sea de número de unidades del producto o

frecuencia del procedimiento patentado, se establezcan para ejercer un control sobre

la producción o el precio de productos no patentados.

e). Limitaciones territoriales.

Por su parte, las limitaciones territoriales han sido admitidas como pertenecientes a la

Ley de Patentes y no se consideran violatorias de las normas de la competencia127.

Aún así, pueden existir prácticas violatorias al régimen de competencia en el caso de

las limitaciones territoriales cuando el objeto del contrato de licencia es una patente

de procedimiento, en este caso no se pueden imponer restricciones territoriales a la

127 En EE.UU. la ley de patentes establece que el patentado podrá transferir los derechos de la patentepara toda o una parte del territorio americano (Art. 261).

113

venta del producto no patentado qe resulte del procedimiento patentado que se ha

licenciado.

f). Cláusula de retrocesión

La cláusula de retrocesión consiste en « imponer al licenciatario la obligación de

transferir al licenciante derechos de amplitud variable sobre ciertos inventos que

aquel pueda realizar en el futuro » refiriéndose principalmente a mejoras

tecnológicas, existen posiciones a favor y en contra de esta figura, los partidarios la

justifican argumentando que sería injusto dejar que el licenciante no pudiera usar la

mejora sobre la patente licenciada, teniendo el licenciatario una ventaja competitiva

sobre el primero. Por su lado, los detractores de este instrumento consideran que con

esta medida se bloquearía todo intento del licenciatario por formar su propio stock de

patentes, y que el licenciante ya se ha visto remunerado por las regalias pagadas por

el licenciatario.

En todo caso, esta medida es considerada violatoria de las leyes de la competencia,

cuando está acompañada de factores que puedan afectarla, esto es principalmente, la

extensión de los derechos trasferidos al licenciante, el número de contratantes, la

existencia del derecho a conceder sublicencias, la posición del licenciatario en el

mercado o la duración del acuerdo.

g). Paquetes de Licencias.

Los paquetes de licencias infringen las normas de la competencia cuando se ejerce

coacción para obligar al licenciatario a que licencie patentes en las que no tiene

ningún interés. Sin embargo dentro del término coacción existen varias derivaciones

que han sido jurídicamente aceptadas. Básicamente dos tipos de coacción son

considerados como violatorios de las leyes antimonopólicas : Uno consiste en ofrecer

114

un paquete de licencias, incluyendo algunas que no son del interés del licenciatario,

rehusándose a licenciarlas separadas para que el licenciatario se vea obligado a

comprar todo el paquete, incluyendo las licencias que no son de su interés. El otro

tipo de coacción considerado como violatorio de las normas está relacionado con la

imposición del paquete de licencias, obligando al licenciatario a que pague la misma

suma independientemente de que licencie o no todas las patentes incluídas en el

paquete.

h). Cláusulas atadas.

Las cláusulas atadas son aquellas que obligan al licenciatario a licenciar una patente

que no desea como condición necesaria para obtener la licencia que si le interesa, este

procedimiento es considerado ilegal cuando hay un efecto sobre el mercado y cuando

existe un vínculo entre dos productos que no es justificado ( Por ejm. La licencia de

un aparato condicionada a la compra de suministros no patentados, o la licencia de un

procedimiento condicionado a la compra de un producto no patentado). Esta conducta

está descrita, en el numeral 3 del art. 50 del decreto 2153, como un posible abuso de

la posición dominante.

i). Limitaciones impuestas al licenciante.

Para terminar los aspectos que pueden ser violatorios al régimen de la competencia

dentro de los Contratos de Licencia, se indican las limitaciones impuestas al

licenciante, que consisten en la imposición de obligaciones como la licencia

exclusiva, con la cual se impide al patentado la explotación por si mismo de la

patente licenciada, o como la obligación de perseguir judicialmente a los infractores

de la patente licenciada o la defensa del licenciatario en los juicios por infracción de

patente que le inicien terceros. Se considera que las limitaciones impuestas al

115

licenciante pueden generar infracciones al regimen de comercio, cuando se restringe a

competencia en beneficio del licenciatario.

De otra parte, Jose Massaguer menciona que en los contratos de licencia en donde el

licenciante impone al licenciatario ciertas restricciones a su libertad empresarial,

podemos encontrar casos en que dichas restricciones podrían ser admisibles o

inadmisibles, es decir que puedan ser autorizados o no por la ley.

Son « admisibles » dichas conductas, en los acuerdos sobre derechos de propiedad

industrial en cuanto sean totalmente necesarios para la existencia de esta. Tales como

los que contienen cláusulas restrictivas destinadas a asegurar una adecuada utilización

del derecho trasmitido (por ej. cláusulas que imponen normas de calidad) , o aquellas

que representan acuerdos exigidos por la propia explotación de negocio del derecho

de patente, como por ejemplo las cláusulas sobre intercambio de experiencias y

conocimientos.

Al contrario serán « inadmisibles », las cláusulas que proponen una extensión del

monopolio conferido por la patente, como las que se refieren a productos que no están

protegidos por esta, o las que no son necesarias para una correcta utilización del

procedimiento protegido por la patente. Como ejemplo cita algunas cláusulas

inadmisibles que suponen una restricción de la competencia, como son las que

imponen una prohibición de exportación o las que obligan al licenciatario a comprar

exclusivamente al licenciante, las cuales no corresponden al derecho de patente.

Esto lo podemos apreciar en la posición establecida por la Comisión Europea en el

reglamento 2349/84, en donde se determinan las restricciones que se pueden imponer

a esta clase de contratos y que se considerarían como admisibles :

• Las Obligaciones que se derivan de la existencia de la patente :

116

- Obligación del pago de una renta mínima, de fabricación de una cantidad mínima

o de ejecución de un mínimo de acciones de utilización ;

- Obligación de no utilización de la patente tras el vencimiento del contrato ;

- Obligación de no conceder sublicencias ;

- Obligación de distinguir los productos fabricados con empleo de la patente

mediante la indicación de dicho empleo

- Obligación de secreto respecto al know-how comunicado.

• Las Obligaciones que se imponen para asegurar una adecuada explotación de la

patente licenciada :

- Obligación de compra de productos o adquisición de prestaciones de servicios

- Obligación de observar normas de calidad

• Las Obligaciones que se derivan de la propia explotación de la patente por medio

de un negocio jurídico :

- Obligaciones sobre defensa de la patente

- Cláusula del adquirente mas favorecido.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que todas las

cláusulas que supongan un incremento sobre el nivel competitivo anterior no pueden

ser cláusulas restrictivas prohibidas por el articulo el art 85128.1, del tratado de la

128 Tratado de la Unión Europea, Artículo 85 Nral. 1. “Serán incompatibles con el mercado común yquedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas ylas prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan porobjeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, enparticular, los que consistan en:a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que

ocasionen a éstos una desventaja competitiva;e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación algunacon el objeto de dichos contratos.

117

CEE. Por ello no son restrictivas de la competencia , en el sentido de dicho artículo,

las limitaciones sin cuya concurrencia no se celebraría un negocio jurídico, en este

caso un contrato de licencia de patente, cuya realizacion supone una mejora de la

competencia dentro de la CEE. Y justifica las cláusulas restrictivas en cuanto sean

necesarias « para encontrar una parte con quien celebrar un negocio jurídico, que el

derecho antitrust no puede ni pretende excluir ».

En la unión europea serán nulos de pleno derecho, conforme al art. 85, 2 del tratado

de la CEE, aquellos contratos de licencia de patente que reúnan las características

expresadas en el artículo 85, 1, del tratado de la CEE.

Por otro lado, el artículo 40 del Acuerdo ADPIC reconoce que algunas prácticas o

condiciones relativas a la concesión de las licencias de los derechos de propiedad

intelectual, que restringen la competencia, pueden tener efectos perjudiciales para el

comercio y pueden impedir la transferencia y la divulgación de la tecnología. Y

establece que sus miembros podrán adoptar, de forma compatible con las demás

disposiciones del Acuerdo, medidas apropiadas para impedir o controlar las prácticas

relativas a la concesión de licencias de los derechos de propiedad intelectual que sean

abusivas o anticompetitivas.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.”

118

5. SANCIONES

Todas las prácticas violatorias de la libre competencia concernientes a la figura de la

propiedad Industrial son objeto de sanciones que procuran el cumplimiento de las

leyes de la Competencia.

En los Estados Unidos la ley Clayton, en su art.4, contempla dentro de las sanciones,

la llamada « sanción de daños multiplicados » según la cual el perjudicado tiene

derecho a una indemnización equivalente a tres veces el monto de los daños que ha

sufrido, mas una suma razonable por honorarios para su abogado. La División

Antitrust por su parte, contempla entre uno de sus métodos sancionatorios, imponer al

patentado la concesión de licencias obligatorias presentes o futuras, en el campo

tecnológico en el que se llevó a cabo la violación, esta imposición igualmente puede

incluir el suministro del Know-how, cuando el acceso a la patente no es suficiente

para ser explotada, pudiendo ser dicha licencia gratuita o con regalías razonables.

Incluso se puede llegar a solicitar la disolución de la sociedad violatoria o la venta de

la entidad filial violatoria. Buscando siempre impedir la continuación de la práctica

condenada, privando al sancionado de los beneficios derivados de su actividad legal,

y buscando la libre competencia en el sector determinado.

La doctrina del uso indebido de la patente, se constituye en otra forma de sanción al

prohibir al patentado la compensación por la infracción de sus derechos. De igual

forma se han contemplado sanciones consistentes en prohibir al patentado que inicie

119

juicios por infracción a sus patentes. Otras sanciones aún más rígidas consisten en la

proposición de disolución de la compañía titular de las patentes.

El otorgamiento de la licencia obligatoria viene a ser una sanción leve, ya que aunque

el titular ha perdido el derecho a su explotación exclusiva, la patente no ha pasado a

dominio publico, lo que le permite obtener unos beneficios derivados de la

explotación por terceros. Es « una medida orgánica privativa del sistema de patentes,

tendiente a impedir que surja un conflicto entre el interés público y el interés

particular del ttitular de la patente ».129

En Colombia las sanciones que directamente puede imponer la Superintendencia de

Industria y Comercio se encuentran descritas en el artículo 14 Y 16 de la ley 155 de

1959. Estas son :

a. Retiro de las acciones del mercado público de valores.

b. Prohibición de funcionamiento de la empresa para el caso de reincidencia en la

violación de esta Ley.

c. Además de estas sanciones, y de conformidad con la gravedad de los hechos,

podrá imponer multas hasta de quinientos mil pesos ($500.000) a favor del Tesoro

Nacional.

d. Fijar un plazo perentorio para que cesen las prácticas, sistemas o procedimientos

prohibidos;

e. Someter a la empresa o empresas cuyas prácticas se investigan, a la vigilancia de

la respectiva entidad encargada del control, por un tiempo determinado, en cuanto

a su política de producción, costos, distribución y precios, y con el solo fin de

comprobar que la empresa o empresas acusadas no continúan ejerciendo las

prácticas comerciales restrictivas que dieron lugar a la investigación.

129 Bergel, ob. cit. en la nota 110.

120

6. AGOTAMIENTO DEL DERECHO

En el ámbito del derecho de la Propiedad Industrial, es igualmente relevante

determinar hasta donde el titular del derecho de Propiedad Industrial puede ejercer

control sobre la comercialización de los productos amparados por estos derechos.

Para solucionar este problema muchos tratadistas recurren a la figura del agotamiento

de los Derechos de la Propiedad Intelectual. Para desarrollarla es necesario tener en

cuenta el ámbito de válidez de dichos derechos, ya que la territorialidad de estos es un

elemento de importancia en la figura del agotamiento.

Esto se justifica por cuanto « si se interpretara de manera absoluta la exclusividad de

comercialización de los productos protegidos por derechos intelectuales, su titular

podría controlar toda la cadena de transacciones comerciales sobre tales productos.

Existiría entonces, en principio, un conflicto derivado de la falta de coincidencia entre

el titular del derecho intelectual y los titulares de derechos reales de dominio sobre

los productos. »130

Este principio fue desarrollado inicialmente por la doctrina alemana, y respecto de las

patentes de invención, argumentando que el límite de los derechos conferidos por una

patente era la introducción en el mercado de los productos patentados. «En el sistema

jurídico del common law se suele utilizar el concepto de licencia implícita como

sustituto de la doctrina del agotamiento, a fin de determinar, en casos concretos, las

130 Battioli, Emilio L. “Agotamiento de derechos de propiedad Intelectual”. Revista de DerechoIndustrial. Buenos Aires Argentina, 1991

121

facultades respectivas del titular de un derecho intelectual y del adquirente de los

productos protegidos con relación a la disposición de ellos. »131

En esencia este principio establece que una vez que un producto es puesto de manera

legítima en el mercado, nacional, subregional o internacional el titular carecerá de sus

derechos sobre éste, es decir se le habrán agotado. La consecuencia de dicho

principio es la pérdida, para el titular, del derecho de impedir o limitar la circulación

de los productos protegidos, una vez que hubieren sido puestos en el comercio por el

o por terceros con su consentimiento. Hay una expiración de la protección pero en

relación no con el derecho inmaterial en sí, sino con el derecho sobre los bienes ya

producidos, su titular no podrá ejercitar la facultad de exclusion con respecto a actos

de explotación posteriores.

En España la introducción en el comercio dentro del territorio nacional de los

productos protegidos llevada a cabo por el titular de la patente o con su

consentimiento, es presupuesto para que opere el agotamiento nacional del derecho

de propiedad industrial132.

En los EEUU el derecho finaliza con la venta autorizada del producto patentado, el

cual, de ahi en adelante, no puede ser controlado en virtud de la patente.133

En la Comunidad Europea134 para hacer compatible y armónico el derecho de

exclusividad de ámbito nacional con el funcionamiento de la libre circulación de

mercancías, se desarrolló la doctrina del agotamiento comunitario de los derechos de

propiedad industrial. Así, no cabe hacer uso del derecho de exclusividad cuando los 131 Ibid.132 Art. 53 ley de patentes y artículo 32 de la leyes de marcas española.133 Alfredo Poli menciona las sentencias que dieron origen a esta intrepretacion: United States v.Univis Lens Co., Corte Suprema, 316 “US” 241 (1.942); United States v. Masonite Corp., CorteSuprema, 316 “U.S.” 245 (1.942).

122

productos protegidos por la patente o marca han sido comercializados previamente en

otro estado miembro por el titular del derecho o con su consentimiento

(extraterritorialidad comunitaria del agotamiento). Ya que de acuerdo a la

jurisprudencia del TJCE el objeto específico de un derecho de propiedad industrial

incluye el derecho de poner los productos en circulacion la primera vez, pero no le da

el derecho del titular de impedir la venta de productos ya comercializados en

cualquier pais comunitario por el titular del derecho o con su consentimiento. El

agotamiento comunitario de la patente o del derecho de exclusividad no admite que

se invoquen las normas nacionales sobre patentes por parte del titular para prohibir

las ventas paralelas y ventas directas desde otros paises de la comunidad, de

productos protegidos. Existen normas destinadas a prohibir el despacho a libre

práctica (formalización de los requisitos para la importación de productos

procedentes de terceros países), la exportación , la reexportación y la inclusión de un

régimen de suspensión de las mercancías con usurpación de marca y de mercancías

piratas.135 Es de anotar que solo se refiere a los ordenamientos nacionales en relación

con el territorio de los países miembros de la comunidad. En el caso español la

comercialización fuera de este territorio no supone el agotamiento del derecho de

patente (mantiene la posibilidad de prohibir la importación).

El artículo 6 del acuerdo ADPIC de manera expresa determina que no mencionará

dicho tema a lo largo de su articulado.

Por su parte la Decisión 344, a través del literal a) del artículo 35, hace referencia a

la figura del agotamiento en los mismos términos anotados anteriormente

estableciendo que el titular del derecho de propiedad industrial no podría hacer uso de

su derecho « cuando se trate de la importación del producto patentado que hubiere

sido puesto en el comercio en cualquier país, con el consentimiento del titular, de un

134 Art. 28 y 76 del Convenio sobre la patente comunitaria y art 13 del reglamento sobre la marcacomunitaria.135 Reglamento C.E. No. 3295/94

123

licenciatario o de cualquier otra persona autorizada para ello ». En el Derecho de la

competencia a través de esta figura, se busca esencialmente evitar el abuso de la

posición de monopolio que se deriva de las patentes (por ejm. Importar productos de

otro país, si en el local, el titular o su representante cobra un precio más elevado que

en aquel).

7. TERMINACION DEL DERECHO

Las causas por las cuales puede terminar este derecho de exclusividad para su titular

puede ser porque su titular renuncia a este, o simplemente porque venció el término

previsto de la patente otorgada.

En la renuncia por parte del titular a su derecho, muchos factores pueden conducir a

esta actitud, desde factores altruístas, en el sentido de donarlas a la humanidad para

un mayor aprovechamiento, hasta factores personales como la incapcidad económica

para su explotación.

La duración del Derecho de Exclusividad es relativa, “mientras en el ámbito del

derecho de autor se considera que la extensión de los plazos del derecho exclusivo no

afectan el desarrollo cultural, en materia de invenciones se afirma que no deben

reconocerse exclusividades de explotación por un tiempo mayor que el que resulte

necesario para alentar las inversiones que demande su desarrollo”.136 Una vez llegado

el plazo, expiran los derechos de exclusividad y la respectiva creación pasa a ser de

dominio público, ya que el otorgamiento del derecho se hizo en consideración al

interés social.La duración de una patente de invención es de veinte años, de un

modelo de utilidad diez y de un diseño industrial ocho años.

136 Villalba, ob. cit. en la nota 3.

124

CONCLUSIONES

En la última década la propiedad industrial ha evolucionado a una velocidad mucho

mas rápida en relación con los años anteriores. Varios factores han coadyuvado en

este comportamiento: la apertura de los mercados, que permitió un significativo

crecimiento del comercio internacional y el proceso de globalización de la economía,

la existencia de un marco que determina unos requisitos mínimos de protección

contenidos en el acuerdo ADPIC, y principalmente la enorme influencia de los países

desarrollados para establecer legislaciones tendientes a proteger los nuevos

productos, procesos y diseños de sus multinacionales; Todo esto contrastado con la

baja capacidad de negociación de los países de latinoamérica, debilitados por la crisis

de la deuda de la década de los 80 que menguo su capacidad de respuesta ante el

temor de posibles represalias comerciales si no se optaba por el cambio. Dichos

cambios ocurrieron principalmente en disciplinas tales como la limitación o

eliminación de la obligación de explotación, la ampliación del campo de la

patentabilidad y el fortalecimiento de los derechos de los titulares. Es también hasta

hace poco que la legislación de la competencia ha empezado a tomar auge

principalmente por la necesidad del mercado de proteger tanto a los productores

como a sus consumidores, y de lograr que la actividad que realiza se lleve a cabo

dentro de un escenario caracterizado principalmente por la trasparencia. Dichos

cambios han ocurrido en latinoamérica de una forma tal que se implantaron sin que se

hubiera trazado una verdadera política de coordinación entre estas dos disciplinas,

125

con lo que se hubiera facilitado el desarrollo paralelo de las dos, y el crecimiento mas

sano de sus economías, en efecto las reformas de la propiedad industrial en America

Latina, se han efectuado sin desarrollar paralelamente un regimen de defensa de la

competencia que asegure una aplicación procompetitiva de la propiedad industrial.

Aún así, y teniendo ya estructurado un sistema comunitario de propiedad industrial, al

mirar las estadísticas se puede apreciar que no se le ha dado la dimensión que

corresponde, tal y como se hace en los países desarrollados en donde esta figura

constituye un instrumento importante de desarrollo de la economía.

La relación entre la propiedad industrial y la legislación de la competencia es muy

estrecha, no siendo cierta la afirmación hecha en cuanto a la incompatibilidad entre

las dos. La propiedad industrial no es una forma ilegítima de restricción o alteración

de la libre competencia, pues si bien los derechos otorgados por la propiedad

industrial constituyen un monopolio, esta es una autorización legal concedida por el

Estado de acuerdo a una política establecida, basada en motivos que van desde la

búsqueda de un desarrollo industrial protegiendo al inventor, hasta la protección a los

inversionistas, en que la exclusividad opera como una retribución hacia estos.

Dicho conflicto es inexistente siempre y cuando el titular del Derecho no exceda el

marco establecido. En efecto, el titular del derecho de exclusividad no lo puede

ejercer de una manera absoluta, deberá respetar los límites establecidos a su derecho,

ya que si no lo hace dejará de tener la protección conferida por la ley, y se convertiría

en un violador de una serie de normas contenidas principalmente en la legislación de

la competencia. Y es aquí en donde el Estado entra a funcionar, de oficio o a petición

de parte, para imponerle ciertas excepciones a ese derecho, a través de las cuales un

tercero podrá utilizar la materia de las nuevas creaciones sobre la que se basa. Así, las

licencias obligatorias constituyen una institución de vieja data en el derecho de

126

patentes que han sido y siguen siendo utilizadas para evitar abusos en el ejercicio de

los derechos por parte del titular de la patente y evitar así distorsiones en el mercado.

Es muy difícil establecer los límites exactos del derecho de exclusividad, por lo cual

sería necesario enumerar una serie de conductas violatorias de la ley y en especial de

la legislación sobre la competencia, las cuales no se encuentran reguladas en su

totalidad en el régimen colombiano, pero si en otros ordenamientos.

Es necesario tener en cuenta dichas conductas, aprovechando el desarrollo que se le

quiere dar en nuestro país, las cuales hemos podido ver frecuentemente a lo largo de

estos años siendo poco lo que se ha hecho para frenarlas, bien porque no se hayan

determinadas en nuestra legislación, bien porque no existían los medios para

determinarlas o porque aun se carece de la experiencia para hacerlo.

127

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