ילארשיה ילילפה ןידהו אמור תנמא המאתהו...

International board: H.E Judge Thomas Buergenthal Prof. M. Cherif Bassiouni Prof. Irwin Cotler Prof. Anne Bayefsky Prof. Laurence Boisson de Chazounes Prof. Christine Chinkin Prof. Marc Cogen Prof. Timothy McCormack Prof. Thomas Oppermann Prof. Steven Ratner Prof. Philippe Sands Prof. Torsten Stein Prof. Daniel Thurer Prof. Joseph Weiler Executive Committee: Prof. Frances Raday – Chair Prof. Ruth Lapidoth –Founding Chair Prof. Orna Ben-Naftali Prof. Yuval Shany Prof. Aeyal Gross Prof. Iris Canor Dr. Amichai Cohen Dr. Yuval Livnat

אמנת רומא והדין הפלילי הישראלי

משלימות והתאמה

יניב ואקי

נעם וינר

2011-א"התשע

במטרה לקדם ולהטמיע נורמות בינלאומיות בחוק הישראלי ובחברה 2004מרכז קונקורד נוסד בשנת

להעלות את המודעות בישראל בדבר התפתחות הדין ההומניטרי ומשטר מרכז קונקורד שואף. הישראלית

שיח המשפטי והחברתי ובתהליכי קבלת ההחלטות -זכויות האדם הבינלאומי ולקדם את הטמעתם בדו

.במדינת ישראל

, מחקר :משפטיים על מנת לקדם את מטרותיומרכז קונקורד מפעיל מגוון רחב של אמצעים אקדמיים ו

המוגשות לבתי המשפט לעבודה ולבית המשפט ) אמיקוס קוריאה(חה כידיד בית משפט חוות דעת מומ

שום נורמות בינלאומיות אשר לא נלקחו בחשבון על ידי בית ין מיוחד בייהעליון בתיקים בהם ישנו עני

אשר נועדו להעלות שאלות , כנסים וסדנאות בהשתתפות מומחים מובילים מהארץ ומהעולם, המשפט

הרצאות וניירות עמדה בנושאים אשר עומדים על סדר , דמי בשילוב זווית ראיה פרקטיתבמישור האק

.ואשר לדעתו מצריכים התייחסות של המשפט הבינלאומי, היום הציבורי

מרכז קונקורדמחברים ולכל הזכויות שמורות ל©

ד יניב ואקי"עו

תואר ראשון בוגר .פרקליטת המחוז של ועוזר משפטי ת מחוז מרכזופרקליטב מחלקה הפליליתבסגן בכיר

-ותלמיד לתואר שלישי באוניברסיטת בר אביב-מאוניברסיטת תל )בהצטיינות יתרה(במשפטים שני ותואר

מאמרים בתחום מספר וכן) יורם רבין' ביחד עם פרופ" (דיני עונשין"הספר ,השונים בין חיבוריו. אילן

נים בתחום דיני העונשין והמשפט הפלילי בקורסים שומרצה .ודיני הראיות המשפט הפלילי

. המכללה למנהל, אילן ובבית הספר למשפטים המסלול האקדמי- אוניברסיטת בר, למשפטים בפקולטה

.כתב העת המשפטי של לשכת עורכי הדין ,"הפרקליט"העת - של כתב עורךמשמש כ

ד נעם וינר"עו

בוגר תואר שני מאוניברסיטת מישיגן , א"בוגר תואר ראשון במשפטים ובמדע המדינה מאוניברסיטת ת

ב ועבד בבית "ד וינר עסק בעריכת דין בישראל ובארה"עו. ותלמיד לתואר שלישי באוניברסיטת מישיגן

.המשפט הבינלאומי בהאג

ג

תוכן עניינים

יא ........................................................................................................... המחברים הקדמת

1 ............................................................................................................. מבוא: ראשון פרק

1 ................................................................................................ המשלימות עקרון והצגת הקדמה .1

4 ..................................................................................................................... ......המחקר מטרת .2

5 ......................................................................................................... ומתודולוגיה המחקר מבנה .3

7 ..........................................מקדימות דיוניות הערות – שיפוט וסמכות המשלימות עקרון: שני פרק

7 ..................................................................... הבינלאומי הפלילי המשפט בית של השיפוט סמכות .1

8 ............................................... המאוחדות האומות של הכללית בעצרת פלסטינאית במדינה הכרה .2

9 ....................................................................................................... רומא לאמנת טרפותהצ .א

9 ................................................................................................. מדינה של וסטטוס ריבונות .ב

10 ............................................................................ בריבונות והכרה הכללית העצרת סמכות .ג

11 ............................................ האמנה מסמכי והפקדת המאוחדות האומות לארגון הצטרפות .ד

11 ...................................................................................................... .......................סיכום .ה

12 ................................................................................................... המשלימות עקרון של תחולתו .3

19 .................................................................. הפלילי המשפט של כלליים עקרונות: שלישי פרק

19 ............................................................................................................... ....................הקדמה .1

19 ........................................................................................................................החוקיות עקרון .2

ד

25 .................... רומא לאמנת 24 סעיף – העבירה עשיית זמן לפי העונשין דיני ותחולת למפרע ענישה .3

29 ............................................................................................................... ............הנפשי היסוד .4

32 .............................................................................................................. ............הנסיון עבירת .5

36 .........................................................................................................................לעבירה צדדים .6

46 ........................................................................................................... פלילית לאחריות סייגים .7

61 ............................................................................................................... ..................חסינויות .8

62 .............................................................................................................. .................התיישנות .9

63 ............................................................................................. עם השמדת פשע: רביעי פרק

63 ............................................................................................. עיקריים דגשים – הישראלי החוק .1

63 ............................................................................................................... ..............רומא אמנת .2

64 ................................................. הישראלי לדין והתאמתם הפרטניות לעבירות ספציפיים יסודות .3

64 ....................................................................................................... ........כלליים עקרונות .א

65 ...................................................................מוות גרימת באמצעות עם השמדת –) a(6 סעיף .ב

66 ....................................... חמור נפשי או גופני נזק גרימת באמצעות עם השמדת –) b(6 סעיף .ג

להביא נועדו אשר חיים בתנאי הקבוצה חברי השמת באמצעות עם השמדת –) c(6 סעיף .ד

67 ............................................................................................................ הפיזית להשמדתם

69 .......................... ילודה למנוע שמטרתם אמצעים הפעלת באמצעות עם השמדת –) d(6 סעיף .ה

70 ............................................ ילדים של בכפיה העברה באמצעות עם השמדת –) e(6 סעיף .ו

73 ...................................................................................... האנושות נגד פשעים: חמישי פרק

73 ................................................................................................. עיקריים דגשים – הישראלי החוק .1

ה

75 ........................................................................................................................ .........רומא אמנת . 2

80 ..................................................... הישראלי לדין והתאמתם הפרטניות לעבירות ספציפיים יסודות .3

80 .............................................................................. האנושות נגד כפשע רצח –) a)(1(7 סעיף .א

81 ......................................................................... האנושות נגד כפשע השמדה –) b)(1(7 סעיף .ב

84 ........................................................................... האנושות נגד כפשע שעבוד –) c)(1(7 סעיף .ג

86 ............................. האנושות נגד כפשע אוכלוסיה של כפויה העברה או גירוש –) d)(1(7 סעיף .ד

88 ..............האנושות נגד כפשע פיזית חירות של אחרת חמורה שלילה או כליאה –) e)(1(7 סעיף .ה

90 .......................................................................... האנושות נגד כפשע עינויים –) f)(1(7 סעיף .ו

94 .......................................................................... האנושות נגד כפשע אונס – g(-1)(1(7 סעיף .ז

97 ................................................................ האנושות נגד כפשע מיני שעבוד – g(-2)(1(7 סעיף .ח

99 ................................................................. האנושות נגד כפשע כפויה זנות – g(-3)(1(7 סעיף .ט

101 ................................................................ האנושות נגד כפשע כפוי הריון – g(-4)(1(7 סעיף .י

103 ............................................ האנושות נגד כפשע בכפייה עיקור או סירוס – g(-5)(1(7 סעיף .יא

105 .......................................................... האנושות נגד כפשע מינית אלימות – g(-6)(1(7 סעיף .יב

108 ......................................................................... האנושות נגד שעכפ רדיפה –) h)(1(7 סעיף .יג

110 .............................................. האנושות נגד כפשע אנשים של כפויה העלמה –) i)(1(7 סעיף .יד

115 .................................................................... האנושות נגד כפשע אפרטהייד –) j)(1(7 סעיף .טו

117 ...................................... האנושות נגד כפשע אנושיים בלתי אחרים מעשים –) k)(1(7 סעיף .טז

121 ................................................................................................ מלחמה פשעי: שישי פרק

121 .............................................................................................. עיקריים דגשים - הישראלי החוק .1

ו

123 ......................................................................................................................... .....רומא אמנת 2.

133 ................................................................... הישראלי בדין ןוהתאמת לעבירות ספציפיים יסודות .3

133 ........................................................ מלחמה כפשע במתכוון מוות גרימת –) i)(a)(2(8 סעיף .א

135 ............................................................................ מלחמה כפשע עינוי – ii( -1)(a)(2(8 סעיף .ב

139 ........................................................... מלחמה כפשע אנושי בלתי יחס – ii( -2)(a)(2(8 סעיף .ג

140 .........................................................מלחמה כפשע ביולוגיים ניסויים – ii( -3)(a)(2(8 סעיף .ד

כפשע לבריאות או לגוף חמורה חבלה או רב סבל של במתכוון גרימה –) iii)(a)(2(8 סעיף .ה

142 ................................................................................................................... .......מלחמה

, צבאית נחיצות של הצדק ללא, ברח מידה בקנה רכוש של והחרמה הריסה –) iv)(a)(2(8 סעיף .ו

143 ....................................................... מלחמה כפשע ובמתכוון חוקי בלתי באופן בוצעו אשר

כפשע אויבת מדינה בכוחות לשרת אחר מוגן אדם או מלחמה שבוי כפיית –) v)(a)(2(8 סעיף .ז

145 .................................................................................................................... ......מלחמה

למשפט אחר מוגן אדם או מלחמה שבוי של זכויותיו של במתכוון שלילה –) vi)(a)(2(8 סעיף .ח

146 ................................................................................................. מלחמה כפשע ורגיל הוגן

148 .................................... מלחמה כפשע חוקיים בלתי העברה או גירוש – vii( -1)(a)(2(8 סעיף .ט

149 .................................................... מלחמה כפשע חוקית בלתי כליאה – vii( -2)(a)(2(8 סעיף .י

150 ......................................................... מלחמה כפשע ערובה בני לקיחת –) viii)(a)(2(8 סעיף .יא

אזרחים כנגד או כזו היא באשר אזרחית אוכלוסיה נגד מכוונת התקפה –) i)(b)(2(8 סעיף .יב

152 ......................................................... מלחמה כפשע בלוחמה חלק לוקחים שאינם פרטיים

153 ................................ מלחמה כפשע אזרחיות מטרות נגד מכוונת התקפה –) ii)(b)(2(8 סעיף .יג

אשר רכב כלי או יחידות, אספקה, מתקנים, אדם כוח נגד מכוונת התקפה –) iii)(a)(2(8 סעיף .יד

במגילת לאמור בהתאם שלום שמירת במשלחת או הומניטארי סיוע יותבפעילו משתתפים

דיני לפי אזרחיים לאובייקטים או לאזרחים המוענקת להגנה זכאים הם עוד כל, ם"האו

154 .............................................................................. מלחמה כפשע הבינלאומיים המלחמה

ז

חבלה או במוות תלווה זו התקפה כי ידוע כאשר, התקפה של במתכוון ביצוע –) iv)(b)(2(8 סעיף .טו

לסביבה היקף ורחב טווח ארוך, חמור נזק או אזרחיים לאובייקטים היזק או לאזרחים

ישירות הצפוי הקונקרטי הצבאי ליתרון ביחס מופרז יהיה ברור באופן אשר הטבעית

156 ................................................................................................ מלחמה כפשע מההתקפה

או מגורים מקומות, כפרים, ערים של שהוא אמצעי בכל, הפצצה או התקפה –) v)(b)(2(8 סעיף .טז

158 .............................................מלחמה כפשע צבאיות מטרות ושאינם מוגנים שאינם בנינים

שנותר או נשקו את שהניח לאחר, אשר לוחם של פציעה או הריגה – רומא לאמנת) vi)(2(8 יףסע .יז

159 .................................................... מלחמה כפשע דעת שיקול מתוך נכנע, הגנה אמצעי ללא

160 .................................... חמהמל כפשע כניעה בדגל הולם בלתי שימוש – vii(-1)(b)(2(8 סעיף .יח

כפשע האויב צבא של ומדים בסימנים או בדגל הולם בלתי שימוש – vii( -2)(b)(2(8 סעיף .יט

162 .................................................................................................................. ........מלחמה

כפשע ם"האו של ובמדים בסימנים או בדגל הולם בלתי שימוש – vii( -3)(b)(2( סעיף .כ

163 .................................................................................................................. ........מלחמה

, ם"האו של או, האויב צבא של ומדים בסימנים או בדגל הולם בלתי שימוש – vii(-4)(b)(2( סעיף .כא

כפשע חמורה אישית לחבלה או למוות המביאים, נבה'ג תאמנו של המיוחדים בסמלים וכן

165 .......................................................................................................................... מלחמה

חלקים של, הכובשת המדינה מטעם, בעקיפין או במישרין, העברה –) viii)(b)(2(8 סעיף .כב

העברת או גירוש או, היד על הכבוש שטח תחומי תוך אל שלה האזרחית מהאוכלוסייה

כפשע לו מחוצה אל או זה שטח תחומי בתוך, ממנה חלקים או, הכבוש השטח אוכלוסיית

166 .................................................................................................................. ........מלחמה

אתרים, הצדק מטרות או מדע, אמנות, חינוך, דת מבני של מכוונת התקפה –) ix)(b)(2(8 סעיף .כג

מהווים אינם עוד כל, נאספים והפצועים החולים בהם ומקומות חולים בתי, היסטוריים

168 ......................................................................................... מלחמה כפשע צבאיות מטרות

169 ................................................................... מלחמה כפשע מום הטלת – x( -1)(b)(2(8 סעיף .כד

171 ......................................... מלחמה כפשע מדעיים או רפואיים ניסויים – x( -2)(b)(2(8 סעיף .כה

או עוינת למדינה השייכים אדם בני של, בוגדני באופן, פציעתם או הריגתם –) xi)(b)(2(8 סעיף .כו

172 ....................................................................................... מלחמה כפשע עוין צבא ותלכוח

173 .................................מלחמה כפשע להורג מיד יוצאו שבויים כי הכרזה –) xii)(b)(2(8 סעיף .כז

ח

לצרכי מוחלט באופן נחוץ הדבר כאשר למעט, האויב רכוש והחרמת הריסה –) xiii)(b)(2(8 סעיף .כח

174 ..................................................................................................... מלחמה כפשע מלחמה

או, מושעות, מבוטלות האויב מדינת אזרחי ותביעות זכויות כי הכרזה –) xiv)(b)(2(8 סעיף .כט

176 ......................................................................... מלחמה כפשע משפט בבית קבילות שאינן

כנגד המכוונות הלוחמה בפעילויות חלק לקחת האויב מדינת אזרחי כפיית –)xv)(b)(2(8 סעיף .ל

......מלחמה כפשע המלחמה החלה טרם האויב מדינת בכוחות שירתו אם אף, אזרחותם מדינת

177

178 ................. מלחמה כפשע בהתקפה ה/נכבש אם אף, מקום או עיר ביזת –) xvi)(b)(2(8 סעיף .לא

179 ................................ המלחמ כפשע מורעלים נשק כלי או ברעל שימוש –) xvii)(b)(2(8 סעיף .לב

אמצעי או חומר, נוזל כל וכן, אחרים או רעילים, חונקים בגזים שימוש –) xviii)(b)(2(8 סעיף .לג

180 ........................................................................................................ מלחמה כפשע דומה

, האדם גוף בתוך בקלות משתטחים או מתרחבים אשר בכדורים שימוש –)xix)(b)(2(8 סעיף .לד

כפשע בחתכים מנוקבת או הכדור מרכז כל את מכסה שאיננה קשה עטיפה עם כדורים כדוגמת

181 .......................................................................................................................... מלחמה

טבעם אשר לחימה ובשיטות ובחומרים בכדורים, וחמהל בכלי שימוש –) xx)(b)(2(8 סעיף .לה

דיני את שרירותית מפרים טבוע שבאופן כאלה או הכרחי בלתי לסבל או יתרה לחבלה לגרום

אלה לחימה ושיטות וחומרים כדורים, לוחמה כלי עוד כל וזאת, הבינלאומיים המלחמה

הרלוונטית הוראותל בהתאם שהוסף, זו לאמנה בנספח וכלולים מקיף לאיסור כפופים

182 ..................................................................... מלחמה כפשע 123-ו 121 הסעיפים הקבועות

183 ......... מלחמה כפשע ומשפיל מביש יחס מתן בפרט, האדם בכבוד פגיעה –) xxi)(b)(2(8 סעיף .לו

185 .......................................................................מלחמה כפשע אונס – xxii(-1)(b)(2(8 סעיף .לז

187 ............................................................. מלחמה כפשע מיני שעבוד – xxii(-2)(b)(2(8 סעיף .לח

189 ................................................................. מלחמה כפשע כפויה זנות – xxii(-3)(b)(2( סעיף .לט

190 ................................................................. מלחמה כפשע כפוי הריון – xxii(-4)(b)(2( סעיף .מ

191 ............................................ מלחמה כפשע בכפייה ורעיק או סירוס – xxii(-5)(b)(2(8 סעיף .מא

192 .......................................................... מלחמה כפשע מינית אלימות – xxii(-6)(b)(2(8 סעיף .מב

ט

או אזורים, נקודות להפוך כדי אחר מוגן םאד או אזרח נוכחות ניצול –) xxiii)(b)(2( סעיף .מג

193 ............................................ מלחמה כפשע צבאיים מבצעים מפני חסינים, צבאיים כוחות

וכוח, רפואיים רכב וכלי יחידות, אספקה, מבנים כנגד מכוונת התקפה –) xxiv)(b)(2(8 סעיף .מד

כפשע הבינלאומי למשפט בהתאם נבה'ג אמנות של המאבחנים הסמלים את הנושאים אדם

194 ................................................................................................................. .........מלחמה

מניעת באמצעות, לוחמה כשיטת, אזרחים של בהרעבה מכוון שימוש –) xxv)(b)(2(8 סעיף .מה

אמנות לפי סיוע משלוחי אספקת של מכוונת הכשלה הז בכלל, להישרדותם חיונית אספקה

195 ........................................................................................................ מלחמה כפשע נבה'ג

ניצול או הלאומי הצבא לכוחות 15 לגיל מתחת ילדים צירוף או גיוס –) xxvi)(b)(2( סעיף .מו

196 ..................................................................... מלחמה כפשע בלוחמה הפעילה השתתפותם

הקשורות מסיבות ממקומה אזרחית אוכלוסיה להעביר הוראה מתן –) viii)(e)(2(8 סעיף .מז

198 ................................................................................................................ .........לסכסוך

199 ......................................................................................................... סיכום: שביעי פרק

יא

הקדמת המחברים

תופעה ב ואולם לא מדובר . לקלישאה זה מכברהפכה המפורסמת שהעולם הפך לכפר גלובלי קטןהאמירה

עם חיזוק הקשרים בין . ים-לסחר בינלאומי ולחופשות בארצות, לתקשורת ההמונים המודרניתמוגבלת ה

התפתחה גם נורמה , גורלם של כל בני האנוש קשור זה בזהוההכרה בכך שבתחומים מסוימים , עמי העולם

באה לידי ביטוי והפעם הראשונה שתובנה ז. בינלאומית לגבי איסורים פליליים שהם נחלת כלל בני האדם

לאור זוועות , שם. לים הצבאיים במשפטי נירנברג ובטוקיוביותר היתה עם כינוס הטריבונבאופן מוחשי

קבעו השופטים בפעם הראשונה כי מעשים , רוסנת של צבא יפן באסיההשואה והאלימות הבלתי מ

שהם מהווים פשע נגד האנושות כולה וכי הם פוגעים פגיעה אבסולוטית במוסר , מסוימים הינם כה חמורים

.בין אם שליט או שלטון מסוים קבע כי הם חוקיים ובין אם לאו, האנושי באשר הוא

היתהמטרת האמנה . 1998בשנת בית המשפט הפלילי הבינלאומינכתבה אמנת , חבלי לידה רבים מקץ

, על פי האמנה. ולא רק לגבי סכסוך ספציפי, להקים בית משפט פלילי בינלאומי אשר יפעל באופן תמידי

גם על אזרחי מדינות ויתרה מכך קונה בית המשפט הבינלאומי סמכות שיפוט על אזרחי מדינות החברות בו

. במידה ואזרחים אלה מבצעים פשעים בשטחה של מדינה החברה באמנה, המשפט אשר אינן חברות בבית

משטרים במדינות ערב רבות התערערו והתחלפו והעומדים בראש הרשות , 2011סתיו -קיץ, בימים אלה

אין לדעת מתי תמצא עצמה מדינת ישראל במצב . הפלסטינית מבקשים הכרה בינלאומית בפלסטין כמדינה

ואזרחיה יהיו חשופים לחקירה ולהעמדה , ה לחברות בבית המשפט הפלילי הבינלאומיבו יהפכו שכנותי

. של בית המשפט הפלילי הבינלאומי משרדי התביעהלדין על ידי

ראינו לנכון לבחון את ההתאמה בין האיסורים הפליליים הקבועים באמנת בית המשפט הפלילי ,לאור זאת

, ראשית. שתי מטרות עיקריות ולבחינה ז. ק הפלילי הישראליהבינלאומי ובין האיסורים הקבועים בחו

של תפיסת אומות העולם לגבי מובהק בהתחשב בכך שאמנת בית המשפט הפלילי הבינלאומי מהווה ביטוי

ואף כי , ראוי כי רשויות השלטון והחוק בישראל, איסורים החוצים גבולות ותקפים לגבי האנושות כולה

בית המשפט , שנית. העולם מדינות שארלבחון היכן עומדת מדינת ישראל ביחס ליוכלו , חוקרים ישראליים

. הבינלאומי הפלילי קונה סמכות לחקור ולהעמיד אדם למשפט אך ורק אם לא הועמד לדין במקום אחר

ישראל ביכולתה של אם בדוקהתאמה בין מערכות האיסורים על מנת ל נהאם ישהראוי לבחון ,לכן

ועל ידי כך לחסוך את , למשפט אזרחים אשר יש חשד כי ביצעו פשעים בינלאומייםמלכתחילה להעמיד

אין בידי ברי כי, שכן בהיעדר איסור פלילי. הבינלאומיהפלילי הצורך בהעמדתם לדין בפני בית המשפט

.מערכת החוק הישראלית להעמיד אדם לדין בגין פשע בינלאומי

אשר נתן לנו את האפשרות ,ת המשפט הבינלאומי בישראלברצוננו להודות למרכז קונקורד לחקר קליט

ארנה בן נפתלי שסייעו בכיוון ובמיקוד ' פרופלפרנסס רדאי ו' לפרופ ובמיוחד, לערוך ולפרסם מחקר זה

עוזרי המחקר ,ד אריאל יוסף"עוד דיקלה ואקי ול"לעו, ד סיגל הורוביץ"עולברצוננו להודות . המחקר

ממרכז טלי לויתודה מיוחדת ל. המחקר אשר קדמה לכתיבתו של החיבור בעבודתסייעו ר שא ,המסורים

ד קרן מיכאלי אשר "תודה לעו, בנוסף .על עזרתה הרבה בעריכת המחקר ובתהליך הוצאתו לאור ,קונקורד

. קראה טיוטה מוקדמת של החיבור והעירה הערות מועילות

יב

.חבריםהעמדות המובאות בחיבור זה מבטאות את עמדתם הפרטית של המ

יניב ואקי ונעם וינר 2011ספטמבר

מבוא: פרק ראשון

1

מבוא: רק ראשוןפ

הצגת עקרון המשלימותהקדמה ו .1

מאז משפטי נירנברג מתקדמת הקהילה הבינלאומית אל עבר כינונה של אחריות פלילית בינלאומית

במהלך המאה העשרים התפתח המשפט הפלילי . בגין פשעי מלחמה חמורים ופשעים נגד האנושות

צדדיות כגון האמנה למניעת פשע של רצח עם - הבינלאומי על ידי מיסודן של נורמות באמנות רב

. 'בלתי אנושיים או משפילים וכו, האמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, ולהענשת מבצעיו

נוכח כשלים חמורים של מערכות המשפט המדינתיות באכיפת הנורמות , לצד אמנות אלה

הוקמו מספר טריבונלים משפטיים על ידי מועצת הביטחון במטרה לאכוף נורמות , ותהבינלאומי

). כגון בתי הדין הפליליים הבינלאומיים לפשעים שבוצעו ביוגוסלביה לשעבר וברואנדה(אלה

כגון הטריבונל (ם ובין ממשלות מקומיות "טריבונלים דומים הוקמו עקב שיתוף פעולה בין האו

הצעד המשמעותי ביותר בו נקטה ). בטימור המזרחית ובקמבודיה, ה לאוןהמיוחד שהוקם בסייר

.הקהילה הבינלאומית בהקשר זה היה הקמתו של בית המשפט הפלילי הבינלאומי

הוק אלא כטריבונל קבוע בו ניתן יהיה להעמיד לדין את אלה -לא כערכאה אד, הקמת מוסד חדש זה

העלתה שאלות רבות לגבי היקף סמכות , ותהאחראים לפשעים החמורים ביותר בעיני האנוש

אחת השאלות הקשות ביותר . וטריטוריאלית תהן מבחינה מהותית והן מבחינה פרסונאלי, השיפוט

שלא כמו . בהקשר זה עוסקת ביחס בין בית המשפט הפלילי הבינלאומי ובין בתי המשפט המדינתיים

ם ואשר זכו אוטומטית בסמכות שיפוט פשעים ספציפיילצורך טיפול בבתי הדין המיוחדים שהוקמו

היה צורך במנגנון שונה בכדי לחלק את סמכות השיפוט בין בית המשפט , רחבה על פשעים אלה

.הפלילי הבינלאומי הקבוע ובין בתי המשפט המדינתיים

על פיו – complementarity – "משלימות"המנגנון שנקבע ואשר כיום פועלים על פיו הינו מנגנון ה

לפי עקרון . בית המשפט הפלילי הבינלאומי מנגנון משלים בלבד למערכת המשפט המדינתית מהווה

ימו אתעת האזרחות של הנאשם ממצה אם מדינ, לאמנת רומא 17אשר נקבע בסעיף , "המשלימות"

מיצוי . "בית המשפט הבינלאומי הפלילישל השיפוט נשללת סמכות, בתום לב וההליך נעשה הדין

בגין עבירות שמהותן זהה ,למצב בו הנאשם מועמד לדין או נחקר על ידי המדינהמתייחס " הדין

. למהות הפשעים לפי אמנת רומא

לאמנת רומא 17סעיף

Article 17 – Issues of admissibility

1. Having regard to paragraph 10 of the Preamble and article 1, the Court shall determine that a case is inadmissible where:

יניב ואקי ונעם וינר –והדין הפלילי הישראלי אאמנת רומ

2

a. The case is being investigated or prosecuted by a State which has jurisdiction over it, unless the State is unwilling or unable genuinely to carry out the investigation or prosecution;

b. The case has been investigated by a State which has jurisdiction over it and the State has decided not to prosecute the person concerned, unless the decision resulted from the unwillingness or inability of the State genuinely to prosecute;

c. The person concerned has already been tried for conduct which is the subject of the complaint, and a trial by the Court is not permitted under article 20, paragraph 3;

d. The case is not of sufficient gravity to justify further action by the Court.

2. In order to determine unwillingness in a particular case, the Court shall consider, having regard to the principles of due process recognized by international law, whether one or more of the following exist, as applicable:

a. The proceedings were or are being undertaken or the national decision was made for the purpose of shielding the person concerned from criminal responsibility for crimes within the jurisdiction of the Court referred to in article 5;

b. There has been an unjustified delay in the proceedings which in the circumstances is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice;

c. The proceedings were not or are not being conducted independently or impartially, and they were or are being conducted in a manner which, in the circumstances, is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice.

3. In order to determine inability in a particular case, the Court shall consider

whether, due to a total or substantial collapse or unavailability of its national judicial system, the State is unable to obtain the accused or the necessary evidence and testimony or otherwise unable to carry out its proceedings.

17סעיף

)עקרון המשלימות(עקרונות של קבילות

ן בית המשפט יקבע כי עני, לאמנה 1 בפסקה העשירית של ההקדמה ובסעיףבהתחשב .1

: אינו קביל כאשר


3

על ידי מדינה אשר לה סמכות שיפוט , או הוגשה תביעה בעניין, ן נחקרהעני .א

ערוך חקירה או ל, ביושר לב, אלא אם המדינה אינה רוצה או אינה יכולה, לגביו

; להגיש תביעה בענין

חליטה שלא הוהמדינה , הענין נחקר על ידי מדינה אשר לה סמכות שיפוט לגביו .ב

אלא אם ההחלטה הנה תולדה של חוסר רצון או חוסר , לתבוע את האדם הנדון

;יכולת של המדינה לתבוע את האדם ביושר לב

ועריכת משפט על , נההאדם הנדון כבר הועמד למשפט בגין המעשה נשוא התלו .ג

;3פסקה , 20ידי בית המשפט אסור על פי סעיף

. הענין אינו חמור דיו בכדי להצדיק פעילות נוספת של בית המשפט .ד

בהתחשב בעקרונות , בית המשפט ייבחן, מנת לבחון את חוסר הרצון בתיק מסויםעל .2

אחד אם, כפי שאלה מוכרים על ידי המשפט הבינלאומי, כללי ההליך הפליליבו

: ככל שהתנאים מתאימים, מהתנאים הבאים מתקיים

או ההחלטה של המדינה נתקבלה על , ין מתקיימיםיאו עד, ההליכים נתקיימו .א

מנת להגן על האדם הנדון מפני אחריות פלילית בגין הפשעים תחת סמכותו של

;5בית המשפט בהתאם לסעיף

ובאופן אשר אינו ,נדחו באופן בלתי מוצדק בהתחשב במצב הנתוןההליכים .ב

;תואם כוונה להעמיד את האדם הנדון לדין

באופן בלתי תלוי ובלתי , או אינם מתנהלים, המשפטיים לא נוהלוההליכים .ג

באופן אשר אינו תואם כוונה להעמיד את , בהתחשב במצב הנתון, אלא, אמצעי

. האדם הנדון לדין

בשל קריסה , חן אםבית המשפט יב, מנת לקבוע חוסר יכולת בעניין מסויםעל .3

המדינה אינה , או בשל היעדרה, מוחלטת או מהותית של מערכת המשפט המדינתית

או , מסוגלת לעצור את הנאשם או לאסוף את הראיות ולגבות את העדויות הנדרשות

.באופן אחר אינה מסוגלת לנהל הליך פלילי

, ומאידך גיסא, דתו לדיןמיצוי הדין עשוי לכלול מחד גיסא הגשת כתב אישום נגד הנאשם והעמ

כל עוד המדינה חקרה בכנות , במצב הדברים האחרון. להעמידו לדיןשלא חקירה שבסופה יוחלט

התוצאה של חוסר יכולת אינהוכל עוד החלטתה שלא להעמיד את הנאשם לדין , את נסיבות האירוע

, כך .הבינלאומיילי הפל בית המשפטשל השיפוט נשללת סמכותאזי , לדין ולהעמיד נהרצוחוסר או

על , אולם .הבינלאומי הפלילי עקרון המשלימות משמש כהגנה מפני תביעה פלילית בבית המשפט

ל להיות מסוגלת להעמידם לדין בגין על ישרא, מהגנה זו" וייהנ"מנת שאזרחים ותושבים ישראלים

אלי שרומכאן החשיבות הרבה המוענקת להתאמת הדין הי, מעשים האסורים באמנת רומא

. להוראות אמנת רומא


4

מטרת המחקר .2

כיוון שבנסיבות מסוימות 1.המחקר בוחן את התאמת הדין הפלילי הישראלי להוראות אמנת רומא

תיתכן העמדה לדין בפני בית המשפט הפלילי הבינלאומי של אינדיבידואלים אזרחי מדינות שאינן

וזאת , בית המשפט הפלילי הבינלאומי ישראלים בפני יתכן מצב בו יואשמו, חברות באמנת רומא

לבחינת היחס בין הדין הישראלי , מכאן. ללא קשר להחלטת ישראל האם להצטרף כצד לאמנה

הוראות מהותיות אלה עוסקות בהגדרת . להוראות המהותיות של אמנת רומא חשיבות רבה

נות העשויות באופי ובהיקף ההג, העבירות אשר תחת סמכות השיפוט של בית המשפט הבינלאומי

. ועוד, םבדיני ההתיישנות הרלוונטיי, בחסינויות, לשלול אחריות פלילית

החיובים המוטלים אודותמיפוי הפערים בין שתי מערכות הדינים יאפשר לקבוע באופן ברור יותר

בע עקרון המשלימות נק, יתרה מכן. על אזרחים ישראלים מתוקף המשפט הפלילי הבינלאומי

אפקטיביים יותר להיותבתי הדין המדינתיים קר לאור ההנחה כי ביכולתם של באמנת רומא בעי

הרמוניזציה בין אמנת, לפיכך. מאשר בית המשפט הפלילי הבינלאומי ,בפסיקת דינם של אזרחיהם

מדינת ,כך. רומא והחקיקה המדינתית תשרת הן את הקהילה הבינלאומית והן את מדינת ישראל

תוכל לשפוט את אזרחיה , חשדנות כלפי בית המשפט הפלילי הבינלאומיהמפגינה בשלב זה , ישראל

בבתי המשפט שלה ובתוך כך תספק להם הגנה אקטיבית מפני עמידה לדין בפני הטריבונל

ובהינתן שהענישה תהלום את חומרת , בהינתן שההליך המשפטי ייעשה בתום לב(בינלאומי ה

וזאת , ושל ישראל כחברה בקהילה זו, הבינלאומיתהאינטרס של הקהילה יקודם , לצד זה .)המעשים

שמדינת ישראל תפנים את האיסורים הבינלאומיים ותיישמם באופן עצמאי בשיטת על ידי כך

האחראים לביצוע פשעים דבר אשר יתרום להגברת האכיפה וימנע מצב בו .העונשין שלה

.ימלטו מעונשבינלאומיים

ההבדלים בין הדין הפלילי הישראלי והדין הפלילי ומתריע על , המחקר מצביע על הזהויות

ומציע דרכים שיאפשרו למתווי המדיניות להתגבר , הבינלאומי כפי שהוא מופיע בסעיפי אמנת רומא

במסגרת המחקר ייבחנו מרכיבי העבירות והעקרונות הכללים בדין הפלילי של . על הבדלים אלה

סמו המלצות באשר לשינויים הנדרשים בחוק יפור, כמו כן. אמנת רומא ויושוו לדין הישראלי

. הישראלי על מנת להתאימו ביתר שאת לאמנת רומא

אמנת רומא הינה אמנה מהפכנית משום שהיא יצרה קודיפיקציה של המשפט המנהגי העוסק

גיבשה לכדי נורמות מחייבות איסורים אשר טרם נתגבשו היא כך ששל וב, בעבירות הבינלאומיות

אנו סבורים כי מחקר , משום כך. וקבעה כי על ביצוע עבירות אלה יש לתת את הדין ,מנהגיהלמשפט

. זה בעל חשיבות רבה כמקדם הפנמת סטנדרטים בינלאומיים פליליים בחוק הישראלי

להרחבה . רכות המשפט המדינתיותלמעידי מדינות -הוטמעה אמנת רומא עלאופן בו דנו בזה לא בחיבור 1 Julio B. Terracino, National Implementation of ICC Crimes, Impact on National Jurisdiction:ורא

and the ICC, Journal of International Criminal Justice, 5 Jicj 421 (2007); Jens Meierhenrich & Keiko Ko, How do States Join the International Criminal Court? The Implementation of the Rome

Statute in Japan, 7 Jicj. 233 (2009).


5

איסורים הזה היא לקדם את המשפט הישראלי הפלילי ולהביאו למצב בו חיבורמטרתו של

מצב דברים זה . רמות המקובלות על הקהילה הבינלאומיתבקנה אחד עם הנו יםעומדהכלולים בו

, כמו כן. בגין פשעים בינלאומיים, ובבוא הצורך להעניש, יאפשר למערכת המשפט הישראלית לחקור

.לאמנת רומא, בבוא העת, המחקר עשוי להקל על הצטרפותה של ישראל

הן גורמים , אכת החקיקהגורמים האמונים על מל, בראש ובראשונה, הינוקהל היעד של מחקר זה

העוסקים בייעוץ במסגרת הרשות המבצעת והן גורמים העוסקים במלאכת החקיקה עצמה ברשות

מנקודת המשפט הפלילי הישראלי על להתבונן שמבקש את מימחקר זה יכול לשמש אף . המחוקקת

ללמוד דבר מה על החברה את מי שמבקשאו ,למשפט הפלילי הבינלאומי מבט השוואתית

. הישראלית דרך הפריזמה של המשפט הפלילי

מבנה המחקר ומתודולוגיה .3

וכן הצגת עקרון )ראשוןפרק (הצגת מטרת המחקר המבוא ובתום . חלקים לשבעההמחקר מחולק

ךבעקרונות הכלליים של המשפט הפלילי ובו תיערהפרק השלישי יעסוק , )פרק שני(המשלימות

. אות אמנת רומא לבין אלה החלים בדין הישראלי הפליליהשוואה בין העקרונות החלים על הור

, בדרישה ליסודות השונים המרכיבים את העבירות, החוקיותבעקרון ,בין השאר, חלק זה ידון

, בעבירות נגזרות, באחריותם של צדדים לעבירה, בעקרון אחריות מפקדים, באיסור על סיכון כפול

בין העקרונות החלים בדין , ההשוואות בחלק זה. פליליתבדיני התיישנות ובהגנות השוללות אחריות

תערכנה תוך הצבעה על הפערים , הפלילי הישראלי לבין אלה החלים בדין הפלילי הבינלאומי

חלק זה ידון בהבדל הסטיגמטי שבין , כמו כן. הנורמטיביים ומתן דגש על השלכות פערים אלה

בהקשר של תחולת הגנת עקרון , הבדל זהובהשלכות " רגילים"ופשעים " בינלאומיים"פשעים

.המשלימות על ישראלים הנאשמים בפני בית המשפט הפלילי הבינלאומי

עוסקים בהשוואת ההגדרות הניתנות באמנת רומא לפשעים תחת סמכות , החלקים שלאחר מכן

לבין ההגדרות הניתנות לעבירות מקבילות בדין , הבינלאומי בית המשפט הפליליהשיפוט של

לאמנת רומא לפשע 6של מחקר זה משווה בין ההגדרה הניתנת בסעיף הפרק הרביעי, כך. ראליהיש

על מנת לבחון האם אכן היקף ההתנהגויות האסורות , לבין הגדרת פשע זה בדין הישראלי, עם-רצח

דבר אשר יאפשר את הגנת עקרון המשלימות לישראלים , גם בדין הישראלי אסור לפי אמנת רומא

של המחקר הפרק החמישי , בדומה. בביצוע פשע זה בפני בית המשפט הפלילי הבינלאומישיואשמו

בלאמנת רומא לבין עבירות שיכולות להיחש 7פשעים נגד האנושות שבסעיף ההגדרות של משווה בין

לאמנת 7סעיף אילו פשעים המנויים ב לע יצביעחלק זה . בדין הישראלי כמקבילות לפשעים אלה

ולאילו ישנן עבירות אשר יסודותיהן אמנם לא , עבירות מקבילות בדין הישראלי רומא אין כלל

לאמנת רומא אך יתכן ועדיין ניתן יהיה לעשות בהן 7חופפות לגמרי עם יסודות הפשעים שבסעיף

של מחקר זה ישווה בין הגדרות פשעי הפרק השישי . לדין בישראלבגינם שימוש כדי להעמיד

חלקו השביעי של המחקר יכלול . ת רומא לבין עבירות בדין הישראלילאמנ 8המלחמה שבסעיף

ובו קריאה לדיון בשאלת הצורך להתאמת החקיקה הישראלית הפלילית של המחקר סיכום תמציתי

. למשפט הפלילי הבינלאומי


6

זיהוי האלמנטים של עבירות בדין הישראלי ואלה באמנת רומא והשוואתם תעשה , מתודולוגית

לחקיקה הקובעת איסורים פליליים ולפסיקה ישראלית המפרשת חקיקה , מצד אחד, יהבאמצעות פנ

יסודות "למסמך שכותרתו , ומצד שני, על יסודות העבירות בדין הישראלי ואשר עומדתזו

ובו מפורטים יסודות העבירות , הבינלאומי בית המשפט הפליליאשר פורסם על ידי , "הפשעים

ביחס לכל אחת מהעבירות הפרטניות , מפרט" יסודות הפשעים"ך מסמ, לשם דיוק. באמנת רומא

את היסודות שאת התקיימותם יש להוכיח כדי להרשיע בגין , לאמנת רומא 8–6המנויות בסעיפים

בית המשפט באמנת רומא והוא נועד כדי לסייע ל 9מסמך זה פורסם בהתאם לסעיף . עבירות אלה

.ברוח האמנה 8–6 יםלפרש וליישם את סעיפהבינלאומי הפלילי

עקרון המשלימות וסמכות שיפוט: שני פרק

7

הערות דיוניות מקדימות – וסמכות שיפוט עקרון המשלימות: פרק שני

סמכות השיפוט של בית המשפט הפלילי הבינלאומי .1

כפי , סוגיה שראוי להעלותה בטרם נתמקד בדיון בהתאמת הדין הישראלי לדין הפלילי הבינלאומי

המשפט הפלילי הבינלאומי פוט של בית היא סמכות השי, בא לידי ביטוי באמנת רומאא ושה

.זה לאזרחי מדינת ישראלטריבונל והרלוונטיות של הוראות

פשע על פי אמנת , ראשית. קונה בית המשפט סמכות שיפוט באחת מארבע דרכים, על פי אמנת רומא

מקנה לבית המשפט סמכות שיפוט לפי סעיף , אשר התבצע על שטחה של מדינה חברה, רומא

12)1((a) הפעלת סמכות זאת דומה לסמכות טריטוריאלית רגילה של בתי משפט פליליים . לאמנה

-ז"תשלה, לחוק העונשין) 2)(א(7סעיף בבמדינת ישראל ניתנת סמכות זאת לבית המשפט . מדינתיים

לאמנת רומא מחיל סמכות שיפוט 12סעיף ". עבירת פנים"המגדיר )"חוק העונשין: "להלן( 1977

. כל עוד הפשע בוצע בשטחה של מדינה חברה, י מדינה שאינה חברה באמנת רומאזאת אף על אזרח

הרשאיות להפעיל את סמכותן הפלילית בשטחן גם , בדומה לסמכות טריטוריאלית של מדינות, זאת

. כל עוד העבירה בוצעה בתחום שיפוטן, על אזרחי מדינות אחרות

אם מבצע הפשע הינו אזרח ,)b)(1(12פי סעיף סמכות עלהבינלאומי קונה בית המשפט הפלילי , שנית

-אשר דומה לסמכות השיפוט הפרסונאלית, וסמכות שיפוט ז. של מדינה חברה בבית המשפט

לחוק 15נית על פי סעיף מוק זו בדין הישראלי סמכות(מדינתיים המשפט האקטיבית של בתי

, ה של מדינה שאינה חברהמקנה סמכות שיפוט לבית המשפט אף אם הפשע בוצע בשטח ,)העונשין

.כל עוד המדובר באזרח של מדינה חברה

מדינה הבינלאומי סמכות היא כאשר מדינה שאינה הפלילי דרך שלישית בה קונה בית המשפט

אשר בוצעו , על פי אמנת רומא משפט לדון בעבירותמסמיכה את בית ה, חברה בבית המשפט

יכולה מדינה שאינה חברה בבית המשפט , במקרה זה. למרות שאינה צד לאמנת רומא, בשטחה

אך אינה יכולה להגביל , להסמיך את בית המשפט לחקור עבירות אשר בוצעו במשך פרק זמן מסוים

ולבית המשפט סמכות , את בית המשפט לחקור אך ורק פשעים אשר בוצעו על ידי מדינה שלישית

לאמנת ) 3(12ת המשפט בסעיף מוקנית לבי זוסמכות . לחקור אף את אזרחיה של המדינה המפנה

.רומא

הינה , לאמנת רומא (b)13על פי סעיף , הדרך הרביעית בה קונה בית המשפט סמכות שיפוט, לבסוף

. ם"למגילת האו VIIפועלת על פי סמכויותיה לפי פרק זו כאשר , על פי הפניה של מועצת הביטחון

ט אף אם אין המדינה אשר אזרחיה הפניה על ידי מועצת הביטחון מקנה לבית המשפט סמכות שיפו

למועצת הביטחון . ואף אם לא הביעה כל הסכמה להתדיין בפניו, נחקרים חברה באמנת בית המשפט

, סמכות מקבילה להשהות את סמכותו של בית המשפט למשך שנה במידה ותראה לנכון לעשות כן

. אף אם לא הפנתה היא בעצמה את הטיפול לבית המשפט מלכתחילה


8

ניתן שיקול דעת לתובע של בית המשפט להפעיל סמכות זאת , ית המשפט הבינלאומי סמכותקנה ב

רשאי התובע , זמה של התובע עצמוואו בי, היה ומדובר בתלונה של מדינה חברה. במספר מקרים

סמכות: קרי(בחקירה במידה ונתקיימו אחד משלושת התנאים הראשונים המנויים מעלה לפתוח

או סמכות טריטוריאלית של מדינה אקטיבית של מדינה חברה-כות פרסונאליתטריטוריאלית או סמ

התובע רשאי לפתוח , כאמור). שאינה חברה אשר הסמיכה את בית המשפט לפעול בהקשר ספציפי

. בחקירה על פי הפניית מועצת הביטחון גם בהיעדר תנאים אלה

הפלילי הבינלאומי לקנות סמכות ועל כן יוכל בית המשפט , אמנת רומאצד ל אינהמדינת ישראל

במידה ותבקש מדינת ישראל בעצמה , ראשית. שיפוט על אזרחים ישראלים בתנאים מוגבלים ביותר

ית סמכות לבית המשפט לגבי יהיא רשאית לעשות זאת על ידי הקנ .להקנות סמכות לבית המשפט

תבצע ישראל עבירות אם , כמו כן. על ידי הצטרפות לאמנת רומא, כמובן, או, סכסוך ספציפי

, או בשטחה של מדינה שאינה חברה בבית המשפט, בשטחה של מדינה שהינה חברה בבית המשפט

יקנה בית המשפט סמכות שיפוט על , החליטה להקנות לבית המשפט סמכות לעניין מסוים זו אך

להפנות אם תחליט מועצת הביטחון , לבסוף 2.פעולות אלה ועל האזרחים הישראלים שנטלו בהן חלק

התנאים מתקיימיםסמכות אף אם לא יהיה בכך כדי להקנות לו הרי ש, עניין כלשהו לבית המשפט

3.ל"הנ

בעצרת הכללית של האומות המאוחדות נאיתפלסטי ההכרה במדינ .2

הדניםמלאים דפי העיתונים ואתרי הרשת בכתבות ובמאמרים , בימים בו יוצא מחקר זה לדפוס

ון האומות גבקשה מהעצרת הכללית של אר: שות הפלסטיניתמהלך בו עומדת לנקוט הרב

למרות שתלי תלים של פרשנויות אודות מהלך זה כבר פורסמו . המאוחדות להכיר בזכותה לעצמאות

היות ולמהלך זה עשויה להיות השפעה על סמכות בית המשפט הפלילי , על ידי אין ספור פרשנים

ראינו לנכון להוסיף מספר מלים אודות , מדינת ישראלאו להעמיד לדין אזרחי /הבינלאומי לחקור ו

הערותינו לעניין זה יהיו , עם זאת. המשמעות המשפטית של פניית הרשות לעצרת הכללית

הזכות להצטרף , בשאלות של ריבונות ממצה דיוןאינן מתיימרות לספק הן ו, מתומצתות ביותר

לות אלה חורגות ממסגרת מחקר זה שא. ודיני ארגון האומות המאוחדות, לאמנות בינלאומיות

.אודות התאימות בין הדין הישראלי והדין הפלילי הבינלאומי

פנה שר המשפטים של , 2009בינואר 22-ב. תייחס ספציפית למדינותראוי להזכיר בהקשר זה כי הסעיף הרלוונטי מ 2הרשות הפלסטינאית לתובע של בית המשפט הפלילי הבינלאומי בבקשה להחיל את סמכות בית המשפט על

הרשות הפלסטינאית , ברם. 2009עד ינואר 2008בדצמבר " עופרת יצוקה"הקרבות שהתחוללו בעזה במהלך מבצע נכון למועד כתיבת שורות . האומות המאוחדות כמדינה על עצמה כמדינה ואינה חברה בארגון מעולם לא הכריזה

טרם החליט התובע אם פנייתה של הרשות הפלסטינאית מקנה לו סמכות שיפוט לפי סעיף , )2011אוגוסט (אלה .לאמנה )3(12

. ו של בית המשפט וכוחו של התובעפוליטי לסמכות" איזון"הסמכויות הניתנות למועצת הביטחון מספקות מעין 3ולמערכי הכוחות והשיקולים , החלטה להפנות עניין כלשהו לבית המשפט כפופה לסמכות הוטו של המעצמות

. משפטיים של החברות במועצת הביטחון-הלבר


9

הצטרפות לאמנת רומא .א

וזאת על ידי הפקדת מסמכי , ית להצטרף לאמנת רומאאכל מדינה רש, לאמנת רומא 125על פי סעיף

חון את יכולתה של על מנת לב, לפיכך. הצטרפות במזכירות הכללית של ארגון האומות המאוחדות

ואם היא רשאית להפקיד , נדרש לבחון אם היא אכן מדינה, היישות הפלסטינית להצטרף לאמנה

.מסמכי הצטרפות לאמנות בידי המזכירות הכללית של ארגון האומות המאוחדות

ריבונות וסטטוס של מדינה .ב

חוקרים מתחומי , יוםועדיין מעסיקה כ, השאלה כיצד נוצרת יישות מדינית ריבונית העסיקה בעבר

קונצנזוס ו שללאור היעדר. האנתרופולוגיה והפילוסופיה, הסוציולוגיה, מדעי המדינה, המשפט

אין זה מפתיע כי לא קיימים כללים משפטיים , ולו באופן מופשט, בשאלת הזכאות לריבונות

. מדויקים אשר על פיהם ניתן לקבוע זכות לריבונות

ת שאלת הריבונות במסגרת המשפט הבינלאומי היא אמנת המסגרת על פיה נבחנ, עם זאת

, בין מדינות ביבשות אמריקה הצפונית והדרומית 1933שנת אשר נחתמה ב, זואמנה . מונטוידאו

, שלטון, אוכלוסייה קבועה, שטח: קבעה ארבעה יסודות חיוניים לזכאותה של מדינה לריבונות

אך די לומר שהאופן , לה חורג ממסגרת מחקר זהניתוח של כל אחד ממרכיבים א. והכרה בינלאומית

שבו נקלטה אמנה זאת למסגרת המשפט המנהגי אינו מצריך כי מי ממרכיבים אלו יקבע באופן

גם , ושלטון כלשהו, אוכלוסייה, די בקיומם של שטח, על מנת להכיר בזכות לריבונות, כך. מוחלט

.ר בזכאותה של מדינה לריבונותאם אלה אינם מוסכמים וקבועים בכדי שניתן יהיה להכי

הינו לפיכך היסוד המשפיע והקריטי ביותר לצורך קביעת ריבונותה , הכרה בינלאומית, נותרההגורם

מדינה זכאית לריבונות , שכן על פיו, לציין שיסוד זה טאוטולוגי באופן מסוים למותרלא . של מדינה

זכות להכיר בריבונותה של מדינה אלא שה, לא זאת בלבד. אם היא מוכרת כזכאית לריבונות

, או שלא להכיר, שהזכות להכיר, הווה אומר. נחשבת לאחת מאבני היסוד של הריבונות, מסוימת

פועל יוצא של האמור . נחשבת במשפט הבינלאומי כיסוד מריבונותה של המדינה, במדינה מסויימת

מהאופן שבו היא תוכר , ל יוםבסופו ש, לעיל הוא שהכרה בריבונותה של היישות הפלסטינית ייקבע

. כמדינה ריבונית על ידי יתר אומות העולם

בעקבות החלטת . מדינת ישראל מהווה דוגמה מצויינת לאופן שבו מוכרת הריבונות הבינלאומית

הכריזה , 1947ט בנובמבר "האסיפה הכללית של ארגון האומות המאוחדות על סיום המנדט בכ

לה הייתה, גבולות קבעלא היו למדינת ישראל , הכרזתה ביום. מדינת ישראל על עצמאותה

על ידי מספר קריטי של מדינות בעולם ועל כן הוכרהאבל חשוב מכל היא , אוכלוסייה קבועה ושלטון

בהתאם לכך התקבלה מדינת ישראל כחברה .לפעול כמדינה ריבונית בזירה הבינלאומית יכלה

יר כי על מנת לזכות בהכרה בריבונות אין צורך כי כל חשוב להע .1949- בארגון האומות המאוחדות ב

לפיכך יכלה מדינת ישראל לתפקד כמדינה לכל דבר למרות –מדינות העולם יכירו בריבונות המדינה

).חלקן אף אינן מכירות בה כיום, ולמרבה הצער(שמדינות ערב לא הכירו בזכות קיומה עם הקמתה


10

אינה חייבת , על ידי מדינות העולם, נות על שטח מסויםכי ההכרה בריבו ,ראוי להזכיר בנוסף

רובן , כך למשל. להתאים באופן מוחלט להכרזת הריבונות על שטח על ידי המדינה המבקשת הכרה

אך אין ולו מדינה אחת המכירה בזכותה ,של מדינות העולם מכירות בריבונותה של מדינת ישראל

ההכרה של מדינות העולם , באותו האופן. קי ירושליםשל ישראל לריבונות על רמת הגולן או על חל

בריבונות היישות הפלסטינית על שטח מסוים לא חייבת להתאים להכרזת היישות הפלסטינית

. לריבונות על שטח כלשהו

סמכות העצרת הכללית והכרה בריבונות .ג

על פי .העצרת הכללית של ארגון האומות המאוחדות פועלת מתוקף מגילת האומות המאוחדות

אין לעצרת הכללית סמכות לקבוע איסורים או היתרים לפי המשפט הבינלאומי או להורות ,האמנה

שמורה למועצת הביטחון כאשר היא פועלת מתוקף פרקים זוסמכות . למדינות לפעול בניגוד לרצונן

VI ו-VII הסמכות של העצרת הכללית לקבל החלטות מחייבות . למגילת האומות המאוחדות

, קביעת תקציבים, בחירת המזכיר הכללי(בלת לענייניו הפנימיים של ארגון האומות המאוחדות מוג

).וכיוצא בזה, מינוי שופטים בבית הדין הבינלאומי הרגיל

היות ולעצרת האומות . הזכות להכיר במדינה מסוימת היא זכות ריבונית, כפי שהזכרנו לעיל

הרי שקבלת החלטה על ידי , מדינות החברות שבההמאוחדות אין סמכות לפגוע בריבונותן של ה

העצרת הכללית לגבי הכרה במדינה פלסטינית הינה בעלת אופי הצהרתי בלבד ואין בה בכדי לשנות

או של מי מהחברות האחרות , של מדינת ישראל, את המצב המשפטי של היישות הפלסטינית

.בארגון

פחת האומות תעשה על ידי כל מדינה ומדינה הכרה בריבונותה של היישות הפלסטינית וקבלתה למש

המבחן אשר על פיו תקבע ריבונותה של היישות . באופן נפרד ועל פי שיקול דעתה הבלעדי

האם יסכימו לקבל את שגריריה : קרי –א האופן שבו יתנהלו כלפיה מדינות העולם והפלסטינית ה

אלא שגרירים לפי כתב אמנה , תולא נציגויו, לא משלחות –ודוק (ולשלוח אליה שגרירים מצדם

. והאם יסכימו לחייב ולהתחייב עמה באמצעות אמנות בינלאומיות דו צדדיות ורב צדדיות, )תקף

בבואם של דיפלומטים מהיישות . אין משמעות הדבר כי להכרזת העצרת הכללית אין משמעות כלל

כחה לאופן החיובי בו תהווה הכרזת העצרת הכללית הו, הפלסטינית לבקש הכרה ממדינות שונות

אך ההכרזה עצמה אינה בעלת תוקף משפטי , רואה העצרת הכללית את ההכרה בעצמאות פלסטינית

. מחייב

סטטוס של – אהיסוד הראשון הנדרש לשם הצטרפות לאמנת בית המשפט הבינלאומי ברומ, לפיכך

רגון האומות בהחלטת העצרת הכללית של א, מבחינה משפטית, אינו תלוי –מדינה ריבונית

אם וכאשר תזכה הרשות הפלסטינית להכרה כמדינה ריבונית על ידי מסה קריטית של . המאוחדות

הרי שסביר להניח שתוכל להצטרף לאמנת , )לאו דווקא רוב נומינאלי(מדינות החברות באמנת רומא

.המשפטבית


11

הצטרפות לארגון האומות המאוחדות והפקדת מסמכי האמנה .ד

נדרש להצטרפות לאמנת רומא הינו הפקדת מסמכי ההצטרפות במזכירות הכללית המרכיב השני ה

למגילת ארגון האומות המאוחדות נדרשת 4היות ועל פי סעיף . של ארגון האומות המיוחדות

והיות ולפי , המלצה של מועצת הביטחון בטרם תוכל העצרת הכללית להצביע על הצטרפות לארגון

עלסביר להניח כי ארצות הברית תטיל וטו , של ארצות הברית העולה מהצהרות מחלקת המדינה

לא סביר להניח כי תוכל היישות , הצעה להכיר ביישות הפלסטינית כמדינה במועצת הביטחוןה

.הפלסטינית להצטרף לארגון אף אם תוכר כמדינה

נראה כי מדינות הורשו להצטרף, לאורך ההיסטוריה של ארגון האומות המאוחדות, עם זאת

לאמנות בינלאומיות אשר דרשו הפקדת מסמכים בידי המזכיר הכללי אף טרם הפכו לחברות

1991אשר לא יכלה להצטרף לארגון האומות המאוחדות עד , דרום קוריאה, לדוגמה כך. בארגון

על ידי הפקדת 1983-הצטרפה לאמנה נגד חטיפת בני ערובה ב, בשל וטו מצידה של ברית המועצות

.ות בידי המזכיר הכללימסמכי ההצטרפ

נראה כי ישנו תקדים אשר לפיו גם מדינות אשר אינן חברות בארגון האומות המאוחדות , לפיכך

.רשאיות להפקיד מסמכי הצטרפות בידי המזכירות הכללית של הארגון

סיכום .ה

נראה כי האפשרות כי היישות הפלסטינית תצטרף לאמנת רומא ותהפוך , לאור כל האמור לעיל

ובפרט , בבית המשפט הפלילי הבינלאומי מותנית בהכרה לה תזכה מיתר מדינות העולםחברה

הכרה זאת אינה תלויה בהחלטות העצרת הכללית של . מהמדינות החברות באמנת רומא עצמה

הזכות . שכן החלטות העצרת הכללית הנן בעלות אופי הצהרתי בלבד, ארגון האומות המאוחדות

ונתונה לשיקול , ת הפלסטינית מסורה לכל מדינה ומדינה בפני עצמהלהכיר בריבונותה של היישו

. דעתה הפוליטי העצמאי

היא תוכל להצטרף לאמנת רומא על ידי , אם תזכה היישות הפלסטינית להכרה בינלאומית כמדינה

אם תרצה . הפקדת מסמכי ההצטרפות בידי המזכירות הכללית של ארגון האומות המאוחדות

חברותה בארגון -לא יהיה באי, ת להפקיד מסמכים אלה בידי המזכירות הכלליתהיישות הפלסטיני

. בכדי למנוע ממנה לעשות זאת

השטח אשר יוכר על (הרי שפעולות שייעשו בשטחה , היה ותצטרף היישות הפלסטינית לאמנת רומא

ט יהיו כפופות לסמכות בית המשפ) כשטח המדינה הפלסטינית המשפטידי החברות באמנת בית

לא יהיה בהמנעותה של ישראל מהצטרפות לאמנת בית המשפט , במקרה זה. הפלילי הבינלאומי

לחקור אזרחים ישראליים במידה והתובע הכללי יחשוב כי יש ובכדי למנוע מבית המשפט לנסות

יהיה זה מחובתן של יתר המדינות החברות בבית המשפט לסייע ,זה במצב דברים. סיבה לחקרם

ואף להסגיר לידי בית המשפט כל אדם המבוקש לחקירה על ידיו במידה , בחקירתולתובע הכללי

. והוא יימצא בשטחן


12

תחולתו של עקרון המשלימות .3

ביחס למקרה הדין ה ממצה אתאם מדינ, לאמנת רומא 17הקבוע בסעיף " עקרון המשלימות"לפי

ביחס למקרה בית המשפט שלהשיפוט סמכותנשללת , הפלילי הבינלאומיבית המשפט המובא בפני

על מנת שאפשר יהיה לטעון כי מדינת ישראל חקרה ומיצתה את הדין עם חשוד , יחד עם זאת 4.זה

הכרח הוא כי –דהיינו ; חייבת להתקיים תשתית חוקתית המאפשרת העמדה לדין בישראל, כלשהו

המנויות באמנת תהיה קיימת האפשרות התיאורטית להעמיד נאשמים לדין בישראל בגין העבירות

.רומא

פשעי "- ו" פשעים נגד האנושות"לאמנת רומא אוסרים על מעשים מסוימים המכונים 8-ו 7סעיפים

לעשיית דין הדין הישראלי עוסק בפשעים נגד האנושות רק במסגרת החוק ). בהתאמה" (מלחמה

1950-י"תשה ,והחוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם 1950-י"תשה, בנאצים ובעוזריהם

קובע כי מעשים מסוימים לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםהחוק . ואינו עוסק בפשעי מלחמה כלל

ואילו ". פשעים נגד האנושות"אשר בוצעו כנגד אוכלוסיה אזרחית בתקופת השלטון הנאצי מהווים

נוגע ככל ה, כלומר. פשע השמדת עם מוגבל להשמדת עם בלבדההחוק בדבר מניעתו וענישתו של

שאינם קשורים למעשים שבוצעו בתקופת השלטון , נגד האנושות אחריםפשעים לולפשעי מלחמה

. אין בדין הישראלי עבירות המוגדרות כפשעים נגד האנושות או פשעי מלחמה, הנאצי

–בדין הישראלי " פשעי מלחמה"ו" פשעים נגד האנושות"איסורים כנגד נראה כי העדר , אם כן

עלול להוביל לכך שישראלים שיואשמו –עשים שלא בוצעו בתקופת השלטון הנאצי לפחות בנוגע למ

, לא יזכו להגנת עקרון המשלימות, הבינלאומי הפליליבית המשפט בביצוע פשעים נגד האנושות בפני

.שכן לא ניתן יהיה למצות עימם את הדין בישראל

קרון המשלימות כהגנה מפני העמדה נראה כי פעולתו של ע, מבחינת לשונה של אמנת רומא, עם זאת

מתאפשרת בכל מקרה בהם ההליכים המדינתיים מתקיימים , לדין בבית המשפט הפלילי הבינלאומי

שבגינו הוגשה התלונה לבית המשפט הפלילי הבינלאומי ואינה מוגבלת רק למקרים למעשהביחס

אם , כלומר". שע מלחמהפ"או " פשע נגד האנושות"בהם אותו המעשה לפי הדין המדינתי מהווה

אך עדיין מגלמת את , "פשע נגד האנושות"הנאשם הועמד לדין במדינתו בגין עבירה שאינה מכונה

הדבר יגרור את הגנת עקרון , המעשה נשוא התלונה המוגשת בבית המשפט הפלילי הבינלאומי

עקרון הקובע את , לאמנת רומא 17מסקנה זאת מתבקשת לאור העובדה כי סעיף . המשלימות

המעשהכי לבית המשפט אין סמכות להעמיד לדין אדם שכבר נשפט בעבר על גם קובע , המשלימות

)“conduct” (נתקיים אחד משני אלא אם ,הבינלאומי בית המשפט הפלילישבגינו הוגשה התלונה ל

נשללת, לאמנת רומא) c)(1(17לפי סעיף ". סיכון כפול"האוסר על 20חריגים המפורטים בסעיף ה

The person concerned“: סמכותו של בית המשפט הפלילי הבינלאומי להעמיד לדין אדם כאשר

עניין ל ,1פרק -תת, ראו לעיל בפרק המבוא. למעט כאשר המדינה אינה יכולה או אינה מעונינת למצות את הדין 4 . הצגת עקרון המשלימות


13

has already been tried for conduct which is the subject of the complaint, and a trial by

the Court is not permitted under article 20, paragraph 3” .

נשללת סמכותו של בית המשפט להעמיד למשפט אדם שכבר נשפט בעבר , בהתאם לסעיף זה, כלומר

אסור לו לערוך משפט לפי וכן , על המעשה שבגינו הוגשה התלונה לבית המשפט הפלילי הבינלאומי

ולפי , "סיכון כפול"לאמנת רומא קובע את האיסור על 20סעיף . לאמנת רומא, )3(פסקה , 20סעיף

לאמנת רומא בבית משפט 8–6ט על המעשה שבבסיס הפשעים בסעיפים כל עוד אדם נשפ, )3(פסקה

התקיים למעט ב, לדין בבית המשפט הפלילי הבינלאומי בגין אותו מעשהניתן להעמידו לא , אחר

כאשר ההליכים בבית המשפט האחר נוהלו במטרה להגן על הנאשם ) א: (שני מקרים חריגיםאחד מ

כאשר ההליכים בבית המשפט האחר לא ) ב(; פי אמנת רומאפלילית לעבירה ל מפני קביעת אחריות

נוהלו באופן עצמאי ובלתי תלוי בהתאם לנורמות של הליך הוגן המוכרות במשפט הבינלאומי ונערכו

יש לבחון האם , במילים אחרות 5.באופן שאינו עולה בקנה אחד עם כוונה לעשות צדק עם הנאשם

וזאת ללא קשר , ומא אסורים גם לפי הדין הישראלילאמנת ר 8- ו 7האסורים בסעיפים המעשים

6.לכינוי שנתן המחוקק הישראלי לעבירה המגלמת את האיסור

כלולות עבירות לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםרק בחוק , ככל שהדבר נוגע לדין הישראלי, כאמור

, אף על פי כן. אינם אסורים באף דבר חקיקה" פשעי מלחמה"ואילו , "פשע נגד האנושות"המכונות

7אם קיימות עבירות נוספות בדין הישראלי אשר במהותן ובהיקף תחולתן זהות לאלה שבסעיפים

פשעי "או " פשעים נגד האנושות"אינן מכונות הן אין חשיבות משמעותית לכך ש, לאמנת רומא 8או

, שנרחיב להלן כפי, יחד עם זאת. לפחות ככל שהדבר נוגע לתחולת הגנת עקרון המשלימות, "מלחמה

ביחס לרוב הגדול של העבירות בדין הישראלי חלות הגנות מסוימות אשר אינן חלות ביחס לפשעים

למעט (העבירות מתיישנות כעבור תקופה מסוימת מרביתן של וכן , לאמנת רומא 8- ו 7לפי סעיפים

ין בנאצים ד לעשייתלפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם ולפי החוק עבירות ה

עקרון אחריות מפקדים אינו חל ביחס , של מחקר זה השלישי שיפורט בפרקכפי , בנוסף). ובעוזריהם

נראה כי קיימת אפשרות סבירה כי גם אם נמצא כי קיימות בדין , מכאן. לאף עבירה בדין הישראלי

תיתכן יין עד, לאמנת רומא 8-ו 7הישראלי עבירות מקבילות ביסודותיהן לעבירות לפי סעיפים

כדי להגן על ישראלי אשר יואשם בבית המשפט הפלילי די בלא יהיה בעקרון המשלימות אפשרות כי

No person who has been tried by another“:לאמנת רומא) 3(פסקה , 20להלן הטקסט המקורי של סעיף 5court for conduct also proscribed under article 6, 7 or 8 shall be tried by the Court with respect to the same conduct unless the proceedings in the other court: (a) Were for the purpose of shielding the person concerned from criminal responsibility for crimes within the jurisdiction of the Court; or (b) Otherwise were not conducted independently or impartially in accordance with the norms of due process recognized by international law and were conducted in a manner which, in the

circumstances, was inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice”. Jann K. Kleffner, The ,ראו עשויה לספק את דרישת עקרון המשלימות" רגיל"על כך שהעמדה לדין בגין פשע 6

Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, Jicj 86 (2003) .


14

ניתן לתקן אי התאמה זו על ידי ביצוע תיקון , עם זאת 7.הבינלאומי בגין פשעים אלה לפי אמנת רומא

ת כאשר הן אשר יקבע כי משטר מיוחד יחול על עבירות מסוימו, חיצוני לכל העבירות, חקיקה

. לכדי פשעים נגד האנושות או פשעי מלחמהעולים מבוצעות בתנאים ספציפיים אשר

על מנת שתהיה אפשרות למצות את הדין בישראל בכל אחד מהמקרים בהם אזרח ישראלי , אולם

יש , או פשעי מלחמה עלול להיות מואשם בבית המשפט הפלילי הבינלאומי בגין פשעים נגד האנושות

לאמנת רומא יהיה אסור גם לפי הדין 8-ו 7כל מתחם ההתנהגויות המתוארות בסעיפים לוודא כי

אם הדין הישראלי מחיל הגנות מסוימות על עבירה שיסודותיה זהים ליסודות , כך למשל. הישראלי

והגנות אלה אינן חלות על , לאמנת רומא 8- ו 7סעיפים באחד מהפשעים נגד האנושות המנויים

, כך. בישראל) לפי אמנת רומא(אזי לא תהיה אפשרות למצות את הדין , נת רומאהעבירה לפי אמ

עקרון המשלימות לא , בהם תעמוד לנאשם הגנה לפי הדין הישראלי אך לא לפי אמנת רומאבמקרים

לפי דיני ההתיישנות הישראליים חלה התיישנות לגבי כאשר , בדומה. יוכל לספק הגנה לאותו נאשם

וזאת בשונה מהמצב לפי אמנת רומא בה , יתן יהיה להעמיד את המבצע לדיןלא נ, מעשה מסוים

כדי להבטיח כי בכל מקרה בו מואשם , כלומר. התיישנות על העבירות לפי האמנהכל נקבע כי אין

יש לוודא כי קיימות , תחול הגנת עקרון המשלימותבפני בית המשפט הפלילי הבינלאומי ישראלי

8-ו 7סעיפים בלעבירות המנויות במהותן ובהיקף תחולתןי אשר זהות עבירות לפי הדין הישראל

פשע "או " פשע נגד האנושות"בעוד שאין צורך כי כינוי העבירה בדין הישראלי יהיה (לאמנת רומא

").מלחמה

, הם מבין הפשעים אשר 8.פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה נחשבים לפשעים חמורים במיוחד

, אם כן, עולה השאלה 9."את המצפון האנושימזעזעים ", ליון בפרשת אייכמןהע בלשון בית המשפט

עליה , לאמנת רומא 8- ו 7האם בכדי שהעבירה המדינתית תהיה זהה במהותה לפשע לפי סעיפים

יש לענות על כך , לדעתנו? "פשע נגד האנושות"לשקף את הסטיגמה הנלווית לעבירה הנחשבת כ

Nothing in this Part affects the“: הקובע כי, לאמנת רומא 80ראוי להזכיר את סעיף –לגבי העונש .שם 7application by States of penalties prescribed by their national law, nor the law of States which do not

provide for penalties prescribed in this Part” .עוד לעניין העונש יידון בהמשך. ,Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-A :הנלווית לעבירות אלה הסטיגמה לענייןראו המקורות הבאים 8

Judgment (ICTY, 15 July, 1999) para. 271: “Crimes against humanity are crimes of a special nature to which a greater degree of moral turpitude attaches than to an ordinary crime”; Regina v. Finta, Supreme Court of Canada 1 S.C.R. 701, 812 [1994]: “The stigma that must attach to a conviction for such a crime [referring inter alia to crimes against humanity] is overwhelming. Society simply cannot tolerate the commission of such crimes”; ANTONIO CASSESE, INTERNATIONAL CRIMINAL LAW 64 (2003), referring to crimes against humanity: “They are particularly odious offences in that they constitute a serious attack on human dignity or a grave humiliation or degradation of one or

more human beings.” ;ת הדין האירופי קבע בי, המהווה פשע נגד האנושות, בנוגע לפשע העינויים, כמו כן The term ‘torture’ attached a“ :כי Ireland v. UK, 25 Eur. Ct. H.R (Ser. A) (1978) -לזכויות אדם ב

special stigma to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering” . בפסק דין זהאשר ת חקירה של חשודים בביצוע פעולות טרור בצפון אירלנד טענה אירלנד כי אנגליה מאפשרת שימוש בשיטו

בית הדין בחן חמש שיטות חקירה וקבע כי אינן מהוות . ולכן אסורות על פי המשפט הבינלאומי" עינויים"מהוות בפסק דין זה דובר על הסטיגמה המיוחדת ". לא אנושי ומשפיל"אך עדיין אסורות מכיוון שיש בהן יחס " עינויים"

". לא אנושי ומשפיל"ושמאבחנת אותה מהעבירה של יחס , ווית לעבירת העינוייםהנל ). 1962( 2033) 3(ד טז"פ, לממשלה היועץ המשפטי' אייכמן נ 336/61פ "ע 9


15

אשר אינו 10,"רגיל"העמדה לדין מדינתי בגין פשע , עקרון המשלימותנראה כי לפי , כלומר. בשלילה

ביסודותיו אך זהה " פשע מלחמה"או " פשע נגד האנושות"מלווה בסטיגמה השלילית הנלווית ל

מספיקה כדי לשלול את סמכות בית המשפט הפלילי , לאמנת רומא 8-ו 7סעיפים במתואר הלפשע

יהיה ”conduct“-לאמנת רומא בכך שה 17הסתפקות סעיף לאור, הבינלאומי בהאג ביחס לפשע זה

אלא דבר התלוי בהקשרים , אינה יסוד מיסודות עבירה" סטיגמה", בנוסף. אסור בדין המדינתי

, ולכן נראה כי טענה שהדין לא מוצה עם נאשם כיוון שהוא נשפט במדינתו בגין עבירה, חברתיים

" סטיגמה"ביל באמנת רומא אך אינה נושאת והיקף תחולתה זהים לפשע המקיסודותיה אשר

. לא תעמוד בבית המשפט הפלילי הבינלאומי, דומה

כדי לשלול , בין הדין המדינתי לבין הדין לפי אמנת רומא, שאלה נפרדת היא האם יש בפערי ענישה

האם לאור העובדה כי אמנת רומא קובעת עונש מרבי של , כלומר 11.את הגנת עקרון המשלימות

לקבוע עונש מרבי דומה לעבירות יהדין הישראלנדרש מ, ולם בגין פשעים נגד האנושותמאסר ע

גם לכך יש אנו סבורים כי ? המקבילות על מנת שתעמוד לנאשם ישראלי הגנת עקרון המשלימות

לאמנת רומא היא 17ראינו כבר שהדרישה לפי סעיף , ראשית 12.משני טעמיםלהשיב בשלילה וזאת

דמיון לואין כל דרישה לפי סעיף זה לזהות או יהיה אסור בדין המדינתי ”conduct“-שהדי בכך כי

האמנה אינה מבקשת לפגוע בזכותן של לאמנת רומא קובע כי 80סעיף , שנית. כלשהו בין העונשים

אף אם עונשים אלה אינם תואמים , מדינות להטיל את העונשים הקבועים בדינים המדינתיים שלהן

שייך לחלק באמנת רומא המתייחס למתן 80סעיף , עם זאת 13.עים באמנת רומאאת העונשים הקבו

שתחולתו מוגבלת ביחס לחלקים באמנה העוסקים בסמכות השיפוט של בית המשפט יתכןגזר הדין ו

תהווה בסיס , יתכן כי הטלת עונש קל במיוחד במישור המדינתי, כך למשל 14.הפלילי הבינלאומי

15.ברמה המדינתיתלטיעון כי לא מוצה הדין

לשאלה האם העונש והסטיגמה הנלווים לעבירה בדין הישראלי תשובה חד משמעית אין , אמנם

על מנת שתתקיים הגנת עקרון , לפי אמנת רומא יםחייבים להיות זהים לאלה הנלווים לפשע

או " פשעים נגד האנושות"לעבירות מסוימות כחסות התייש ערך רב ל, יחד עם זאת. המשלימות

וזאת משום שהדבר מעיד על תפיסת המחוקק כי , וכן לכינויים כך בדין המדינתי, "פשעי מלחמה"כ

.לחיבור זהבפרק השלישי " רגילים"ופשעים " בינלאומיים"דיון בהבדל הסטיגמטי שבין פשעים ראו 10ניתן להטיל עונש מרבי של , לאמנת רומא g(-3)(1(7פויה כפשע נגד האנושות לפי סעיף בגין ביצוע זנות כ, למשל 11

שנות 5לחוק העונשין ניתן להטיל עונש מרבי של 201בעוד שלפי סעיף , לאמנה 77מאסר עולם אשר מעוגן בסעיף ד האנושות לפי סעיף בגין ביצוע אלימות מינית כפשע נג, כמו כן. מאסר על עבריין המביא אדם לידי מעשה זנות

7)1()g(-6 לחוק העונשין בגין ביצוע 348לאמנת רומא ניתן להטיל עונש מרבי של מאסר עולם בעוד שלפי סעיף .שנים במקרים מסוימים 3ניתן להטיל עונש של " מעשה מגונה"מעשים מסוימים המהווים

.6ש "ראו לעיל ה, לדעה דומה לפיה אין דרישה כי הענישה תהיה זהה לפי שני הדינים 12 Nothing in this Part affects the application by States of penalties“:לאמנת רומא קובע כי 80סעיף 13

prescribed by their national law, nor the law of States which do not provide for penalties prescribed in this Part.” )כאשר“this Part” מתייחס ל-“PART 7 PENALTIES”.(

prescribed in this“ ומסיים במילים ”Nothing in this Part“במיוחד לאור העובדה כי הסעיף פותח במילים 14Part” וכן לאור העובדה כי“this Part” יםעונש"מתייחס לחלק השביעי של אמנת רומא והוא חלק ה) "“PART 7.

PENALTIES”.( .על הנאשם ולא להענישו בהתאם לחומרת המעשה (shielding)ההליך המשפטי ייתפס כהליך שכל תכליתו להגן 15


16

משטר משפטי "אלא גם נתונות ל, חומרה מסוימתבעבירות אלה לא רק מאופיינות בסטיגמה ו

השונה מהמשטר החל על עבירות , )החל מתוקף היותן בעלות חומרה וסטיגמה כאלה" (מיוחד

היא כי כללים מסוימים אשר חלים על עבירות " משטר משפטי מיוחד"ת תחולת משמעו". רגילות"

כגון דיני התיישנות וכן הגנות , פשעי מלחמהעל רגילות לא חלים על פשעים נגד האנושות או

שאינם , ישנם עקרונות מסוימים החלים לגבי פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה, כמו כן. מסוימות

ישנו ערך רב דווקא , משום כך. כגון עקרון אחריות פלילית של מפקדים, ילותחלים ביחס לעבירות רג

8- ו 7סעיפים לפי לסדרת המעשים האסורים" פשעי מלחמה"או " פשע נגד האנושות"במתן הכינוי

דוגמה מצוינת לכך היא בחירתו של המחוקק הישראלי לכנות , אכן. גם בדין הישראלי, לאמנת רומא

בחר , כך. לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםבחוק " פשעים נגד האנושות"ם עבירות מסוימות בש

אלא גם את , בעבירות אלההקשורות המחוקק הישראלי לבטא לא רק את החומרה והסטיגמה

לעשיית החוק , כך". רגילות"בשונה מעבירות , העובדה כי העבירות נתונות למשטר משפטי מיוחד

חלה התיישנות על פשעים נגד האנושות וכי לא תקום אפשרות קובע כי לא דין בנאצים ובעוזריהם

המחוקק הישראלי קבע עונש מוות בגין ביצוע פשעים נגד האנושות , בנוסף 16.חנינה ביחס אליהם

העונש החמור ביותר שניתן להטיל על עבירה ואשר אינו – לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםלפי החוק

הדין הישראלי אף אוסר במפורש על בתי , יתרה מכן. אליבדין הישר" רגילות"חל על עבירות

בהינתן הרשעה על .ת המשפט כל שיקול דעת באשר לעונשוכי לא ניתן לבי המשפט להקל בעונש זה

נראה כי משטר משפטי מיוחד הוא תוצר של 17.עבירות אלה מחויב בית המשפט להטיל עונש מוות

.עבירות והסטיגמה הנלווית אליהןה חומרת

מורכבים מיסודות משותפים ,כפי המוגדרים באמנת רומא, עים נגד האנושות ופשעי מלחמהפש

כחלק מהתקפה המעשים נם ביצוע יהיסודות המשותפים לפשעים נגד האנושות ה. ויסודות פרטניים

ומודעות המבצע לקיומה של ההתקפה רחבת , רחבת היקף או שיטתית כנגד אוכלוסיה אזרחית

היסודות המשותפים לפשעי מלחמה ). החמישיבפרק להלןשיפורטו כפי (הזו ההיקף או השיטתית

כפי ( חמושומודעות המבצע לקיומו של הסכסוך ה חמושביצוע המעשה כחלק מסכסוך הינם

כי למעט הוראת , לעומת זאת, מבדיקת הדין הפלילי הישראלי עולה). השישיבפרק להלןשיפורטו

אין עבירות המכילות את היסודות המשותפים 18,ם ובעוזריהםלעשיית דין בנאציחוק בודדת בחוק

גם אם הדין הפלילי הישראלי אוסר על חלק , כלומר. לפשעים נגד האנושות או לפשעי מלחמה

הוא אינו קובע כי עבירות אלה בהקשר , לאמנת רומא 8- ו 7מהעבירות הפרטניות המנויות בסעיפים

כי אף אם , הווה אומר". פשעי מלחמה"או " האנושות פשע נגד"מסוים מהוות עבירות אשר זהות ל

דהיינו כחלק , שיטתיתמדיניות כפועל יוצא של , נעברות עבירות בישראל או על ידי ישראלים

הדין ,חמושאו במסגרת סכסוך , מהתקפה רחבת היקף או שיטתית כנגד האוכלוסייה האזרחית

. לחוק קובע כי בית המשפט רשאי לחרוג מדיני הראיות במשפט על עבירה לפי חוק זה 15סעיף , בנוסף 16 .לחוק העונשין) ב(א35בסעיף כפי הקבוע 17כאשר בוצעו כנגד , הקובעת כי מעשים מסוימים, קיימת הוראה לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםלחוק 1בסעיף 18

נראה כי החוק הישראלי בחר , אם כן". פשעים נגד האנושות"מהווים , אוכלוסיה אזרחית בתקופת השלטון הנאציהן בוצעו ללא בשונה ממצב בו, ות כלליתלהתייחס לעבירות מסוימות ביתר חומרה כאשר הן בוצעו כחלק ממדיני

רק אם בוצעו בתקופת כפשעים נגד האנושות בדין הישראליכך או כך עבירות אלה מוגדרות . קשר למדיניות כזו .השלטון הנאצי


17

עקב חוסר . אותה מדיניות כלליתנותק מבמהישראלי מתייחס אליהן כאילו בוצעו באופן פרטני ו

להעמיד אדם לדין בישראל בגין עבירות המכילות את היסודות , אף התיאורטית, האפשרות

בית המשפט לא ברור אם תעמוד הגנת עקרון המשלימות לישראלים הנאשמים בפני , המשותפים

19.ים אלההפלילי הבינלאומי בגין פשע

אין זה רצוי כי למדינה , ראשית. דין הישראלי השלכות נוספותעדרם של היסודות המשותפים בילה

תהיה סמכות שיפוט על אזרח או , פשעים נגד האנושותביצוע לה חקיקה פלילית האוסרת , אחרת

אשר חל ביחס , תתושב ישראלי המואשם בפשע נגד האנושות על בסיס עקרון הסמכות האוניברסאלי

.מנהגיאומי הלפשעים נגד האנושות מכוח המשפט הבינל

עשויה להיות גם פועל יוצא של הוראות המשפט הבינלאומי תהפעלת סמכות שיפוט אוניברסאלי

, בלתי אנושיים או משפילים, כגון ההוראה באמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, ההסכמי

-שע של רצחאו ההוראה הדומה באמנה למניעת פ ,המחייבת שפיטה או הסגרה של חשודים בעינויים

עלול אזרח או תושב ישראלי . וזאת כאשר הנאשם נמצא פיסית במדינה הזרה, עם ולהענשת מבצעיו

להיות מואשם בפשע נגד האנושות במדינה זרה כתוצאה של הפעלת סמכות שיפוט על בסיס אזרחות

אל אם בישר, כך. כאשר אחד מקורבנות אותו פשע נגד האנושות הוא אזרח המדינה הזרה, קרבןה

אזי ברוב , והוא אכן עומד או עמד לדין בישראל בגין עבירה זהה, ישנה האפשרות להעמידו לדין

”non ibis in idem“ או ה" סיכון הכפול"לפי עקרון ה זאת ,לדין לא ניתן יהיה להעמידוהמדינות

20.החל גם במישור הבינלאומי

מכוח אמנות ,מוטלת על ישראל החובה להעמיד לדין בגין עבירות בינלאומיות מסוימות, שנית

האמנה למניעת פשע של רצח עם ולהענשת מבצעיו , נבה'כגון אמנות ג, בינלאומיות להן היא צד

למעט בנוגע , אמנם. בלתי אנושיים או משפילים, והאמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים

מחייבות את ישראל להעמיד פשעים נגד האנושות אינם מוגדרים באמנות ה, לעינויים ולרצח עם

רווחת הטענה כי , אולם). להלןרביעי פרק ראו –זאת להבדיל מפשעי מלחמה (לדין בגין ביצוען

גם , המשפט הבינלאומי המנהגי מטיל חובה על מדינות להעמיד לדין בגין ביצוע פשעים נגד האנושות

.אם לא נקבע באמנה ספציפית כי על המדינה לעשות כן

או (ן להעלות על הדעת שישראל תבקש בעצמה להעמיד לדין פושע מלחמה ישראלי נית, שלישית

. אבל לא תוכל לבקש הסגרתו בשל היעדר תנאי חקיקה מתאימים, )לחלופין מי שפשע נגד ישראל

הן המנהגיים והן האופן שבו הדין המנהגי משתקף באמנות הסגרה , דיני ההסגרהמאחר שזאת

הרי שהעדר , גם אם הפער בין הגדרת העבירה בדין הישראלי לבין הגדרת העבירה הפרטנית באמנת רומא הוא קטן 19של הדין הבינלאומי לדין תשיטתיות ההתקפה בדין הישראלי גורמת לכך שהשוואה פורמאלי/חבותדרישת נר

הישראלי תצביע על הפער בין הדינים אשר עשוי להקים חשש כי אין באפשרות מדינת ישראל להעמיד לדין .גם אם נכונה המדינה לעשות זאת, כגון פשעים נגד האנושות, נאשמים בעבירות החמורות ביותר

.Dax E ,מדינתי ראו-סעיף זה במישור הבין לדיון על תחולת". סיכון כפול"לאמנת רומא האוסר על 20ראו סעיף 20Lopez, Not Twice for the Same: How the Dual Sovereignty Doctrine is Used to Circumvent Non Bis

In Idem, 33 VAND. J. TRANSNAT’L L. 1263 (2000) .


18

, בין העבירה על פיה ניתן להעמיד את החשוד במדינה בה הוא נמצאמצריכים זהות , בילטראליות

.והעבירה על פיה יועמד לדין במדינה המבקשת הסגרה

נובעת מההקשר בו מבוצע פשע מסוג " פשע נגד האנושות"העבירה מכיוון שהסטיגמה המלווה את

מסוימות המבוצעות אנו סבורים כי יש מקום לתקן את חוק העונשין באופן שיקבע כי פעולות , זה

, מהוות פשעים נגד האנושות, כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית נגד אוכלוסייה אזרחית

. מוגדרות כעבירות פרטניות בחוק העונשין שהתנהגויות אלהבאופן נפרד מהעובדה

יש ערך רב בעריכת בדיקה מקיפה שתגלה האם קיימות בדין , לאור האפשרות לבצע תיקון כאמור

וזאת כדי , לאמנת רומא 8- ו 7סעיפים באלי עבירות המקבילות ביסודותיהן לעבירות המנויות הישר

הגנה בידי אזרח כטענת יוכל עקרון המשלימות לשמש , לאחר ביצוע התיקון המוצע, להבין האם

במידה ולא תמצאנה . ים מסוג זהבביצוע פשע ישראלי אשר יואשם בבית המשפט הבינלאומי הפלילי

מומלץ , לאמנת רומא 8-ו 7סעיפים המנויים בראלי עבירות מקבילות לכל אחד מהפשעים בדין היש

של לשם התאמתו לסטנדרטים ) בנוסף לתיקון המוצע לעיל(לבצע תיקון חקיקה בדין הישראלי

. לאמנת רומא 8- ו 7סעיפים

נות כלליים של המשפט הפליליעקרו: שלישי פרק

19

ם של המשפט הפלילייעקרונות כללי: פרק שלישי

הקדמה .1

מתמגולשהיא כפי , הפלילי הישראלי ובין המשפט הפלילי הבינלאומיבחינת התאימות בין המשפט

היות ובחינה זאת מתבצעת . יכולה להסתכם בבחינת העבירות המקבילות בלבד אינה, באמנת רומא

קביעה באילו מצבים יוכל אזרח ישראלי לטעון כי קם לו עקרון המשלימות וזאת משום הלשם

הרי שיש צורך כי גם העקרונות הכלליים של המשפט , המדינהשהועמד לדין על פי החוק הלאומי של

אשר על כן נבחן כעת את . המדינתי יהיו דומים במידה מספקת לעקרונות הכלליים של אמנת רומא

העקרונות הכלליים העומדים ביסוד התפיסה של המשפט הבינלאומי הפלילי על פי אמנת רומא

. הכללי של חוק העונשיןי והמקדמונשווה אותם לעקרונות המצויים בחלק

וגבלת לכתוב מ, בשלב זה של התפתחות המשפט הבינלאומי, חשוב לציין כי השוואת עקרונות אלה

חריות פלילית הוק קבעו כללים שונים לגבי א-לים בינלאומיים הפועלים אדטריבונ, אמנם. באמנה

דים ואחריות קבוצתית ובמיוחד פיתחו מודלים מורכבים של אחריות מפק, וסייגים לאחריות זו

)joint criminal enterprise( , אך לא ברור כלל כי הלכות אלה יאומצו על ידי בית המשפט הפלילי

במיוחד בהתחשב בכך שישנם לעתים הבדלים בין אמנת רומא ובין מסמכי , הבינלאומי הקבוע

ין בבית המשפט על כן יש לעקוב אחר התפתחות הד. השונים אד הוקהיסוד שהקימו את בתי הדין

.את כתב האמנה הוא מפרשהפלילי הבינלאומי על מנת לבחון כיצד

בכדי להקל על . כתיבתההדיפלומטים שעמלו על לסדרם סעיפי האמנה נקבעו בסדר שבו ראו לנכון

אלא על פי נושאים באופן דומה לאופן בו הם , לוקטו הסעיפים לא על פי סדר זה, הקורא הישראלי

. הכללי של חוק העונשיןוהמקדמי מאורגנים בחלקו

עקרון החוקיות .2

לאמנת רומא 23–22סעיפים –עבירה ואין עונש אלא על פי חוק אין .א

Article 22 Nullum crimen sine lege

1. A person shall not be criminally responsible under this Statute unless the

conduct in question constitutes, at the time it takes place, a crime within

the jurisdiction of the Court.

2. The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be

extended by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be


20

interpreted in favor of the person being investigated, prosecuted or

convicted.

3. This article shall not affect the characterization of any conduct as criminal

under international law independently of this Statute.

21לאמנת רומא 22סעיף

אין עבירה אלא לפי חוק

אדם לא יהיה אחראי בפלילים על פי אמנה זו אלא אם הפעולה עליה הוא נשפט .1

.עבירה בסמכותו של בית המשפט, בזמן בו היא בוצעה, הינה

במקרה של חוסר . סעיפי העבירה יפורשו באופן דווקני ולא יורחבו על דרך של היקש .2

.הנאשם או המורשע, טיבה עם האדם החשודירה המתאומץ ההגד, ודאות

אין בכוחו של סעיף זה בכדי להשפיע על הגדרת פעולה כלשהי כפלילית על פי המשפט .3

. תלוי באמנה זו-הבינלאומי באופן בלתי

Article 23 Nulla poena sine lege

A person convicted by the Court may be punished only in accordance with this

Statute.


אין מענישין אלא לפי חוק

.אדם המורשע על ידי בית המשפט יוענש אך ורק בהתאם לאמנה זו

אין תרגום רשמי של משרד המשפטים לסעיפי האמנה ועל כן התרגום , ומדינת ישראל אינה צד לאמנה היות 21 .המחברים יהוא תרגום לא רשמי פרי ידהמובא בחיבור זה


21

אמנת רומא

כללי

. רומא מתייחסים לעקרון החוקיות לאמנת 23- ו 22סעיפים

Nullum crimen sine lege, Nulla poena sineסעיפים אלה שכותרתם בביטוי הלטיני הידוע

lege , אין עבירה ואין עונש אלא לפי חוק שעמד בתוקפו בעת "מבטאים את עקרון היסוד לפיו

הינה הטלת קרוןיעמשמעותו הכללית של ה". עשיית העבירה ושחל עליה גם מבחינת מקום עשייתה

-ידי חוק ברעל לכן אלא אם כן זו נאסרה קודם , מסוימת איסור על הריבון להעניש בשל התנהגות

כל , היינו, "מותר –כל מה שלא אסור "לפיו , מכך גם נובע עקרון היסוד של המשפט הפלילי. תוקף

.אשר לא נאסר בחוק מפורש הינו מותר

באים לידי הם נדון להלן בעקרונות המשנה כפי ש. עקרון החוקיות מורכב מכמה עקרונות משנה

.ביטוי באמנת רומא

ן עבירה אלא על פי חוק אי – לאמנת רומא 22 סעיף

כי אדם לא ישא ) 1(קובע בסעיף קטן " אין עבירה אלא לפי חוק"הנושא את הכותרת 22סעיף

. באחריות פלילית למעשה שעשה אלא אם בזמן ביצוע הפעולה התנהגותו אסורה על פי אמנת רומא

נת רומא תהא לפיו כל התנהגות שלא נאסרה במפורש על פי אמ, סעיף זה מגלם את הכלל האמור

חקיקה "זה נגזר גם הכלל האוסר על עקרוןמ. מותרת ולא ניתן יהיה להעמיד בגינה לדין פלילי

. סעיף זה קובע איסור לתחולה רטרואקטיבית של החוק, בנוסף". שיפוטית

רישת הסעיף מורה על מתן . עוסק בכללי פרשנותה של הוראה פלילית לפי אמנת רומא) 2(22סעיף

הסעיף עניינו תסיפ. י להוראות האמנה ואוסר על פרשנות מרחיבה בדרך של היקשפירוש דווקנ

מקום בו קיימת עמימות , בהתאם לכלל הקבוע בסעיף זה. בעקרון הפרשנות המקלה עם הנאשם

.הנאשם או המורשע, יש לאמץ פרשנות שמיטיבה עם החשוד, וחוסר בהירות בהוראת החוק

שים אלא לפי חוק אין מעני – לאמנת רומא 23סעיף

את עקרון ) 1(22משלים יחד עם סעיף , "אין מענישים אלא לפי חוק"הנושא את הכותרת 23סעיף

יוענש אך ורק ) בהאג(הפלילי הבינלאומי בית המשפט וקובע כי אדם שהורשע על ידי , החוקיות

.בהתאם לאמנת רומא


22

המשפט הישראלי

:כללי

כחלק מן את עקרון החוקיות מבראשית אימצה , החוקהפועלת מתוקף שלטון כמדינה , ישראל

עוגן בחוק החרות במסגרת תיקון 22,כלל זה אשר נקבע בתחילה בפסיקה. המשפט הפלילי הישראלי

בהתאם לעקרון זה נקבע כי אין לקבוע עבירות ועונשים אלא . 1994לחוק העונשין משנת 39' מס

במשפט הפלילי הישראלי גובשו בכמה עקרונות היבטיו העיקריים של עקרון החוקיות. בחוק מפורש

בפסיקה הישראלית , בנוסף. ובפסיקה הישראלית, אשר באים כיום לידי ביטוי בחוק העונשין, משנה

כבוד האדם : הינם חלק מחוק יסוד, נקבע כי עקרון החוקיות לרבות עקרונות המשנה הנובעים ממנו

23.וככאלה הינם בעלי מעמד חוקתי, וחירותו

כפי שבאים לידי ביטוי בחקיקה , וד להלן על עקרון החוקיות ותתי העקרונות הנגזרים ממנונעמ

.ובפסיקה הישראלית

לחוק העונשין 1סעיף

אין ענישה אלא לפי חוק. 1

.אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו

אין ענישה אלא לפי "את הכותרת הנושא 1סעיף . לחוק העונשין 1עקרון החוקיות קבוע בסעיף

משמעותה של הוראה זו הינה כי אין . קובע כי עבירה או עונש ייקבעו בחוק מפורש או על פיו" חוק

. אלא בחוק בלבד, לקבוע עבירות ועונשים חדשים אגב פסיקה

לחוק העונשין שכותרתו 2סעיף . החוק הישראלי מאפשר לקבוע עבירות גם באמצעות חקיקת משנה

: אשר מתיר סמכות לחקיקת משנה מגביל אותה בשני תנאים 24,"ענישה לפי חקיקת משנה"

): 1954( 801, 785ד ח "פ, היועץ המשפטי לממשלת ישראל' מרכז זמני לתחבורה נ, ד"אש 53/54פ "ע, ראו למשל 22ד "פ, מדינת ישראל' הקשטטר נ 557/71פ "ע; "המחוקק ולו בלבד נתכנו עלילות החקיקהאין מחוקק מבלעדי "

דין הוא , פשיטא שהכלל אין עונשין אלא על פי חוק שעמד בתקפו בעת עשיית העבירה): "1972( 245, 241) 1(כואין ': דיני העונשיןכלל גדול הוא ב): "1973( 372, 365) 2(ד כז"פ, מדינת ישראל' רוס נ 205/73פ "ע; "בישראל

".לעבירה פלילית, על מרכיביו המוגדרים, החוק הוא אשר יכול לעשות מעשה פלוני[...] ' עונשין מן הדיןהיסוד והשלכותיה על המשפט - הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי" ברק אהרן 23

מעוגן היטב [...] ה כי עקרון החוקיות דומ): "1996( 17, 5יג מחקרי משפט" )המהותי והדיוני(הפלילי ד "פ, מדינת ישראל' משולם נ 4603/97פ "ראו דנ, כמו כן". פסקת ההגבלה מבטאת אותו. היסוד- בחוק

).1998( 206, 160) 3(נאכוללת אף את הסמכות לקבוע עבירות על התקנות ועונשים , הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק) א: "(וזו לשונו 24

לא –ואם נקבע עונש קנס , תקופתו לא תעלה על שישה חודשים, עונש מאסר שנקבע בתקנה, ואולם; ןעל עשייתתקנות שבהן נקבעו ) ב( .יעלה שיעורו על הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום

".עבירות ועונשים טעונות אישור ועדה של הכנסת


23

כי חקיקה זו תהא מותנית , והשני, הוא כי מחוקק המשנה מוגבל לחוקק רק עבירות קלות, הראשון

.באישור ועדה מועדותיה של הרשות המחוקקת

שלושה ב המדובר. ון החוקיותהמשפט הישראלי הכיר בעקרונות משנה נוספים של עקר, כאמור לעיל

בכדי שלא תהיה פגיעה בעקרון החוקיות יש צורך בהתקיימותם של שלושה תנאים . תנאי מימוש

פרשנות מצמצמת . ג; הגדרה מפורטת של העבירה. ב; פומביות החוק. א :חיצוניים נוספים

.בנפרד עקרוןנעסוק להלן בכל . ודווקנית

פומביות החוק

ישנה , לפי עקרון משנה זה. פומביות החוקהחוקיות בא לידי ביטוי בדרישה להיבט חשוב של עקרון

ענישה בהתאם לחוק שלא פורסם מפירה את הכלל , לפי גישה זו. חובה לפרסם דברי חקיקה פליליים

עקרון החוקיות עומד על הצורך בהכוונת התנהגותו של ". מזהיריןאלא אם כן אין עונשין "לפיו

תחימת גבולות ברורים וידועים בין התנהגות מותרת להתנהגות פלילית וזאת על ידי, האזרח

25.חוק שלא הובא לידיעת הציבור רואים אותו כלא קיים ,על כן. אסורה

הגדרה מפורטת של העבירה

בהתאם לדרישה זו . להגדרה מפורטת וודאית של חוקמעקרון החוקיות נגזרת גם הדרישה , בנוסף

חוק פלילי עמום ולא בהיר אינו מתיישב עם עקרון . ודאי וחד משמעי, רורעל החוק הפלילי להיות ב

".אין עונשין אלא אם כן מזהירין"היסוד שלפיו

מצמצמת ודווקניתפרשנות

בהתאם לכלל זה יש להימנע מקביעת איסורים על . מעקרון החוקיות נגזר גם כלל הפרשנות המקל

גם , לאמנת רומא) 2(22בדומה לקבוע בסעיף . בהשאינם נובעים מן הנורמה הכתו, דרך פרשנות

במשפט הישראלי נקלטו עקרונות פרשנות אשר נועדו לצמצם את האיסור הפלילי ולהעדיף פרשנות

. אשר מיטיבה עם הנאשם

בפסק דין זה נקבעה ההלכה ). 1951( 1480ד ה "פ, המושל הצבאי של הגליל' לאן נאס 220/51ץ "בג, ראו למשל 25אין לך חוק אלא אם הוא הובא לידיעת : "לאחר שנקבע כי, שלפיה אין תוקף חוקי לדבר חקיקה שלא פורסם

לאור קליטת דוקטרינת הבטלות היחסית בפסיקה , כיום, עם זאת. הלכה זו השתרשה בפסיקה". הרביםית נשמעות גם דעות אחרות באשר להלכה הקובעת בטלות גורפת מקום בו דבר החקיקה לא פורסם הישראל

. ברבים


24

:מעוגן כלל הפירוש המקל, כא לחוק העונשין34בסעיף

פרשנות .כא34

לפי הפירוש המקל ןרע העניייוכ, ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו

.ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין

נתון לכמה פרשנויות סבירות , המגדיר עבירה פלילית או עונש, כאשר דבר חקיקה, בהתאם לכלל זה

על בית המשפט לבחור מביניהן את הפרשנות המצמצמת את תחולת האיסור הפלילי , לפי תכליתו

.אשם ליהנות מהסיכוי כי התנהגותו לא תיפול בגדר איסור כאמורנהמאפשרת לו

,כא34באופן יישומו של כלל הפרשנות המעוגן בסעיף ,על ידי הפסיקה 26הדגש שניתן כיום, ואולם

גם מקום שהדבר עשוי להוליד פירוש מרחיב, המפורשת או המשתמעת, הוא על תכלית החוק

לפי "את הביטוי תכא אשר כולל34חזת בלשון סעיף תפיסה זו נא 27.לגבולות האיסור הפלילי

וניתן לה משקל , הדוקטרינה של הפרשנות התכליתית, בכך נקלטה לתוך המודל הפרשני". תכליתו

. גם על חשבון פירוש לשוני דווקני, מרכזי בפירוש החוק

אמנת רומא והדין הישראלי

לפיו אין לקבוע עבירה ואין , החוקיות עקרוןהן באמנת רומא והן במשפט הישראלי נקלט , לסיכום

ניתן להניח ששני היבטיו העיקריים . אלא לפי חוק שעמד בתוקפו בעת עשיית העבירה, לקבוע עונש

ואשר עניינם בפומביות החוק ובדרישה להגדרה מפורטת , עליהם עמדנו לעיל, של עקרון החוקיות

כך ניתן . חוקיות אשר נקבע באמנת רומאיהיו חלק בלתי נפרד באופן יישומו של עקרון ה, וודאית

. הבינלאומי זהיםוהדין לומר שלעניין זה המשפט הישראלי

לפי , לאמנת רומא) 2(22נדמה כי סעיף , עקרונות הפרשנות של הנורמה הפליליתבאשר ל, עם זאת

שרת ובמידה ולשון החוק מאפ, קובע כי יש ליתן פרשנות באופן דווקני ובהתאם ללשון החוק, לשונו

יש להעדיף את הפירוש המיטיב עם מי שאמור לשאת באחריות , לפחות שני פירושים או יותר

קובע כי לצורך פרשנות החוק יש , כאמור לעיל, כא לחוק העונשין34סעיף , לעומת זאת. הפלילית

ורק ,גם אם זו לא עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק, לתור אחר פרשנות שמגשימה את תכליתו

, שאז עקרון הפרשנות המצמצמת בא לידי ביטוי בעיקר בדרך של מתן משקל מכריע למובן המילולי, בשונה מבעבר 26נטו בתי המשפט בעבר , עם הנאשם המיטיבהביישום עקרון הפרשנות . הפשוט והטבעי של הוראת האיסור הפלילי

זו הדרך הראויה ליישם שהנחה ב, המיטיבה עם הנאשם להיצמד לפרשנות המילולית הפשוטה של האיסור הפלילי .את עקרון החוקיות במשפט הפלילי

מ"עב חברת מודיעים בינוי ופיתוח 3027/90פ "ע; )1980( 421) 4(ד לה"פ, מדינת ישראל' מזרחי נ 787/79פ "ע: ראו 27 2978) 1(09על -תק, ברק כהן' מדינת ישראל נ 10987/07פ "דנ; )1991( 396, 364 )4(ד מה"פ ,מדינת ישראל' נ ).21.2.10, לא פורסם( מ"חברת השקעות דיסקונט בע' מדינת ישראל נ 11476/04פ "רע, ראו גם; )2009(


25

יש להעדיף את הפירוש , ותכלית החוק מאפשרת לפחות שני פירושים סבירים לאיסור הפלילי במידה

.המקל עם מי שאמור לשאת באחריות הפלילית

לאמנת רומא 24סעיף –העונשין לפי זמן עשיית העבירה ענישה למפרע ותחולת דיני .3


Article 24 Non-retroactivity ration personae

1. No person shall be criminally responsible under this Statute for conduct

prior to the entry into force of the Statute.

2. In the event of a change in the law applicable to a given case prior to a

final judgment, the law more favorable to the person being investigated,

prosecuted or convicted shall apply.

24סעיף

היעדר תחולה רטרואקטיבית אישית

אחריות פלילית על פי אמנה זו בשל מעשה שנעשה לפני כניסת האמנה באדם ישאלא .1

.לתוקף

, טרם ניתן פסק דין חלוט באותו עניין, במקרה של שינוי בחוק בנוגע לעניין כלשהו .2

. או המורשע, הנאשם, יהיה תקף החוק המיטיב עם החשוד


26

ראליהמשפט היש

3עקרון זה קבוע כיום בסעיף . עקרון משנה נוסף הנגזר מעקרון החוקיות אוסר על ענישה למפרע

איסור על חקיקה ואשר קובע במילים מפורשות, "אין עונשין למפרע"לחוק העונשין שכותרתו

:למפרע

אין עונשין למפרע. 3

ו כדין חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומ )א(

.לפי המאוחר, או יום תחילתו, חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה )ב(

לפי , לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו

. אך אין רואים בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש; המאוחר

ולפיה דבר חקיקה , כמו גם על הפעלתה למפרע קובעת איסור על חקיקה למפרע) א(3הוראת סעיף

או , היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה במועד הקודם למועד פרסום דבר החקיקה ברשומות

. לחילופין במועד הקודם ליום תחילתו כפי שנקבע בו

כי גם חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור יותר לא יחול באופן ) ב(3בדומה נקבע בסעיף

28.רטרואקטיבי

והחוק בדבר 1950-י"התש, לעניין זה חשוב להזכיר גם את החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם

אשר קובעים עבירות לגבי מעשים שנעשו – 1950-י"התש, מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם

מכוח חוקים אלה הועמדו . ואף טרם הקמת מדינת ישראל, טרם חקיקתם של החוקים הללו

30.פעולה עם השלטון הנאצישהואשמו בשיתוף וכן כאלה 29פושעים נאציםלדין בישראל

כגון זו שהיוותה את , במדינות אחרותהתפיסה המקובלת כלפי חוקים אלה וכלפי חקיקה דומה

אלא גיבוש חקיקתי , הינה שאין הם משקפים חקיקה אסורה למפרע, הבסיס למשפטי נירנברג

מכוון לסמכות לעדכן –" של קנס החמרה בעונשאין רואים בעדכון שיעורו " –לחוק העונשין ) ב(3הסיפא של סעיף 28שר המשפטים רשאי לשנות בצו את שיעורי : "לחוק קובע) א(64סעיף . לחוק העונשין 64את הקנסות שבסעיף

וכן " (על פי השינויים שחלו במדד מן המדד שפורסם בחודש שבו הם נקבעו לאחרונה, הקנסות הקבועים בכל חוקלרבות תקרות לקנסות שהחוק מסמיך לקבוע ולרבות תקרת : "שבסעיף זה" ותקנס"ראו את ההגדרה לביטוי

מדד המחירים לצרכן שמפרסמת : "שבסעיף זה" מדד"ואת ההגדרה לביטוי , "77הפיצויים האמורה בסעיף שאינו בגדר עדכון קנסות , כל הגדלה אחרת של קנס הקבוע בחוק, אולם"). הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה

.תיחשב החמרה בעונש שאין להטילה למפרע, כאמור לעילופרשת העמדתו , 9ש "לעיל ה, אייכמןעניין : ראו בעיקר את פרשת העמדתו לדין של הפושע הנאצי אדולף אייכמן 29

מדינת ' וק נדמיאני 347/88פ "ע: בבית המשפט העליון, בסופו של דבר, דמיאניוק שזוכה) והן'ג(לדין של איוון ). 1993( 221) 4(ד מז"פ, ישראל

אשר זוכה בבית המשפט , )1964( 70) 2(ד יח"פ, היועץ המשפטי לממשלה' ברנבלט נ 77/64פ "ע, ראו לדוגמה 30 .העליון


27

כי ניתן להעמיד , עולה מכאן 31.בר בעת ביצוע המעשיםשהיה קיים כ, של משפט בינלאומי מנהגי

אם , אדם לדין על עבירה הנוגעת למעשה שלא נחשב בשעת עשייתו עבירה לפי המשפט הלאומי

הוראת : "לחוק 3אומץ גם בדברי ההסבר לסעיף הסבר זה. רה לפי המשפט הבינלאומיהיווה עבי

, 1950- י"התש, ן בנאצים ובעוזריהםהמוצע אינה גורעת מן האמור בחוק לעשיית די 3סעיף

היות שחוקים אלה מניחים ; 1950- י"התש, ובחוק למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם

היו אסורים בשעת , אף אם לא נוסחו באורח ספציפי בחוק זה או אחר, שמעשים כאמור בהם

בכל המנוגד לכללי מוסר בסיסי, מעצם טבעם, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי, עשייתם

ידוע וברור , אף כי לא נקבעו במפורש בשעת עשיית המעשים, גם העונשים בגינם, חברה אנושית

32."היה שהם מן החמורים האפשריים

הוראות , הקובע כי אין תחולה רטרואקטיבית לנורמה פלילית מחמירה, האמור 3בשונה מסעיף

דיני בשינוי (פט הפלילי המהותי במש שינוי מקללחוק העונשין עוסקים בהשלכות של 5–4סעיפים

).העונשין

:קובע כדלקמן, "ביטול העבירה לאחר עשייתה"הנושא את הכותרת , לחוק 4סעיף

;תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה –נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה

ולא יהיו בעתיד עוד ;יופסק ביצועו –ניתן גזר דין ;יופסקו –ההליכים שהוחל בהם

.תוצאות נובעות מן ההרשעה

כי ביטול עבירה לאחר עשייתה גורר את ביטולה של עוסק בביטול עבירה וקובע 4סעיף

ננקטו נגדו שבין זאת . בכל השלבים של מיצוי הגשמתה, הסנקציה נגד הנאשם או המורשע

יתרה. וטבין שפסק הדין הפך לחלוט ובין שאינו חל. לא ננקטושהליכים לפני ביטול האיסור ובין

תוצאות הנובעות הכך גם כל . אין להמשיך בביצועו, אפילו ניתן גזר דין לפני ביטול האיסור, מכך

. ביטול הרישום הפלילי והסרת אות הקלון, וביניהן, מההרשעה יבוטלו

5סעיף . ית של נורמות פליליות מקלותבלחוק העונשין קובע את תחולתן הרטרואקטי 5סעיף

: קובע כדלקמן, "שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה"כותרת הנושא את ה, לחוק

כרך ( 23 יסודות בדיני עונשין פלרז "ש; )2010, כרך א, מהדורה שנייה( 87–86 דיני עונשיןיורם רבין ויניב ואקי 31י ושסווגו "הפשעים אשר קבע החוק משנת התש: "2059' בעמ, 9ש "לעיל ה, אייכמןראו גם בעניין ; )1984 ,א

ידי -יש לראותם היום כמעשים שנאסרו מאז ומתמיד על', פשעים נגד האנושות': לעיל תחת הכותרת הרחבה. והגוררים אחריות ענשית אינדיבידואלית' יאוניברסאל'ילי מעשים שהם בעלי אופי פל –משפט העמים המנהגי

מעשה חקיקה הנוגד את העקרון , לאומי-מבחינת המשפט הבין, לא היה בחקיקת החוק האמור, שכך ןמכיווnulla poena כי אם הכנסת רק הגשימה את הוראותיו של המשפט הזה ומגמותיו, או אשר תחולתו למפרע ."

לא יורשע : "הקובע, 1948, בדבר זכויות האדם תלהכרזה האוניברסאלי) 2(11וי גם בסעיף תפיסה זו באה לידי ביט". אדם בעבירה פלילית על מעשה או מחדל שלא נחשבו בשעתם לעבירה פלילית לפי החוק הלאומי או הבינלאומי

לפגוע כדי זה סעיףב אין: "הקובע, 31א "כ, 1966, לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות) 2(15וראו גם סעיף לעקרונות בהתאם פליליים עשייתם בשעת היו אשר מחדלים או מעשים בשל אדם כל של בעונשו או בשפיטתו

".האומות כלל ידי-על המוכרים הכלליים המשפט: להלן( 116–115' בעמ, 114ח "ה, 1992-ב"התשנ, )חלק מקדמי וחלק כללי(דברי ההסבר להצעת חוק העונשין 32

").לחוק 39קון הצעת תי"


28

ל שינוי בנוגע להגדרתה או ח, דין חלוט לגביה-נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק ) א(

ן החיקוק המקל עם העניייחול על , או בנוגע לעונש שנקבע לה, לאחריות לה

.פלילית למעשההלרבות תחולת סייגים לאחריות –" אחריות לה" ;העושה

הורשע אדם בעבירה בפסק דין חלוט ולאחר מכן נקבע לאותה עבירה בחיקוק ) ב(

יהיה עונשו העונש –שלפי מידתו או סוגו הוא קל מזה שהוטל עליו , עונש

.כאילו הוטל מלכתחילה, בחיקוק המרבי שנקבע

וכאשר ,לחוק חל כאשר השינוי המקל בחוק חל בטרם ניתן פסק דין חלוט בקשר לעבירה) א(5סעיף

או לעונש ) לרבות הסייגים לאחריות(לאחריות לביצועה , שינוי הנוגע להגדרת העבירהמדובר ב

גם בחיקוק המשנה את – עניינו כלומר). החשוד או הנאשם(המקל עם העושה , הקבוע בגינה

.בגינהגם בעונש וגם בתנאי מתנאי העבירה והאחריות , הגדרת העבירה

רה שבו הנורמה המקלה נכנסה לתוקף לאחר שפסק הדין הפך עוסק במק) ב(5סעיף , בשונה

אין לפתוח , במקרה כזה .במידתו או בסוגו של העונש שנקבע לעבירהועניינו בשינוי מקל , חלוט

אך אם העונש שנגזר היה חמור מן העונש המרבי שנקבע בחוק . מחדש את הדיון לעניין העונש

.זריבוא עונש מרבי זה במקום העונש שנג, החדש


. בחוק הישראלי ישנם הסדרים רחבים ומפורטים יותר מאלה הקבועים באמנת רומא

) 1(24בדומה לסעיף , ראשית, מבחינת נקודות הדמיון בין המשפט הישראלי לבין אמנת רומא

) ב(3סעיף , יתשנ. חיקוק היוצר עבירהללחוק העונשין קובע כי אין תחולה למפרע ) א(3סעיף , לאמנה

את סעיף הוא לחוק העונשין קובע כי החמרה בעונש לא תחול באופן רטרואקטיבי ובאופן זה תואם

כי כאשר נעשה , לחוק העונשין) א(5נקבע גם בסעיף , )2(24בדומה לסעיף , שלישית. של האמנה) 2(24

על העניין החיקוק יחול , שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה ובטרם ניתן פסק דין חלוט בעניינה

.המקל

וקבע הוראות נוספות אשר מרחיבות את היקפו של עקרון , החוק הישראלי לא הסתפק בכך, ואולם

לאמנת ) 2(24בשונה מסעיף , כך. החוקיות באשר לתחולת דיני העונשין לפי זמן עשיית העבירה

סעיף זה אשר . ההליךלחוק העונשין הינה ללא כל תלות בשלב שבו נמצא 4תחולתו של סעיף , רומא

עוסק בביטול עבירה לאחר עשייתה ואשר קובע ביטול גורף של כל השלכה היכולה לנבוע מאותה

ולא רק במצב בו , חל בכל שלב ושלב של מיצוי הגשמתה של האחריות הפלילית, )שבוטלה(עבירה

.לאמנה) 2(24טרם ניתן פסק דין חלוט כאמור בסעיף

, מאפשר, )להבדיל מביטול(אשר עוסק בשינוי מקל של חיקוק , נשיןלחוק העו) ב(5סעיף , בנוסף

כל עוד המדובר בשינוי , החלה רטרואקטיבית גם אם ניתן פסק דין חלוט, בניגוד לאמנת רומא


29

של העונש שניתן להחילו ללא התדיינות משפטית נוספת ועל ידי הרשות המנהלית " מידתו או סוגו"ב

33.)שירות בתי הסוהר כגון(המופקדת על ביצוע העונש

בעוד אמנת רומא קובעת כי רק אם שונה החוק טרם ניתן פסק דין חלוט יופעל הדין , לסיכום

החוק הישראלי מרחיב וקובע כי יש להחיל את השינוי המקל , המיטיב עם הנושא באחריות הפלילית

שינוי בוצעאשר וכ; כאשר העבירה בוטלה כליל(גם במצבים נוספים וגם אם ניתן פסק דין חלוט

דומה שהשוני בין הסדרי , למרות קיומם של הבדלים אלה). ניתן להפעלה מנהליתאשר מקל בענישה

.המשפט הישראלי לבין אמנת רומא אינו מהותי

34היסוד הנפשי .4

Article 30 Mental element

1. Unless otherwise provided, a person shall be criminally responsible and

liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court only

if the material elements are committed with intent and knowledge.

2. For the purposes of this article, a person has intent where:

a. In relation to conduct, that person means to engage in the conduct;

b. In relation to a consequence, that person means to cause that

consequence or is aware that it will occur in the ordinary course of

events.

3. For the purposes of this article, “knowledge” means awareness that a

circumstance exists or a consequence will occur in the ordinary course of

events. “Know” and “knowingly” shall be construed accordingly

על -תק, מדינת ישראל' רחמיאן נ 7853/05פ "לחוק העונשין עמד הנשיא ברק בע) ב(5על האיזון הגלום בסעיף 3306)4 (2643 ,2648 )2006.(

לחוק העונשין עקרונות כלליים לגבי מבנה היסוד 18כי בשונה מהדין הישראלי אשר קובע בסעיף , מעניין לציין 34ונדמה כי היסוד העובדתי על רכיביו השונים מוגדר , אין בנמצא סעיף דומה באמנת רומא, רההעובדתי של העבי

.כפי שיבואר להלן, ”elements of the crime“ - ה במסגרת מסמך, אך באופן קונקרטי בכל עבירה ועבירה


30


נפשי יסוד

שא באחריות פלילית ויהיה צפוי לעונש בגין עבירה יאדם י, נקבע אחרת אלא אם .1

.אך ורק אם מרכיבי העבירה בוצעו בכוונה ובידיעה, בסמכות בית המשפט

: אדם הינו בעל כוונה כאשר, סעיף זהלעניין .2

;האדם התכוון לבצע את ההתנהגות, להתנהגות ביחס .א

היה מודע לכך שהתוצאה או, האדם התכוון לגרום לתוצאה, לתוצאהביחס .ב

. תגרם בנסיבות רגילות

או שתוצאה תגרם , הינה מודעות לכך שקיימות נסיבות "ידיעה", סעיף זהלעניין .3

. יפורשו בהתאם "בידיעה"ו" יודע. "רגילות בנסיבות

המשפט הישראלי

: קובע כדלקמן, "דרישת המחשבה הפלילית"הנושא את הכותרת , לחוק העונשין 19סעיף

–זולת אם , דם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פליליתא

; נקבע בהגדרת העבירה כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה ) 1(

או

.העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה ) 2(

הוראה זו קובעת כי אין עבירה פלילית אלא אם כן נתלוותה ליסוד העובדתי מחשבה פלילית

בדמות עבירות , לכלל זה נקבעו שני חריגים). כפי שיורחב להלן, לחוק העונשין 20בסעיף כהגדרתה(

יוצא כי בכל עבירה שלא נקבע במפורש בהגדרתה היסוד . רשלנות ועבירות מסוג אחריות קפידה

נדרשת 19אזי לפי סעיף , ")עבירה שותקת"עבירה אשר קרויה בשל כך (הנפשי הדרוש להוכחה

35.בה פליליתהוכחה של מחש

. רגשי- שכלי ויסוד חפצי-מורכבת מיסוד הכרתי" מחשבה פלילית", לחוק העונשין 20בהתאם לסעיף

נדרשת קיומה של מודעות סובייקטיבית של העושה לכל רכיביו של היסוד , באשר למישור ההכרתי

מודעות לאפשרות גרימת; מודעות לרכיב הנסיבתי; מודעות לרכיב ההתנהגותי(העובדתי

עבירות המדובר ב .לחוק העונשין 22שלגביהן נקבע הסדר מיוחד בסעיף עבירות מסוג של אחריות קפידה למעט 35, ראו, על עבירות מסוג אחריות קפידה. קלות ערך באופן יחסי שאינן נמנות עם העבירות בהן מטפלת אמנת רומא

.449' בעמ, 31ש "לעיל ה, רבין וואקי


31

כי גם מקום שהעושה עצם את עיניו בדבר טיב ) 1)(ג(20נקבע בסעיף , עוד לעניין מודעות). התוצאות

עצימת "בהקשר זה . יחשב כמי שהיה מודע להם, ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות

36.אודותיו מבלי שנעשה בירורחשד קיומו שלהינה " עיניים

נוסף –יש להוכיח ) העובדתי שלהן כולל גם רכיב תוצאתי עבירות אשר היסוד(בעבירות תוצאתיות

רגשי של שאיפה של העושה -גם יחס חפצי –על הוכחתה של מודעות כלפי כל רכיבי היסוד העובדתי

. ביחס לתוצאות" פזיזות"בכוונה או "יסוד זה יכול לבוא לידי ביטוי ב. לגבי התרחשות התוצאה

שיכולה " פזיזות"וכן , "מטרה לגרום לאותן תוצאות"כ" ונהכו"לחוק מגדיר ) א(20הסיפא של סעיף

" קלות דעת"או , שעניינה בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות" אדישות"לבוא לידי ביטוי ב

סעיף . שעניינה נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות מתוך תקווה להצליח למנען

כאפשרות , ראייה מראש את התרחשות התוצאות, ין כוונהלחוק העונשין מוסיף וקובע כי לעני) ב(20

בעבירות , היינו. כמוה כמטרה לגרמן ויש בה כדי לשמש תחליף לדרישת הכוונה, קרובה לוודאי

ניתן להסתפק גם בידיעה בדרגה גבוהה , תוצאתיות בהן נדרש יסוד נפשי של כוונה ביחס לתוצאות

.של הסתברות שהתוצאה תיגרם

ין הישראלי אמנת רומא והד

נקבע כי כל עוד לא נקבע ) 19' סע(גם במשפט הישראלי , ))1(30' סע(בדומה לאמנת רומא , אם כן

אזי יש להוכיח קיומה של מחשבה פלילית אצל מבצע , בהגדרת העבירה דרישה ליסוד נפשי אחר

. העבירה

להוכחת " וונהכ"ו" מודעות"הן במשפט הישראלי והן באמנת רומא נדרשים הרכיבים של , אמנם

בעוד שלפי החוק .רכיבי המחשבה הפלילית אינם זהים לחלוטין, ואולם, המחשבה הפלילית

לפי אמנת רומא הרי ש, מישור חפצי של כוונה נדרש אך ורק בהתייחס לתוצאות העבירה, הישראלי

ל המישור החפצי יכו, ))א(20(בעוד שבמשפט הישראלי . נדרש גם שהאדם התכוון לבצע את המעשה

' סע(אמנת רומא , )ולא רק בכוונה( 37לבוא לידי ביטוי גם בקלות דעת או באדישות ביחס לתוצאה

30)2()b (( בלבד ביחס לתוצאות ולא " כוונה"מציבה רף אשמה גבוה יותר ודורשת התקיימותה של

. פחות

ט הישראלי והן המשפ, ))b()2(30' סע(נדמה כי הן אמנת רומא , "כוונה"באשר לרכיב זה של , בנוסף

ומסתפקים במישור של ידיעה מצד , מכירים בהלכת הצפיות כתחליף להוכחת הכוונה, ))ב(20' סע(

אשר מסתפק , אמנת רומא קובעת מבחן מקל יותרכי נראה עם זאת. העושה שהתוצאה תיגרם

. 370–356' בעמ, 31ש "לעיל ה, רבין וואקי, לפירוט ראו 36 .לחוק העונשין) 2)(א(20' בהתאם לסע, כסוגים של יחס נפשי של פזיזות 37


32

בעוד שבמשפט הישראלי נדרשת ידיעה ברמת , ברמת ידיעה רגילה אודות אפשרות גרימת התוצאות

38.ברות גבוהה שהתוצאות יתקיימוהסת

אינה מאפשרת הוכחת , לפחות על פניה, נראה כי אמנת רומא, בשונה מהמשפט הישראלי, כמו כן

)).1)(ג(20' כקבוע בסע(כפי המקובל במשפט הישראלי " עצימת עיניים"מודעות על דרך התחליף של

אחריות פלילית הינה אחת לקביעת מידת וסוג המחשבה הפלילית הנדרשים עמידה מדויקת על

סביר מאוד להניח כי בית המשפט . מהסוגיות המורכבות ביותר בהן דנים בתי משפט פליליים

או אז ניתן יהיה להבין באופן פרטני יותר , הפלילי הבינלאומי ידרש להבהיר נושא זה במהלך עבודתו

לא נראה שההבדלים , פניועל , עם זאת. הנפשי על פי המשפט הבינלאומי הפליליהיסוד את דרישות

.לעניין תחולתו של עקרון המשלימות בין הדין הישראלי וסעיפי אמנת רומא משמעותיים

עבירת הנסיון .5


Article 25

Idividual Cciminal responsibility

3. In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible

and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if

that person:

(f) Attempts to commit such a crime by taking action that commences its

execution by means of a substantial step, but the crime does not occur

because of circumstances independent of the person's intentions.

However, a person who abandons the effort to commit the crime or

otherwise prevents the completion of the crime shall not be liable for

punishment under this Statute for the attempt to commit that crime if

that person completely and voluntarily gave up the criminal purpose.

.400' בעמ, 31ש "לעיל ה, רבין וואקי, ראו, לפירוט על הלכת הצפיות במשפט הישראלי 38


33

אחריות פלילית אישית – 25סעיף

וניתן יהיה להענישו בגין ביצוע עבירה בפלילים אדם יהיה אחראי , על פי אמנה זו . 3

: בסמכות שיפוט של בית המשפט אם אדם זה

טה בפעולה המהווה את התחלת מנסה לבצע עבירה מסוג זה על ידי נקי ) ו(

אך ביצוע העבירה לא יוצא אל הפועל בשל , ביצועה באמצעות צעד משמעותי

אדם אשר מפסיק לנסות לבצע , עם זאת. נסיבות שאינן קשורות בכוונותיו

לא יהיה אחראי ולא , את העבירה או באופן אחר מונע את ביצוע העבירה

אם ויתר באופן עצמאי , את העבירהלבצע ןייענש על פי אמנה זו בגין הניסיו

. על הכוונה הפלילית

הישראלי והדיןאמנת רומא

גם אמנת רומא מאפשרת לייחס אחריות פלילית גם בגין מעשה , בדומה לדיני העונשין של ישראל

עבירת הניסיון הינה עבירה , כך גם במשפט הישראלי, כפי המוגדר באמנת רומא. עבירה שלא הושלם

היא מורכבת מיסודות עובדתיים ) נגזרת(בהתאם להיותה עבירה . ת לעבירה המושלמתנגזרת הנלווי

.ונפשיים

:קובע כדלקמן, "ניסיון מהו"הנושא את הכותרת , לחוק העונשין 25סעיף

עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד , במטרה לבצעה, אדם מנסה לעבור עבירה אם

.והעבירה לא הושלמה

היסוד העובדתי .א

אך מאידך , מחד גיסא" הכנה"ניסיון הינו כל מעשה שיצא מגדר מעשה , בסעיף זה בהתאם לקבוע

התחלת "לאמנה מגדיר את מתחם הניסיון בין ) ו)(3(25גם סעיף , בדומה. גיסא העבירה לא הושלמה

לבין אי השלמתה של העבירה ואי הוצאתה אל " באמצעות צעד משמעותי] של העבירה[ביצועה

.הפועל

מקום שאחד מיסודותיה . היא פשוטה" השלמת העבירה"לב הניסיון לשלב ההבחנה בין ש

שאלת ההבחנה בין מעשה , לעומת זאת. העובדתיים של העבירה לא התקיים אזי מדובר בניסיון

הן בפסיקה והן בספרות המשפטית 39.הכנה למעשה שמהווה ניסיון מורכבת יותר ומעוררת קשיים

.במשפט הישראלי שלב ההכנה אינו בר ענישה, כנה מסוימים אשר אסורים במפורשפרט למעשי ה, ויודגש 39


34

בדיוננו להלן נתמקד במבחנים אשר 40.לב ההכנה לשלב הניסיוןהוצעו מבחנים אחדים להבחנה בין ש

. גיסא אמנת רומא מאידךאלה אשר נלמדים מלשונה של ו, גיסא אומצו בפסיקה הישראלית מחד

ובכלל זה , כל מעשה גלוי ,בהתאם למבחן זה. באמנת רומא נדמה כי אומץ מבחן הצעד האפקטיבי

–מביאה להשלמת העבירה היתה, הלו לא נפסקש –של שרשרת מעשים המעשה המהווה תחילת

- מבחן זה מגדיר את היסוד העובדתי בניסיון כצעד מהותי. הניסיון למתחםמכניס את המקרה

ניתן לזהות כמה מבחנים אשר , לעומת זאת, בפסיקה הישראלית .אפקטיבי לקראת הגשמת העבירה

גדר הכנה ונכנס למתחם אומצו ואשר נעשה בהם שימוש לצורך ההבחנה במעשה אשר יצא מ

. מבחן הקרבה המספקת ומבחן החד משמעות, מבחן הצעד האפקטיבי :הניסיון

כי כדי לקיים את ,נקבע דין זה- בפסק 41.סריסבעניין נעשה שימוש במבחן הצעד האפקטיבי

די לעשות מעשה גלוי לעין המהווה חוליה בשרשרת חוליות , היסוד העובדתי של עבירת הניסיון

מבחן דומה אומץ גם . מקיימת את היסוד העובדתי של העבירה המוגמרת היתהנפסקה שלו לא

נקבע כי די בכך שההתנהגות יצאה מגדר הכנה ועברה להתנהגות המעשית שם 42.בעניין קובקוב

". תבמידה מינימאלי"לקראת ביצוע העבירה ולו

בהתאם . המספקת מבחן הקרבההינו , מבחן נוסף אשר נעשה בו שימוש בפסיקה הישראלית

להשלמת , מוחשית או מסוכנת, למבחן זה נדרש כי תהליך ביצוע העבירה התקרב קרבה מספקת

בעניין 44,בעניין לב 43,מבחן זה אומץ בפסיקה הישראלית בפסק הדין בעניין שמש. העבירה

46.'עית ובעניין 45סרור

, בהתאם למבחן זה. משמעות- מבחן החדהינו , מבחן נוסף אשר מצא את דרכו למשפט הישראלי

משמעי - התנהגות נכללת בגדר ניסיון מקום בו החל המבצע בביצוע התחלתי המגלה באופן חד

. ובפסקי דין נוספים 48בעניין נחושתן 47,מבחן זה אומץ בישראל בעניין לוי .את כוונותיו

לעיל , רבין וואקי: ראו, לסקירה של המבחנים להבחנה בין הכנה לבין ניסיון אשר יידונו להלן וכן מבחנים נוספים 40

. ANTONY DUFF, CRIMINAL ATTEMPTS 3561 (1996); 501–495' בעמ, 31ש "ה ).1994( 183) 2(ד מח"פ, מדינת ישראל' סריס נ 5150/93פ "ע 41 ).2002( 695–694 ,687) 2(ד נו"פ ,מדינת ישראל' קובקוב נ 9511/01פ "ע 42 צועהמעשה המהווה התחלת בי"בו נקבע כי ). 1965( 398) 1(ד יט"פ, היועץ המשפטי לממשלה' שמש נ 1/65פ "ע 43

ובלבד שהם ,גם שלבים ראשונים יכולים להיות בגדר ניסיון ;אינו חייב להיות השלב האחרון של הביצוע [...] ."קרובים קירבה מספקת להשלמת המעשה הפלילי

). 1978( 505) 2(ד לב"פ, מדינת ישראל' לב נ 115/77פ "ע 44 ).1984( 445) 2(ד לח"פ, מדינת ישראל' סרור נ 180/83פ "ע 45 ).1990( 778) 1(ד מד"פ, מדינת ישראל' נ' עית 400/88פ "ע 46המבטא את תחילת "כי די בעשיית מעשה , שבו נקבע, )1989( 264, 221) 3(ד מג"פ, מדינת ישראל' לוי נ 355/88פ "ע 47

".משמעית את כוונת העבריין-ובלבד שיש בכך כדי לגלות בצורה חד, תהליך הביצוע של העבירה המושלמת ). 1998( 105) 2(ד נב"פ, מדינת ישראל' נחושתן תעשיות מעליות נ 7399/95פ "ע 48


35

את לאמץ, בדומה לאמנת רומא, לחוק העונשין ביקש 25כי למרות שנראה כי סעיף , יוצא אפוא

למצוא בפסיקה , כאמור, ניתן 49,מבחן הצעד האפקטיבי אשר מתמקד בגבול התחתון של הביצוע

כיוון שלעיתים מחילה הפסיקה מבחנים שונים ומחמירים . הישראלית שימוש במבחנים שונים

מצבים בהם מעשה מסוים יכנס למתחם הניסיון לפי יתכנו 50,מהמבחן שנקבע באמנת רומא

כי בניגוד , עוד יש לציין .ר כמעשה הכנה שאינו עניש לפי המשפט הישראליאמנת רומא אך יוגד

כי דיני הניסיון יחולו גם על ניסיון בלתי , לחוק העונשין 26בסעיף , למשפט הישראלי הקובע

ואין היא מגדירה אחריות בגין , באמנת רומא לניסיון בלתי צליח התיחסות אין כל 51,צליח

.ניסיון מסוג זה

חרטה פטור עקב .ב

למי שחדל ממעשיו בטרם הושלמה פטור מנשיאה באחריות פליליתסיפא קובע )f)(3(25 סעיף

המנסה חדל ממעשיו או מנע בדרך ) 1: (התנאים הקבועים באמנה לקבלת הפטור הינם. העבירה

כמו . החוזר בו זנח את מזימתו הפלילית מרצונו החופשי) 2(; אחרת את השלמתה של העבירה

.הסעיף עולה כי הפטור יחול כל עוד העבירה לא הושלמהמלשון , כן

נקבעו תנאים מחמירים מאלה שנקבעו באמנת , במשפט הישראלי פטור עקב חרטהלצורך קבלת

:אשר זו לשונו, לחוק 28קבועה כיום בסעיף "פטור עקב חרטה"ההגנה של . רומא

וכיח שמחפץ נפשו אם ה ,באחריות פלילית לניסיון ישאלא , מי שניסה לעבור עבירה

חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת , בלבד ומתוך חרטה

אין באמור כדי לגרוע מאחריותו , ואולם ;התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה

.הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה

. גם כאן המדובר במנסה אשר חדל ממעשיו בטרם הושלמה העבירה, בדומה לאמנת רומא

למניעת השלמת " תרם תרומה של ממש"הפטור יחול גם על מי ש, כאמור בסעיף, ואולם

מאת הנאשם גם אם לא היה " ממשיים"שלכאורה ניתן להסתפק בנקיטת צעדים , כך. העבירה

.בהם כדי למנוע את השלמתה של העבירה

מותנה , תכי הפטור מאחריות פלילי, נקבע בפסיקה הישראלית, של המנסה הרוחלהלך באשר

היינו, המנסה חדל ממעשיו מחפץ נפשו בלבד )1(: בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים

לפי . המניע לכך הוא חרטה פנימית) 2(; גורם אחר מצדשהחוזר בו עשה כן מרצונו ולא תחת לחץ

" אין בו הכנה בלבד"אשר , כל מעשה שהוא חוליה בשרשרת המעשים לקראת ביצוע עבירה 25' בהתאם ללשון סע 49 .נכנס לגדר מתחם הניסיון" והעבירה לא הושלמה"

".יסיוןמתחם הנ"מבחנים אשר מצמצמים את גבולות 50נסיון "להרחבה אודות מגוון המצבים המקיימים . ניסיון שהיה מועד לכישלון מראש ולא יכול היה להצליח: קרי 51

. 503' בעמ, 31ש "לעיל ה, רבין וואקי, ראו, "בלתי צליח


36

או ולא בגלל קושי , פנימינפשי בוא מתוך שכנוע יויתור על השלמת העבירה תנאי זה נדרש כי הו

, המשפט הישראלי לא מסתפק בכך שהמנסה חדל ממעשיו מחפץ נפשו, אם כן 52.תחיצוניסיבה נ

. מציב תנאי נוסף המתמקד במניע שהביא את המנסה לחדול ממעשיו, בניגוד לאמנת רומא, אלא

היסוד הנפשי .ג

היא כי היסוד נפשי הדרוש הישראלי ההלכה במשפט , ליסוד הנפשי של עבירת הניסיוןבאשר

, היסוד הנפשי הנדרש לעבירה המוגמרת: ת הניסיון מורכב משני יסודות מצטבריםלעביר

לאמנת רומא אינו מציין מפורשות את היסוד ) f)(3(25סעיף . מטרה לבצע את העבירה, ובנוסף

, כל עוד לא צוין אחרת, לאמנת רומא 30פי סעיף -ואולם על, הנפשי הנדרש לשם עבירת הניסיון

. וונהיש להוכיח מודעות וכ

עונש .ד

כי כל דין , ד לחוק העונשין34נקבע בסעיף , במשפט הישראלי. לעונש על עבירת הניסיוןאשר

אלא , ובכלל זה גם באשר לעונש, גם על העבירות הנגזרות ממנהיחול החל על העבירה המושלמת

רה העונש בגין ניסיון זהה לעונש בגין העבי, כל מקום שלא נקבע אחרת, לכן. אם נאמר אחרת

אשר קובע כי עבירה אשר נקבע לה עונש , לחוק העונשין 27החריג לכך קבוע בסעיף . המושלמת

–או עבירה שנקבע לה עונש מזערי ) לחוק העונשין 300כגון עבירת הרצח לפי סעיף (חובה

ולבית המשפט יהא , לא יחולו על עבירת הניסיון) עונש החובה והעונש המזערי(עונשים אלה

כי אמנת רומא אינה מבחינה לעניין העונש בין מי , נראה. באשר לשאלת העונששיקול דעת

וגם כאן העונש על ניסיון זהה לעונש על , שניסה לעבור עבירה לבין מי שהשלים את ביצועה

.העבירה המושלמת

צדדים לעבירה .6

28-ו 25סעיפים –אמנת רומא .א

Article 25 Individual criminal responsibility

1. The Court shall have jurisdiction over natural persons pursuant to this

Statute.

,מדינת ישראל' מיכאלי נ 3332/00פ "ע; )2006( 3655, 3644) 4(06על - תק ,מדינת ישראל' גמליאל נ 10110/03פ "ע 52 ). 2001( 1145) 3(01על -תק


37

2. A person who commits a crime within the jurisdiction of the Court shall be

individually responsible and liable for punishment in accordance with this

Statute.

3. In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible

and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if

that person:

a. Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another

or through another person, regardless of whether that other person is

criminally responsible;

b. Orders, solicits or induces the commission of such a crime which in

fact occurs or is attempted;

c. For the purpose of facilitating the commission of such a crime, aids,

abets or otherwise assists in its commission or its attempted

commission, including providing the means for its commission;

d. In any other way contributes to the commission or attempted

commission of such a crime by a group of persons acting with a

common purpose. Such contribution shall be intentional and shall

either:

i. Be made with the aim of furthering the criminal activity or

criminal purpose of the group, where such activity or purpose

involves the commission of a crime within the jurisdiction of

the Court; or

ii. Be made in the knowledge of the intention of the group to

commit the crime;

e. In respect of the crime of genocide, directly and publicly incites others

to commit genocide;


38

Article 28 Responsibility of commanders and other superiors In addition to other grounds of criminal responsibility under this Statute for crimes within the jurisdiction of the Court:

a. A military commander or person effectively acting as a military

commander shall be criminally responsible for crimes within the

jurisdiction of the Court committed by forces under his or her effective

command and control, or effective authority and control as the case may

be, as a result of his or her failure to exercise control properly over such

forces, where:

i. That military commander or person either knew or, owing to the

circumstances at the time, should have known that the forces were

committing or about to commit such crimes; and

ii. That military commander or person failed to take all necessary and

reasonable measures within his or her power to prevent or repress

their commission or to submit the matter to the competent

authorities for investigation and prosecution.

b. With respect to superior and subordinate relationships not described in

paragraph (a), a superior shall be criminally responsible for crimes within

the jurisdiction of the Court committed by subordinates under his or her

effective authority and control, as a result of his or her failure to exercise

control properly over such subordinates, where:

i. The superior either knew, or consciously disregarded information

which clearly indicated, that the subordinates were committing or

about to commit such crimes;

ii. The crimes concerned activities that were within the effective

responsibility and control of the superior; and


39

iii. The superior failed to take all necessary and reasonable measures

within his or her power to prevent or repress their commission or

to submit the matter to the competent authorities for investigation

and prosecution.

25סעיף

אחריות פלילית אישית

. על פי אמנה זו פרטיםלבית המשפט סמכות שיפוט על .1

ירה בסמכות שיפוט בית המשפט יהיה אחראי באופן אישי וניתן אדם המבצע עב .2

.להענישו על פי אמנה זו

אדם יהיה אחראי פלילית וניתן יהיה להענישו בגין ביצוע עבירה , על פי אמנה זו .3

:אם אדם זה ,בסמכות שיפוט של בית המשפט

בין אם , ובין בשיתוף עם אדם נוסף, בין אם לבדו, ביצע עבירה מסוג זה .א

;ם נוסף זה אחראי פלילית ובין אם לאואד

בין אם העבירה בוצעה או , או שכנע אחר לבצע עבירה מסוג זה, הדיח, הורה .ב

;שבוצע ניסיון לבצעה

או עזר באופן כלשהו בביצוע , סייע, על מנת לאפשר ביצוע עבירה מסוג זה .ג

ובכלל זה סיפק את האמצעים לביצוע , העבירה או בניסיון לביצוע העבירה

;בירההע

או הניסיון לביצוע עבירה מסוג זה העבירה בכל דרך אחרת מסייע לביצוע .ד

סיוע מסוג זה צריך שיהיה . על ידי קבוצה של אנשים הפועלים במשותף

:מכוון ואף

ייעשה במטרה לקדם את הפעילות העבריינית או הכוונה .1

כאשר פעילות או כוונה אלה מהווים , העבריינית של הקבוצה

או; בסמכות שיפוטו של בית המשפטעבירה

;על כוונת הקבוצה לבצע את העבירהידיעה ייעשה מתוך .2

.מסית אחרים באופן ישיר ופומבי לבצע רצח עם, בהקשר של פשע רצח עם .ה


40

28סעיף

אחריות מפקדים ובעלי תפקידים בכירים אחרים

גבי עבירות בסמכות שיפוטו בנוסף לעילות האחרות לאחריות פלילית אישית על פי אמנה זו ל

:של בית המשפט

מפקד צבאי או אדם הפועל למעשה כמפקד צבאי ישא באחריות פלילית אישית בגין .א

עבירות בסמכות שיפוטו של בית המשפט אשר בוצעו על ידי כוחות תחת פיקודו

, הכל לפי עובדות המקרה הפרטני, או סמכותו ושליטתו, ושליטתו האפקטיביים

:נעותו מלשלוט בכוחות אלה כאשרכתוצאה מהימ

של אותה לדעת בשל הנסיבות היה או צריך , המפקד הצבאי או האדם ידע .1

- ו; או עומדים לבצע עבירות כאלה, כי הכוחות מבצעים, העת

המפקד הצבאי או האדם נמנעו מלהפעיל סמכותו ולנקוט בכל האמצעים .2

בירות או לידע הסבירים הנדרשים על מנת למנוע או להפסיק את ביצוע הע

.את הרשויות המוסמכות לצורך חקירה והעמדה לדין

בעל תפקיד בכיר ישא , )א( באשר ליחסי בכירות וכפיפות אשר לא מתוארים בסעיף .ב

באחריות פלילית בגין עבירות בסמכות שיפוטו של בית המשפט אשר בוצעו על ידי

ימנעותו מלשלוט כתוצאה מה, הכפופים לו או אשר יש לו עליהם שליטה אפקטיבית

:כאשר, בכפופים אלה

כי , או התעלם באופן מכוון ממידע אשר הצביע באופן ברור, הבכיר ידע .1

; הכפופים לו מבצעים או עומדים לבצע עבירות כאלה

העבירות היו קשורות בפעולות אשר היו באחריותו האפקטיבית ושליטתו .2

;של הבכיר

וט בכל האמצעים הסבירים הבכיר נמנע מלהפעיל סמכותו או סמכותה ולנק .3

הנדרשים על מנת למנוע או להפסיק את ביצוע העבירות או לידע את

.הרשויות המוסמכות לצורך חקירה והעמדה לדין

אמנת רומא והדין הישראלי .ב

אחריותם של צדדים לעבירה )1(

ואשר , ת המוכרות לפי אמנת רומאיועוסק בדרכים השונות של השותפולאמנת רומא 25סעיף

סעיף זה קובע באופן גורף כי מי שאשם באחד המעשים . ין תוטל אחריות פלילית לפי אמנה זובעטי

דינו כדין מי שאשם בביצוע העיקרי של –משדל או מסייע , מבצע בצוותא –המפורטים בסעיף

ואשר קובע כלל , ד לחוק העונשין34במשפט הישראלי קיים מנגנון דומה אשר מובא בסעיף . העבירה

[...] כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על "ידה ולא צוין אחרת לפיו במ

דינו של המשדל כדין המבצע , כיוון שלא נקבע אחרת, ולכן". לאותה עבירה, או סיוע[...] , שידול


41

לחוק העונשין קובע כי עונשו של המסייע הינו מחצית העונש 32כיוון שסעיף , לעומת זאת. העיקרי

עולה כי , עונש אחרנקבע )המנויים בסעיף(במקרים מסוימים ו הקבוע לביצועה העיקרי של העבירה

.כפי הקבוע באמנת רומא, דינו של המסייע שונה ואינו זהה לזה של המבצע העיקרי

המבצע )2(

מבצע "והן על " מבצע יחיד"הן על , גם המשפט הישראלי וגם אמנת רומא מטילים אחריות פלילית

נקבע בחוק העונשין כי האחריות הפלילית תחול בין אם , בדומה לאמור באמנת רומא". בצוותא

לחוק העונשין ) א(29סעיף , כך. ביצע האדם את העבירה לבדו ובין אם עשה זאת במשותף עם אחרים

סעיף . כי מבצע העבירה ישא באחריות פלילית אישית, לאמנת רומא) 2(25בדומה לסעיף , קובע

המבצע "גם " המבצע היחיד"כי נוסף על , בדומה למשפט הישראלי, נת רומא קובעלאמ) א)(3(25

. ישא באחריות פלילית" בצוותא

המשדל )3(

:סעיף זה קובע כדלקמן. לחוק העונשין 30עבירת השידול קבועה בסעיף

בהפצרה או בכל , בדרישה, בעידוד, המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע

. הוא משדל לדבר עבירה, ת לחץדרך שיש בה משום הפעל

הפצרה או כל דרך שיש , דרישה, עידוד, שכנועעבירת השידול כוללת התנהגות של , כאמור בסעיף זה

ללא כל הגבלה , הדגש הוא על עצם הבאת האחר לביצוע עבירה, מבחינה זו .בה משום הפעלת לחץ

נה עבירה ישה, עבירת השידוללהשלמת , בין שאר רכיביה של העבירה 53.לעניין דרכי הבאתו לכך

באופן שניתן , השידול מושאבביצוע העבירה , לכל הפחות, נדרש שהמשודל יתחיל, תוצאתית

או בניסיון לבצע את העבירהכגון , בכל עבירה הנגזרת ממנה, לכל הפחות, יהיה להאשימו

אשר לא צוין ,תוצאתית עבירה נההשידול היכי למרות שעבירת , עוד יודגש. בשידול לבצע עבירה

לחוק העונשין ניתן היה 20ועל כן בהתאם לסעיף , בה במפורש כל דרישה להוכחת יסוד נפשי

כי לא ניתן הישראלית נקבע בפסיקה , לכאורה להסתפק בהוכחתה של פזיזות כלפי התוצאה

54.להסתפק בפזיזות ויש להוכיח כוונה ביחס לרכיב התוצאתי

.130, 123, 115ח "ה, 1992-ב"התשנ, )חלק מקדמי וחלק כללי(ראו דברי ההסבר להצעת חוק העונשין 53 ).2001( 81, 65) 2(ד נה"פ, מדינת ישראל' אסקין נ 8469/99פ "ע 54


42

, בדומה לדין הישראלי. חריות פלילית על המשדל לדבר עבירהלאמנת רומא מטיל א) ב)(3(25סעיף

עבירת , אדם אחר לביצוע עבירה" הדיח או שכנע, הורה"משדל לפי אמנת רומא הוא מי אשר

.לא השלים את ביצוע העבירה אך ניסה לבצעה" המשודל"השידול תושלם גם אם

שאלת סיווגו של . ל נעשית כלפיושפעולת השידו" אחר"יודגש כי סעיף זה אינו מפרט מיהו אותו

נעדר " אחר"אם ה, לפי הדין הישראלי, כך. בדין הישראלי משליכה על סיווגו של המשדל" אחר"ה

הרי שמי ששידל אותו לדבר , הסייגים לאחריות פליליתממחשבה פלילית או שנתקיים בו אחד

י בפלילים ומודע אחרא" אחר"במידה וה, לעומת זאת". מבצע באמצעות אחר"עבירה יסווג כ

אזי מי שהביא אותו לביצוע העבירה יסווג , למשמעות הפלילית של המעשה שלעשייתו משדלים אותו

ובהתאם לסעיף " אחר"לשאלת סיווגו של ההתיחסות אין כל , כאמור, באמנת רומא. כמשדל

25)3)(b (שא י, אשר יהא" אחר"יהא , לידי עשיית העבירה" אחר"מי שהביא כל , לאמנת רומא

מרחיב לעומת אמנת , לכל הפחות, הדין הישראלי, כך או כך. באחריות פלילית לעבירה שבוצעה

אם , ועל כן אין בשוני זה, לידי עשיית עבירה" אחר"ומטיל אחריות פלילית על כל מי שהביא , רומא

. כדי להשליך על אפשרות קיומה של טענת המשלימות בהקשר זה, קיים

המסייע )4(

:אשר קובע כדלקמן, לחוק העונשין 31בועה בסעיף עבירת הסיוע ק

עשה מעשה כדי לאפשר את , לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, מי אשר

גילוי , או למנוע את תפיסת המבצע, להקל עליו או לאבטח אותו, הביצוע

או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית , העבירה או שללה

.הוא מסייע, העבירה

נקבע , כלשהו" מעשה"בהוכחה של כל , מבחינת הרכיב ההתנהגותי, רף לשון הסעיף אשר מסתפקתח

55.בפסיקה הישראלית כי נדרש אפיון אובייקטיבי מינימליסטי של המעשה כבעל סגולה לסייע

, מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי של הסיוע, עבירת הסיוע דורשת לקיומה, מבחינת היסוד הנפשי

.31כפי שבאה לידי ביטוי בסיפא של סעיף , ה לסייע לעבריין העיקריוכן מטר

בהתאם להוראות סעיף . לאמנת רומא מטיל אחריות פלילית על המסייע לדבר עבירה) ג)(3(25סעיף

סיפק את האמצעים לביצוע העבירה או תרם בדרך כלשהי , זה תוטל אחריות פלילית על מי שסייע

הוראה זו דומה להגדרת הסיוע . במטרה לאפשר את ביצוע העבירהאם עשה זאת , לביצוע העבירה

' בעמ, 31ש "לעיל ה, רבין וואקי, ראו, ושא ולהשתלשלות העניינים אשר הביאה לקביעה זולפירוט הפסיקה בנ 55558–559.


43

תחילת ביצוע על ידי המבצע העיקרי אשר ) כרכיב נסיבתי(כאשר בשתיהן נדרשת , במשפט הישראלי

הדין הישראלי רחב יותר מאמנת , עם זאת. יכולה לבוא לידי ביטוי בניסיון לביצוע אותה עבירה

למנוע את "א באחריות פלילית גם אם עשה מעשים במטרה באשר נקבע בו כי המסייע יש, רומא

כקבוע באמנת (ולא רק במטרה לאפשר את ביצוע העבירה " גילוי העבירה או שללה, תפיסת המבצע

.אין בו כדי להשליך על עקרון המשלימות בו עסקינן 56,אם קיים, שגם שוני זה, אך כמובן). רומא

דוקטרינת הפעילות העבריינית המשותפת )5(

לפי דוקטרינת הפעילות העבריינית המשותפת פלילית לאמנת רומא מגדיר אחריות) ד)(3(25סעיף

)joint criminal enterprise .( אדועודנה מפותחת על ידי בתי הדין הפועלים , פותחה זודוקטרינה-

ות אשר מעסיקה רב, זוהי דוקטרינה מורכבת מאוד. רואנדהושל יוגוסלביה לשעברבעניינן של הוק

הן את מי שעוסק בפועל במלאכת השפיטה לפי המשפט הבינלאומי הפלילי והן את החוקרים בתחום

. זה

הפלילי הבינלאומי הדין בית דוקטרינת הפעילות העבריינית המשותפת פותחה לראשונה על ידי

על ידי השופטים על מנת זו פותחה דוקטרינה 57.'טאדיץליוגוסלביה לשעבר בפסק הדין בעניין

לאפשר להם להטיל אחריות פלילית על נאשמים שאחריותם למעשים פליליים לא התאימה לאופן

, חלק בתכנון, ללא כל ספק, למרות שהם נטלו, שבו מוטלת אחריות פלילית במשפט המדינתי

.ובשידול לביצוע פשעים בינלאומיים, בהנחייה

כי כאשר משתתפים רבים , בעהראשון לפיו מוטלת אחריות פלילית לפי הדוקטרינה קו 58האופן

אשמה זו מוטלת . הם כולם אשמים בביצוע הפעולה, נאספו יחדיו למען ביצוע עבירה פלילית כלשהי

59.באופן דומה על כל המשתתפים גם כאשר היסודות הפיזיים של ביצוע העבירה מגוונים ושונים

ה בגין שותפות לביצוע אופן זה של הטלת אחריות אינו שונה באופן מהותי מהטלת אחריות רגיל

פרט לכך שהוא מסיר כל ספקות לגבי היעדר צורך במרכיב פיזי מינימאלי כלשהו להטלת , עבירה

לפיו נדרש מכל אחד , בשונה מאחריות פלילית של ביצוע בצוותא לפי הדין הישראלי. אחריות פלילית

.של העבירה" עשיית מעשים לביצועה"מהשותפים

נכללים בגדר " גילוי העבירה או שללה, מניעת תפיסת המבצע"יתכן וגם לפי אמנת רומא יקבע כי תכלית זו של 56 .שר את ביצוע העבירההתכלית הרחבה הבאה לאפ

57 Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-A, Judgment (ICTY, 15 July, 1999) . המשמש לתיאור השיטות השונות בהן ניתן להפעיל אחריות על ”modality“כאן מהווה תרגום למונח " אופן" 58

.בסיס דוקטרינת הפעילות הפלילית המשותפת59 GIDEON BOAS, JAMES L. BISCHOFF AND NATALIE L. REID, INTERNATIONAL CRIMINAL LAW

PRACTITIONER LIBRARY VOL. 1, FORMS OF RESPONSIBILITY IN INTERNATIONAL CRIMINAL LAW 52 (2007).


44

על מבצעים אשר פועלים במסגרת מוסד אשר תכליתו היא ביצוע פשע האופן השני מטיל אחריות

מטרת האופן 60.אופן זה נועד להתמודד בעיקר עם מוסדות כגון מחנות ריכוז והשמדה. בינלאומי

הזה היא לכלול במסגרת האחריות הפלילית את כל המבצעים אשר מאפשרים את הפשעים במסגרת

אב בית הדין לשעבר , אנטוניו קססה. ן ישיר את הקורבנותמחנה ריכוז גם אם אינם ממיתים באופ

מדגים אחריות זו בקביעה כי אחריותו , של בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר

או ) כאשר יש לו את הכוונה הנדרשת(הפלילית של נהג משאית המסיע את העצורים למחנה הריכוז

61.בתוך המחנה נגזרת מאופן זה

, י להטלת אחריות קובע כי אדם או מספר אנשים אשר יוצאים לבצע מעשה פליליהאופן השליש

כי ישנה סבירות גבוהה כי חלק מחבריהם לביצוע המעשה , או צריכים היו לדעת, ואשר יודעים

. אחראים אף למעשים הפליליים הנוספים הינם, יבצעו מעשים פליליים נוספים, הפלילי המתוכנן

בחוק העונשין . א לחוק העונשין34ות לביצוע עבירה נוספת הקבועה בסעיף יתכן והדבר דומה לאחרי

הישראלי נקבע מנגנון המאפשר להטיל אחריות פלילית על כל אחד מהשותפים בגין עבירה שונה או

חלק מהתכנון המקורי היתהגם אם העבירה לא , נוספת שנעשתה על ידי אחד מהמבצעים שבחבורה

ועל לאפשרות עשייתה וכל עוד אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע ואף אם לא היו מודעים בפ

מרחיב את היקף האחריות הפלילית של הצדדים , א לחוק העונשין34הקבוע בסעיף , מנגנון זה. לכך

סעיף , ואולם. והוא דומה לאופן זה של דוקטרינת הפעילות העבריינית המשותפת, השונים לעבירה

כך . סייג בחלק מהמקרים את מידת האחריות המוטלת על השותפיםמ, בשונה מאמנת רומא, א34

האחריות אשר תוטל על המבצעים הנוספים תהיה , נקבע שאם העבירה הנוספת נעברה בכוונה

ישאו המשדל והמסייע באחריות בגין עבירת , עבירה של אדישות ולגבי ביצוע של כל עבירה נוספת

.רשלנות בלבד

, לא מכירים באופן נפרד באחריות מסוג זה ונראה כי אדם, ן במסגרתוהדין הישראלי וחוק העונשי

או קבוצת אנשים אשר יואשמו בביצוע עבירה פלילית תוך נשיאה באחריות מסוג זה לא יוכלו לטעון

מאפשרת חקירה ושיפוט באופן שתואם את הנורמה , כפי שהיא קבועה בחוק הישראלי, כי הנורמה

.הבינלאומית

60 Antonio Cassese, The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, 5 JICJ 1, 109 (2007) .

.שם 61


45

השמדת עם מעשה הסתה ל )6(

לאמנת רומא עוסק באופן ספציפי באחריות פלילית אישית בשל ביצוע מעשה של ) ה)(3(25סעיף

ו וענישתו של הפשע מניעת בדברסעיף זה מאמץ את הנורמה שנקבעה באמנה . הסתה להשמדת עם

אף המחוקק הישראלי אימץ את סעיפי . לפיה הסתה לביצוע רצח עם יהווה עבירה 62,השמדת עם

-י"תשה, לחוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם) 2)(א(3וסעיף , זאת לדין הישראלי אמנה

הדין , אם כן. עם בהשמדת האשם כדין דינו, עם השמדת קובע כי דינו של המסית לביצוע, 1950

.הישראלי תואם לפיכך את אמנת רומא בהקשר זה

אחריות פלילית של תאגיד )7(

-לאמנת רומא מגביל את תחולתה של האחריות הפלילית ל) 1(25 יש להדגיש כי סעיף, לסיום

“natural persons” ,מאפשר הטלת , לחוק העונשין 23באמצעות סעיף , בעוד שהמשפט הישראלי

.בהתקיים התנאים המנויים בסעיף, אחריות פלילית גם על תאגיד

פטור עקב חרטה )8(

. ריות פלילית עקב חרטה למשדל ולמסייעמעניק פטור מאח, בשונה מאמנת רומא, המשפט הישראלי

יכול להינתן גם כאשר העבירה ולמסייעמשדל ל הניתןהפטור , לחוק העונשין 34בהתאם לסעיף

הודיע בעוד מועד לרשויות לשם מניעתה או השלמתה ועשה למטרה זו כמיטב יכולתו "אם , הושלמה

ו זכאים לפטור האמור לפי המשפט או המסייע יהי/כך יתכן מצב דברים בו המשדל ו". בדרך אחרת

.בעוד שתוטל עליהם אחריות פלילית לפי אמנת רומא, הישראלי

.1948אשר נכנסה לתוקף בשנת , 5א "כ, האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם 62


46

אחריות מפקדים או ממונים )9(

עקב טבח שערכו ימשיטהכפי שהוכרה עוד בפסק הדין בעניינו של , אחריות של מפקדים או ממונים

לעומת , החוק הישראלי 63.ילינחשבת כיום לאבן יסוד במשפט הבינלאומי הפל, חייליו בפיליפינים

אינו מכיר כלל באחריות מפקדים ולא ניתן להעמיד אדם לדין בישראל בגין עבירות שבוצעו , זאת

, בהיעדר מוחלט של אחריות מפקדים על פי הדין הישראלי. פקודיו אלא אם הורה על ביצועןידי -על

דגיש כי היעדר אחריות אך חשוב לה. תאין יכולת לערוך דיון מקיף במצב החקיקה הישראלי

משמעותי ביותר ביכולת של מפקדים בכירים לטעון כי ננקטה חסר הישראלי מהווה בדיןמפקדים

לים הבינלאומיים שקמו בשני הטריבונ. אל כפי דרישת אמנת רומאבעניינם חקירה פלילית בישר

הפלילי ט בית המשפוסביר להניח כי , העשורים האחרונים שמו דגש רב על צורת אחריות זו

. בעתיד הבינלאומי ימשיך לעשות בה שימוש נרחב

סייגים לאחריות פלילית .7

לאמנת רומא 33-ו 32, 31, 26סעיפים

Article 26 Exclusion of jurisdiction over persons under eighteen

The Court shall have no jurisdiction over any person who was under the age of 18

at the time of the alleged commission of a crime.

Article 31 Grounds for excluding criminal responsibility

1. In addition to other grounds for excluding criminal responsibility provided

for in this Statute, a person shall not be criminally responsible if, at the

time of that person’s conduct:

63 In re Yamashita, 327 U. S. 1 (1946) .


47

(a) The person suffers from a mental disease or defect that destroys that

person's capacity to appreciate the unlawfulness or nature of his or

her conduct, or capacity to control his or her conduct to conform to

the requirements of law;

(b) The person is in a state of intoxication that destroys that person’s

capacity to appreciate the unlawfulness or nature of his or her

conduct, or capacity to control his or her conduct to conform to the

requirements of law, unless the person has become voluntarily

intoxicated under such circumstances that the person knew, or

disregarded the risk, that, as a result of the intoxication, he or she

was likely to engage in conduct constituting a crime within the

jurisdiction of the Court;

(c) The person acts reasonably to defend himself or herself or another

person or, in the case of war crimes, property which is essential for

the survival of the person or another person or property which is

essential for accomplishing a military mission, against an imminent

and unlawful use of force in a manner proportionate to the degree of

danger to the person or the other person or property protected. The

fact that the person was involved in a defensive operation conducted

by forces shall not in itself constitute a ground for excluding criminal

responsibility under this subparagraph;

(d) The conduct which is alleged to constitute a crime within the

jurisdiction of the Court has been caused by duress resulting from a

threat of imminent death or of continuing or imminent serious bodily

harm against that person or another person, and the person acts

necessarily and reasonably to avoid this threat, provided that the

person does not intend to cause a greater harm than the one sought to

be avoided. Such a threat may either be:

(i) Made by other persons; or


48

(ii) Constituted by other circumstances beyond that person’s control.

2. The Court shall determine the applicability of the grounds for excluding

criminal responsibility provided for in this Statute to the case before it.

3. At trial, the Court may consider a ground for excluding criminal

responsibility other than those referred to in paragraph 1 where such a

ground is derived from applicable law as set forth in article 21. The

procedures relating to the consideration of such a ground shall be provided

for in the Rules of Procedure and Evidence.

Article 32 Mistake of fact or mistake of law

1. A mistake of fact shall be a ground for excluding criminal responsibility

only if it negates the mental element required by the crime.

2. A mistake of law as to whether a particular type of conduct is a crime

within the jurisdiction of the Court shall not be a ground for excluding

criminal responsibility. A mistake of law may, however, be a ground for

excluding criminal responsibility if it negates the mental element required

by such a crime, or as provided for in article 33.

Article 33 Superior orders and prescription of law

1. The fact that a crime within the jurisdiction of the Court has been

committed by a person pursuant to an order of a Government or of a

superior, whether military or civilian, shall not relieve that person of

criminal responsibility unless:


49

a. A person was under a legal obligation to obey orders of the

Government or the superior in question;

b. The person did not know that the order was unlawful; and

c. The order was not manifestly unlawful.

2. For the purposes of this article, orders to commit genocide or crimes

against humanity are manifestly unlawful.

26סעיף 18היעדר סמכות שיפוט על אנשים מתחת לגיל

ביצועה בעת שנים 18 לו מלאו טרם אשר אדם על שיפוט סמכות תהיה לא המשפט לבית

.העבירה של לכאורה

31סעיף סייגים לאחריות פלילית

אדם ישא לא, זו באמנה המצויים הפלילית לאחריות האחרים לסייגיםבנוסף .1

: המעשה את ביצע בו בזמן, אם פלילית באחריות

-אי את להבין היכולת את ממנו שללו אשר נפשי גםמפ או נפש ממחלתסבל .א

על לשלוט היכולת את ממנו שללואשר או, המעשה של טבעו את או וחוקיות

; החוק דרישות את שיתאמו באופן מעשיו

או חוקיות-אי את להבין היכולת את ממנו שלל אשר שכרות של במצב היה .ב

באופן עשיובמ לשלוט היכולת את ממנו שלל או, המעשה של טבעו את

רצוני באופן השכרות למצב גרם כן אם אלא, החוק דרישות את שיתאמו

היא או הוא, השכרות ממצב שכתוצאה, מהסיכון התעלם או, ידע בו במצב

;המשפט בית שיפוט בסמכות עבירה שיהווה באופן לנהוג עלולים

או, אחר אדם על או עצמה על או עצמו על להגן מנת על סביר באופןנהג .ג

, זולתו חיי על או חייו על לשמירה חיוני רכוש על, מלחמה פשעי של מקרהב

חוקי- ובלתי מיידי שימוש כנגד, הצבאית המשימה למילוי חיוני רכוש או

מעורבותו. לרכוש או לזולתו או לאדם הנשקפת לסכנה מידתי ובאופן בכוח

בפני תהווה לא צבאיים כוחות ידי על המתבצעת מגננה בפעולת אדם של

;זה משנה סעיף פי על פלילית אחריותל לסייג עילה עצמה


50

נעשה המשפט בית של שיפוטו בסמכות עבירה לכאורה היווה אשר זה מעשה .ד

והאדם, זולתו בגוף או בגופו הרחמו בפגיעה או במוות מיידי איום מכורח

שהאדם לכך ובהתאם, זה איום למנוע מנת על סביר ובאופן צורך פי על פעל

זה איום. האיום יתממש אם שייגרם מהנזק יותר רב לנזק לגרום התכוון לא

: שיהיה יכול

; אחרים אנשים ידי על הנגרםאיום .1

או

. איום הנגרם בשל נסיבות שאינן בשליטתו של האדם .2

פי על פלילית לאחריות הסייגים להתאמת באשר נתון במקרה יפסוק המשפטבית .2

. זה סעיף

אינם אשר פלילית לאחריות סייגים המשפט בית לבחון רשאי, המשפטבמהלך .3

שנקבע כפי הרלוונטי מהחוק נובעים אלה סייגים כאשר 1 קטן בסעיף מופיעים

. והראיות הדין סדר בכללי יקבעו זהו מסוג לבחינה באשר הדין סדרי 21.64 בסעיף

32סעיף טעות במצב הדברים וטעות במצב המשפטי

את מבטלת הטעות אם ורק אך פלילית אחריותה את תסייג העובדתי במצבטעות .1

. הנתונה העבירה של הנפשי היסוד

בסמכות עבירה מהווה מסוימת פעולה אם לשאלה באשר המשפטי במצבטעות .2

עם, המשפטי במצב טעות. פלילית לאחריות סייג תהווה לא המשפט בית של שיפוטו

העבירה של הנפשי היסוד את מבטלת היא אם, פלילית האחריות את תסייג, זאת

. 33 בסעיף כאמור או, הנתונה

לחוק הבדומ – הבינלאומי הפלילי המשפט בית יפסוק פיהם על המשפט מקורותאת קובע רומא לאמנת 21 סעיף 64 .1980- ם"תשה ,המשפט יסודות


51

33סעיף

ת לפקודות ולהוראות חוק וצי

בהתאם אדם ידי על בוצעה המשפט בית של שיפוטו בסמכות שעבירהעובדה ה .1

לא, אזרחי או צבאי הממונה אם בין, ממונהה של פקודה או ממשלתית להוראה

: אם אלא פלילית מאחריות אדם אותו את תשחרר

; ל"הנ הממונה או הממשלה להוראות לציית חובה היתהדם לא .א

- ו; חוקית אינה שהפקודה ידע לא האדם .ב

. בעליל חוקית בלתי היתה לאהפקודה .ג

בלתי נהיה האנושות נגד פשע או עם רצח לבצע הוראה, לצורך פרשנות סעיף זה .2

. בעליל חוקית


גיל האחריות הפלילית .א

12בהתאם לסעיף זה מי שלא מלאו לו . קובע את גיל האחריות הפלילית העונשין לחוק ו34 סעיף

. אינו בר אחריות פלילית, ביום ביצוע המעשה, שנים

ו לחוק העונשין אשר קובע 34להבדיל מסעיף " (דיונית"מתנסח בלשון , לאמנת רומא 26סעיף

בית המשפט וקובע כי אין ל) ית למעשיואינו נושא באחריות פליל 12מהותית כי ילד מתחת לגיל

כי , יוצא אפוא, מבחינה מעשית. שנים 18סמכות שיפוט על מי שביצע מעשה אסור בטרם מלאו לו

ואינה מאפשרת להעמיד , ביחס לחוק העונשין) ומצמצמת את התפרשותה(אמנת רומא מחמירה

הווה אומר כי . שנים 18ו לו אך בטרם מלא 12אדם לדין גם אם ביצע את העבירה בהיותו מעל גיל

.מחמירה יותר מהנורמה הבינלאומית בעניין זה אינההנורמה הישראלית

ואי שפיות הדעת היעדר שליטה .ב

לפיו לא ישא אדם באחריות פלילית , "העדר שליטה"לחוק העונשין קובע את הסייג של ז34סעיף

העדר שליטה "וזאת בשל " נעות ממנולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימ"למעשה שעשה אם

העדר "שם את הדגש על התסמין של הבעיה , כניסוחו בחוק, סעיף זה". על תנועותיו הגופניות


52

, ללא כל נפקות לשאלה אם העדר השליטה נבע מבעיות נפשיות, "שליטה על תנועותיו הגופניות

.ן בהעדר שליטהז מפרט רשימה של דוגמאות שבהן אדם נתו34סעיף . פיסיות או אחרות

בהתאם לסעיף זה לא ישא אדם ". אי שפיות הדעת"לחוק העונשין קובע את סייג ח34סעיף

להבין את אשר הוא עושה או באחריות פלילית למעשיו אם בשעת המעשה היה חסר יכולת של ממש

קובע , כן-כמו. בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, את הפסול שבמעשהו

להימנע גם למי שבשעת עשיית המעשה היה חסר יכולת של ממש , סייג מאחריות פלילית, עיףהס

. בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי מעשיית המעשה

תנאי לקיומו של סייג זה הוא כי הנאשם סבל בעת עשיית המעשה ממחלת נפש שפגעה ברוחו , אם כן

צורך בקיומה של בדבר ה ,רף לשונו המפורשת של הוראת הסייגח. או שסבל מליקוי בכושרו השכלי

ניתן למצוא פסיקה אשר בה הושם דגש על בחינת , על מנת לעמוד בתנאי הסייג" מחלת נפש"

התסמינים שאפיינו את הליקוי שממנו סבל הנאשם על מנת להכריע אם יש לסווג אותו כמי שסובל

מחלת "קוי בספרות הפסיכיאטרית ואם הוגדר שם כולא על בחינת סיווגו של הלי, "מחלת נפש"מ

65.אם לאו" נפש

בהתאם לפסיקה ". חסר יכולת של ממש"נדרש כי הנאשם היה , כאמור בהוראת הסייג, בנוסף

אלא די בגריעה או , הישראלית נקבע כי אין בסייג דרישה לשלילה מוחלטת של היכולת כאמור

66.לאהבפגיעה ביכולת האמורה כך שאין זו יכולת מ

כי בשל מחלת הנפש ,יש להוכיח גם, נוסף על התנאים האמורים לעיל, לחוק) 1(ח34בהתאם לסעיף

כלומר להבין את , או הליקוי השכלי היה הנאשם חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה

לא היה מודע , כלומר, או חסר יכולת של ממש להבין את הפסול שבמעשהו, המשמעות של מעשיו

.מהותו המוסרית של המעשה לאור כללי המציאות החברתיתל

חלופה נוספת לסייג קובעת פטור מאחריות פלילית לאדם אם בשל , לחוק) 2(ח34בהתאם לסעיף

אין , היינו. מחלת הנפש או הליקוי השכלי היה הוא חסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה

מחלת נפש או ליקוי שכלי לא היה מסוגל אדם נושא באחריות פלילית למעשה שעשה אם בשל

).גם אם הבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשיו(לכבוש את הדחף לעשות אותו מעשה

" מחלת נפש"תחולתו של הסייג אינה מוגבלת רק למי שסבל מ, לאמנת רומא )a)(1(31סעיף מלשון

בדומה . במשפט הישראליובכך דומה הדבר לגישה הרווחת , אלא גם למי שסבל מפגם נפשי כלשהו

' זלנצקי נ 5266/05פ "ע; )1997( 250–249, 245) 3(ד נא"פ, מדינת ישראל' אבו חמאד נ 7761/95פ "ע: ראו למשל 65 ).2007( 2489) 1(07על - תק, מדינת ישראל

מדינת ' נטרלשווילי נ 9258/00פ "ע; )2004( 733, 724) 5(ד נח"פ, מדינת ישראל' ברוכים נ 8220/02פ "ע: ראו למשל 66 ).2002( 680, 673) 2(ד נו"פ, ישראל


53

גם הסייג האמור באמנת רומא מחיל עצמו הן על מי שבשל מחלת הנפש או הפגם , למשפט הישראלי

והן על , או להבין את הפסול שבמעשהו, הנפשי היה חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה

, עם זאת .שהמי שהיה חסר יכולת של ממש לשלוט על מעשיו ולכבוש את הדחף לעשות אותו מע

נראה כי תחולתו של הסייג לפי האמנה מוגבלת למי , בשונה מהגישה שהובעה בפסיקה הישראלית

יכול ויווצר מצב בו אדם אשר יכולתו ,כך. שיכולתו נשללה כליל ולא רק נפגעה במידה מסוימת

ה לפי נפגעה רק באופן חלקי ימצא פטור מאחריות פלילית לפי המשפט הישראלי אך לא יזכה להגנ

.אמנת רומא

ליקוי "לאמנה עוסקת ב )a)(1(31אין לשונו של סעיף , ח לחוק העונשין34יודגש כי בשונה מסעיף

mental“סביר להניח כי הפרשנות אשר תינתן למונח , עם זאת. אלא רק במחלה או פגם נפשי" שכלי

defect” 67.תטמון בחובה גם פגם שכלי

שכרות .ג

הנורמטיבית לשני התיחסותכאשר ה, גדיר שתי רמות של שכרותט לחוק העונשין מ34סעיף

כהגדרתה (היינו חלים אותם כללים על מי שנמצא במצב של שכרות מלאה . המצבים היא זהה

הגדרת )). ה(ט34כהגדרתה בסעיף (כמו על מי שנמצא במצב של שכרות חלקית )) ד(ט34בסעיף

, של חומר משכר או חומר מסמם כלשהו השכרות המלאה כוללת את המקרים שבהם עקב השפעתו

או שנשללה , נשללה יכולתו השכלית של העושה להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשיו

אין המדובר , בדומה לסייג אי השפיות ,גם כאן. מהעושה האפשרות הרצונית לשלוט בהתנהגותו

לצורך כניסה למצב של .בשלילה מוחלטת של היכולת האמורה אלא די בהיעדר יכולת של ממש

נשללה מודעותו , די בכך שעקב השפעתו של החומר המשכר או המסמם, לעומת זאת, שכרות חלקית

כך שלא היה מודע בשעת , של הנאשם כלפי לפחות אחד מהיסודות הנדרשים להתגבשות העבירה

. המעשה לפרט אחד מפרטי העבירה

המדובר בסייג לאחריות פלילית למעשה ". ותהגנת השכר"לחוק קובע את מה שקרוי ) א(ט34סעיף

למי שנכנס למצב של שכרות שלא מרצונו או בלי שהיה ) מלאה או חלקית(שנעשה במצב של שכרות

לא תחול הגנת ) ב(ט34לפי סעיף , כך. קובעים סייגים להגנת השכרות) ג(- ו) ב(ט34סעיפים . מודע לכך

ובמצב זה העושה ישא באחריות פלילית , דעתהשכרות אם העושה נכנס למצב של שכרות מרצון ומ

יחשב העושה כבעל , כאשר המדובר בעבירה התנהגותית, כך. בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף

". כוונה מיוחדת"אך לא ניתן יהיה ליחס לו אחריות לעבירות הדורשות , המחשבה הפלילית הנדרשת

פלילית של אדישות כלפי ניתן יהיה ליחס לעושה מחשבה , כאשר המדובר בעבירה תוצאתית

שם נקבע כי המדובר גם , הנחה אשר מתבססת על העובדה כי נוסח הסעיף זהה לנוסח הקיים בחקיקה אמריקנית 67 .בפגם שכלי


54

למעט עבירות הדורשות , כך שהוא ישא באחריות פלילית לכל עבירה של מחשבה פלילית, התוצאה

לחוק קובע כי כאשר העושה נכנס למצב של שכרות ) ג(ט34סעיף ". כוונה תחילה"או " כוונה"

ה פלילית אזי הוא ישא באחריות פלילית לכל עבירה של מחשב, במתכוון ובמטרה לבצע עבירה

.ובכלל זה גם בעבירות תוצאה הדורשות יחס נפשי של כוונה כלפי התוצאה המזיקה

כמובנה " שכרות מלאה"לאמנת רומא מגביל את סייג השכרות אך ורק למצב של )b)(1(31 סעיף

סייג השכרות הקבוע באמנה יחול רק על מי שביצע עבירה כאשר היה במצב , היינו. בחוק העונשין

או שנשללה , אשר שללה ממנו את היכולת להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהושל שכרות

שכרות "יתכן שעושה במצב של , כך. להימנע מלעשות את המעשההיכולת ממנו בשל השכרות

מסייג דומה לפי אמנת היזכה לפטור מאחריות פלילית לפי המשפט הישראלי אך לא יהנ" חלקית

. רומא

מקום בו העושה נכנס למצב של שכרות באופן רצוני , סייג להגנת השכרות גם באמנת רומא נקבע

נראה כי הוראה זו . במצב בו ידע או התעלם מהסיכון שמא מצב השכרות יגרום לו לבצע עבירה

אין אמנת רומא , ואולם בשונה מסעיף זה, לחוק העונשין) ב(ט34דומה להוראה הקבועה בסעיף

כפי (לית לסוג מסוים של עבירות מבחינת היסוד הנפשי שלהן מסייגת את הטלת האחריות הפלי

). כאמור לעיל) ב(ט34שמורה סעיף

מפורשת למצב בו אדם נכנס למצב של שכרות מתוך מטרה התיחסותיודגש כי אין באמנת רומא

,ספציפית התיחסות ואולם נראה כי בהיעדר , לחוק העונשין) ג(ט34כפי המוגדר בסעיף , לבצע עבירה

הן מתוך , אשר חל על כל מי שנכנס למצב של שכרות )b)(1(31צב זה מוסדר על ידי האמור בסעיף מ

.ישא באחריות פלילית מלאה למעשיועושה זה על כן ו, מתוך רצון לבצע עבירהוהן מודעות

הגנה עצמית .ד

ה על המשפט העליון עמדבית פסיקת ". ההגנה העצמית"י לחוק העונשין מעגן את סייג 34סעיף

דרישת הנחיצות הבוחנת את מידת הנחיצות 68:חמישה יסודות הנדרשים כולם לקיומו של הסייג

דרישת ; של התגובה המתגוננת והאם ניתן היה להגיב בדרך אחרת או בדרך שפגיעתה בתוקף פחותה

; המיידיות לפיה נדרש כי ההגנה העצמית תופעל רק אם היא דרושה באופן מיידי להדיפת התקיפה

, לחירותו, דרישה לקיומה של סכנה מוחשית לחייו; עשה ההתגוננות נועד להדוף תקיפה שלא כדיןמ

) טז34הקבועה בסעיף (הפרופורציה -דרישת הסבירות; לגופו או לרכושו של המתגונן או של זולתו

היינו . המתמקדת בכך שמעשה ההתגוננות לא יגרום לרעה גדולה יותר מזו שהמתגונן ביקש למנוע

יורם רבין ויניב , אולפירוט ר ).2007( 2496, 2489) 1(07על -תק, מדינת ישראל' זלנצקי נ 5266/05פ "ע, ראו למשל 68 ).2010, כרך ב, מהדורה שנייה( 757–707 דיני עונשיןואקי


55

לאלה יש . ישה למתאם סביר בין חומרת הסיכון שיוצר התוקף לבין מידת הכוח שהפעיל המותקףדר

לפיו תחולתה של ההגנה העצמית נשללת במקרים , י34להוסיף יסוד שישי הקבוע בסיפת סעיף

שבהם המתגונן הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות

.הדברים

מפורשת לדרישת הנחיצות או לדרישה לקיומה התיחסות לאמנת רומא )c)(1(31ין בסעיף א ,אמנם

ניתן להניח כי יסודות אלה נבלעים בלשון , עם זאת. האינטרסים המוגניםמשל סכנה מוחשית לאחד

ועל כן גם הם נדרשים לקיומה של , כחלק מהדרישה למיידיות הסכנה ולסבירות התגובה, הסעיף

.אמנהההגנה לפי ה

לבין המשפט הישראלי ))c)(1(31 ףסעי(יש לשים לב לשלושה הבדלים בין אמנת רומא , עם זאת

אשר לחלקם יש כדי להשליך על רמת הזהות בין הנורמה הישראלית והנורמה , זה יןיענב

: חוק העונשין מונה ארבעה אינטרסים לגיטימיים אשר מוגנים על פי הסייג, ראשית. הבינלאומית

לא כל האינטרסים , לעומת זאת, באמנת רומא). או של זולתו(גופו או רכושו של אדם , ירותוח, חייו

או על " (להגן על עצמו"אשר נוקטת בלשון עמומה בדבר זכותו של אדם , מהוראת הסעיף. זהים

חירותו או גופו של אדם כלגיטימיים , עולה כי גם אמנת רומא מכירה באינטרסים של חייו, )זולתו

ולפי האמנה , )או זולתו(בולט בהעדרו אינטרס ההגנה על רכושו של אדם ,עם זאת. עצמית להגנה

אינטרס הרכוש ראוי להגנה רק כאשר המדובר ברכוש חיוני לשמירה על חייו של אדם במקרה של

שיתכנו מצבים אשר יקיימו את תנאי כך יוצא. וני למילוי משימה צבאיתאו רכוש חי, פשעי מלחמה

צמית הקבועה בחוק העונשין ואולם לא יזכו להגנה מפני נשיאה באחריות פלילית לפי ההגנה הע

להיות יכול רכוש על להגן מנת על פעל כי לטעון ישראלי אזרח ינסה באם, לפיכך .אמנת רומא

לא יהיה בו די על מנת למלא אחר עקרון המשלימות ועל , ישראלי משפט בבית לו יעמודאשר והסייג

אין להפריז בהבדל זה בין , עם זאת. הבינלאומיהפלילי בית המשפט של סמכותו את כן לא ישלול

ובהתחשב , בהתחשב בחומרת העבירות המנויות באמנת רומא. אמנת רומא ובין הדין הישראלי

סביר להניח כי מקרים בהם ניתן יהיה לטעון להגנה עצמית בשל ביצוע פשע על , בדרישת המידתיות

.ריםפי האמנה יהיו נדי

לא נכלל באמנת רומא היסוד השלילי לפיו תנאי לקיומה של ההגנה , בשונה מחוק העונשין, שנית

תוך , העצמית כי המתגונן לא הכניס את עצמו בהתנהגות פסולה למצב שבו הוא נזקק להגן על עצמו

שהמשפט הישראלי מצמצם את גבולות ההגנה , מכאן. שהוא צופה מראש את התפתחות הדברים

יכול ויזכה להגנה לפי , כך שלמעשה מי שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה, ית בעניין זההעצמ

כיוון שהמשפט הישראלי מרחיב את האפשרות , ואולם. אמנת רומא אך לא לפי המשפט הישראלי

.הדין הבינלאומימתר והרי שהוא מחמיר י, לנשיאה באחריות פלילית

כקבוע , בית עסק ומשק חקלאי, הגנה על בית מגוריםלחוק העונשין מעניק יחס מיוחד , שלישית

הוגמשו תנאיה הרגילים של , בהתאם להוראת סעיף זה. 2008אשר חוקק בשנת , לחוק 1י34סעיף ב


56

הגנה עצמית תחול במצב בו המתגונן הדף אדם , פי תנאי ההסדר הספציפי- על. ההגנה העצמית

לבית עסק או למשק חקלאי מגודר , מגוריםלבית ) או ניסה להתפרץ או להיכנס(שהתפרץ או נכנס

, אין צורך, כדי ליהנות מסייג ההגנה העצמית, ויודגש. של המתגונן או זולתו בכוונה לבצע עבירה

של פגיעה שנשקפה ממנה סכנה מוחשית תקיפה שלא כדיןלהצביע על , לפי הסעיף המיוחד

, בשונה מסייג ההגנה העצמית הכללי, בנוסף .שלו או של זולתו, בגופו או ברכושו, בחירותו, בחייו

חוסה תחת הוראת הסעיף ומזכה בהגנה , אך אינו בלתי סביר בעליל, גם מעשה שהוא בלתי סביר

עולה כי יתכנו מצבים אשר , זה ןיעניבהשוואה לאמנת רומא ל, אם כן. מפני נשיאה באחריות פלילית

מעשים אלה לא יעלו בגדר , נת רומאבעוד שלפי אמ, לחוק העונשין 1י34מקיימים את תנאי סעיף

. הסייג הכללי של הגנה עצמית

כורח/ צורך .ה

" צורך"הגנת ה, י ההגנות השונותתבשהוא עוסק שכן, יוצר בלבול קל רומא לאמנת) d)(1(31 סעיף

עוסק המשכו אך, )duress( הכורח בהגנת עוסק של הסעיף ראשיתו, כך. גם יחד "כורח"הגנת הו

שתי נדמה כי סעיף זה מחיל ) ii( -ו) i(ואולם בהתאם לסעיפים קטנים 69.)necessity( הצורך בהגנת

אשר האחת דומה להגנת הכורח הישראלית והאחרת מקבילה להגנת הצורך כמובנה בחוק , הגנות

.העונשין הישראלי

צורך

ם לא ישא אד" :בהתאם להוראת הסעיף". צורך"יא לחוק העונשין קובע את הגנת ה34סעיף

שלו או של , גופו או רכושו, חירותו, באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו

ולא היתה לו , מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, זולתו

". דרך אחרת אלא לעשותו

. תחולתו של סייג הצורךאינטרסים מוגנים אשר הגנה עליהם מצדיקה את ה של הסעיף קובע רשימ

הן מבחינה איכותית של היעדר חלופה למניעת (על המעשה להיות דרוש , בהתאם לאמור בסעיף

להצלת האינטרסים המוגנים ) הפגיעה והן מבחינה כמותית שהמעשה אינו צריך לחרוג מהסביר

לא בגורם ו, נדרש כי יהיה המדובר במצב דברים נתון, בנוסף. מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה

עניינן של . טז לחוק34-טו ו34, יד34להגנת הצורך נקבעו הוראות משלימות בסעיפים . אנושי זדוני

אחד ב נטען בהם, נירנברג משפטי במהלך עוד הסייג בהגדרת שחל מהבלבול נובע הלקוי שהניסוח להניח סביר 69 .U.S. of America v – הפלילי הבינלאומי במשפט תחול הכורח הגנת כי ,למדי אבסטרקטי באופן ,דיןה יפסקמ

Otto Ohlendorf, T.W.C. Vol. 4, 480 (1949) ;לתאר בכדי צורך במונח שימוש נעשה אחרים דין בפסקיש בעוד U.S. of America v. Alfried Felix Alwyn Krupp Von Bohlen und Halbach, Tribunal III, Case – כורח

No. 10, VOL. X, TRIALS OF WAR CRIMINALS BEFORE THE NUERNBERG MILITARY TRIBUNALS, 1443–1444 (1949).


57

יד סייג הצורך לא יחול מקום 34בהתאם לסעיף . הוראות חוק אלה בסייגים לקיומו של סייג הצורך

מקום טו סייג הצורך לא יחול34לפי סעיף . שהעושה נכנס למצב של צורך בהתנהגות פסולה

טז מסייג את הגנת הצורך כאשר 34ואילו סעיף . שמוטלת על העושה חובה לעמוד בסכנה או איום

. המעשה שנעשה לא היה סביר לשם מניעת הפגיעה

הגנתשל קה הישראלית הקובעות את אי תחולתהכי קיימות הוראות חוק מיוחדות בחקי, יש לציין

פגיעה ( 97לפי סעיפים חול בעבירות צורך לא תהגנת ה, כך למשל. הצורך על עבירות מסוימות

מרידה בכוונת ( 107, )סיוע לאויב במלחמה( 99, )גרם למלחמה( 98, )בריבונות המדינה או בשלמותה

הגנתנקבע כי , בדומה .לחוק העונשין) ריגול חמור) (ב(113-ו) ריגול( 112, )המדינה ןפגיעה בביטחו

וכן על עבירות , 1950-י"התש, שיית דין בנאצים ובעוזריהםחול על עבירות לפי החוק לעתהצורך לא

וכל לשמש להמתקת ת אך( 1950-י"התש, לפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם

).בגינןהעונש

בכך שאין היא , שונה ממקבילתה בחוק הישראלי, לאמנה) ii)(d)(1(31הגנת הצורך המנויה בסעיף

אמנם אף לא מצוין כי ההגנה תחול במקרה של פגיעה בחירותו של ( חלה במקרה של הגנה על רכוש

, בנוסף). כוללת גם פגיעה בחירותו, המנויה בסעיף, ואולם ניתן להניח כי פגיעה בגופו של אדם, אדם

אין באמנת רומא התיחסות לשני הסייגים האחרים המסייגים את הגנת , פרט לדרישת הסבירות

חול גם כאשר העושה נכנס למצב של צורך ת, לפי אמנת רומא, הגנת הצורךונראה כי , הצורך

וזאת בשונה , בהתנהגות פסולה וגם מקום שמוטלת על העושה חובה לעמוד בסכנה או איום

. מההסדר במשפט הישראלי

כורח

בהתאם לסעיף זה לא ישא אדם באחריות ". כורח"יב לחוק העונשין קובע את הגנת ה34סעיף

ם פעל בשל איום בפגיעה מטעם אדם אחר הדורש ממנו לציית לדרישה לביצוע פלילית למעשה בא

, כן- כמו. טז לחוק חלים גם על הגנת הכורח34-טו ו34, יד34סעיפים , הצורך להגנתבדומה . המעשה

גם לגבי הגנת הכורח ישנן הוראות חוק מיוחדות בחקיקה הישראלית , בדומה להגנת הצורך

לפי חול בעבירות הגנת הכורח לא ת, כך למשל. בירות מסוימותהקובעות את אי תחולתה על ע

, )סיוע לאויב במלחמה( 99, )גרם למלחמה( 98, )פגיעה בריבונות המדינה או בשלמותה( 97סעיפים

.לחוק העונשין) ריגול חמור) (ב(113-ו) ריגול( 112, )המדינה ןמרידה בכוונת פגיעה בביטחו( 107

, חול על עבירות לפי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםלא ת הגנת הכורחנקבע כי , בדומה

וכן על עבירות לפי החוק , )כמובנו באותו חוק" אדם נרדף"אלא כאשר המדובר ב( 1950-י"התש

).וכל לשמש להמתקת העונש בגינןאך ת( 1950-י"התש, בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם


58

גם כאן אמנת רומא לא מחילה את , ואולם. הכורח הישראלית לאמנה דומה להגנת) i)(d)(1(31סעיף

ואין היא מסויגת במקרים של כניסה למצב של כורח , הגנת הכורח במקרה של הגנה על רכוש

.איוםבבהתנהגות פסולה או במקרה בו על העושה ישנה חובה לעמוד בסכנה או

, חוק הישראלי אל מול אמנת רומאב) צורך וכורח(פרט לנקודות הדמיון שבין שתי ההגנות , אם כן

יטואציות מסוימות בהן שאלת תחולתהישנם גם הבדלים משמעותיים אשר מאפשרים קיומן של ס

בית ניתן להתרשם כי מר. תקבל מענה שונה, במשפט הישראלי או לפי אמנת רומא, ההגנהשל

מקום , ואולם. אבמשפט הישראלי ביחס לאמנת רומ ההגנותשל ההבדלים עניינם בצמצום תחולתן

הדבר כולי) ההגנהשל שמרחיב את תחולתה היינו(בו המשפט הישראלי מקל ביחס לאמנת רומא

בישראל משפט בית בפני לדין ועמד היות המשלימות עקרון עליו חל כי בפני מי שיטען נגף אבן להוות

ולא רכוש על גןלה צורך פי על שפעל כך בשל מקום שאדם זוכה במשפט הישראלי, כך למשל. וזוכה

.אדם חיי על

טעות במצב העובדתי וטעות במצב המשפטי .ו

העובדתי במצב טעות

קובע סייג לאחריות פלילית , "טעות במצב דברים"הנושא את הכותרת , העונשין לחוק יח34 סעיף

הגנת הטעות מתקשרת ליסוד . כאשר אדם עשה מעשה מתוך תפיסה מוטעית של מצב הדברים

הרי שלא התגבש אצלו היסוד הנפשי , שכן כאשר העושה טועה לגבי מצב דברים, הנפשי בעבירה

על הטעות גם להיות , בעבירות רשלנות, )ב(יח34בהתאם לסעיף . הדרוש להרשעה ולפיכך הוא יזוכה

על העושה להוכיח שנהג ללא ,כדי לזכות בהגנה, ואילו בעבירות מסוג של אחריות קפידה, סבירה

הסייג אינו מביא בהכרח לזיכוי של העושה אלא למצב שבו , ויודגש. רשלנותמחשבה פלילית וללא

. יש לבחון את המקרה בהתאם למציאות המדומה אותה דימה

גם הוראה זו קובעת כי . לאמנת רומא דומה להוראת הסייג האמור לפי חוק העונשין) 1(32סעיף

, עם זאת. ה באחריות פליליתהנפשי של העבירה לא ישא העושהיסוד מקום שהטעות מבטלת את

הסייג הקבוע בחוק העונשין קובע גם כי יש לבחון את המקרה בהתאם למציאות המדומה שאותה

מצבים בהם העושה מדמה קיומו של מצב שבו קם לו סייג אחר ואז רק יתכנוכך , דימה הנאשם

,דומה באמנת רומאכיוון שאין הוראה . בשילובו של סייג נוסף הוא יהיה פטור מאחריות פלילית

לאחריות כלשהו סייג לגבי הינה הטעות כאשר הסייג את בישראל משפט בית יפעיל בהם במצבים

הפלילי המשפט בית של סמכותו את השלים הישראלי המשפט בית כי לטעון אדם יוכל לא, פלילית

, הדברים במצ לגבי טעה אך הכורח הגנת לו שעומדת חשב כי אדם יטען אם, למשל כך. הבינלאומי

המשפט הפלילי בבית לו תעמוד לא זו הגנהש בעוד, זכאי אותו למצוא בישראל משפט בית יכול

.הבינלאומי


59

המשפטי במצב טעות

. רומא באמנת מהאמור שונה, יהמשפט במצב בטעות העוסק, העונשין לחוק יט34 סעיף

י היתה בלתי נמנעת יט קובע פטור מאחריות פלילית במקרה שבו הטעות במצב המשפט34סעיף

כי אי ידיעת הדין אינה פוטרת וטעות ) 2(32קובעת בסעיף , לעומת זאת, אמנת רומא. באורח סביר

.לגבי המצב המשפטי אינה פוטרת מנשיאה באחריות פלילית

תסייג את האחריות [...] טעות במצב המשפטי "לאמנת רומא קובע כי ) 2(32יצויין כי סיפת סעיף

אינה עולה בקנה אחד עם , הוראה זו". הנפשי של העבירההיסוד מבטלת את הפלילית אם היא

מקום בו לא מתקיים בעושה , כך או כך. משמעותו של סייג הטעות במצב המשפטי בחוק הישראלי

הן לפי חוק העונשין והן לפי אמנת , הוא לא ישא באחריות פלילית, היסוד הנפשי הנדרש בעבירה

.רומא

ל באמנה מפנה לשימוש נוסף בטעות במצב משפטי במצב בו מדובר "יף הנסיפת הסע ,מעבר לכך

. בו נדון להלן, בציות לפקודה בלתי חוקית

ציות לצו של רשות מוסמכת .ז

, מוסמכת רשות להוראת שציית למי הגנה מעניק ,כחלק מהגנת הצידוק, העונשין חוקל) 2(יג34 סעיף

. כדין שלא בעליל יתהה לא ההוראה עוד כלו לה לציית חייב היה כאשר

הוא לא ידע , לאמנת רומא מעניק הגנה דומה כאשר העושה היה מחויב לציית להוראה 33סעיף

. שההוראה אינה חוקית וכן כאשר אין המדובר בהוראה שהיא בלתי חוקית בעליל

כדי לזכות בהגנה, שבנוסף לתנאים האמורים בסייג הצידוק הקבוע בחוק העונשין הישראלי, מכאן

33 סעיף זה באופן(כי העושה לא ידע שההוראה הינה בלתי חוקית ,לפי אמנת רומא נדרש בנוסף

לגבי טעותה לסייג מוסמכת רשות להוראת המציית לאדם הניתן הסייג את קושר רומא לאמנת

על ידי , בכך מצמצמת אמנת רומא את הסייג ביחס לזה שבחוק העונשין הישראלי). המשפטי המצב

לפיו נדרש כי העושה לא היה מודע להיותה של ההוראה בלתי , שה לרכיב נפשי נוסףהוספת דרי

.חוקית

פשע הוראה לבצע לפיה )לסתירה ניתנת אינהש( חלוטה חזקה קובע רומא לאמנת )2(33 סעיף, בנוסף

נקבע במשפט הישראלי כי סייג , בדומה. בעליל תחוקי בלתי תמיד הינה עם רצח או האנושות נגד

וכן על עבירות , 1950-י"התש, לא יחול על עבירות לפי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם הצידוק


60

אך יוכל לשמש להמתקת ( 1950- י"התש, לפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם

).העונש בגינן

הסעיף ,הכולל גם ציות להוראות חוק לצד ציות לפקודותלאמנה 33יודגש כי חרף כותרתו של סעיף

, לחוק העונשין) 1(יג34 סעיף .עצמו עוסק רק בציות לפקודות של ממונה או בהוראות ממשלתיות

היה וזה במידה אדם של פלילית אחריותו את מסייגאשר עוסק בסייג הצידוק במצב של ביצוע הדין

.דין פי על פעולה לבצע מחויב או מוסמך

לאחריות נוספים סייגים מספר מכיל, הצידוק הגנתב העוסק, העונשין חוקל יג34 סעיף, מזאת יתרה

באירועים העוסק) 5( קטן סעיף כי סביר לא, ואולם. רומא אמנת פי על חלים לא אשר הפלילית

) 4(- ו) 3( קטנים סעיפים, כן כמו. הבינלאומי המשפט הפלילי בית בפני דיון לכדי יגיע ,ספורטיביים

העוסקות העבירות הגדרת במסגרת רומא באמנת חילהמלכת מסויגים רפואיים בטיפולים העוסקים

. קרבןה של האינטרס כנגד נעשה אם רק עבירה ייחשב רפואי טיפול כי נקבע שם, רפואיים בטיפולים

הערה כללית בקשר לסייגים .ח

) יז34הקבוע בסעיף (סייג זוטי הדברים : יש לשים לב כי החוק הישראלי כולל שני סייגים נוספים

סייג זוטי הדברים פוטר מנשיאה מאחריות פלילית ). כ34הקבועה בסעיף (רשות שופטת והגנה על

70.המדובר במעשה קל ערך, נסיבותיו תוצאותיו והאינטרס הציבורי, אם לאור טיבו של המעשה

להיחשב כקלי ערך , בשום נסיבות, נראה כי טיבם של המעשים האסורים לפי אמנת רומא לא יכולים

, באשר להגנה על נושאי משרה שיפוטית. עושה אותם לא יזכה בהגנת זוטי הדבריםולפיכך סביר שה

יודגש כי כל סייג אשר קיים במשפט הישראלי אשר לא , כך או כך. זו כאמור נעדרת מאמנת רומא

מאיין את האפשרות לטענת , הוכר ככזה אשר פוטר מנשיאה באחריות פלילית לפי אמנת רומא

.הסייג המשלימות מקום בו הופעל

, 68ש "לעיל ה, ואקיורבין , ראו, לפירוט והמחשה קונקרטית של פרשנות הסייג כפי שמצאה את ביטויה בפסיקה 70 .868–843 'בעמ


61

חסינויות .8


Article 27 Irrelevance of official capacity

1. This Statute shall apply equally to all persons without any distinction

based on official capacity. In particular, official capacity as a Head of

State or Government, a member of a Government or parliament, an elected

representative or a government official shall in no case exempt a person

from criminal responsibility under this Statute, nor shall it, in and of itself,

constitute a ground for reduction of sentence.

2. Immunities or special procedural rules which may attach to the official

capacity of a person, whether under national or international law, shall not

bar the Court from exercising its jurisdiction over such a person.

27סעיף אי רלוונטיות לתפקיד רשמי

תקפה באופן שווה לגבי כל בני האדם בלא כל הבחנה כלפי ממלאים בתפקיד האמנה .1

כחבר , מילוי תפקיד רשמי כראש מדינה או ממשלה, באופן פרטני יותר. רשמי

או כבעל תפקיד ציבורי לא יסייג את , כנבחר ציבור, בממשלה או בגוף מחוקק

סיבה להקלה , בפני עצמו, ואף לא יהווה, של אדם בכפוף לאמנה זו אחריותו הפלילית

. בעונש

בין אם , חסינויות או כללים פרוצדוראליים אשר קשורים בתפקידו הרשמי של אדם .2

לא יבטלו את סמכות השיפוט , על פי המשפט הלאומי ובין על פי המשפט הבינלאומי

. של בית המשפט כלפי אותו אדם

ין הישראלי הדאמנת רומא ו

נשיא המדינה , שרי ממשלה, כגון חסינות על חברי כנסת ,החוק הישראלי מכיר במספר חסינויות

ניסיון לעשות שימוש בהן ימנע מאדם את היכולת לטעון כי נשפט כהלכה על . ונושאי משרה שיפוטית

י עקרון פי ערכאה מקומית וכי על כן אין לבית המשפט הפלילי הבינלאומי סמכות לשפטו על פ

כך למשל באשר . הדבר נכון לגבי כל חסינות הקשורה למעמדו של האדם או תפקידו. המשלימות


62

חוק חסינות ; הממשלה: חוק יסוד; הכנסת: חוק יסוד ;נשיא המדינה: לחסינויות על פי חוק יסוד

.יןכ לחוק העונש34ואף על פי החסינות המוקנית לנושא משרה שיפוטית על פי סעיף ;חברי הכנסת

התיישנות .9


Article 29 Non-applicability of statute of limitations The crimes within the jurisdiction of the Court shall not be subject to any statute

of limitations

29סעיף

אי תוקף התיישנות

.היו כפופות לכללי התיישנות כלשהםעבירות בסמכות שיפוטו של בית המשפט לא י


, לעומת זאת, במשפט הישראלי. אמנת רומא קובעת כי אין התיישנות על העבירות הקבועות בה

נוסח [לחוק סדר הדין הפלילי 9על פי סעיף , באופן כללי. נקבעו תקופות התיישנות לפי סוג העבירה

מסוג פשע שדינן מיתה או מאסר עולם מתיישנות בחלוף עשרים עבירות, 1982-ב"התשמ ,]משולב

עבירות מסוג עוון . ואילו עבירות פשע אחרות מתיישנות בעבור עשר שנים מיום ביצוען, שנה

כלל התיישנות זה אינו עולה 71.שנים ועבירות מסוג חטא לאחר שנה אחת בלבד 5מתיישנות לאחר

נראה כי אם תטען טענת התיישנות בגין פשע נגד , כךלפי. לאמנת רומא 29בקנה אחד עם סעיף

הרי שקבלת הטיעון על ידי בית משפט בישראל תמנע את היכולת לטעון , האנושות או פשע מלחמה

.את טענת המשלימות

לחוק סדר הדין הפלילי מסייג כלל זה לגבי פשעים לפי חוק עשיית דין בנאצים ) ב(9עם זאת סעיף

, 1950- י"התש, וכן לגבי החוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם, 1950-י"ועוזריהם התש

.בדומה לקבוע באמנת רומא, התיישנות בעבירות לפי חוקים אלה וקובע כי לא תחול כל

.לחוק העונשין 24ראו סעיף ,עוון ופשע, לסיווג העבירות לחטא 71

השמדת עם פשע: רביעי פרק

63

פשע השמדת עם: פרק רביעי

דגשים עיקריים –החוק הישראלי .1

בדבר של האמנה סעיפי אמנת רומא של בית המשפט הפלילי הבינלאומי משקפים את סעיפיה

אימצה הכנסת אף היא את נוסח האמנה , 1950בשנת ). 1948(עם השמדת הפשע של וענישתו מניעתו

בהיעדר פסיקה ישראלית . 1950-י"התש, כלשונה בחוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם

י הינו ובהתחשב בכך שהחוק הישראל, פיו-ענפה העוסקת בסעיפי החוק המפורטים ובעבירות על

יפעלו בתי משפט בישראל בהתאם , ניתן להניח כי בבואם לפרש את החוק, תרגום מדויק של האמנה

. ידי הטריבונלים הבינלאומיים-לפרשנות שתינתן על

אמנת רומא .2


השמדת עם

Article 6 – Genocide

For the purpose of this Statute, “genocide” means any of the following acts

committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical,

racial or religious group, as such:

(a) Killing members of the group;

(b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group;

(c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to

bring about its physical destruction in whole or in part;

(d) Imposing measures intended to prevent births within the group;

(e) Forcibly transferring children of the group to another group.

השמדת עם – 6סעיף

אחת מהפעולות הבאות אשר נעשות על מנת נהיה" עםהשמדת "לצרכי אמנה זאת

:באשר היא כזאת, גזעית או דתית, אתנית, קבוצה לאומית, ןאו בחלק ןכול, להשמיד


64

;מותם של אנשים הנמנים עם הקבוצהגרימת .א

;נזק גופני או נפשי חמור לחברים הנמנים עם הקבוצה גרימת .ב

הנמנים על הקבוצה במכוון בתנאי חיים אשר יביאו להשמדה הפיזית של מתהש .ג

;הקבוצה או חלק ממנה

;אמצעים שמטרתם למנוע את הילודה מהנמנים על הקבוצההפעלת .ד

. ילדי הקבוצה בכפייה לקבוצה אחרת העברת .ה

לדין הישראלי פציפיים לעבירות הפרטניות והתאמתםיסודות ס .3

עקרונות כלליים .א

Article 6 – Genocide Introduction With respect to the last element listed for each crime:

- The term “in the context of” would include the initial acts in an emerging

pattern;

- The term “manifest” is an objective qualification;

- Notwithstanding the normal requirement for a mental element provided

for in article 30, and recognizing that knowledge of the circumstances will

usually be addressed in proving genocidal intent, the appropriate

requirement, if any, for a mental element regarding this circumstance will

need to be decided by the Court on a case-by-case basis.

השמדת עם – 6סעיף

הקדמה

:באשר למרכיב האחרון של כל אחד מהפשעים המנויים בסעיף

;כולל גם את העשייה הראשונית במסגרת מעשים שהופכים לדפוס פעולה" בהקשר"המונח -


65

;משמש כהתניה אובייקטיבית" מופגן"המונח -

ומתוך הכרה בכך שבדרך כלל תהיה , 30הנפשי הקבוע סעיף ליסוד בר לדרישה הרגילה מע -

, הנפשיהיסוד אופיו של , לידיעת הנסיבות במהלך הוכחת הכוונה לביצוע רצח עם התיחסות

ייקבע על ידי בית המשפט בכל מקרה , זה באשר לידיעת הנסיבותביסוד במידה ויש צורך

. בנפרד

דת עם באמצעות גרימת מוות השמ –) a(6סעיף .ב

Article 6(a) – Genocide by killing

Elements

1. The perpetrator killed one or more persons (The term “killed” is

interchangeable with the term “caused death”).

2. Such person or persons belonged to a particular national, ethnical, racial or

religious group.

3. The perpetrator intended to destroy, in whole or in part, that national,

ethnical, racial or religious group, as such.

4. The conduct took place in the context of a manifest pattern of similar

conduct directed against that group or was conduct that could itself effect

such destruction.

יסודות העבירה

. המבצע גרם למותו של אדם אחד או מספר אנשים .1

.גזעית או דתית כלשהי, אתנית, האדם או האנשים נמנו על קבוצה לאומית .2

, את הקבוצה הלאומית, באופן מלא או באופן חלקי, המבצע התכוון להשמיד .3

.הגזעית או הדתית באשר היא כזו, האתנית

ם המהווים דפוס פעולה ברור אשר מכוונים המעשה נעשה בהקשר של מעשים דומי .4

.נגד הקבוצה או שהמעשה עצמו יכול היה להביא להשמדה כזאת


66

הישראלי הדיןאמנת רומא ו

הן המחוקק הישראלי והן מנסחי אמנת רומא שאלו את נוסח הסעיפים באופן , כאמור בהקדמה

י המשפט בישראל טרם בת). 1948(עם השמדת הפשע של וענישתו מניעתו בדבר מדויק מהאמנה

אין , ברם. העבירה על פי החוק הישראלי הם יסודותה מועל כן לא ברור , פרשו אמנה זו לעומק

סיבה לחשוב כי בתי המשפט בישראל יפרשו את דבר האמנה באופן שונה מהמוסכם במשפט

לי של בית המשפט הפלי Elements of the Crimes-ככל שמרכיבי העבירה במסמך ה. הבינלאומי

.יש לצפות לתאימות בין החוק הישראלי והחוק הבינלאומי, משקפים הסכמה זו הבינלאומי

עם באמצעות גרימת נזק גופני או נפשי חמור השמדת –) b(6 סעיף .ג

Article 6(b) – Genocide by killing

Elements

1. The perpetrator caused serious bodily or mental harm to one or more

persons. (This conduct may include, but is not necessarily restricted to,

acts of torture, rape, sexual violence or inhuman or degrading treatment).


religious group.





such destruction.


מעשה זה יכול . (מספר אנשיםלהמבצע גרם לנזק גופני או נפשי חמור לאדם אחד או .1

תקיפה מינית או התנהגות משפילה , אונס, למעשה עינויים, אבל אינו מוגבל, לכלול

).או בלתי אנושית


67




המעשה נעשה בהקשר של מעשים דומים המהווים דפוס פעולה ברור ואשר מכוונים .4


הדין הישראלי אמנת רומא ו

הן המחוקק הישראלי והן מנסחי אמנת רומא שאלו את נוסח הסעיפים באופן , מור בהקדמהכא

בתי המשפט בישראל טרם ). 1948(בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם מדויק מהאמנה

אין , ברם. ועל כן לא ברור מה הם יסודות העבירה על פי החוק הישראלי, פרשו אמנה זו לעומק

י המשפט בישראל יפרשו את דבר האמנה באופן שונה מכפי המוסכם במשפט סיבה לחשוב כי בת

של בית המשפט הפלילי Elements of the Crimes-ככל שמרכיבי העבירה במסמך ה. הבינלאומי

. יש לצפות לתאימות בין החוק הישראלי והחוק הבינלאומי, משקפים הסכמה זוהבינלאומי

ת חברי הקבוצה בתנאי חיים אשר נועדו להביא עם באמצעות השמהשמדת –) c(6סעיף .ד

להשמדתם הפיזית

Article 6(c) – Genocide by deliberately inflicting conditions of life calculated to bring about physical destruction

Elements

1. The perpetrator inflicted certain conditions of life upon one or more

persons.


religious group.




68

4. The conditions of life were calculated to bring about the physical

destruction of that group, in whole or in part. (The term “conditions of

life” may include, but is not necessarily restricted to, deliberate

deprivation of resources indispensable for survival, such as food or

medical services, or systematic expulsion from homes).



such destruction.

העבירה יסודות

. לחיות בתנאי מחייה מסוימים מספר אנשיםלהמבצע גרם לאדם אחד או .1




, וצהתה להביא להשמדה הפיזית של הקבהיתנאי המחייה היו כאלה שמטרתם .4

אך אינה מוגבלת , יכולה לכלול" תנאי מחייה"משמעות המונח (כולה או חלקה

כגון מזון או טיפול , תלמניעה מכוונת של משאבים הנחוצים להישרדו, בהכרח

).או גירוש שיטתי מבתים, רפואי

המעשה נעשה בהקשר של מעשים דומים המהווים דפוס פעולה ברור ואשר .5

.מעשה עצמו יכול היה להביא להשמדה כזאתמכוונים נגד הקבוצה או שה


הן המחוקק הישראלי והן מנסחי אמנת רומא שאלו את נוסח הסעיפים באופן , כאמור בהקדמה

בתי המשפט בישראל טרם ). 1948( בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם מדויק מהאמנה

. כן לא ברור מה הם יסודות העבירה על פי החוק הישראליועל , פרשו אמנה זו לעומק בפסקי דין

אין סיבה לחשוב כי בתי המשפט בישראל יפרשו את דבר האמנה באופן שונה מכפי המוסכם , ברם

של בית המשפט Elements of the Crimes-ככל שמרכיבי העבירה במסמך ה. במשפט הבינלאומי

. לתאימות בין החוק הישראלי והחוק הבינלאומייש לצפות , משקפים הסכמה זו הפלילי הבינלאומי


69

השמדת עם באמצעות הפעלת אמצעים שמטרתם למנוע ילודה –) d(6 סעיף .ה

Article 6(d) – Genocide by imposing measures intended to prevent births

Elements

1. The perpetrator imposed certain measures upon one or more persons.


religious group.



4. The measures imposed were intended to prevent births within that group.



such destruction.

העבירה יסודות

.מספר אנשיםלהמבצע הפעיל אמצעים מסוימים על אדם אחד או .1




.טרה למנוע ילודה באותה קבוצהאמצעים אלה הופעלו במ .4




הן המחוקק הישראלי והן מנסחי אמנת רומא שאלו את נוסח הסעיפים באופן, כאמור בהקדמה


. העבירה על פי החוק הישראלי הם יסודותה מועל כן לא ברור , פרשו אמנה זו לעומק בפסקי דין


70

אין סיבה לחשוב כי בתי המשפט בישראל יפרשו את דבר האמנה באופן שונה מכפי המוסכם , ברם

של בית המשפט Elements of the Crimes-ככל שמרכיבי העבירה במסמך ה. נלאומיבמשפט הבי

. יש לצפות לתאימות בין החוק הישראלי והחוק הבינלאומי, משקפים הסכמה זו הפלילי הבינלאומי

עם באמצעות העברה בכפיה של ילדים השמדת –) e(6 סעיף .ו

Article 6(e) – Genocide by forcibly transferring children

Elements

1. The perpetrator forcibly transferred one or more persons (The term

“forcibly” is not restricted to physical force, but may include threat of

force or coercion, such as that caused by fear of violence, duress,

detention, psychological oppression or abuse of power, against such

person or persons or another person, or by taking advantage of a coercive

environment).


religious group.



4. The transfer was from that group to another group.

5. The person or persons were under the age of 18 years.

6. The perpetrator knew, or should have known, that the person or persons

were under the age of 18 years.



such destruction.


71


לא מוגבלת " בכוח"הגדרת המונח (המבצע העביר בכוח אדם אחד או מספר אנשים .1

כגון כפייה עקב פחד , ויכולה לכלול גם איום בכוח או כפייה, לשימוש בכוח פיזי

כנגד אותו אדם או אותם , דיכוי פסיכולוגי או ניצול של כוח, מעצר, כורח, מאלימות

).ביבה כופהאו על ידי ניצול ס, אנשים




.ל לקבוצה אחרת"המעבר היה מהקבוצה הנ .4

. ניםעשר ש-האדם או האנשים היו בני פחות משמונה .5

עשר - שהאדם או האנשים היו בני פחות משמונה, או היה צריך לדעת, המבצע ידע .6

. שנים



הדין הישראליאמנת רומא ו

ראלי והן מנסחי אמנת רומא שאלו את נוסח הסעיפים באופן הן המחוקק היש, כאמור בהקדמה


. ועל כן לא ברור מה הם יסודות העבירה על פי החוק הישראלי, פרשו אמנה זו לעומק בפסקי דין

יפרשו את דבר האמנה באופן שונה מכפי המוסכם אין סיבה לחשוב כי בתי המשפט בישראל , ברם

של בית המשפט Elements of the Crimes-ככל שמרכיבי העבירה במסמך ה. במשפט הבינלאומי

. יש לצפות לתאימות בין החוק הישראלי והחוק הבינלאומי, משקפים הסכמה זו הפלילי הבינלאומי

פשעים נגד האנושות: חמישי פרק

73

פשעים נגד האנושות: פרק חמישי

שים עיקריים דג –החוק הישראלי .1

העדר דרישת ההקשר: העדר היסודות המשותפים בדין הישראלי

מבוצעים כחלק הם כאשר , כי מעשים מסוימים תלאמנת רומא קובע 7רישא של סעיף ) 1(פסקה

וכאשר המבצע מודע לקיום ההתקפה , מהתקפה רחבת היקף או שיטתית כנגד אוכלוסיה אזרחית

הוראת חוק זו קובעת כי , במילים אחרות". פשע נגד האנושות"מהווים , רחבת ההיקף או השיטתית

להתקיים כדי שכל אחד מהמעשים המפורטים בהמשכה של אותה פסקה מצטברים על שני תנאים

כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המכוונת כנגד "המעשה בוצע ) 1: (יהווה פשע נגד האנושות

הם למעשה , נסיבות אלה". אודות ההתקפהידיעה "לנאשם היתה ) 2(; "אוכלוסיה אזרחית

. נגד האנושות לפשע כל כך חמור ובעל סטיגמה בה דובר לעילכשהופכים את הפשע

יסודות "נכנה אותם , לאמנת רומא 7כיוון שתנאים אלה משותפים לכל העבירות לפי סעיף

בשם 7סעיף של ) 1(לשם הנוחות נכנה כל אחד מהמעשים המפורטים בפסקה בנוסף ו". משותפים

לאמנת רומא מופיעה במסמך 7רשימת היסודות של כל אחד מהפשעים בסעיף ". עבירה פרטנית"

כאשר היסודות המשותפים ממוקמים ברשימה כשני היסודות האחרונים של כל , "יסודות הפשעים"

72.פשע

מכילים את דרישת ההשתתפות הם. מתארים את הקונטקסט בו מבוצעים המעשים יסודות אלה

מה שלידיעה על קיוואת הדרישה של בהתקפה רחבת היקף או שיטתית כנגד אוכלוסייה אזרחית

אין לפרש את היסוד האחרון כדורש הוכחה כי המבצע היה מודע לכל מאפייני , עם זאת. התקפה זו

במקרה בו . ההתקפה או לפרטים המדויקים של התוכנית או המדיניות של המדינה או הארגון

דרישת הכוונה ביסוד , גבש התקפה רחבת היקף או שיטתית כנגד אוכלוסייה אזרחיתמתחילה להת

73.האחרון מתמלאת אם המבצע התכוון לקדם התקפה זו

ל אינו גורר בהכרח את המסקנה כי הנאשם בעצמו "יש לציין כי קיום שני היסודות המשותפים הנ

התקפה , אמנם. היקף או שיטתית שעשוי להיחשב כהתקפה רחבתכזה , של עבירות מספר רבביצע

עשוי , כך. אך אלו יכולים להתבצע על ידי אנשים שונים 74,כוללת מספר רב של מעשים רחבת היקף

אדם להיות מורשע בגין פשע נגד האנושות אף אם ביצע רק עבירה פרטנית בודדת נגד אדם אחד

דד כל עוד להתקפה עצמה להסתיים במעשה בולכשעשויה שיטתיתהתקפה , לעומת זאת. בלבד

72 International Criminal Court (ICC), Elements of Crimes, ICC-ASP/1/3(part II-B) (2002), Available at: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-

45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf. .2פסקה , 7מבוא לסעיף , שם 7374 Prosecutor v. Blaskić, Case No. IT-95-14-T, Judgment (ICTY, Jul. 29, 2004), para. 206; Prosecutor

v. Kordić & Čerkez, Case No. IT-95-14/2-T, Judgment (ICTY, Feb. 26, 2001); לפי פסיקת בית הדין .יםוצע כנגד מספר רב מאוד של אנשהתקפה רחבת היקף יכולה גם להיות מעשה אחד שב, הפלילי לרואנדה

.Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana, Case No. ICTR-95-1, judgment (May 21, 1999),ראו

יניב ואקי ונעם וינר –הפלילי הישראלי והדין אאמנת רומ

74

כלומר גם השמדת או החלשת קהילה מסוימת –וזאת במובן הרחב (מטרה פוליטית או אידיאולוגית

, אינדיקציה לשיטתיות ההתקפה ניתן למצוא בעובדה כי תוכננה מראש; )מהווה מטרה אידיאולוגית

פי ציבור שנעשה או בשימוש נרחב בכס, או בעצם מעורבות מנהיגים צבאיים או פוליטיים בתכנונה

עשוי אדם להיות מורשע בגין פשע נגד , גם במקרה של התקפה שיטתית, כך 75.על מנת לקדמה

. האנושות אף אם ביצע רק עבירה פרטנית בודדת נגד אדם אחד בלבד

העדר עבירות פרטניות בדין הישראלי

המשותפים לאמנת רומא נקבע כי על שני היסודות 7של סעיף ) 1(ברישא של פסקה , כאמור

החוק , כאמור, עם זאת. להתקיים כדי שכל אחת מהעבירות הפרטניות תהווה פשע נגד האנושות

למעט לגבי נאצים (שני היסודות המשותפים המכילות אתהפלילי בישראל אינו מכיל עבירות

לאמנת רומא מהוות גם 7בשלב זה נסתפק בבחינה האם העבירות הפרטניות בסעיף , לכן). ועוזריהם

אם ימצא כי לכל העבירות הפרטניות ישנן עבירות מקבילות בדין . עבירות לפי הדין הישראלי

הבינלאומי לדין הישראלי כל שנדרש הוא תיקון הפלילי הרי שכדי לקדם חפיפה בין הדין , הישראלי

ה לרשימת עבירות יאשר מגדיר את שני היסודות המשותפים שלעיל ויוצר הפני, חקיקה בישראל

הן תהוונה פשעים , ת תוך קביעה כי בהתקיימות עבירות אלה בנוסף לשני היסודות המשותפיםקיימו

יהיה צורך בתיקון חקיקה הקובע כי עבירות אלה , במילים אחרות. נגד האנושות ותטופלנה בהתאם

מבוצעות כחלק ממדיניות כללית וכאשר קיימת אצל המבצע הן מהוות פשע נגד האנושות כאשר

כלומר יחיל את , אם תיקון חקיקה זה יכלול את ההצעה שלעיל, בנוסף. אותה מדיניותהידיעה על

כי הגנת עקרון ,כמעט בוודאות ,לומריהיה אזי ניתן , על עבירות אלה" מיוחד משטר משפטי"אותו

אם ימצא , לעומת זאת. המשלימות תעמוד לישראלי המואשם בפני בית המשפט הפלילי הבינלאומי

אזי ביחס לאותן עבירות פרטניות קרוב , פרטניות מסוימות אין מקבילות בדין הישראליכי לעבירות

ישראלים אשר יועמדו לדין בבית המשפט הפלילי יעמוד כהגנה ללא לוודאי כי עקרון המשלימות

יות ניש לתקן את החוק הישראלי כך שיכלול את העבירות הפרט, כדי לשנות מצב זה. הבינלאומי

.בנוסף לתיקוני החקיקה המוצעים לעילוזאת , החסרות

משותפים של כל אחד מהפשעים נגד האנושות -את היסודות הפרטניים הבלתי נפנה כעת לבחון

. ונבדוק האם הדין הישראלי מכיל עבירות בעלות יסודות אלה, לאמנת רומא 7המנויים בסעיף

לאמנת רומא 7 של סעיף) 1(הסקירה שלהלן תראה כי אכן לא לכל העבירות הפרטניות בפסקה

כפי שציינו . ובכלל זה עבירות העינויים ושעבוד בני אדם, קיימות מקבילות בדין הפלילי הישראלי

שיקבע כי עבירות המבוצעות במסגרת התקפה כללית או נרחבת כנגד כך חוק הבנוסף לתיקון , לעיל

יש , על פשעים אלה" חדמיו משטר משפטי"ושיחיל את אותו , אזרחים מהוות פשעים נגד האנושות

. 7 של סעיף) 1(לוודא כי החוק יכלול את העבירות הפרטניות בפסקה בראש ובראשונה

.203בפיסקה , שם, Blaskićעניין 75


75

מהפשעים נגד האנושות אחד להלן מובא הנוסח המקורי האנגלי של רשימת היסודות של כל

ולאחריו מובא תרגום " יסודות הפשעים"מפורסם במסמך כפי ה, לאמנת רומא 7ופיעים בסעיף המ

הערות השוליים מהטקסט האנגלי מובאות בסוגריים בתוך (לא רשמי לעברית של יסודות אלה

מיד לאחר מכן מובא דיון קצר העוסק בהתאמת הדין הישראלי לסטנדרטים ). הטקסט המתורגם

וכן , משותפים של כל עבירה פרטנית-תוך התמקדות ביסודות הבלתי, "יסודות הפשעים"שבמסמך

.עבירהמסקנות ביחס לכל


7סעיף

פשעים נגד האנושות

Article 7 – Crimes against humanity

1. For the purpose of this Statute, “crime against humanity” means any of the

following acts when committed as part of a widespread or systematic

attack directed against any civilian population, with knowledge of the

attack:

a. Murder;

b. Extermination;

c. Enslavement;

d. Deportation or forcible transfer of population;

e. Imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in

violation of fundamental rules of international law;

f. Torture;

g. Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy,

enforced sterilization, or any other form of sexual violence of

comparable gravity;


76

h. Persecution against any identifiable group or collectivity on

political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender as

defined in paragraph 3, or other grounds that are universally

recognized as impermissible under international law, in connection

with any act referred to in this paragraph or any crime within the

jurisdiction of the Court;

i. Enforced disappearance of persons;

j. The crime of apartheid;

k. Other inhumane acts of a similar character intentionally causing

great suffering, or serious injury to body or to mental or physical

health.

2. For the purpose of paragraph 1:

a. “Attack directed against any civilian population” means a course of

conduct involving the multiple commission of acts referred to in

paragraph 1 against any civilian population, pursuant to or in

furtherance of a State or organizational policy to commit such

attack;

b. “Extermination” includes the intentional infliction of conditions of

life, inter alia the deprivation of access to food and medicine,

calculated to bring about the destruction of part of a population;

c. “Enslavement” means the exercise of any or all of the powers

attaching to the right of ownership over a person and includes the

exercise of such power in the course of trafficking in persons, in

particular women and children;

d. “Deportation or forcible transfer of population” means forced

displacement of the persons concerned by expulsion or other


77

coercive acts from the area in which they are lawfully present,

without grounds permitted under international law;

e. “Torture” means the intentional infliction of severe pain or

suffering, whether physical or mental, upon a person in the custody

or under the control of the accused; except that torture shall not

include pain or suffering arising only from, inherent in or

incidental to, lawful sanctions;

f. “Forced pregnancy” means the unlawful confinement of a woman

forcibly made pregnant, with the intent of affecting the ethnic

composition of any population or carrying out other grave

violations of international law. This definition shall not in any way

be interpreted as affecting national laws relating to pregnancy;

g. “Persecution” means the intentional and severe deprivation of

fundamental rights contrary to international law by reason of the

identity of the group or collectivity;

h. “The crime of apartheid” means inhumane acts of a character

similar to those referred to in paragraph 1, committed in the

context of an institutionalized regime of systematic oppression and

domination by one racial group over any other racial group or

groups and committed with the intention of maintaining that

regime;

i. “Enforced disappearance of persons” means the arrest, detention or

abduction of persons by, or with the authorization, support or

acquiescence of, a State or a political organization, followed by a

refusal to acknowledge that deprivation of freedom or to give

information on the fate or whereabouts of those persons, with the

intention of removing them from the protection of the law for a

prolonged period of time


78

3. For the purpose of this Statute, it is understood that the term “gender”

refers to the two sexes, male and female, within the context of society. The

term “gender” does not indicate any meaning different from the above

פשעים נגד האנושות – 7סעיף

הוא כאשר, הוא כל אחד מהמעשים הבאים" פשע נגד האנושות", לצרכי חוק זו .1

, וכלוסיה אזרחיתמבוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המכוונת כנגד א

:בידיעה אודות ההתקפה

;רצח )א(

;השמדה )ב(

;שעבוד )ג(

;גירוש או העברה כפויה של אוכלוסייה )ד(

כליאה או שלילה חמורה אחרת של חירות פיזית בניגוד לכללי היסוד של )ה(

;המשפט הבינלאומי

;עינויים )ו(

או כל צורה , סירוס או עיקור בכפייה, הריון כפוי, זנות כפויה, שעבוד מיני, אונס )ז(

;אחרת של אלימות מינית בעלת חומרה דומה

, לאומי, גזעי, ת המבוססת על שיוך פוליטי/רדיפת קבוצה או קולקטיב מסוים )ח(

, של סעיף זה) 3(מגדרי בהתאם להגדרת מונח זה בפסקה , דתי, תרבותי, אתני

כאסור על פי המשפט יאו על בסיס אחר אשר הוכר באופן אוניברסאל

מבוצעת בקשר לאחד המעשים המנויים בפסקה זו כאשר הרדיפה , הבינלאומי

;או לאחד הפשעים בתחום סמכות השיפוט של בית המשפט

;העלמה כפויה של אנשים )ט(

;דפשע האפרטהיי )י(

או , מעשים אחרים בלתי אנושיים בעלי אופי דומה המכוונים לגרום לסבל רב )יא(

.לחבלה חמורה לגוף או לבריאות נפשית או פיסית

):1(למטרת פסקה .2

היא פעילות שיטתית במסגרתה " קפה המכוונת כנגד אוכלוסיה אזרחיתהת" )א(

כלפי אוכלוסייה אזרחית , )1(מבוצעים מספר רב של מעשים המתוארים בפסקה

כדי לקדם מדיניות ממשלתית או ארגונית הדוגלת בהתקפה כאמור או , כלשהיא

;כפועל יוצא של מדיניות זו


79

מניעת גישה לאוכל תלרבו, חייהכוללת כפייה מכוונת של תנאי מ" השמדה" )ב(

;השנועדו להביא לחיסול חלק מהאוכלוסיי, ותרופות

, אחרבעלות כלפי אדם המבטאות פעולות חלקי או מלא של הוא ביצוע" שעבוד" )ג(

;ובילדים נשיםבפרט ב, אלה תוך כדי מסחר בבני אדםפעולות לרבות ביצוע

רתם בכוח של אנשים מתייחס להעב" גירוש או העברה כפויה של אוכלוסייה" )ד(

בלא , על ידי גירוש או מעשה אחר של כפייה, מהמקום בו הם שוהים באופן חוקי

;הצדק על פי המשפט הבינלאומי

, יבין אם מנטאל, בין אם פיזי, הם גרימה מכוונת לכאב או סבל חמור" עינויים" )ה(

אך עינויים אינם כוללים ; לאדם שהיה תחת שליטתו או משמרתו של המבצע

; אך ורק מפני ענישה על פי חוק, או נלווים, או סבל הנובעיםכאב

הוא כליאה בלתי חוקית של אישה אשר הוכנסה בכפייה להריון " הריון כפוי" )ו(

תוך כוונה להשפיע על ההרכב האתני של אוכלוסייה כלשהיא או לצורך פגיעה

קי אין לפרש הגדרה זאת באופן המשפיע על חו. חמורה אחרת בחוק הבינלאומי

;מדינות ביחס להריון

היא פגיעה חמורה ומכוונת בזכויות בסיסיות בניגוד לחוק הבינלאומי " רדיפה" )ז(

;בשל הזהות של קבוצה או קולקטיב

הוא ביצוע מעשים בלתי אנושיים בעלי אופי דומה למעשים " דפשע האפרטהיי" )ח(

אשר בוצעו בהקשר למשטר ממוסד של דיכוי שיטתי , )1(המתוארים בפסקה

ליטה של קבוצה גזעית אחת על קבוצה או קבוצות גזעיות אחרות ושבוצעו וש

;תוך כוונה לשמר משטר זה

עיכובם או חטיפתם של אנשים , משמעותה מעצרם" העלמה כפויה של אנשים" )ט(

, של מדינה או ארגון פוליטי, תמיכה או הסכמה שבשתיקה, או באישור, על ידי

לת החירות האמורה או סירוב לספק כאשר בעקבותיו מגיע סירוב להכיר בשלי

תוך כוונה לשלול , מידע אודות גורלם או מקום הימצאותם של אותם אנשים

.מהם את הגנת החוק למשך זמן ממושך

. בהקשר חברתי, זכר ונקבה, מתייחס לשני המינים" מגדר"המונח , למטרת חוק זה .3

.ל"כל פירוש אחר מהנ" מגדר"אין להעניק למונח


80

דין הישראליל פציפיים לעבירות הפרטניות והתאמתםיסודות ס .3

רצח כפשע נגד האנושות –) a)(1(7סעיף .א

Article 7(1)(a) – Crime against humanity of murder

Elements

1. The perpetrator killed7 one or more persons.

2. The conduct was committed as part of a widespread or systematic attack

directed against a civilian population.

3. The perpetrator knew that the conduct was part of or intended the conduct

to be part of a widespread or systematic attack against a civilian

population.

7 The term “killed” is interchangeable with the term “caused death”. This footnote applies to all elements which use either of these concepts.


; "גרם למוות"זהה למונח " הרג"המונח (אדם אחד או מספר אנשים המבצע הרג .1

).הערה זו תקפה לגבי כל אזכור בו נעשה שימוש במונחים אלה

המעשה בוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המכוונת כנגד אוכלוסיה .2

.אזרחית

ה רחבת היקף או שיטתית המבצע ידע או התכוון לכך שהמעשה יהווה חלק מהתקפ .3

.המכוונת כנגד אוכלוסיה אזרחית

הדין הישראליאמנת רומא ו

עבירה זו דורשת יסוד נפשי של . לחוק העונשין קובע את עבירת הרצח בכוונה תחילה) 2)(א(300סעיף

הכנה והיעדר , החלטה להמית: משמעותה, לחוק העונשין 301אשר בהתאם לסעיף , כוונה תחילה

לחוק העונשין קובע את עבירת 298סעיף ). עונש הקבוע לעבירה זו הוא מאסר עולם חובהה(התגרות

20עונש מרבי של " (במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם"כגרימה אשר מוגדרת, ההריגה

ויחס חפצי של , הדין הישראלי דורש יסוד נפשי של מודעות כלפי היסוד העובדתי). שנות מאסר


81

לאמנת רומא 30בסעיף 76.וזאת על מנת להרשיע בהריגה, כלפי תוצאת המוותלפחות קלות דעת

היסוד הנפשי שיש להוכיחו על מנת לקבוע אחריות , מודגש כי אם לא נאמר אחרת בסעיפי האמנה

, ובמקום בו ישנה תוצאה, פלילית לכל אחד מהפשעים המנויים באמנה הוא כוונה לבצע את המעשה

התוצאה או לפחות מודעות לכך שההשתלשלות הטבעית של הדברים נדרשת גם כוונה להתגשמות

הינה דרישה מוגברת יותר מאשר זו המוגדרת " כוונה תחילה"כיוון שהדרישה ל 77.תוביל לתוצאה זו

נראה כי רק עבירת ההריגה הקבועה בדין הישראלי יכולה לשמש כעבירה פרטנית , באמנת רומא

. האנושותהעומדת בבסיס עבירת הרצח כפשע נגד

השמדה כפשע נגד האנושות –) b)(1(7סעיף .ב

Article 7(1)(b) – Crime against humanity of extermination

Elements

1. The perpetrator killed8 one or more persons, including by inflicting

conditions of life calculated to bring about the destruction of part of a

population.9

2. The conduct constituted, or took place as part of,10 a mass killing of

members of a civilian population.


directed against civilian population.

. לחוק העונשין 20סעיף בהתאם ל 76ינו כוונה דהי, "פזיזות פושעת"מדובר על יסוד נפשי של כוונה או , לשעבר הלפי פסיקת בית הדין הפלילי ליוגוסלבי 77

תוך מודעות לכך שההשתלשלות הטבעית של הדברים עלולה להוביל , לגרום מוות או כוונה לגרום לפציעה ,Prosecutor v. Delalić, Case No. IT-96-21-T, Judgment (ICTY, Nov. 16, 1998):ראו, לתוצאת המוות

para. 439: “an intention on the part of the accused to kill or inflict serious injury in reckless disregard of human life” ;236' בפס 74ש "לעיל ה, קורדיץין יענ: סטנדרט דומה אושר גם בפסקי הדין הבאים,

.Prosecutor v. Krnojelac, Case No. IT-97-26-T, Judgment (ICTY, Mar. 15, 2002), para. 324ין יובענוא דורש אלמנט של וזאת משום שה, נראה שהסטנדרט של הטריבונל הפלילי לרואנדה מעט מחמיר, לעומת זאת

.Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana, Case No. ICTR-95-1-T, Judgment (May:ראו ".כוונה תחילה"21, 1999), para.139: “the standard of mens rea required is intentional and premeditated killing. The result is premeditated when the actor formulated his intent to kill after a cool moment of reflection. The result is intended when it is the actor’s purpose, or the actor is aware that it will occur in the

ordinary course of events”.


82



population.

8 The conduct could be committed by different methods of killing, either directly or indirectly.

9 The infliction of such conditions could include the deprivation of access to food and medicine.

10 The term “as part of” would include the initial conduct in a mass killing.


לרבות על ידי כפיית , אדם אחד או מספר אנשים) באופן ישיר או עקיף( המבצע הרג .1

בכלל זה מניעת גישה ( אכלשהי היה שנועדו להביא לחיסול חלק מאוכלוסייתנאי מחי

).לאוכל ותרופות

. המעשה יצר או היווה חלק מהריגה המונית של אוכלוסיה אזרחית .2


.אזרחית

קפה רחבת היקף או שיטתית המבצע ידע או התכוון לכך שהמעשה יהווה חלק מהת .4



חסרה בדין , יחד עם זאת. לחוק העונשין 300-ו 298ניתן לעשות שימוש בסעיפים עבור סעיף זה גם

, על כן 78.הישראלי עבירה הדורשת כי גרם המוות יהווה חלק מתקרית של טבח המוני של אזרחים

. לאמנת רומא) ב)(1(7הרצח וההריגה לא משקפות את חומרת המעשה המתואר בסעיף עבירות

ימנעו את גישתם למים או לטיפול רפואי של ישראלי ספק אם במקרים בהם כוחות צבא, כמו כן

אף אם , יועמדו אי פעם חיילים לדין בגין רצח או הריגה בדין הישראלי, המוחזקים תושבי השטחים

צעדים אלה ניחנים במודעות לכך שהם ננקטים באופן רחב היקף ומתבצעים האחראים לנקיטת

כיוון שהדין הישראלי דורש קשר סיבתי הדוק יותר , כטבח המוני סכחלק מתקרית העשויה להיתפ

. בין גורם המוות ובין המעשה

ן יבעני 77ש "ראו לעיל ה .ח את פשע ההשמדהיש לציין שככל הנראה אין דרישת סף כמותית כדי להוכי 78Kayishema & Ruzindana , 145פסקה:“[t]he term ‘mass’, which may be understood to mean ‘large

scale’ does not command a numerical imperative but may be determined on a case-by-case basis using a common sense approach. The actor need not act with a specific individual(s) in mind” .


83

כפי, יתכן וניתן יהיה להעמיד לדין בישראל מעשים מסוימים הנופלים לגדרו של פשע ההשמדה

-י"התש, לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםבגין עבירה לפי חוק , לאמנת רומא) ב)(1(7שמתואר בסעיף

, כאשר בוצעו כנגד אוכלוסיה אזרחית בתקופת השלטון הנאצי, הקובע כי מעשים מסוימים, 1950

אולם דבר זה יתאפשר רק אם העבירה בוצעה בתקופת השלטון ; "פשעים נגד האנושות"מהווים

. הנאצי

פעמים רבות מדובר ברצח או , כאשר נגרם מוות כחלק מתקרית של טבח המוני של אזרחים, כמו כן

כאשר אותה קבוצה היוותה , מבין מקרים אלה .קבוצה מסוימת בכוונה להשמידהריגה הנעשים

מניעתו בדבר חוק ניתן יהיה להעמיד בישראל לדין לפי ה, "תאו דתי תגזעי, תאתני, תלאומי קבוצה"

בכוונה "חוק זה אוסר על ביצוע מעשים מסוימים כאשר הם נעשים . עם וענישתו-ל פשע השמדתש

אשר הוא ב, ")קיבוץ" – להלן(גזעי או דתי , אתני, קיבוץ לאומי, השמדה גמורה או חלקית, להשמיד

גרימת נזק ) 2( ;הריגת אנשים הנמנים עם הקיבוץ) 1( :רשימת המעשים הללו כוללת ."קיבוץ כזה

חיים שיש בהם כדי -העמדת הקיבוץ בתנאי) 3( ;לאנשים הנמנים עם הקיבוץ, בגוף או בנפש, חמור

, פוליטילמשל –כאשר לקבוצה היה שיוך אחר , עם זאת. כולו או מקצתו, הגופנית להביא להשמדתו

אינן חלות ולא ניתן עם וענישתו-מניעתו של פשע השמדתהוראות החוק בדבר –תרבותי או מגדרי

לשעבר ולרואנדה היש לציין כי גישתם של הטריבונלים ליוגוסלבי, בנוסף. יהיה להעמיד לדין על פיו

, ם ימותוכי הדרישה לקיומו של פשע ההשמדה כפשע נגד האנושות היא שמספר רב של אנשי, היא

ואף כי אין צורך להוכיח שהנאשם התכוון לגרום למותם של אנשים , ללא קשר לשיוכם הקולקטיבי

דבר זה אף עולה בקנה אחד עם הגדרת יסודות העבירה במסמך 79.עקב שיוכם הקולקטיבי דווקא

פשי לאמנת רומא לוותה ביסוד נ) ב)(1(7במקרים בהם ההשמדה לפי סעיף , מכאן". יסודות הפשעים"

כגון כוונה להרוג הרבה אנשים , עם וענישתו-מניעתו של פשע השמדתבדבר חוק שונה מזה הנדרש ב

אזי לא יהיה ניתן להעמיד נאשם לדין , כיוון שבמקרה הגיעו למקום גיאוגרפי מסוים בשעה מסוימת

גזעי , יאתנ, קיבוץ לאומיאף אם בסופו של דבר הקטל אכן גרם למותם של בני (זה חוק בישראל לפי

). או דתי

עם וענישתו-מניעתו של פשע השמדתבדבר חוק למעט מקרים בודדים המהווים עבירות לפי ה, אמנם

את רוב המקרים הנופלים בהגדרת פשע ההשמדה לפי סעיף , לעשיית דין בנאצים ובעוזריהםוהחוק

יתכן , אולם. גהניתן יהיה להעמיד לדין בישראל בגין ביצוע רצח או הרי, לאמנת רומא) ב)(1(7

זאת –לאמנת רומא לא יחשב לרצח או הריגה בדין הישראלי 7שמעשה המהווה השמדה לפי סעיף

ת פשע ההשמדה כן להוות חלק מקבוצה הטריבונל לרואנדה סבר כי על קורבנו, Akayesuזאת על אף שבענין 79 Akayesu Trial Judgment, ICTR-96-4-T, para 592: “the attack must be on:ראו. מסוימת

discriminatory grounds, namely: national, political, ethnic, racial, or religious grounds” . אולם ראו את ,Prosecutor v. Krstic, Case No. IT-98-33-T, Judgment (ICTY, Aug. 02:הפסיקות הטריבונל ליוגוסלבי

2001), para. 494: “the Tribunal argues that the act of extermination is distinguishable from genocide by the fact that it is not committed on account of a person’s national, ethnical, racial or religious affiliation and that, moreover, the commission of the act does not require any special intention, that is, the intent to destroy the group in whole or in part”; Vasiljevic Trial Judgment, para 228: “as opposed to persecution pursuant to Article 5(h) of the Statute, it need not be established that he acted

on any discriminatory grounds” .


84

לא , לאמנת רומא) ב)(1(7בשל כך שחומרת עבירות אלה נופלת מחומרת העבירה המתוארת בסעיף

י גרם אלא גם בגלל היעדר הדרישה כ, שיטתיות והידיעה על כך/רק עקב היעדר דרישות הנרחבות

יש אם כן לתקן את החוק בהתאם על מנת . המוות יהווה חלק מתקרית של טבח המוני של אזרחים

. היסוד של השמדה כפשע נגד האנושות- להבטיח כי הדין הישראלי יכלול את עבירת

שעבוד כפשע נגד האנושות –) c)(1(7סעיף .ג

Article 7(1)(c) – Crime against humanity of enslavement

Elements

1. The perpetrator exercised any or all of the powers attaching to the right of

ownership over one or more persons, such as by purchasing, selling,

lending or bartering such a person or persons, or by imposing on them a

similar deprivation of liberty.11





population.

11 It is understood that such deprivation of liberty may, in some circumstances, include exacting forced labour or otherwise reducing a person to a servile status as defined in the Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and Practices similar to slavery of 1956. It is also understood that the conduct described in this element includes trafficking in persons, in particular women and children.


אחר או אדם על הנלוות לזכות הבעלות ,סמכויותחלק או כל ה נהג כבעלהנאשם .1

או ,זה או אנשים אלה אדם החלפתאו , תהלווא, תמכיר, יתקניכגון , אנשים אחרים

שלילת חירות מאדם עשויה לכלול (ם חירותהם את מ יםתנאים השוללעל ידי כפיית

נוספת בדבר ביטול ה הבאמנהעבדות המנויים יבאו הבאת אדם למצהעבדה בכפייה


85

סחר , כמו כן. 1956משנת ומוסדות ומנהגים הדומים לעבדות, סחר עבדים, העבדות

).כלולים במסגרת המעשים המתוארים ביסוד זה, ובילדים נשיםבפרט ב, בבני אדם


.אזרחית

המבצע ידע או התכוון לכך שהמעשה יהווה חלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית .3



נוספת בדבר האמנה והן ל 1926,80חשוב לציין כי ישראל היא צד הן לאמנה בדבר עבדות משנת

אמנה אחרונה זו 1956.81משנת בדותומוסדות ומנהגים הדומים לע, סחר עבדים, ביטול העבדות

הדגישה את האיסור הקיים על שעבוד וקבעה כי איסור זה כולל גם את האיסור על ארבעת מצבי

יש גם לציין . מכירת נשים לנישואין וניצול ילדים, שעבוד צמיתים, עבדות בשל חוב: העבדות הבאים

סעיף ולפי ) 1948( זכויות האדםבדבר ההכרזה לכל באי העולםשל 4סעיף אסורה גם לפי העבדות כי

82.ומדיניותזכויות אזרחיות בדבר של האמנה הבינלאומית 8

ערכאת הערעור של בית .)בני אדם תומכיר תקניי(העבדות מתקשר לסחר בבני אדם עבוד והשנושא

ש כי על מנת לקבוע אם נעברה עבירת השעבוד י, לשעבר קבעה ההדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלבי

; לבחון את מכלול הנסיבות ואין זה מספיק כי קיימת האפשרות התיאורטית למכור או לקנות אדם

פעולה זו עשויה להוות אינדיקציה כי נעברה עבירת , אך אם בוצעה בפועל אחת מפעולות אלה

83.השעבוד

ה מעש הינו, שעבוד בני אדם אם נעשה למטרה מסוימתהקובעת כי חקיקה מפורשת ישנה, בישראל

הוא קרבןשנה כאשר ה 20או (שנה 16א לחוק העונשין מטיל 377סעיף .עבירה פליליתהמהווה

על מי שסוחר באדם לשם מטרה מסוימת המנויה בסעיף או מעמידו בסכנה לאחת מאלה ) קטין

; הבאתו לידי עבודת כפיה; הבאתו לידי עבדות; הולדת ילד ונטילתו; נטילת איבר מאיברי גופו(

ביצוע בו עבירת ; הבאתו לידי השתתפות בפרסום תועבה או בהצגת תועבה; י מעשה זנותהבאתו ליד

1953-אשר תוקנה ב( 1926, ומוסדות ומנהגים הדומים לעבדות, סחר עבדים, האמנה בדבר ביטול העבדות: ראו 80 . 202א "כ) 1955ביולי 7-ונכנסה לתוקף בישראל ב

סחר , עידת צירים מוסמכים מטעם האומות המאוחדות על אמנה נוספת בדבר ביטול העבדותכתב סופי של ו: ראו 81 . 265א "כ) 1956בספטמבר 7-אשר נכנסה לתוקף בישראל ב(עבדים ומוסדות הדומים לעבדות

.1976במרץ 23- האמנה נכנסה לתוקף ב. 269' ע, 31א "כ, 1966, האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות: ראו 82 . 1991אוגוסט 18-ואשררה אותה ב 1966דצמבר 19-ישראל חתמה על אמנה זו ב

,Prosecutor v. Kunarac, Case No. IT-96-23-T and IT-96-23/1-T: ראו פסק הדין בערכאה הראשונה 83Judgment (ICTY, Feb. 22, 2001) ; 119ופסק הדין בערכאת הערעור בפסקה Prosecutor v. Kunarac, Case

No. IT-96-23-A and IT-96-23/1-A, Appeal (ICTY, June. 12, 2002) כאה הראשונה רבצטטה את הע The Prosecutor also submitted that the mere ability to buy, sell, trade or inherit a“): 543בפסקה (

person or his or her labors or services could be a relevant factor. The Trial Chamber considers that the mere ability to do so is insufficient, such actions actually occurring could be a relevant factor”.


86

בשונה , דורשת יסוד נפשי של מטרה, על כל חלופותיה, ואולם יש לשים לב כי עבירה זו 84,)מין

.מטרתולללא כל נפקות לתכליתו ו, אשר קובעת כי העבירה הושלמה בעצם השעבוד, מאמנת רומא

ביניהן , קובעים מספר עבירות העוסקות בפגיעה בחירותחוק העונשין ל 377–369 סעיפים, בנוסף

עבודת , )שנות מאסר למאסר עולם 20עונשים של בין ( הסתרת חטוףות וחטיפסוגים שונים של

גרימה לעזיבת המדינה , )עונש מרבי של שנת מאסר( עיכוב דרכון, )עונש מרבי של שנת מאסר( כפייה

במיוחד רלוונטית ). שנות מאסר 5–ל 3עונש של בין ( ואוכליאת שו) שנים 10-15( לשם זנות או עבדות

הכופה שלא כדין אדם לעבוד "יורשע וק העונשיןלח 376אשר לפי סעיף , "עבודת כפייה"עבירת ה

.כי העונש המרבי בגין ביצוע עבירה זו הוא שבע שנים, ראוי לציין עם זאת". שלא מרצונו

- חוק, למשל .עבודאו ש על עבדות, גם אם לא פליליים גרידא, איסורים קובעיםחוקי יסוד , בנוסף

הזכות לחופש , כמו כן 85.כבוד האדם וחירותו מטיל איסור מפורש על שעבודו של האדם :יסוד

86.כבוד האדם וחירותו :יסוד- מעוגנת בחוקתנועה הוכרה בפסיקה הישראלית כזכות בסיסית הה

לעסוק בכל רשאיכי כל אזרח או תושב של המדינה 3 יףסוק קובע בסעחופש העי :יסוד-חוק, בנוסף

מכך שאסור לכפות על תושב או אזרח לעסוק במה שלא סיק ניתן לה .מקצוע או משלח יד, עיסוק

או , תושביהלביחסה לאזרחיה ו, אך לא ברור האם חובה זאת חלה רק על המדינה 87.לעסוק בו חפץ

.ובכל מקרה לא מדובר באיסורים פליליים, אחריםשמא גם על אזרחים כלפי אזרחים

גירוש או העברה כפויה של אוכלוסיה כפשע נגד האנושות –) d)(1(7סעיף .ד

Article 7(1)(d) – Crime against humanity of deportation or forcible transfer of population

Elements

1. The perpetrator deports or forcibly12 transferred,13 without grounds

permitted under international law, one or more persons to another State or

location, by expulsion or other coercive acts.

נראה כי לאור ממצאיו החמורים . ח על הסחר בנשים בישראל"דו" אמנסטי אינטרנשיונל"פרסם ארגון 2000מאי ב 84 .ק העונשין להכיל עבירה זותוקן חו, ח זה"של דו

בקדושת , מושתתות על ההכרה בערך האדם..] ."[ כבוד האדם וחירותו נקבע כי :יסוד-בסעיף ההצהרתי של חוק 85, לחוק קובע כי אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר 5סעיף , כמו כן ."חייו ובהיותו בן חורין

.בהסגרה או בכל דרך אחרת, במעצרדניאל 1064/00ע "עד מצוטט מ"פס. 15, )4(2002אר - תק ,מ"בסט ייזום ובניה בע' ימן נ'דן בוצ 1459/02ע "ע: ראו 86

.סיפא 16בפסקה 37, )24(כרך לג , עבודה ארצי, מ"אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע -' וי ואח'קיניאנג .אזרחאם כי כמובן שהדבר אינו מגן על מי שאינו תושב או 87


87

2. Such person or persons were lawfully present in the area from which they

were so deported or transferred.

3. The perpetrator was aware of the factual circumstances that established the

lawfulness of such presence.


directed against civilian population.



population.

12 The term “forcibly” is not restricted to physical force, but may include threat or coercion, such as that caused by fear of violence, duress, detention, psychological oppression or abuse of power against such person or persons or another person, or by taking advantage of a coercive environment.

13 “Deported or forcibly transferred” is interchangeable with “forcibly displaced”.


המבצע גירש או העביר בכוח אדם אחד או יותר לארץ אחרת או למקום אחר בלא .1

הגירוש או . (על ידי גירוש או מעשה אחר של כפייה, הצדק על פי המשפט הבינלאומי

ההעברה אינם חייבים להיעשות באמצעות שימוש בכוח פיסי אלא גם עשויים

, ו בכפייה כגון זו הנובעת מפחד מאלימותא, להיעשות באמצעות איום בשימוש בכוח

דיכוי פסיכולוגי או באמצעות ניצול עמדת כוח כלפי המגורשים או , מעצר, עושק

).וירת כפייהובאמצעות ניצול א

.האנשים שגורשו או הועברו שהו באופן חוקי במקום ממנו גורשו או הועברו .2

הות של המגורשים או המבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות מהן נבעה חוקיות הש .3

. המועברים במקום ממנו גורשו או הועברו


.אזרחית




88

ל פי המשפט הבינלאומי עשוי להיות למשל העברה כפויה לפי הצדק ע, 1 לעניין סעיף: הערה

ורשאית המעצמה הכובשת לקבל על עצמה את פינוי"על פיו , נבה הרביעית'באמנת ז 49סעיף

אם בטחון האוכלוסייה או שיקולי הכרח צבאיים ידרשו , השלם או החלקי של איזור מסוים

.של המועברים ייטארתוך דאגה למצבם ההומנ, זאת רק באופן זמני, "זאת


בית המשפט העליון אישר פעמים רבות גירוש , בנוסף. אין מקבילה בחקיקה ישראלית לעבירה זו

צ העברה "השניה אישר בג הבאינתיפאד 88.בהתאם לצווי שעת חירום שהוציאו רשויות הביטחון

, המוחזקיםה בתחומי השטחים כל עוד ההעברה נעשת המוחזקיםשל תושבי השטחים כפויה

המעצמה "כאשר , נבה הרביעית'באמנת ז 78המותר לפי סעיף , "תיחום מגורים"בקובעו כי מדובר ב

החלטות 89."לנקוט אמצעי בטחון כלפי מוגנים, מטעמי הכרח של ביטחון, הכובשת סבורה שיש צורך

90.דומות ניתנו גם לעניין אזרחי ישראל

שלילה חמורה אחרת של חירות פיזית כפשע נגד האנושות כליאה או –) e)(1(7סעיף .ה

Article 7(1)(e) – Crime against humanity of imprisonment or other severe deprivation of physical liberty

Elements

1. The perpetrator imprisoned one or more persons or otherwise severely

deprived one or more persons of physical liberty.

2. The gravity of the conduct was such that it was in violation of fundamental

rules of international law.

ניתן לפרש ייתכן ו, יחד עם זאת ,)'זכות שימוע למגורשים וכד(צ אמנם הקפיד על פרוצדורה נאותה של גירוש "בג 88לזכויות האגודה 5973/92צ "בג ,ראו למשל. להבדיל משלילתו, הקפדה זו כמעין מתן לגיטימציה למעשה הגירוש

).2003( 267) 1(ד מז"פ, ןהביטחושר ' נ' ואח ישראלהאזרח ב' אדריס נ 9534/03צ "בג; )2002( 352) 3(ו"ד נ"פ, ל בגדה המערבית"מפקד כוחות צה' גורי נ'ע 7015/02צ "בג, ראו 89

ל באזור יהודה "מפקד כוחות צה' סלאמה נ 9586/03צ "בג; )2003 ,לא פורסם( המערביתל בגדה "מפקד כוחות צהלא ( ל באזור יהודה ושומרון"מפקד כוחות צה' חרזללה נ 4/04) ש"איו(ערר ; )2003( 342) 2(ח"ד נ"פ, ושומרון

האסורה על פי , )displacement(או לפחות כהעברה כפויה , יש הטוענים כי העברה זו כמוה כגירוש ;)2004, פורסםבעיקר משום שההעברות נעשו משטח הגדה המערבית אל שטחי חבל עזה ולכן האפקט בפועל , המשפט הבינלאומי

). מבחינת הניתוק ממקום המגורים הרגיל ומהמשפחה( דומה לגירוש ).2006, לא פורסם( ושומרוןל באזור יהודה "מפקד כוחות צה' שוורץ נ 5/06) ש"איו(ערר 90


89


gravity of the conduct.



5. The perpetrator knew that the conduct was part of o intended the conduct

to be part of a widespread or systematic attack directed against a civilian

population.


המבצע כלא אדם אחד או מספר אנשים או שלל מאדם אחד או ממספר אנשים את .1

.החירות הפיזית

.האירוע חמור באופן כזה שהוא נוגד את הכללים הבסיסיים של המשפט הבינלאומי .2

.המבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שמהן נבעה חומרת העבירה .3

או שיטתית המכוונת כנגד אוכלוסיה המעשה בוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף .4

.אזרחית




דינו מאסר שלוש , העוצר או כולא אדם שלא כדין: "לחוק העונשין מגדיר כליאת שווא כך 377סעיף

". מאסר חמש שנים - דינו , מעמד רשמי או מתיימר שיש לו צו עצר אותו כשהוא מתחזה כבעל ;שנים

שכן הוא אינו , לאמנת רומא) ה)(1(7ניתן לטעון כי הסעיף הישראלי מחמיר יותר מסעיף ,מחד גיסא

, גיסא מאידך". סתם"וכי די בפגיעה שלא כדין , דורש פגיעה בכללי היסוד של המשפט הבינלאומי

הרי " דין"תן לטעון כי בשל העובדה שהחוק הישראלי אינו מצטט את המשפט הבינלאומי כמקור לני

יכול להיווצר מצב בו כליאה תהיה כדין על פי , שכאשר הדין הבינלאומי נוגד את הדין הישראלי

רשויות הביטחון של צווי שעת חירום , למשל. אך מנוגדת לאמור באמנת רומא, החוק הישראלי

בניגוד לכללים של המשפט הבינלאומי האוסרים מעצרים ממושכים , מעצר מנהלי ממושך מתיריםה

ישנם בישראל צווי שעת חירום המגבילים את זכותם של עצורים מנהליים , כמו כן 91.לפני משפט

. 9סעיף , 82ש "ה, האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, לעיל 91


90

נראה כי מעצר בטרם משפט בתנאים אלה נוגד את כללי 92.עם עורך דין או לערער על מעצרם שלהיפג

וכך למשל , כליאה אינהאין איסור בחוק הישראלי על שלילת חירות ש, בנוסף 93.ומיהמשפט הבינלא

את אפשרות כניסתם של תושבי , בצו, ל מגבילים"בית המשפט אינו מתערב כאשר כוחות צה

95.או את אפשרות יציאתם מתחום השטחים אל מדינות אחרות 94,השטחים לאזור מגוריהם

גד האנושות עינויים כפשע נ –) f)(1(7סעיף .ו

Article 7(1)(f) – Crime against humanity of torture14

Elements

1. The perpetrator inflicted severe physical or mental pain or suffering upon

one or more persons.

2. Such person or persons were in custody or under the control of the

perpetrator.

3. Such pain or suffering did not arise only from, and was not inherent in or

incidental to, lawful sanctions.





population.

14 It is understood that no specific purpose need be proved for this crime.

תוקף היום מתירים מניעת פגישה עם עורך דין במשך היומיים הראשונים ומניעת אפשרות לערער הצווים אשר ב 92 .על המעצר במשך ארבעת הימים הראשונים לאחר המעצר

.91ש "ה, לעיל 93בית המשפט לא התערב בשיקול דעתו ). 2003, לא פורסם( עזהל בחבל "מפקד כוחות צה' שוראב נ 4437/03צ "בג 94

אך ציין כי לא ניתנה לו זכות , של המפקד הצבאי כשהאחרון אסר על כניסת העותר לאזור מגוריו למשך חצי שנה . ערעור והתריע מפני אי הקפדה על מתן זכות ערעור על החלטות דומות

מפקד ' אבו ורדה נ 9930/03צ "בג; )2003, פורסםלא (ל בגדה המערבית "מפקד כוחות צה' ראר נ'ג 9930/03צ "בג 95 ).2003, לא פורסם(ל בגדה המערבית "כוחות צה


91


.לאדם אחד או למספר אנשים, יפיזי או מנטאל, המבצע גרם לכאב או סבל חמור .1

האדם או האנשים להם נגרמו הכאב או הסבל היו נתונים לשליטתו או למשמרתו של .2

.המבצע

. פי חוק-ישירות או בעקיפין אך ורק מענישה על והכאב או הסבל לא נבע .3

יקף או שיטתית המכוונת כנגד אוכלוסיה המעשה בוצע כחלק מהתקפה רחבת ה .4

.אזרחית



.אין צורך להוכיח מטרה מסוימת בכדי לבסס עבירה זו: הערה


וזאת על אף היותה של ישראל , ינוייםעהאוסרת מפורשת חקיקהבדין הפלילי הישראלי כיום אין

יש בחוק העונשין מספר הוראות העוסקות בהיבטים , עם זאת 96.צד לאמנה הבינלאומית נגד עינויים

כפי שפורש על ידי בית , כבוד האדם וחירותו :יסוד-חוקנראה כי , כמו כן. שונים של עבירת העינויים

97.תי הישראלי את האיסור נגד עינוייםמעגן במשפט החוק, המשפט העליון

ד הציבור העושה אחת עוב: "קובע כי, העוסק בעבירת לחץ של עובד ציבור, לחוק העונשין 277סעיף

בכוח או באלימות נגד אדם כדי , או מורה להשתמש, משתמש) 1( :מאסר שלוש שנים – דינו, מאלה

מאיים על ) 2( ;עבירה או מידע בדבר עבירההודיה ב, בו ןענייאו מאחר שהאדם יש לו , לסחוט ממנו

כדי , בו ןעניישלו או של אחר שהאדם יש לו , בפגיעה בגופו או בנכסיו, או מורה שיאיימו עליו, אדם

."לסחוט מן האדם הודיה בעבירה או מידע בדבר עבירה

9-ל 7 בין ים בגינםומטיל, לחוק העונשין אוסרים על סחיטה בכוח או באיומים 428–427סעיפים

המשתמש שלא כדין בכוח כדי להניע אדם לעשות מעשה או : "א קובע כי427סעיף . שנות מאסר

לידי עשיית הביא השימוש בכוח; מאסר שבע שנים –דינו , ממעשה שהוא רשאי לעשותו להימנע

בעל פה , המאיים על אדם בכתב: "קובע כי 428סעיף ."מאסר תשע שנים – דינו, המעשה או המחדל

אשר נכנסה לתוקף , 1039א "כ, בלתי אנושיים או משפילים, אמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזרייםל 5' ס 96 .או הסגרתם למדינה בו יועמדו לדין, מחייב העמדה לדין של מבצעי עינויים הנמצאים בשטח המדינה 1984בשנת

ת בנושא חובת קליטה של אמנו – 1' נייר עמדה מסדיון העוסק בקליטת חובות לפי אמנה זו בדין הישראלי בראו ,2004-ד"תשס, מכון קונקורד, זכויות אדם לדין הישראלי

www2.colman.ac.il/law/concord/publications/amanot.doc . בפסק דין זה קבע בית . )1999( 817) 4(ד נג"פ ,ממשלת ישראל' הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ 5100/94צ "בג 97

ה הפוגעת בכבוד רחקי יאאכזרי או משפיל ה, מלווה בעינויים או ביחס בלתי אנושיאשר כי חקירה ,העליון המשפט, ובמגבלות על איסורים אלה, ישראלהפלילי והאזרחי ב, ראו דיון באיסור על עינויים לפי הדין החוקתי. האדם

. 96ש "לעיל ה, 1' בנייר עמדה מס


92

בשמם , בפרנסתם, ברכושם, בחירותם, אחר בפגיעה שלא כדין בגופו או בגוף אדם, בהתנהגות או

לפרסם או להימנע מפרסם דבר הנוגע לו או לאדם או מאיים על אדם, הטוב או בצנעת הפרט שלהם

הכל כדי להניע את האדם לעשות מעשה או להימנע , או מטיל אימה על אדם בדרך אחרת, אחר

נעשו המעשה או המחדל מפני איום או ; שבע שנים מאסר –דינו , שאי לעשותוממעשה שהוא ר

". מאסר תשע שנים – דינו ,הטלת אימה כאמור או במהלכם

ל בחוק העונשין אמנם עשויות להתאים להתנהגות "ההתנהגויות האסורות לפי הסעיפים הנ

מקרים בהם העינויים נועדו אך זאת רק ב, לאמנת רומא) ו)(1(7האסורה בעבירה הפרטנית שבסעיף

ה אהוד תטיחסלשם או ) בעבירת לחץ של עובד ציבור( ממעשה אדם לעשות מעשה או להימנע תהנעל

מצומצם יותר מהעבירות ) ו)(1(7אמנם סעיף ). בעבירת הסחיטה( עבירהל נוגעמידע בלשם קבלת או

מכיוון שלפי סעיף , ואולם, היה נתון לשליטתו או למשמרתו של המבצע קרבןל בכך שנדרש כי ה"הנ

הרי שיתכנו עינויים , לאמנת רומא אין צורך בהוכחת מטרה מסוימת כדי להרשיע בעינויים) ו)(1(7

לא כל , במילים אחרות. אשר אינם מהווים לחץ של עובד ציבור או סחיטה לפי הדין הישראלי

ל עובד ציבור או את המבצע את עבירת העינויים לפי המשפט הבינלאומי מבצע את עבירת הלחץ ש

.עבירת הסחיטה לפי הדין הישראלי

דחפו או מפעיל על גופו , נוגע בו, המכה אדם: "לחוק העונשין כך 378עבירת התקיפה מוגדרת בסעיף

הרי זו –בלא הסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית , במישרין או בעקיפין, כוח בדרך אחרת

, ריח או כל דבר או חומר אחר, גז, חשמל, אור, הפעלת חוםלרבות –כוח תהפעל, ולעניין זה; תקיפה

לחוק העונשין 382–379סעיפים ."נוחות-אם הפעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או אי

כאשר חלק , שנות מאסר 6-ל 2בין על מבצעיהם ומטילים , עוסקים בתקיפות מסוגים שונים

לאמנת ) ו)(1(7סורה בעבירה הפרטנית שבסעיף מהמעשים האסורים עשויים להתאים להתנהגות הא

דורשת אינה, הסחיטהעבירת להבדיל מעבירות הלחץ של עובד ציבור ו, עבירת התקיפה. רומא

, אולם. לעבירת העינויים הבינלאומית" חופפת"להיות רלוונטית יותר כמטרה מסוימת ולכן עשויה

לא תתאפשר הרשעה בעבירת , משמרתובמקרה בו נאשם גרם סבל נפשי בלבד לאדם אשר היה תחת

לאמנת ) ו)(1(7התקיפה לפי הדין הישראלי על אף שהתקיימו יסודות עבירת העינויים לפי סעיף

.רומא

המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה : "לחוק העונשין עוסק בעבירת האיומים ולפיו 192סעיף

בכוונה להפחיד , שלו או של אדם אחר, תובשמו הטוב או בפרנס, בנכסיו, בחירותו, דין בגופוכשלא

יתכן ובעבירה זו ניתן יהיה להרשיע אדם אשר ."םשני מאסר שלוש –דינו , את האדם או להקניטו

שאינו ") את האדם או להקניטו בכוונה להפחיד("אך גם כאן נדרש מטרה מסוימת , גרם לסבל נפשי

המאיים על "בביטוי " דין"המשמעותו של נשאלת השאלה היא מה , כמו כן. נדרש על פי אמנת רומא

שהרי אם הדין הישראלי מתיר פגיעות מסוימות במהלך , "כדיןבפגיעה שלא אדם בכל דרך שהיא

זה ניתן שוני. או בהענשה על ביצוע עינויים זי הסעיף אינו יכול להועיל במניעהא, חקירה למשל

.דין הבינלאומיהלפי לתקן על ידי הוספה כי איסור על הפגיעה היא פגיעה שלא


93

מי שעליו האחריות לאדם שמחמת : "וקובע כי אחריות לחסרי ישעלחוק העונשין עוסק ב 322סעיף

אחרת אינו יכול להפקיע עצמו מאותה אחריות מעצרו או כל סיבה, ליקויו הרוחני, מחלתו, גילו

ין ובין שנוצרה מחמת שהאחריות מקורה בחוזה או בד בין –ואינו יכול לספק לעצמו את צרכי חייו

, ולדאוג לבריאותו, עליו לספק לו את צרכי מחייתו חובה –מעשה כשר או אסור של האחראי

."חייו או על בריאותו מחמת שלא קיים את חובתו האמורה ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על

את חובתו לספק המפר ללא הצדק כדין " :לחוק העונשין הקובע כי 337עוסק סעיף זו בהפרת חובה

חבלה בגופו או פגיעה אחרת בשלומו , התעללות בו לפלוני צרכי מחיה או לדאוג לבריאותו ולמנוע

, או פוגע או עלול לפגוע בכך בבריאותו פגיעת קבע, חייו ומסכן או עלול לסכן בכך את, ובבריאותו

ידואלים שלא לענות את מטיל חובה פוזיטיבית על אינדיב 322סעיף , כך ."מאסר שלוש שנים –דינו

.מי שתחת שליטתם או משמרתם

שימוש באמצעים בלתי אוסר על –החל על חיילים בלבד –לחוק השיפוט הצבאי 119סעיף , בנוסף

כלפי , או שאיים להשתמש באלימות, חייל שהשתמש באלימות: "וקובע כי כשרים לצורך חקירה

השתמש ; מאסר שלוש שנים –דינו ,אדם אחר כדי לאלצו להעיד או למסור אמרה בעבירה

".מאסר שנה –דינו , באמצעים בלתי כשרים אחרים כדי לאלץ אדם להודות באשמה בעבירה

אך גם כאן , בעבירה זו ניתן להרשיע חייל אשר גרם לסבל פיסי או נפשי לאדם שתחת משמורתו

על פי אמנת בשונה מהדרישותזאת , )למסור אמרה או להודות באשמה(נדרשת מטרה מסוימת

. רומא

כי שירותי הביטחון ,עולה מפסיקת בתי המשפט בנושא, ולמרות קיומם של סעיפים אלה, עם זאת

בטכניקות חקירה , בחקירתם של חשודים במעשי טרור, במדינת ישראל השתמשו במשך זמן רב

י אין פסק בית המשפט העליון כ 1999בשנת . בלתי אנושי ומשפיל, שונות שיש בהן יחס אכזרי

בלתי , סמכות להשתמש בשיטות חקירה המהוות עינויים או שיש בהן יחס אכזרי ןלשירותי הביטחו

שבחוק העונשין אינו יכול לשמש מקור סמכות לשימוש בשיטות ' צורך'סייג ה"וכי , אנושי ומשפיל

אשר הן כ, עשוי לשמש הגנה לחוקר' צורך'קבע בית המשפט העליון כי סייג ה, עם זאת 98."חקירה

והן כשיקול המובא בחשבון , הוא מועמד לדין פלילי בגין השימוש בשיטות חקירה בלתי חוקיות

99.לדיןאת החוקר אם להעמיד הבמסגרת שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה בבואו להחליט

על ידי , דה יורה, בדין הישראלי) בלתי אנושי ומשפיל, כמו גם מתן יחס אכזרי(נאסרו עינויים , כך

בטרם ניתן , לא ננקטה כל פעולה פלילית כנגד אלה אשר, מכל מקום. פסיקת בית המשפט העליון

או כנגד אדריכלי המדיניות שאפשרה שימוש בשיטות , אלההשתמשו בשיטות חקירה , פסק הדין

, בית המשפט התיר, כמו כן. באשר לאי חוקיותןהעליון קביעתו של בית המשפטוזאת על אף אלה

עמדה הנוגדת את עמדתו של , "עינויים"על מעשה " צורך"את תחולת הגנת ה, ורטיבאופן תיא

.26' בעמ, שם 98בין במסגרת שיקול דעתו של היועץ , כ"יעמוד לחוקר שב' הצורך'אין בהחלטתנו שלילת האפשרות כי סייג : "שם 99

."במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט ,אם יועמד לדין, לדין וביןהמשפטי לממשלה אם יחליט להעמיד


94

יש , כמו כן 100.המשפט הבינלאומי כפי שהוא בא לידי ביטוי הן באמנת רומא והן באמנה נגד עינויים

. חקיקה אשר לא קיימת בישראל –לחקיקה פוזיטיבית האוסרת על עינויים רב כמובן ערך הצהרתי

אונס כפשע נגד האנושות – g(-1)(1(7סעיף .ז

Article 7(1)(g)-1 – Crime against humanity of rape

Elements

1. The perpetrator invaded15 the body of a person by conduct resulting in

penetration, however slight, of any part of the body of the victim or of the

perpetrator with a sexual organ, or of the anal or genital opening of the

victim with any object or any other part of the body.

2. The invasion was committed by force, or by threat of force or coercion,

such as that caused by fear of violence, duress, detention, psychological

oppression or abuse of power, against such person or another person, or by

taking advantage of a coercive environment, or the invasion was

committed against a person incapable of giving genuine consent.16





population.

15 The concept of “invasion” is intended to be broad enough to be gender-neutral.

16 It is understood that a person may be incapable of giving genuine consent if affected by natural, induced or age-related incapacity. This footnote also applies to the corresponding of article 7(1)(g)-3, 5 and 6.


קובע לאמנת רומא 31אך סעיף , כורחבשל על פי אמנת רומא אמנם לא ניתן לטעון כי עינויים בוצעו בשל צורך או 100 .הגנה עצמית עשויה להצדיק במקרים מסוימים את הפשעים המנויים באמנהכי


95

לאיבר , אף באופן מועט, המבצע פלש לגופו של אדם באמצעות החדרת איבר מין .1

או באמצעות החדרת כל חפץ או כל איבר , או של המבצע קרבןמאיברי הגוף של ה

יש לפרש את המונח ( קרבןאחר מאיברי הגוף לאיברי המין או לפי הטבעת של ה

). ס לשני המיניםבהרחבה כך שיתייח" פלש"

או בכפייה כגון זו , הפלישה נעשתה תוך שימוש בכוח או תוך איום בשימוש בכוח .2

דיכוי פסיכולוגי או ניצול עמדת כוח כלפי , מעצר, עושק, הנובעת מפחד מאלימות

או שהפלישה נעשתה כלפי אדם בעל מגבלה , או תוך ניצול אווירת כפייה, קרבןה

או , מגבלה שהתפתחה, כגון מגבלה מלידה(ית המונעת ממנו לתת הסכמה חופש

).קרבןמגבלה שקשורה לגיל ה


.אזרחית



שראליאמנת רומא והדין הי

ללא חפץ לאיבר המין של האישהלחוק העונשין כהחדרת כל 345עבירת האינוס מוגדרת בסעיף

לחוק העונשין 347מעשה סדום מוגדר בסעיף ). שנות מאסר 20–16(הסכמתה החופשית של האישה

והוא , "חפץ לפי הטבעת של אדם או החדרת איבר מין לפיו של אדם החדרת איבר מאברי הגוף או"כ

לחוק 348סעיף ). שנות מאסר 20–3( קרבןווה עבירה כאשר בוצע ללא ההסכמה החופשית של המה

ים מעששנות מאסר על 10-ל 3ה מגונה וקובע עונשים של בין העונשין קובע את העבירה של מעש

. קרבןללא ההסכמה החופשית של ה" ביזוי מיניים סיפוק או, לשם גירוי"שנעשו

, שנות מאסר 16המטיל עונש מרבי של , לחוק העונשין )א(345נוס לפי סעיף כדי להרשיע בעבירת האי

ובכלל זה , לא נדרש שימוש או איום בשימוש בכוח אלא רק העדר הסכמתה החופשית של האישה

או תוך ניצול מצב , או במרמה, מצבים בהם ההסכמה הושגה מאת אישה מתחת לגיל ארבע עשרה

. לתת הסכמה חופשית כגון מחלת נפש או ליקוי שכלי קרבןמה של חוסר הכרה או מצב אחר המונע

לאמנת רומא יסוד הכפייה בעבירת האונס כולל ניצול עמדת ) ז)(1(7גם לפי החלק הראשון של סעיף

הדבר עולה . השוללת את יכולתו לתת הסכמה חופשית קרבןאו ניצול מגבלה של ה קרבןכוח כלפי ה

לפיה להוכחת עבירת , הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעברבקנה אחד גם עם פסיקת בית הדין

אלא כל שנדרש הוא להצביע על העדר, האונס לא נדרש להראות כי נעשה שימוש בכוח או באיומים

גם בפסיקה הישראלית נקבע כי די , בדומה לקבוע באמנת רומא 101.קרבןהסכמה חופשית מצד ה


96

.בדתי שבעבירהכדי לקיים את היסוד העו" ראשית חדירה"ב

עשוי קרבןאלא שה(לחוק העונשין מטיל עונש זהה אם בוצע מעשה סדום בנסיבות אלה ) ב(347סעיף

אזי גם אם , שנים והוא בן משפחתו של המבצע 21-ל 14בין קרבןאם גיל ה 102.)להיות גבר או אישה

16הטיל בגינו עד לחוק העונשין וניתן יהיה ל 351המעשה אסור לפי סעיף , את הסכמתו קרבןנתן ה

. שנות מאסר

האונס היא קרבןכאשר , שנות מאסר 20של עד , לחוק העונשין מטיל עונש חמור יותר) ב(345סעיף

איום בנשק או אם האונס בוצע תוך , אשר לא נתנה את הסכמתה החופשית 16קטינה מתחת לגיל

פני בין אם ל(שה יות באתוך התעלל ,תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית או הריון ,רחם או ק

לחוק העונשין מטיל ) ב(347סעיף . םבנוכחות אחר או אחריאו ) אחריולבזמן המעשה או , המעשה

, בהעדר הסכמה חופשית 16ה מתחת לגיל /בקטין(ל "עונש זהה אם בוצע מעשה סדום בנסיבות הנ

עשוי להיות גבר קרבןאלא שה, )תוך התעללות או בנוכחות אדם אחר, תוך גרימת חבלה, באיומים

נעברה הםבמקרים ב –שנות מאסר 20של –מטיל עונש מרבי זהה 351סעיף , כמו כן. או אישה

בן שהוא קטין ב) ב(347מעשה סדום לפי סעיף ה שלעבירהאו ) א(345עבירת האינוס לפי סעיף

. יואחראי על והמבצע או באדם שהוא חסר ישעשל המבצע המשפח

. חסי מין בין מטפל נפשי לבין מטופל שנעשו תוך ניצול תלות נפשית ממשיתא אוסר על י347סעיף

שמלאו להם שמונה עשרה , סעיף זה קובע איסור של בעילת אישה או ביצוע של מעשה סדום באדם

אם אלה נעשו , שנים מיום סיום הטיפול 3אם המעשה בוצע במהלך תקופת הטיפול ועד תום , שנים

.שיתתוך ניצול תלות נפשית ממ

2-ו 1לחוק העונשין מכסים את מרבית ההתנהגויות הנכללות ביסודות 347-ו 345נראה כי סעיפים

מכיוון שעבירת האינוס בדין הישראלי ,אולם. לאמנת רומא 1-)ז)(1(7סעיף בהמרכיבים את העבירה

שה מקרים בהם אי, )מעשה סדום מהעבירה שללהבדיל (מוגדרת כניטרלית מבחינה מגדרית אינה

בעודם כלולים בעבירת האונס לפי אמנת , כופה על גבר להחדיר את איבר מינו לאיבר מאיברי גופה

לכאורה ניתן היה להחיל את סעיף . אינם כלולים בעבירות אינוס ומעשה סדום בדין הישראלי, רומא

ברי על מקרה בו אישה כופה על גבר להחדיר את איבר מינו לאיבר מאי 350בצירוף עם סעיף 345

בו או אחת היא אם העושה עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה: "קובע כי 350סעיף . גופה

הוגשה הצעת , ל"על המקרים הנ 350 בשל קשיים שהתעוררו מיישומו של סעיף, ואולם". באדם אחר

103.חוק המבקשת להסדיר את הנושא ולאסור במפורש על אינוס שנעשה על ידי אישה

הוא , הנפשי הנדרש לפי ערכאה זו היסוד .לפסק הדין בערכאה הראשונה 460בפסקה , 83 ש"לעיל ה, Kunaracענין 101 the intention to effect […] sexual“:כוונה לבצע חדירה והידיעה כי החדירה מתבצעת ללא הסכמת הקרבן

penetration, and the knowledge that it occurs without the consent of the victim” . - שנים אך מתחת ל 14מעשה סדום מהווה עבירה לא רק במקרים אלה אלא גם כאשר המעשה בוצע בילד בן מעל 102

שנים אך תוך ניצול עמדת כוח 16או באדם שמעל גיל , )מאסר חמש שנים(שנים אף אם נתן הילד את הסכמתו 16 ).שנים 5–3 של מאסר(ות הנובעת למשל מיחסי מר

.2009-ע"התש, )אינוס על ידי אישה) (106' תיקון מס(הצעת חוק העונשין , ראו 103


97

ידה של בית הדין 'ראוי להזכיר את פסק הדין בעניין פורונז" אמצעות אחרביצוע ב"בהקשר של

מפקד יחידה בכוחות הלחימה שירת כידה 'פורונז 104.הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר

אשר הורשע בביצוע מעשי עינויים 105,בוסניהשטח הקרואטים אשר ביצעו פשעים כנגד מוסלמים ב

וזאת , אותו בעצמוידה אף שלא ביצע 'ת האונס הורשע פורונזבעביר 106.אונס כפשעי מלחמהמעשי ו

שהיה אף הוא מפקד יחידה בכוחות (משום שנכח במקום האונס וצפה בו בעת שבוצע על ידי עמיתו

האונס בשעה שבוצע קרבןידה המשיך לחקור את 'פורונז, למעשה). הלחימה הקרואטים בבוסניה

כי יש לראות במעשיו כמעודדים את ביצוע האונס ולכן דן , קבע בית הדין, בכך. האונס על ידי עמיתו

107.אונס כפשע מלחמההסיוע לבעבירת והרשיע אותו ידה כמסייע לדבר העבירה 'את פורונז

שעבוד מיני כפשע נגד האנושות – g(-2)(1(7סעיף .ח

Article 7(1)(g)-2 – Crime against humanity of sexual slavery17

Elements



104 Prosecutor v. Furundžija, Case No. IT-95-17/1-T, Judgment (ICTY, Dec. 10, 1998) . .OVH-אשר כונתה ה Croatian Defence Council-או ה" מועצת ההגנה הקרואטית" 105-Prosecutor v. Furundžija, Case No. IT-95– ענין זה שנקבע בערכאה הראשונה אושר על ידי ערכאת הערעור 106

17/1-A, Judgment (ICTY, Jul. 21, 2000) .

נעוץ בהקשר , כפי שיובהר בפרק הבא של מחקר זה, ההבדל בין אונס כפשע נגד האנושות לבין אונס כפשע מלחמה 107 אשר ניתן מספר חודשים לאחר , ידה'מעניין גם לציין כי בפסק הדין בעניין פורונז .בכוונת המבצעבו בוצע המעשה ו

בית הדין סקר את הגדרת עבירת האונס בדינים המדינתיים השונים כדי להסיק האם ישנה , אימוץ אמנת רומאע מלחמה או כפשע נגד בו יוכל בית הדין לעשות שימוש בהעמדתו לדין בגין אונס כפש, תהגדרה אוניברסאלי

הגדרה זו . בית הדין אכן מצא הגדרה בה ניתן לעשות שימוש בערכאה בינלאומית, זו בסופה של סקירה. האנושותנראה כי , עם זאת. שאף היא מתיימרת להצהיר על הדין המנהגי הבינלאומי, דומה להגדרה שמופיעה באמנת רומא

בפסק הדין בעניין . העבירה לניטרלית מבחינה מגדרית באמנת רומא ההגדרה הורחבה מעט כדי להפוך את) א: (אף אם לא באופן עמוק, חדירה מינית) 1: (ידה הוגדרו היסודות האובייקטיביים של עבירת האונס כך'פורונז

של פין ) ב(או ; אל תוך הנרתיק או פי הטבעת של הקרבן, של פין המבצע או כל חפץ אחר בו משתמש המבצעראו . (באמצעות כפייה או כוח או איום בשימוש בכוח כנגד הקרבן או אדם שלישי) 2(; פי הקרבןהמבצע אל תוך

the objective elements of rape: (i) the sexual penetration, however slight: (a)“ :לפסק הדין 185פסקה of the vagina or anus of the victim by the penis of the perpetrator or any other object used by the perpetrator; or (b) of the mouth of the victim by the penis of the perpetrator; (ii) by coercion or force

or threat of force against the victim or a third person”). נראה כי הגדרת אמנת רומא מעט רחבה , אם כןכי החדירה המינית יכולה להתבצע על ידי , כלומר, מתייחס לשני המינים" פלש"גשה כי כך בין השאר בהד. יותר

חמור , המהווה למעשה מקרה פרטי(עם -לדיון בנושא אונס כאינסטרומנט לביצוע הפשע רצח. הגבר או איש Sherrie L. Russell-Brown, Stefan A. Riesenfeld Symposium: ראו) של פשעים נגד האנושות, במיוחד

2002: Rape as an Act of Genocide, 21 BERKELEY J. INT’L L. 350 (2002): “The ‘genocidal rapes’ committed in Bosnia, were designed in large part to have the effect of impregnating the victim so that she would have a child that would be identified as being a member of the rapist’s/enemy’s

ethnicity”.


98


similar deprivation of liberty.18

2. The perpetrator caused such person or persons to engage in one or more

acts of a sexual nature.





population.

17 Given the complex nature of this crime, it is recognized that its commission could involve more than one perpetrator as a part of a common criminal purpose.

18 It is understood that such deprivation of liberty may, in some circumstances, include exacting forced labour or otherwise reducing a person to a servile status as defined in the Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, The Slave Trade, and Institutions and Practices similar to Slavery of 1956. It is also understood that the conduct described in this element includes trafficking in persons, in particular women and children.


או אחרבעלות כלפי אדם ת המבטאופעולות באופן חלקי או מלא ביצעהמבצע .1

זה או אנשים אדם החלפתאו , תהלווא, תמכיר, יתקניכגון באמצעות , אנשים אחרים

שלילת חירות מאדם (ם חירותהם את מ יםתנאים השוללבאמצעות כפיית או ,אלה

נוספת ה הבאמנים העבדות המנוי יאו הבאת אדם למצבעשויה לכלול העבדה בכפייה

. 1956משנת ומוסדות ומנהגים הדומים לעבדות, חר עבדיםס, בדבר ביטול העבדות

כלולים במסגרת המעשים , ובילדים נשיםבפרט ב, המסחר בבני אדם, כמו כן

).המתוארים ביסוד זה

.המבצע גרם לאדם זה או לאנשים אלו לקחת חלק במעשה בעל אופי מיני .2

כלוסיה המעשה בוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המכוונת כנגד או .3

.אזרחית




99

כחלק , יתכן שיבוצע על ידי יותר מעבריין אחד, בהינתן אופיו המורכב של פשע זה: הערה .ממזימה פלילית בה שותפים מספר עבריינים


) ג)(1(7מדובר בעבירה שיסודותיה זהים ליסודות עבירת השעבוד כפשע נגד האנושות לפי סעיף

ות לקחת חלק במעשה /קרבןבצירוף יסוד אחד נוסף והוא הדרישה כי המבצע גרם ל, לאמנת רומא

. הדיון שלעיל בעבירת השעבוד רלוונטי גם כאן, אם כן. בעל אופי מיני

אחת [הסוחר באדם לשם : "שין אוסר על סחר בבני אדם וקובע כיא לחוק העונ377סעיף , כאמור

מאסר שש עשרה – דינו, או הסוחר באדם ומעמידו בסכנה לאחד מאלה] המטרות המנויות בסעיף

בין , םמכירה או קניה של אדם או עשיית עסקה אחרת באד –" סחר באדם", זה ןלעניי; שנים

וסר על סחר בבני אדם במטרה להביאם לידי מעשה א) 5(א377סעיף ".בתמורה ובין שלא בתמורה

ת ואוסר על סחר בבני אדם במטרה לבצע בהם עביר) 7(א377סעיף . זנות או העמדתם בסכנה שכזאת

כי שעבוד , יוצא אפוא. ב קובע איסור על גרימה לעזיבת המדינה לשם זנות או עבדות376סעיף . מין

מעשי זנות על המשועבד אלא יכול ויתקיים גם כאשר מיני לפי החוק הישראלי לא מוגבל רק לכפיית

וזאת בדומה לאמנת רומא בה יתכנו , עבירת מין קרבןלביצוע ב) או בהעמדה בסיכון(נעשה במטרה

. מקרים בהם השעבוד המיני בא לידי ביטוי בכפיית כל מעשה בעל אופי מיני

זנות כפויה כפשע נגד האנושות – g(-3)(1(7סעיף .ט

Article 7(1)(g)-3 – Crime against humanity of enforced prostitution

Elements

1. The perpetrator caused one or more persons to engage in one or more acts

of a sexual nature by force, or by threat of force or coercion, such as that

caused by fear of violence, duress, detention, psychological oppression or

abuse of power, against such person or persons or another person, or by

taking advantage of a coercive environment or such person's or persons'

incapacity to give genuine consent.

2. The perpetrator or another person obtained or expected to obtain

pecuniary or other advantage in exchange for or in connection with the

acts of a sexual nature.


100





population.


אופי יהמבצע גרם לאדם אחד או למספר אנשים לקחת חלק במעשה או במעשים בעל .1

או בכפייה כגון זו , באמצעות שימוש בכוח או באמצעות איום בשימוש בכוח, מיני

דיכוי פסיכולוגי או ניצול עמדת כוח כלפי , מעצר, עושק, הנובעת מפחד מאלימות

או קרבןווירת כפייה או של חוסר יכולת האו באמצעות ניצול של א, קרבןה

.הקורבנות לתת הסכמה חופשית

בתמורה , המבצע או אדם אחר קיבל או ציפה לקבל תמורה כספית או הנאה אחרת .2

.או בהקשר למעשים בעלי האופי המיני


.אזרחית

וון לכך שהמעשה יהווה חלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המבצע ידע או התכ .4



202סעיף .סר על המביא אדם לידי מעשה זנותשנות מא 5לחוק העונשין מטיל עונש של 201סעיף

לחוק 203סעיף . נותשנות מאסר על המביא אדם לידי עיסוק בז 7לחוק העונשין מטיל עונש של

וקובע עונש חמור יותר , 202-ו 201בסעיפים ים המנוייםהעונשין מתאר נסיבות מחמירות לאיסור

, שלא מסוגל להתנגד קרבןהמביא אדם למעשה זנות או לעיסוק בזנות של על ) שנות מאסר 16עד 10(

ו תוך ניצול עמדת כוח א, או תוך שימוש או איום בשימוש בכוח או באמצעי לחץ אחרים, או במרמה

סעיף להדיון בסעיף הקודם רלוונטי גם , בנוסף. קרבןאו מצוקה כלכלית או נפשית של ה קרבןכלפי ה

, לשם עיסוק בזנות ב לחוק העונשין על סחר בבני אדם203-א ו377בסעיפים יםשהאיסורזה משום

בעד , ם עיסוק כפוי בזנותאיסור על מכירת אדם או תיווך למכירת אדם לש יםכולל, ובפרט בקטינים

.תמורה כספית או הנאה אחרת


101

כלומר , נראה כי האיסור בחוק הישראלי על כפיית מעשי זנות מקביל לאיסור בחוק הבינלאומי

למעט העובדה כי אינו קובע כי מעשים אלה יהוו בנסיבות מסוימות , ל באמנת רומא"להוראה הנ

.פשעים נגד האנושות

ן כפוי כפשע נגד האנושותהריו – g(-4)(1(7סעיף .י

Article 7(1)(g)-4 – Crime against humanity of forced pregnancy

Elements

1. The perpetrator confined one or more women forcibly made pregnant, with

the intent of affecting the ethnic composition of any population or carrying

out other grave violations of international law.





population.


ו בכפייה להריון תוך כוונה /המבצע כלא אשה אחת או מספר נשים אשר הוכנסה .1

יה כלשהיא או לצורך פגיעה חמורה אחרת להשפיע על ההרכב האתני של אוכלוס

.בחוק הבינלאומי


.אזרחית

ון לכך שהמעשה יהווה חלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המבצע ידע או התכו .3



102


להחשבהכנסת אישה להריון בכפייה עשויה . אין בחוק הישראלי סעיף ספציפי העוסק בעבירה זו

ס ונאשר עוסק באי) 3()ב(345סעיף לחוק העונשין ביחד עם ) א(345לפי סעיף עבירה(מעשה אינוס כ

רה לפי סעיף עבי(מעשה מגונה , )שנות מאסר 20–16 של עונש מרביולגביו קבוע תוך גרימת הריון

עבירה לפי סעיפים (או תקיפה ) שנות מאסר 10 של עונש מרבי לחוק העונשין אשר קבוע לה) ב(348

, כאמור, כליאת שווא, ןכמו כ). שנות מאסר 6–2 של עונש מרבי שם נקבע, לחוק העונשין 382–379

).שנות מאסר 5–3עונש של (לחוק העונשין 377גם היא אסורה לפי סעיף

שנות 20אזי העונש המרבי הוא גרימת הריוןאם בוצע אונס תוך , לחוק העונשין) ב(345לפי סעיף

שנות מאסר כאשר בוצע מעשה מגונה 10לחוק העונשין קובע עונש מרבי של ) ב(348סעיף 108.מאסר

לפי "). ביזוי מיניים סיפוק או, לשם גירוי"ה שנעשה מעשמעשה מגונה מוגדר כ(ן תוך גרימת הריו

של המשפח תבשהיא נהקטיבוצע בוהריון לגרם המגונה מעשה הבמקרה ש, לחוק העונשין 351סעיף

.שנות מאסר 15העונש המרבי הוא , יואחראי על והמבצע או באדם חסר ישעהמבצע

אינן דורשות מטרה מסוימת ולכן ) עבירה של מעשה מגונהלמעט ה(י חוק העונשין עבירות אלה לפ

מבלי , לאמנת רומא 4-)ז)(1(7סעיף לפיניתן יהיה להרשיע בגינן נאשם שביצע את המעשה האסור

עם יחד . שיהיה צורך להוכיח את היסוד הנפשי של מטרה להשפיע על ההרכב האתני של אוכלוסיה

מה שעשוי לבוא לידי ביטוי בחומרת העונש ובסטיגמה , אותה עבירה בגיןיה ההרשעה לא תה, זאת

תקיפה וכליאת שווא של בהרשעה בגין העבירות, בנוסף. החברתית הנלווית לעצם הגדרת העבירה

. נעדר הדגש על האופי המיני של העבירה

, מעשים מסוימים הדין הישראלי אוסר על ביצוע ,עם וענישתו- מניעתו של פשע השמדתבדבר חוק ב

גזעי או דתי , אתני, קיבוץ לאומי, השמדה גמורה או חלקית, בכוונה להשמיד"כאשר הם נעשים

הריגת אנשים הנמנים ) 1( :רשימת המעשים הללו כוללת ."באשר הוא קיבוץ כזה, )'קיבוץ' – להלן(

העמדת הקיבוץ ) 3( ;לאנשים הנמנים עם הקיבוץ, בגוף או בנפש, גרימת נזק חמור) 2( ;עם הקיבוץ

מכיוון שהשמדה של קיבוץ . כולו או מקצתו, הגופנית חיים שיש בהם כדי להביא להשמדתו-בתנאי

תן יהיה להרשיע לפי יתכן וני, אתני היא סוג ספציפי של השפעה על ההרכב האתני של אוכלוסייה

בהנחה , נת רומאלאמ 4- )ז)(1(7נאשם שביצע את העבירה של הריון כפוי לפי סעיף הוראת חוק זו

מתוך רשימת ההתנהגויות ) 3(או ) 2(בהתנהגויות לשכליאת אישה שהוכנסה בכפייה להריון תיכל

גם בהרשעה לפי הוראת , מכל מקום. עם וענישתו- מניעתו של פשע השמדתבדבר חוק האסורות לפי ה

. חוק זו נעדר הדגש על האופי המיני של העבירה

הכפוי כאינסטרומנט ןבמשפט הבינלאומי להכיר בעבירת ההיריו לציין בהקשר זה את המגמהנבקש

מתוך התפיסה כי נשים מוכנסות בכפייה להריון כדי לשנות את הרכב , עם- דרכו מבוצע הפשע רצח

אלא אם "שנקבע לאותה עבירה לחוק העונשין העונש המזערי בגין אונס הוא רבע מהעונש המרבי ) א(355לפי סעיף 108 ".להקל בעונשו, מטעמים מיוחדים שיירשמו, בית המשפט כן החליט


103

עם , מתוך התפיסה כי הילוד ישויך לקבוצת האב וכך, עד כדי הכחדת קבוצה מסוימת ההאוכלוסי

109.של האםתוכחד קבוצת ההשתייכות , חלוף הזמן

ה כפשע נגד האנושותיסירוס או עיקור בכפי – g(-5)(1(7סעיף .יא

Article 7(1)(g)-5 – Crime against humanity of enforced sterilization

Elements

1. The perpetrator deprived one or more persons of biological reproductive

capacity.19

2. The conduct was neither justified by the medical or hospital treatment of

the person or persons concerned nor carried out with their genuine

consent.20





population.

19 The deprivation is not intended to include birth-control measures which have a non-permanent effect in practice.

20 It is understood that "genuine consent" does not include consent obtained through deception.


אין (המבצע שלל מאדם אחד או ממספר אנשים את היכולת הביולוגית להתרבות .1

).זה כולל כפיית אמצעים למניעת הריון אשר שוללים את יכולת הרבייה באופן זמני

Jonathan. M. H. Short, Sexual Violence as Genocide: The Developing Law,לעניין זה ראו המאמר הבא 109of the International Criminal Tribunals and the International Criminal Court, 8 MICH. J. RACE & L.

503 (2003).


104

המעשה בוצע ללא שנתקיימה הצדקה רפואית הקשורה לטיפול תרופתי או לאשפוז .2

הסכמה (ות /קרבןוללא שניתנה הסכמה חופשית על ידי ה, ות/קרבןים ה/בו נתון

).כוללת הסכמה שהושגה במרמה אינהחופשית


.אזרחית

ע ידע או התכוון לכך שהמעשה יהווה חלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המבצ .4



ניתן להרשיע את , אולם. אין בחוק הישראלי סעיף ספציפי העוסק בסירוס או בעיקור בכפייה

העושה : "הקובע כי, ק העונשיןלחו) א(329המבצע בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה על פי סעיף

או להתנגד למעצר או , או לגרום לו חבלה חמורה, אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום

: מאסר עשרים שנים –דינו , או למנוע מעצר או עיכוב כאמור, שלו או של זולתו, לעיכוב כדין

בסכין , שלא כדין לפגוע באדם בקליעמנסה )2( ;שלא כדין, פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה )1(

העוסק בעבירה , 333סעיף ניתן יהיה לעשות שימוש ב, כמו כן". ]...[ או בנשק מסוכן או פוגעני אחר

סעיף או ב, "מאסר שבע שנים –דינו , החובל בחברו חבלה חמורה שלא כדין" ולפיו ,חבלה חמורהשל

אם , בנוסף ."מאסר שלוש שנים –דינו , כדיןהפוצע חברו שלא " – פציעה של העוסק בעבירה, 334

או אם בוצעו עבירות אלה , שא נשק חם או קרונבעודו 334או 333הנאשם ביצע עבירות לפי סעיפים

לחוק העונשין קובע כי ניתן להטיל כפל עונש מזה הקבוע בסעיפים 335סעיף , על ידי שניים או יותר

333–334.

אין הדבר דומה , לחוק העונשין 334–333 -ו 329עה לפי סעיפים יש להדגיש כי גם במקרה של הרש

סטיגמה לא מבחינת החומרת העונש ולא מבחינת , העבירה המוגדרת באמנת רומאבגין הרשעה ל

נעדר הדגש על האופי המיני של העבירה שכן , החברתית הנלווית לעצם הגדרת העבירה עצמה

חמורה ככל , "סתם"סירוס דווקא ולא חבלה והמשמעות השלילית המיוחדת בגרימת חבלה של

.שתהא


105

אלימות מינית כפשע נגד האנושות – g(-6)(1(7סעיף .יב

Article 7(1)(g)-6 – Crime against humanity of sexual violence

Elements

1. The perpetrator committed an act of a sexual nature against one or more

persons or caused such person or persons to engage in an act of a sexual

nature by force, or by threat of force or coercion, such as that caused by

fear of violence, duress, detention, psychological oppression or abuse of

power, against such person or persons or another person, or by taking

advantage of a coercive environment or such person’s or persons'


2. Such conduct was of a gravity comparable to the other offences in article

7, paragraph 1 (g), of the Statute.







population.


או גרם לאדם , המבצע ביצע מעשה בעל אופי מיני באדם אחד או במספר אנשים .1

אחד או למספר אנשים לעשות מעשה בעל אופי מיני באמצעות שימוש בכוח או

, עושק, או בכפייה כגון זו הנובעת מפחד מאלימות, באמצעות איום בשימוש בכוח

או באמצעות ניצול של , ות/קרבןכוח כלפי הדיכוי פסיכולוגי או ניצול עמדת , מעצר

.ות לתת הסכמה חופשית/קרבןאווירת כפייה או של חוסר יכולת ה

).ז)(1(7המעשה היה ברמת החומרה של שאר העבירות הנכללות בסעיף .2

.המבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שמהן נבעה חומרת העבירה .3


106

המכוונת כנגד אוכלוסיה המעשה בוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית .4

.אזרחית




לאמנת רומא מהווה גם את הבסיס לעבירות 6- )ז)(1(7סעיף שליסוד הכפייה שבבסיס העבירה

20–3עונשים של (לחוק העונשין 347- ו 345בסעיפים , בהתאמה, רותאינוס ומעשה סדום המוגד

ח או ובין שבוצעו באמצעות שימוש בכוח או באיומים ובין שבוצעו תוך ניצול עמדת כ, )שנות מאסר

חוק העונשין מתיחסות שבמכיוון ששתי עבירות אלה .קרבןמגבלות השוללות את חופש הבחירה מה

ניתן , )ז)(1(7יהן ברמת החומרה של שאר העבירות הנכללות בסעיף ושת, למעשים בעלי אופי מיני

לאמנת 6-)ז)(1(7סעיף בלחוק העונשין על ההתנהגויות האסורות 347-ו 345להחיל את סעיפים

על פי הגדרת " מעשה סדום"או " אינוס"בהנחה שאכן ההתנהגות עליה מעמידים לדין מהווה , רומא

.יה מודע לנסיבות העובדתיות שמהן נבעה חומרת העבירהובהנחה שהנאשם ה, הדין הישראלי

בנסיבות מסוימות ניתן , אינוס או מעשה סדום לפי הגדרת החוק הישראלי אינהעל אלימות מינית ש

סעיף זה מגדיר מעשה . מעשה מגונהשל העוסק בעבירה , לחוק העונשין 348יהיה להחיל את סעיף

שנות 10-ל 3וקובע עונשים של בין " ביזוי מיניים אוסיפוק , לשם גירוי"ה שנעשה מעשמגונה כ

בהתאם לנסיבות , מבצע מעשה מגונה באדם שלא נתן לכך את הסכמתו החופשיתמאסר על מי ש

. המעשה

שנות מאסר כאשר מבוצע מעשה 7קובע עונש מרבי של לחוק העונשין ) א(348סעיף

של חוסר הכרה או מצב אחר המונע תוך ניצול מצב וא שהסכמתו נתקבלה במרמה באדם מגונה

בקטין או כאשר בוצע מעשה מגונה, לתת הסכמה חופשית כגון מחלת נפש או ליקוי שכלי קרבןמה

אמנם לא נדרש ) א(348מעשה מגונה לפי סעיף כדי להרשיע בעבירה של. שנים 14לו טרם מלאו ש

אלימות מינית לפי סעיף ה של אך גם יסוד הכפייה בעביר, או איום בשימוש בכוח בכוח שימוש

או איום לשימוש בכוח אלא יכול שיתבטא בניצול בכוח לאמנת רומא אינו דורש שימוש 6-)ז)(1(7

. לתת הסכמה חופשית קרבןהשל או ניצול חוסר יכולת קרבןעמדת כוח כלפי ה

16לו טרם מלאו שנות מאסר כאשר בוצע מעשה מגונה בקטין ש 10קובע עונש מרבי של ) ב(348סעיף

איום בנשק חם או או כאשר בוצע מעשה מגונה תוך 110,ואשר לא נתן את הסכמתו החופשית שנים

בזמן , פני המעשהבין אם ל( קרבןתוך התעללות ב, תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית או הריון ,רק

.בנוכחות אחר או אחריםאו אם בוצעה העבירה ) אחריולהמעשה או

תוך ניצול מצב של חוסר הכרה או מצב אחר המונע מהקרבן לתת וא כולל מצבים בהם הסכמה נתקבלה במרמה 110 .כמה חופשית כגון מחלת נפש או ליקוי שכליהס


107

נתקבלה במרמה קרבןהסכמת ה( )ב(348- ו) א(348מנויות בסעיפים אם לא נתקיימו הנסיבות ה

קטין מתחת קרבןה; תוך ניצול מצב של חוסר הכרה או מגבלה אחרת השוללת בחירה חופשית וא

, המעשה בוצע תוך איומים; שלא נתן הסכמה חופשית 16קטין מתחת לגיל קרבןה; שנים 14לגיל

תוך שימוש בכוח או הפעלת "אך בוצע מעשה מגונה , )אחרהתעללות או בנוכחות אדם , גרימת חבלה

ניתן להרשיע את , "כלפי האדם או כלפי זולתו, או תוך איום באחד מאלה, אחרים אמצעי לחץ

אם לא נתקיימו . שנות מאסר 7הקובע עונש מרבי של ) 1ג(348הנאשם במעשה מגונה לפי סעיף

ין בוצע יאך עד, הופעל כוח או אמצעי לחץ אחרולא ) ב(348- ו) א(348הנסיבות המנויות בסעיפים

העונש מדובר בעבירה ש) ג(348אזי לפי סעיף , קרבןמעשה מגונה ללא הסכמתו החופשית של ה

. שנות מאסר 3הוא בגינה המרבי

שנים כאשר המעשים בוצעו תוך 14מעשים מגונים בקטין שמלאו לו על ביצוע אוסר )ד(348סעיף

על אוסרים )ה(348-ו) 1ד(348וסעיפים 111,)שנות מאסר 4(ת מרו או יחסי תלות עמדת כוח כגוןניצול

שנים תוך ניצול עמדת כוח כגון תלות נפשית 18מעשים מגונים שבוצעו באנשים שגילם מעל ביצוע

. בהתאמה )שנות מאסר 3–2(בין מטפל ומטופל או יחסי מרות בעבודה

והמבצע או באדם שהוא חסר ישעשל המבצע השפחבן משהוא קטין במקרה שמעשה מגונה מבוצע ב

שנות מאסר כשמתקיימות הנסיבות 15לחוק העונשין מטיל עונש מרבי של 351סעיף , יואחראי על

קטין מתחת קרבןה, נוכחות אדם אחר, התעללות, גרימת חבלה, איומים): ב(348המנויות בסעיף

שנות מאסר כשמתקיימות הנסיבות המנויות 10ועונש מרבי של , שלא נתן הסכמה חופשית 16לגיל

תוך ניצול מצב של חוסר הכרה וא נתקבלה במרמה קרבןהסכמת ה) (1ג(348או בסעיף ) א(348בסעיף

תוך כשהמעשה בוצע ; שנים 14קטין מתחת לגיל קרבןה; או מגבלה אחרת השוללת בחירה חופשית

סעיף זה , כמו כן). או זולתו קרבןהאחרים כלפי אמצעי לחץבבכוח או או איום בשימוש שימוש

של ומגונה בקטין והוא בן משפחתשנות מאסר בכל מקרה אחר של מעשה 5מטיל עונש מרבי של

נראה כי בנסיבות אלו ההסתברות כי , אולם .אחראי עליו או באדם שהוא חסר ישע והמבצעהמבצע

.ביותר הקלושהינה ההתקפה תהיה חלק מהתקפה שיטתית ורחבת היקף

כמו , מעשה מגונה היא עבירה ניטרלית מבחינה מגדריתהעבירה של לפי הדין הישראלי ראוי לציין ש

.עבירת האונסבשונה מזאת , מעשה סדום העבירה שלגם

בפרט אלה המנויות – 348נראה כי חלקן של ההתנהגויות האסורות המפורטות בסעיף , אם כן

לעבירות ברמת החומרה של שאר העבירות ביות להיחשעשו –) 1ג(348-ו) ב(348, )א(348בסעיפים

אם הנאשם היה מודע לנסיבות העובדתיות שמהן נבעה , לכן. לאמנת רומא) ז)(1(7הנכללות בסעיף

) ז)(1(7ניתן להחיל סעיפים אלה על ההתנהגויות האסורות בחלק השישי לסעיף , חומרת העבירה

.לאמנת רומא

).לעילראו (לחוק העונשין ) ב(348ולא נתן הסכמה חופשית חל עליו סעיף שנים 16 אם טרם מלאו לקרבן, כאמור 111


108

האנושותרדיפה כפשע נגד –) h)(1(7סעיף .יג

Article 7(1)(h) – Crime against humanity of persecution

Elements

1. The perpetrator severely deprived, contrary to international law,21 one or

more persons of fundamental rights.

2. The perpetrator targeted such person or persons by reason of the identity

of a group or collectivity or targeted the group or collectivity as such.

3. Such targeting was based on political, racial, national, ethnic, cultural,

religious, gender as defined in article 7, paragraph 3, of the Statute, or

other grounds that are universally recognized as impermissible under

international law.

4. The conduct was committed in connection with any act referred to in

article 7, paragraph 1, of the Statute or any crime within the jurisdiction of

the Court.22





population.

21 This requirement is without prejudice to paragraph 6 of the General Introduction to the Elements of Crimes.

22 It is understood that no additional mental element is necessary for this element other than that inherent in element 6.


109


בניגוד לחוק , חמור בזכויות הבסיסיות של אדם אחד או יותר המבצע פגע באופן .1

במבוא למסמך 6מנוגדת לנאמר בפסקה ואינה פוגעת אינהדרישה זו (הבינלאומי

אינהבדרך כלל " בניגוד לחוק"כיוון שהדרישה שדבר יהיה , "יסודות הפשעים"

). מופיעה ברשימת יסודות העבירה

בשל הזהות הקבוצתית או הקולקטיבית המבצע פגע באדם זה או באנשים אלה .2

.או שהתכוון לפגוע בקבוצה עצמה או בקולקטיב עצמו, שלהם/שלו

מגדרי , דתי, תרבותי, אתני, לאומי, גזעי, נעשתה על בסיס שיוך פוליטיהפגיעה .3

או על בסיס אחר אשר , לאמנת רומא 7לסעיף ) 3(בהתאם להגדרת מונח זה בפסקה

.אסור על פי המשפט הבינלאומיכ יהוכר באופן אוניברסאל

לאמנת רומא או 7לסעיף ) 1(ם בפסקה יהמעשה בוצע בקשר לאחד המעשים המנוי .4

לא נדרש יסוד נפשי (בית המשפט בקשר לאחד הפשעים שבתחום סמכות השיפוט של

).שלהלן 6למעט הידיעה הנדרשת ביסוד מספר

כנגד אוכלוסיה המעשה בוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המכוונת .5

.אזרחית




קובע כפל ) א(ו144עם זאת סעיף . בדין הפלילי הישראלי, נכון להיום ,מוכרת אינה עבירת הרדיפה

א לחוק העונשין 144גזענות מוגדרת בסעיף . מתוך מניע של גזענותעונש לכל עבירה אם בוצעה

או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של , עוינות או אלימות, גילוי איבה, ביזוי, השפלה, רדיפה"כ

מוגדר " עבירה"המונח ". אתני-והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי ההאוכלוסיי

עבירה של איומים או , החירות או הרכוש, וכולל עבירה נגד הגוף, מאוד באופן רחב) ב(ו144בסעיף

מטרדים ועבירות בשירות הציבור כפי שהם מפורטים בחוק , בריונות ותקלות לציבור, סחיטה

. העונשין

לחוק העונשין עולה דרישה כי תהיה זיקה בין ) א(ו144בהגדרת עבירה ממניע גזעני לפי סעיף

ברשימת יסודות סעיף 4דרישה זו מזכירה את דרישת הזיקה שביסוד . תהגזענות לעבירה אחר

כיוון שחלק מעבירות היסוד באמנת רומא אינן מופיעות בחוק העונשין , אולם. לאמנת רומא) ח)(1(7

) ח)(1(7יחול על מכלול ההתנהגויות האסורות לפי סעיף ) א(ו144קשה לומר כי סעיף , כעבירות

, דתי, לחוק העונשין אינו אוסר רדיפה על בסיס תרבותי) א(ו144ה כי סעיף נרא, בנוסף. לאמנת רומא

, "אתני-בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי"מגדרי או כל הבדל אחר שאינו , פוליטי

. לאמנת רומא) ח)(1(7מקרים הנכללים בהתנהגויות האסורות לפי סעיף


110

הישראלי אוסר על ביצוע מעשים מסוימים בדין עם וענישתו -מניעתו של פשע השמדתבדבר חוק ה

גזעי או דתי , אתני, אומיקיבוץ ל, השמדה גמורה או חלקית, בכוונה להשמיד"כאשר הם נעשים

הריגת אנשים הנמנים ) 1( :רשימת המעשים הללו כוללת ."באשר הוא קיבוץ כזה, )'קיבוץ' – להלן(

העמדת הקיבוץ ) 3( ;לאנשים הנמנים עם הקיבוץ, בגוף או בנפש, גרימת נזק חמור) 2( ;עם הקיבוץ

. כולו או מקצתו, הגופנית חיים שיש בהם כדי להביא להשמדתו-בתנאי

ינו מקרה פרטי של עבירה לפי דהי, אם הרדיפה נעשתה בכוונה להשמיד קבוצה או קולקטיב, מכאן

מניעתו של בדבר חוק אזי ניתן יהיה להעמיד בגינה לדין בישראל לפי ה, לאמנת רומא) ח)(1(7סעיף

עם - ים היות ופשע השמדתובהעמדה לדין לפי חוק זה גלום גם יתרון מס. עם וענישתו-פשע השמדת

-תפשע השמד, למעשה. ור לעילכאמ, בינלאומיאת הדין המלווה בסטיגמה ובחומרת ענישה ההולמת

לפי סעיף , אמנם 112.של פשעים נגד האנושות, חמור במיוחד, ימהווה מקרה פרט, עם-או רצח, עם

אך לאו דווקא , לקבוצה קרבןעל הפגיעה להיעשות על בסיס שיוכו של ה, לאמנת רומא) ח)(1(7

יסוד נפשי שאינו כוונה בליוויבמקרים בהם מעשה הרדיפה בוצע , לכן. בכוונה להשמיד את הקבוצה

היהיניתן אזי לא –או כל כוונה אחרת , למשל כוונה להחליש או להפחיד קבוצה –להשמיד קבוצה

הוראות , כמו כן. עם וענישתו-מניעתו של פשע השמדתבדבר חוק להעמיד נאשם לדין בישראל לפי ה

שתה על בסיס שיוך אינן חלות אם הפגיעה נע עם וענישתו- מניעתו של פשע השמדתהחוק בדבר

. לאמנת רומא) ח)(1(7בשונה מתחולת סעיף , תרבותי או מגדרי, פוליטי

נראה לא ניתן יהיה להעמיד לדין בישראל בכל מקרה של רדיפה המהווה את עבירת היסוד , אם כן

לצורך ו, שיטתיות ההתקפה/קשר לקונטקסט של נרחבות גם ללא, לאמנת רומא) ח)(1(7של סעיף

.יש לתקן את חוק העונשין בהתאםת לטענת המשלימות מתן אפשרו

העלמה כפויה של אנשים כפשע נגד האנושות –) i)(1(7סעיף .יד

Article 7(1)(i) – Crime against humanity of enforced disappearance of

persons23, 24

Elements

1. The perpetrator:

a. Arrested, detained25,26 or abducted one or more persons; or

, עם היווה למעשה פשע ספציפי מקטגורית הפשעים נגד האנושות שנשפטו בבית הדין לפשעי מלחמה בנירנברג-רצח 112עם כניסתה לתוקף של האמנה , 1948רק בשנת . לכינוי זה בחוקת לונדון אשר עיגנה את פעילותועל אף שלא זכה

החלה הקהילה הבינלאומית להתייחס אל פשע זה בנפרד משאר הפשעים נגד , עם- למניעתו וענישתו של הפשע רצח .בשל דרגת חומרתו, האנושות


111

b. Refused to acknowledge the arrest, detention or abduction, or to give

information on the fate or whereabouts of such person or persons.

2. a. Such arrest, detention or abduction was followed or accompanied

by a refusal to acknowledge that deprivation of freedom or to give

information on the fate or whereabouts of such person or persons; or

b. Such refusal was preceded or accompanied by that deprivation of

freedom.

3. The perpetrator was aware that: 27

a. Such arrest, detention or abduction would be followed in the

ordinary course of events by a refusal to acknowledge that

deprivation of freedom or to give information on the date or

whereabouts of such person or persons;28 or

b. Such refusal was preceded or accompanied by the deprivation of

freedom.

4. Such arrest, detention or abduction was carried out by, or with the

authorization, support or acquiescence of, a State or a political

organization.

5. Such refusal to acknowledge that deprivation of freedom or to give

information on the fate or whereabouts of such person or persons was

carried out by, or with authorization or support of, such State or political

organization.

6. The perpetrator intended to remove such person or persons from the

protection of the law for a prolonged period of time.




112



population.

23 Given the complex nature of this crime, it is recognized that its commission will normally involve more than one perpetrator as a part of a common criminal purpose.

24 This crime falls under the jurisdiction of the Court only if the attack referred to in elements 7 and 8 occurs after the entry into force of the Statute.

25 The word “detained” would include a perpetrator who maintained an existing detention.

26 It is understood that under certain circumstances an arrest or detention may have been lawful.

27 This element, inserted because of the complexity of this crime, is without prejudice to the General Introduction to the Elements of Crimes.

28 It is understood that, in the case of a perpetrator who maintained an existing detention, this element would be satisfied if the perpetrator was aware that such refusal had been already taken place.


: המבצע )1(

הכוונה גם " עיכב"לשון ב(עיכב או חטף אדם אחד או מספר אנשים , עצר .א

סוימות יש גם לציין כי בנסיבות מ; למצב בו הנאשם המשיך עיכוב קיים

או ;)שהמעצר או העיכוב בוצעו כחוק יתכן

או סירב לספק מידע אודות , עיכוב או חטיפה, סירב להכיר בעצם המעצר .ב

ו או /עוכב, ו/הגורל או מקום ההימצאות של האדם או האנשים שנעצר

. ו/נחטף

נלווה סירוב להכיר בכך שנשללה חירות או , ל"עיכוב או חטיפה הנ ,למעצר . א )2(מקום ההימצאות של האדם או סירוב לספק מידע אודות הגורל או לווה נ

, או שסירוב זה הגיע לאחר המעצר, ו/ו או נחטף/עוכב, ו/שנעצר האנשים

או; חטיפהה העיכוב או

. לסירוב כאמור קדמה או נלוותה שלילת החירות האמורה . ב

: היה מודע לכךהמבצע )3(פוגעת או מתנגשת אינהב אופיו המורכב של הפשע ודרישת מודעות זו נכללת כאן עק(

במבוא זה מודגש כי לביסוס אחריות ; "יסודות הפשעים"בנאמר במבוא למסמך


113

המעשה בליווי לביצוע פלילית לפשעים באמנת רומא יש להוכיח יסוד נפשי של כוונה

כוונה וידיעה ניתן להסיק וכן מודגש כי , כוונה או ידיעה כי התוצאה תתרחש

).הנסיבותמ

עיכוב או חטיפה מסוג זה מלווים בסירוב להכיר בכך , שבדרך כלל מעצר .א

שנשללה חירות או בסירוב לספק מידע אודות הגורל או מקום ההימצאות

במקרה בו נאשם המשיך (ו /ו או נחטף/עוכב, ו/של האדם או האנשים שנעצר

כאמור דרישה זאת תתמלא אם הנאשם היה מודע לכך שסירוב, עיכוב קיים

או ;)בוצע זה מכבר

. שלסירוב זה קדמה או נלוותה שלילת החירות האמורה .ב

, תמיכה או הסכמה שבשתיקה, או באישור, ה על ידי/עיכוב או חטיפה בוצע, המעצר )4(

. של מדינה או ארגון פוליטי

להכיר בכך שנשללה חירות או הסירוב לספק מידע אודות הגורל או מקום הסירוב )5(

או , ו היה סירוב מטעם/ו או נחטף/עוכב, ו/אדם או האנשים שנעצרההימצאות של ה

.של מדינה או ארגון פוליטי, תמיכה או הסכמה שבשתיקה, שנעשה באישור

. אנשים אלה את הגנת החוק למשך זמן ממושךמהמבצע התכוון לשלול מאדם זה או )6(

יה בוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המכוונת כנגד אוכלוס המעשה )7(

. אזרחית

ידע או התכוון לכך שהמעשה יהווה חלק מהתקפה רחבת היקף או שיטתית המבצע )8(

. המכוונת כנגד אוכלוסיה אזרחית

: הערות

נראה כי הוא בדרך כלל יבוצע על ידי יותר , בהינתן אופיו המורכב של פשע זה .א . כחלק ממזימה פלילית בה שותפים מספר עבריינים, מעבריין אחד

בינלאומי רק במידה הפשע זה יהיה תחת סמכות השיפוט של בית המשפט הפלילי .בחלה לאחר כניסתה לתוקף של אמנת 8-ו 7וההתקפה בה עוסקים יסודות מספר

.רומא


הכופה אדם בכוח או באיומים או מפתהו באמצעי תרמית ללכת : "לחוק העונשין קובע כי 369 סעיף

א לחוק 374–370סעיפים ". מאסר עשר שנים – ודינו, רי זו חטיפהה, ומקום שהוא נמצא במן ה

וקובעים עונשים של , הנבדלים בעיקר במטרת החטיפה, העונשין עוסקים בסוגים שונים של חטיפות

המסתיר או כולא אדם : "לחוק העונשין קובע כי 375סעיף , בנוסף. שנות מאסר למאסר עולם 10בין

ידיעה או מטרה שהיו לו , דינו כאילו חטף את האדם באותה כוונה, בידיעה שהוא נחטף באיסור

: בקובעו כי אלחוק העונשין אוסר על כליאת שוו 377סעיף , כמו כן ."כליאתובבהסתרת האדם או


114

מעמד עצר אותו כשהוא מתחזה כבעל; דינו מאסר שלוש שנים, העוצר או כולא אדם שלא כדין"

". מאסר חמש שנים –דינו , ר שיש לו צורשמי או מתיימ

לספק נלווה סירוב נראה אם כן כי במקרה בו אדם נחטף ולחטיפתו נלווה סירוב להכיר בחטיפה או

אזי הדין הישראלי יאפשר העמדה לדין בגין חטיפה ובגין , מידע אודות גורלו או מקום הימצאו

הדין , וקית אליה נלווה סירוב כאמורכליאה לא ח היתהבמקרה בו , עם זאתיחד . הסתרת חטוף

במקרה בו הכליאה . נלווה עונש קל יחסיתאליה , אישראלי יאפשר רק העמדה לדין בגין כליאת שוו

אזי אין אף הוראת חוק בדין הישראלי המאפשרת , אך נלווה אליה הסירוב כאמור, חוקית היתה

א המאפשרות תחולתו גם על סירוב לאמנת רומ) ט)(1(7וזאת בניגוד להוראות סעיף , העמדה לדין

. להכיר בכליאה שמלכתחילה בוצעה כדין

עבירה שהיסודות , "העלמה כפויה"הדין הפלילי הישראלי אינו מאפשר העמדה לדין בגין , אם כן

והעובדה כי מדינה או ארגון אודותיה עיקריים בה הם הסירוב להכיר בכליאה או לספק מידע ה

לרשויות הדין הישראלי מתיר , למעשה. ל"כליאה והסירוב הנ/י החטיפהמאחורהעומדים פוליטי הם

לפי הוראות חוק סדר הדין וזאת , יום 15לעצור אדם מבלי להודיע על כך למשך אכיפת החוק

הוחזקו , 1996-לאחר חקיקת החוק ב, זאת ועוד. 1996-ו"התשנ, ]מעצרים-אכיפהסמכויות [הפלילי

כאשר הם , יום 15אשר עולות על מלבנון לתקופות " יקוחקלפי המ"מספר עצירים כ בישראל

מבלי לידע את משפחותיהם או את וזאת מבחינת מערכת הביטחון והמשפט" פלונים"של סטובסט

איסור פלילי בישראל על הסתרת כלשאין כיוון, ואולם. הצלב האדום אודות הימצאותם בישראל

וזאת גם אם , אודות אדם שנחטף שלא כחוקאלא רק , מידע אודות אדם שנכלא או נעצר כחוק

, לכל היותר .הפרשה לא טופלה במישור הפלילי, הוסתר דבר מעצרו מעבר לתקופה האמורה בחוק

ידע אודות ילהרשות לדרוש מדהיינו , בית המשפט לבטל את המעשה מהפן המנהלי שלוהיה עשוי

המדינה חויבה , צ"הוגשו לבגהיו מקרים בהם עקב עתירות ש, עם זאת. דבר המעצר או הכליאה

113.פלשתינאים בדבר מקום מעצרםעצירים למסור מידע לקרובי משפחה של

כדי לצמצם את הפערים בין הדין הישראלי לדין הבינלאומי כפי שמשתקף , בהתאם לאמור לעיל

6–1ביסודות המוגדרת כפי , "העלמה כפויה"יש לאמץ תיקון חקיקה שיקבע כי , באמנת רומא

. הישראלילפי הדין תהווה עבירה , לאמנת רומא) ט)(1(7ת היסודות המרכיבים את סעיף ברשימ

העלמה "עבירה של יש לתקן את הדין הישראלי כדי לוודא שבקונטקסט מסוים , כאמור, מעבר לכך

.תהווה פשע נגד האנושות" כפויה

. אף חויבה לשאת בעלויות ההליךהמדינה , הליך שיפוטירק במסגרת תכיון שמסירת המידע יכלה להיעשו, בנוסף 113' אבו עביד נ 8417/02צ "בג ;)2003, לא פורסם(המערבית ל בגדה "מפקד כוחות צה' אבו דוש נ 422/03צ "בג ,ראו

).2003, לא פורסם( ל בגדה המערבית"מפקד כוחות צה


115

אפרטהייד כפשע נגד האנושות –) j)(1(7סעיף .טו

Article 7(1)(j) – Crime against humanity of apartheid

Elements

1. The perpetrator committed an inhumane act against one or more persons.

2. Such act was an act referred to in article 7, paragraph 1, of the Statute, or

was an act of a character similar to any of those acts.29


character of the act.

4. The conduct was committed in the context of an institutionalized regime of

systematic oppression and domination by one racial group over any other

racial group or groups.

5. The perpetrator intended to maintain such regime by that conduct.





population.

29 It is understood that “character” refers to the nature and gravity of the act.


.המבצע ביצע מעשה בלתי אנושי כלפי אדם אחד או מספר אנשים .1

או שהיה , לאמנת רומא 7לסעיף ) 1(שה היה אחד המעשים המתוארים בפסקה המע .2

).הכוונה לטבע ולחומרת מעשה" אופי"ב(למעשים אלה ומעשה דומה באופי

.המבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שמהן נבע אופי העבירה .3


116

למעשה היה זיקה למשטר ממוסד של שליטה ודיכוי שיטתי המבוצעים על ידי קבוצה .4

.זעית אחת כלפי קבוצה או קבוצות גזעיות אחרותג

. המבצע בהתנהגותו התכוון כי המשטר הממוסד של שליטה ודיכוי יישמר .5


.אזרחית


.כנגד אוכלוסיה אזרחיתהמכוונת


בסעיף לעבירה המעוגנתעקרון המשלימות התקיימותו של מצב בו ניתן יהיה לטעון ל יתכןספק אם

מעלה , אולי אף לגבי חוקיה הפליליים של כל מדינה, בחינת סעיף זה בהקבלה לחוק הישראלי. זה

את היסוד הרביעי ככזה המטיל אחריות יש להבין אם. בעייתיות בשל היסוד הרביעי של העבירה

הרי שיהיה זה בלתי סביר , בגין פשע אפרטהייד על מדינות אשר מפלות ומדכאות באופן ממוסד

קשה לתאר מצב בו חוק העונשין של . תהיה אסורה בחוקממוסדת זו לחלוטין לצפות כי אפליה

ניתן לצפות ממדינות . ה פליליתקבע כי ההתנהלות של המדינה היא מיסודימדינה מסוימת

אבל קשה , )ח)(1(7מין או כל קבוצה אחרת המנויה בסעיף , דת, שתאסורנה אפליה או דיכוי נגד גזע

אין . לצפות כי מדינה תניח שהיא עצמה עבריינית ותאסור דיכוי ואפליה במסגרת המדיניות שלה

כדי לטעון שקשה יהיה לצפות כי אלא ב, בכך בכדי לומר כי הסעיף אינו ראוי למשפט הבינלאומי

.מדינות יאכפו סעיף זה בעצמן

בחינת סעיפי העבירה תיעשה מתוך הנחה שכל סעיפי העבירה הקיימים בחקיקה , אשר על כן

הפלילית הישראלית ממילא אינם מכילים את יסוד הזיקה למשטר ממוסד של שליטה ודיכוי

. שיטתיים ומבניים

הוא ,ו עת ננסה לבחון את התאמת החקיקה הישראלית לסעיף זהמחסום נוסף אשר יעמוד בפנינ

, כך. לאמנה 7העובדה שמדובר במעין עבירה נגזרת הנשענת על העבירות האחרות המנויות בסעיף

ניתן לטעון כי , ככל שפשע האפרטהייד נגזר מעבירה אחרת אשר יש לה מקבילה בחקיקה הישראלית

אך כאשר תהא עבירת האפרטהייד , בחקיקה הישראלית לשפוט בגין עבירה משלימהיהיה ניתן

יהא ) יתר העבירות מדיוננו אודותכפי העולה (נגזרת מעבירה שאין לה מקבילה בחקיקה הישראלית

.זה קשה לטעון כי מערכת המשפט הישראלית תוכל להעמיד לדין בגין עבירה זו

פי חקיקה בישראל האוסרים על כל שנותר לעשות הוא לבחון האם ישנם סעי, לאור האמור עד כה

בהקשר זה ישנם מספר חיקוקים בישראל . יצירה או שימור משטר של אפליה כנגד קבוצות גזעיות

, הרדיפהבהקשר של פשע אשר הוזכר לעיל, ו לחוק העונשין144סעיף , ראשית. אשר ראויים לאזכור

ת את חלק מהדרישה של תקף גם במקרה הזה וניתן יהיה לראות בהפעלתו כעבירה נגזרת הממלא

.פעולה כנגד גזע מסוים


117

בשירותים ובכניסה למקומות , הפליה במוצריםאיסור על חוק קיים בישראל, לעבירה זומעבר

מצד הן , על אפליה) קנס(החוק מטיל סנקציה פלילית . 2000-א"התשס, בידור ולמקומות ציבוריים

, אתר תיירות :ביניהםושירותים מתן ד של מגוון רחב מאוב ,המדינהמצד אדם או ארגון פרטי והן

, אולם המשמש למופעי בידור, בית קפה, מסעדה, גן ציבורי, בית הארחה, אכסניה, בית מלון

. תחבורה ציבורית ועוד, מוסך, חנות, קניון, אולם ספורט, דיסקוטק, ספריה, מוזיאון

עשה קובע כי יצירת אפליה אך למ, חוק זה אמנם לא מטיל אחריות בגין אפליה מוסדית ושיטתית

.לאיסור על אפרטהייד במדינת ישראל דומהמסוג זה תהיה מלכתחילה בלתי חוקית ובאופן זה הוא

פרקטיקות ביקש בית המשפט העליון להתמודד עם 114,קעדאן יןיענבפסק הדין ביש להזכיר כי

ץ כנגד הקרן "גבהליך בתלוי ועומד , בנוסף. על בסיס לאוםמסוימות אותן הוא ראה כמפלות

על כך שהיא מחזיקה במדיניות המתנה חכירה של מקרקעין 115,שהינה גוף לאומי, הקיימת לישראל

116.בתלות של השתייכות החוכר ללאום היהודיציבורי

מעשים אחרים בלתי אנושיים כפשע נגד האנושות –) k)(1(7סעיף .טז

Article 7(1)(k) – Crime against humanity of other inhumane acts

Elements

1. The perpetrator inflicted great suffering, or serious injury to body or to

mental or physical health, by means of an inhumane act.

2. Such act was a character similar to any other act referred to in article 7,

paragraph 1, of the Statute.30

3. The perpetrator was aware of the factual circumstances that established

the character of the act.

).2000( 258) 1(ד נד"פ, מנהל מקרקעי ישראל' קעדאן נ 6698/95ץ "בג 114לגבי מעמדה של הקרן הקיימת לישראל כיום ראו תקנות מנהל . 1953-ד"תשיה, ראו חוק הקרן הקיימת לישראל 115

.כמוסד לאומי הזכאי לפטור מאגרותהקרן מוגדרת שם, 2004-ד"התשס, )אגרות(מקרקעי ישראל ל "קק"יועז ראו כתבתו של יובל, בנוסף). תלוי ועומד( מחוז צפון-מינהל מקרקעי ישראל' אבו ריא נ 7452/04ץ "בג 116

. 2004בדצמבר 16 הארץ" ץ אנו פועלים רק למען יהודים"לבג


118





population.

30 It is understood that “character” refers to the nature and gravity of the act.


, לגוף או לבריאות נפשית או פיסיתאו לחבלה חמורה , המבצע גרם לסבל רב .1

.אנושי-באמצעות מעשה בלתי

7לסעיף ) 1(המעשה היה בעל אופי דומה לאחד המעשים המתוארים בפסקה .2

).מעשהההכוונה לטבע ולחומרת " אופי"ב(לאמנת רומא

.שמהן נבע אופי העבירההמבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות .3

או שיטתית המכוונת כנגד אוכלוסיה המעשה בוצע כחלק מהתקפה רחבת היקף .4

.אזרחית




על מנת לקבוע האם , הבינלאומיים ליוגוסלביה לשעבר ולרואנדההפליליים לפי פסיקת בתי הדין

לול נסיבות המקרה שבפני יש לבחון אותו לאור מכ, "יםבלתי אנושימעשים "ם מהווה מעשה מסוי

117.ןזו שאלה עובדתית שיש לענות עליה בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבות העניי, כלומר .בית הדין

מעשים בלתי "הבינלאומי לרואנדה קבע זה מכבר כי מעשי אלימות מינית מהווים הפלילי בית הדין

בית הדין הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר הכיר בשורה של מעשים המהווים , בנוסף 118."אנושיים

הכאות ומעשי 119,וגרימת נזקים גופניים חמוריםמעשי התעללות םביניה, "מעשים בלתי אנושיים"

& Kayishemaין יובענ, 77ש "לעיל ה, Delalić כפי שעלה בפסיקות בתי הדין ליוגוסלביה לשעבר ורואנדה בעניין 117Ruzindana , 77ש "הלעיל .

. 79ש "לעיל ה, Akayesuין יראו ענ 118 Prosecutor v. Tadić, Case No. IT-94-1-T לפסק דינו של בית הדין הפלילי ליוגוסלביה לשעבר 730ראו פסקה 119

Opinion and Judgment (ICTY, May. 7, 1997) .


119

דין ננקטה גישה מרחיבה ה יפסקבאחד מ 121.גרימת נזק גופני ומנטאלי חמורו 120,אלימות אחרים

מעשים כגון נכללים ובו , "מעשים בלתי אנושיים"בגדר שים הנופלים למדי ביחס למתחם המע

לפי פסיקת בית הדין 122.כפויה של בני אדם הזנות כפויה והעלמ, העברה כפויה של אזרחים

מעשה בלתי "היסוד הנפשי הנדרש כדי שמעשה מסוים יהווה , הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר

123.קרבןמנטאלי חמור להוא כוונה לגרום לנזק גופני או " אנושי

, אשר עוסק בפגיעות בגוף, לחוק העונשין' נראה אם כן שבחוק הישראלי כמה מן העבירות בפרק י

דונו לעיל במסגרת הדיון בעבירת בעיקר העבירות שנ. ה באמנת רומאעשויות להקביל לסעיף ז

עשויות , ור זהבחיבכמעט כל העבירות בדין הישראלי אשר נסקרו , למעשה. אך לא רק, העינויים

.ובלבד שילוו ביסוד הנפשי הנדרש לפי הדין הבינלאומי, "מעשה בלתי אנושי"להוות

. שם 120

-Prosecutor v. Blaškić, Case No. IT-95לפסק דינו של בית הדין הפלילי ליוגוסלביה לשעבר 239ראו פסקה 121 14-T, Judgment (ICTY, Mar. 3, 2000) .

-Prosecutor v. Kupreškić, Case No. IT-95לפסק דינו של בית הדין הפלילי ליוגוסלביה לשעבר 566ראו פסקה 122 16-T, Judgment (ICTY, Jan. 14, 2000) .

. 243פסקה ב, 121ש "לעיל ה ,Blaškićענין 123

פשעי מלחמה: פרק שישי

121


דגשים עיקריים -החוק הישראלי .1

בדין הישראלי " פשעי מלחמה"העדר

הקבוצה : תוך סיווגם לארבע קבוצות" פשעי מלחמה"מגדירה , 8לסעיף 2בפסקה , רומא אמנת

הקבוצה . נבה'לפי אמנות ג" הפרות חמורות"מלחמה המהווים הפשעי שמונתראשונה מכילה את ה

המהווים הפרות משמעותיות אחרות של הדינים החלים ביחס , פשעי מלחמה 26השנייה מונה

הנוסף לאמנות הראשון הפרות של נורמות הקבועות בפרוטוקול ןהיניב(בינלאומי חמושלסכסוך

שאינו חמושת השלישית והרביעית מתייחסות לפשעים המבוצעים במסגרת סכסוך הקבוצו .)נבה'ג

לתפיסה המסורתית אשר ראתה בפשעי ביחס חידוש כאשר קיומן של קבוצות אלה מהווה, בינלאומי

הקבוצה השלישית של פשעי . בינלאומיחמוש כו של סכסוךמלחמה מעשים אשר מתבצעים רק במהל

3הפשעים המהווים הפרות משמעותיות של סעיף ארבעתכוללת את מלחמה המנויים באמנת רומא

, דרגת חומרה קלה יותרבפשעים 12והקבוצה הרביעית מונה , נבה'המשותף לארבעת אמנות ג

ניהם הפרות של נורמות הקבועות יב(שאינו בינלאומי חמושבמסגרת סכסוך אף הםהמתבצעים

.)נבה'הנוסף לאמנות גהשני בפרוטוקול

- י"תשה, מופיע אך ורק בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם" פשע מלחמה"המונח , הישראלי בדין

רציחת בני אוכלוסיה אזרחית : הללוהמעשים מאחד כ "פשע מלחמה"מפרש לחוק זה 1סעיף . 1950

; נגישתם וגירושם לשם עבודת כפייה או לשם כל מטרה אחרת, של ארץ כבושה או בתוך ארץ כבושה

שוד ; המתת בני ערובה; נגישתם של שבויי מלחמה או של בני האדם הנמצאים בלב יםרציחתם ו

והחרבה שאינה מוצדקת על ; ערים או כפרים, הריסה שרירותית של כרכים; רכוש ציבורי או פרטי

החוק מגדיר מעשים , עם זאת. חוק זה מטיל עונש מוות בגין ביצוע פשעי מלחמה". ידי הכרח צבאי

124."עוינתבארץ , ההשנייבתקופת מלחמת העולם "מה רק אם בוצעו אלה כפשעי מלח

שלא , העמדה לדין בישראל בגין מעשים המהווים פשעי מלחמה לפי המשפט הבינלאומי, כךלפי

להתבצע רק במסגרת העמדה לדין בגין עבירות יכולה, בוצעו במסגרת מלחמת העולם השנייה

או בגין עבירות ', חבלה וכוגרימת , אונס, כגון רצח ,חוק העונשיןהמנויות ב" רגילות"מדינתיות

וזאת, או שימוש באמצעי חקירה בלתי כשרים, כגון בזיזה או פריצה, חוק השיפוט הצבאיהמנויות ב

סביר להניח כי העמדה , המבואכפי שהוסבר בפרק , עם זאתיחד 125.חייליםומדובר בבמידה אך ורק

תקיפה או אינוס יכולה להספיק כדי למלא את , ין כגון רצחלדין על פי עבירות רגילות בחוק העונש

.דרישת תנאי המשלימות באמנת בית המשפט הבינלאומי

.1950-י"התש, לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם) 3)(א)(1(ראו סעיף 124 .בהתאמה, 1955- ו"תשטה, חוק השיפוט הצבאיל 119 -ו 74עבירות לפי סעיפים 125


122

חמושהעדר הדרישה כי הפשעים יבוצעו בהקשר של סכסוך

מעשים המהווים פשעי מלחמה לפי לדין אינדיבידואלים המבצעים האופן היחיד בו ניתן להעמיד

, 8לסעיף 2דין בגין העבירות הפרטניות המנויות בהוראות פסקה הוא העמדתם ל, אמנת רומא

ניתן לראות דוגמאות לכך . התייחסות להקשר בו בוצעוללא ', עינויים וכד, אונס, הריגהכלומר

אך לא בעבירות על ', תקיפה וכו, ל ברצח"בפסקי דין מפורסמים בהם הורשעו קצינים וחיילים בצה

וכן בעניין פגיעות בגופם של תושבי השטחים בהזדמנויות 126קאסםכך בעניין כפר ; דיני המלחמה

למשל משפטי גבעתי ומשפטו של יהודה (הראשונה הל במהלך האינתיפאד"שונות על ידי חיילי צה

והעמדה לדין בגין ביצוע עבירות יתכן, עם זאת 127).ל בחווארה וביתא"מאיר בהקשר לפעולות צה

ח לוחם במהלך וצעות בהקשר של תקיפה על ידי צבא או כמתבהן לכך ש פרטניות ללא התייחסות

ד לנאשם תעמילא תחשב כהעמדה לדין בגין פשע מלחמה לפי אמנת רומא ולכן לא , חמושסכסוך

.גנת עקרון המשלימותאת ה

אין תשובות חד משמעיות לשאלות האם העונש והסטיגמה , המבואכאמור בדיון לעיל בפרק

או לפשעי נגד האנושות יםלי חייבים להיות זהים לאלה הנלווים לפשעהנלווים לעבירה בדין הישרא

התייחסות , יחד עם זאת. על מנת שתעמוד ההגנה של עקרון המשלימות, לפי אמנת רומאמלחמה

מעידה על תפיסת המחוקק כי עבירות אלה לא רק מאופיינות " פשעי מלחמה"לעבירות מסוימות כ

החל מתוקף היותן בעלות " (משטר משפטי מיוחד"נתונות לאלא גם , בסטיגמה ובחומרה מסוימת

משטר משפטי מיוחד זה מחיל ". רגילות"השונה מהמשטר החל על עבירות , )חומרה וסטיגמה כאלה

כגון עקרון , אשר אינם חלים על עבירות רגילות אלה כללים מסוימים על פשעים בינלאומיים

). ראו דיון לעיל(תחולתן של הגנות מסוימות -תחולת דיני התיישנות ואי- אי, אחריות מפקדים

להלן מובא הנוסח המקורי האנגלי של רשימת היסודות של כל אחד מפשעי המלחמה המופיעים

ולאחריו מובא תרגום לא רשמי " יסודות הפשעים"כפי שמפורסם במסמך , לאמנת רומא 8בסעיף

ות בסוגריים בתוך הטקסט הערות השוליים מהטקסט האנגלי מובא(לעברית של יסודות אלה

מיד לאחר מכן מובא דיון קצר העוסק בהתאמת הדין הישראלי לסטנדרטים שבמסמך ). המתורגם

וכן מסקנות , משותפים של כל עבירה פרטנית-תוך התמקדות ביסודות הבלתי, "יסודות הפשעים"

.ביחס לכל עבירה

התובע הצבאי ' עופר נ 279-283/58/ע; )1958( 214–213, 90מ יז "פ, מלינקין "רס' התובע הצבאי נ 3/57/מרצ "ביד 126 ).ערעור לבית הדין הצבאי לערעורים) (1959( 362ע מד "פ, הראשי

התובע 248/88דר : 'פרשת גבעתי א; ).1991, לא פורסם( ם יהודה מאיר"אל' ר נ"התצ 1/90/מ :פרשת יהודה מאיר 127, לא פורסם( ן לויט"רס' התובע הצבאי נ 93/89/דר: 'פרשת גבעתי ב; )1988, לא פורסם( ר אדלר"סמ' הצבאי נ

1989(.


123


פשעי מלחמה – 8סעיף

Article 8 – War Crimes

1. The Court shall have jurisdiction in respect of war crimes in particular when

committed as part of a plan or policy or as part of a large-scale commission of

such crimes.

2. For the purpose of this Statute, “war crimes” means:

(a) Grave breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949, namely,

any of the following acts against persons or property protected under

the provisions of the relevant Geneva Convention:

(i) Willful killing

(ii) Torture or inhuman treatment, including biological

experiments;

(iii) Willfully causing great suffering, or serious injury to body or

health;

(iv) Extensive destruction and appropriation of property, not

justified by military necessity and carried out unlawfully and

wantonly;

(v) Compelling a prisoner of war or other protected person to serve

in the forces of a hostile Power;

(vi) Willfully depriving a prisoner of war or other protected person

of the rights of fair and regular trial;

(vii) Unlawful deportation or transfer or unlawful confinement;

(viii) Taking of hostages.

(b) Other serious violations of the laws and customs applicable in

international armed conflict, within the established framework of

international law, namely, any of the following acts:


124

(i) Intentionally directing attacks against the civilian population as

such or against individual civilians not taking direct part in

hostilities;

(ii) Intentionally directing attacks against civilian objects, that is,

objects which are not military objectives;

(iii) Intentionally directing attacks against personnel, installations,

material, units or vehicles involved in a humanitarian

assistance or peacekeeping mission in accordance with the

Charter of the United Nations, as long as they are entitled to

the protection given to civilians or civilian objects under the

international law of armed conflict;

(iv) Intentionally launching an attack in the knowledge that such

attack will cause incidental loss of life or injury to civilians or

damage to civilian objects or widespread, long-term and severe

damage to the natural environment which would be clearly

excessive in relation to the concrete and direct overall military

advantage anticipated;

(v) Attacking or bombarding, by whatever means, towns, villages,

dwellings or buildings which are undefended and which are

not military objectives;

(vi) Killing or wounding a combatant who, having laid down his

arms or having no longer means of defense, has surrendered at

discretion;

(vii) Making improper use of a flag of truce, of the flag or of the

military insignia and uniform of the enemy or of the United

Nations, as well as of the distinctive emblems of the Geneva

Conventions, resulting in death or serious personal injury;

(viii) The transfer, directly or indirectly, by the Occupying Power of

parts of its own civilian population into the territory it

occupies, or the deportation or transfer of all or parts of the

population of the occupied territory within or outside this

territory;


125

(ix) Intentionally directing attacks against buildings dedicated to

religion, education, art, science or charitable purposes, historic

monuments, hospitals and places where the sick and wounded

are collected, provided they are not military objectives;

(x) Subjecting persons who are in the power of an adverse party to

physical mutilation or to medical or scientific experiments of

any kind which are neither justified by the medical, dental or

hospital treatment of the person concerned nor carried out in

his or her interest, and which cause death to or seriously

endanger the health of such person or persons;

(xi) Killing or wounding treacherously individuals belonging to the

hostile nation or army;

(xii) Declaring that no quarter will be given;

(xiii) Destroying or seizing the enemy's property unless such

destruction or seizure be imperatively demanded by the

necessities of war;

(xiv) Declaring abolished, suspended or inadmissible in a court of

law the rights and actions of the nationals of the hostile party;

(xv) Compelling the nationals of the hostile party to take part in the

operations of war directed against their own country, even if

they were in the belligerent's service before the

commencement of the war;

(xvi) Pillaging a town or place, even when taken by assault;

(xvii) Employing poison or poisoned weapons;

(xviii) Employing asphyxiating, poisonous or other gases, and all

analogous liquids, materials or devices;

(xix) Employing bullets which expand or flatten easily in the human

body, such as bullets with a hard envelope which does not

entirely cover the core or is pierced with incisions;

(xx) Employing weapons, projectiles and material and methods of

warfare which are of a nature to cause superfluous injury or

unnecessary suffering or which are inherently indiscriminate in


126

violation of the international law of armed conflict, provided

that such weapons, projectiles and material and methods of

warfare are the subject of a comprehensive prohibition and are

included in an annex to this Statute, by an amendment in

accordance with the relevant provisions set forth in articles 121

and 123;

(xxi) Committing outrages upon personal dignity, in particular

humiliating and degrading treatment;

(xxii) Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced

pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2 (f), enforced

sterilization, or any other form of sexual violence also

constituting a grave breach of the Geneva Conventions;

(xxiii) Utilizing the presence of a civilian or other protected person to

render certain points, areas or military forces immune from

military operations;

(xxiv) Intentionally directing attacks against buildings, material,

medical units and transport, and personnel using the distinctive

emblems of the Geneva Conventions in conformity with

international law;

(xxv) Intentionally using starvation of civilians as a method of

warfare by depriving them of objects indispensable to their

survival, including willfully impeding relief supplies as

provided for under the Geneva Conventions;

(xxvi) Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years

into the national armed forces or using them to participate

actively in hostilities.

(c) In the case of an armed conflict not of an international character,

serious violations of article 3 common to the four Geneva Conventions

of 12 August 1949, namely, any of the following acts committed

against persons taking no active part in the hostilities, including

members of armed forces who have laid down their arms and those


127

placed hors de combat by sickness, wounds, detention or any other

cause:

(i) Violence to life and person, in particular murder of all kinds,

mutilation, cruel treatment and torture;

(ii) Committing outrages upon personal dignity, in particular

humiliating and degrading treatment;

(iii) Taking of hostages;

(iv) The passing of sentences and the carrying out of executions

without previous judgment pronounced by a regularly

constituted court, affording all judicial guarantees which are

generally recognized as indispensable.

(d) Paragraph 2(c) applies to armed conflicts not of an international

character and thus does not apply to situations of internal disturbances

and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence or

other acts of a similar nature.

(e) Other serious violations of the laws and customs applicable in armed

conflicts not of an international character, within the established

framework of international law, namely, any of the following acts:

(i) Intentionally directing attacks against the civilian population as

such or against individual civilians not taking direct part in

hostilities;

(ii) Intentionally directing attacks against buildings, material,

medical units and transport, and personnel using the distinctive

emblems of the Geneva Conventions in conformity with

international law;

(iii) Intentionally directing attacks against personnel, installations,

material, units or vehicles involved in a humanitarian

assistance or peacekeeping mission in accordance with the

Charter of the United Nations, as long as they are entitled to

the protection given to civilians or civilian objects under the

international law of armed conflict;


128

(iv) Intentionally directing attacks against buildings dedicated to

religion, education, art, science or charitable purposes, historic

monuments, hospitals and places where the sick and wounded

are collected, provided they are not military objectives;

(v) Pillaging a town or place, even when taken by assault;

(vi) Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced

pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2 (f), enforced

sterilization, and any other form of sexual violence also

constituting a serious violation of article 3 common to the four

Geneva Conventions;

(vii) Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years

into armed forces or groups or using them to participate

actively in hostilities;

(viii) Ordering the displacement of the civilian population for

reasons related to the conflict, unless the security of the

civilians involved or imperative military reasons so demand;

(ix) Killing or wounding treacherously a combatant adversary;

(x) Declaring that no quarter will be given;

(xi) Subjecting persons who are in the power of another party to the

conflict to physical mutilation or to medical or scientific

experiments of any kind which are neither justified by the

medical, dental or hospital treatment of the person concerned

nor carried out in his or her interest, and which cause death to

or seriously endanger the health of such person or persons;

(xii) Destroying or seizing the property of an adversary unless such

destruction or seizure be imperatively demanded by the

necessities of the conflict;

(f) Paragraph 2 (e) applies to armed conflicts not of an international

character and thus does not apply to situations of internal disturbances

and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence or

other acts of a similar nature. It applies to armed conflicts that take

place in the territory of a State when there is protracted armed conflict


129

between governmental authorities and organized armed groups or

between such groups.

3. Nothing in paragraph 2 (c) and (e) shall affect the responsibility of a

Government to maintain or re-establish law and order in the State or to

defend the unity and territorial integrity of the State, by all legitimate

means.

פשעי מלחמה – 8סעיף

פוט ביחס לפשעי מלחמה במיוחד כאשר אלה בוצעו המשפט תהא סמכות שילבית .1

.כחלק מתוכנית או מדיניות או כחלק מביצוע רחב היקף של פשעים אלה

: הינם" פשעי מלחמה", למטרות אמנה זו .2

כל אחד , כלומר, 1949אוגוסט ב 12- נבה מ'אמנות גהפרות חמורות של .א

פי הוראות מהמעשים הבאים המבוצעים כנגד בני אדם או רכוש המוגנים ל

: נבה הרלוונטית'אמנת ג

; גרימת מוות במתכוון .1

;ביולוגיים םלרבות ניסויי, או מתן יחס בלתי אנושיעינוי .2

;גרימה במתכוון של סבל רב או חבלה חמורה לגוף או לבריאות .3

ללא הצדקה של נחיצות , הריסה והחרמה של רכוש בקנה מידה רחב .4

;כווןאשר בוצעו באופן בלתי חוקי ובמת, צבאית

;כפיית שבוי מלחמה או אדם מוגן אחר לשרת בכוחות מדינה עוינת .5

שלילה במתכוון של זכויותיו של שבוי מלחמה או אדם מוגן אחר .6

;למשפט הוגן ורגיל

;גירוש או העברה בלתי חוקיים או כליאה בלתי חוקית .7

. לקיחת בני ערובה .8

ושחמהפרות משמעותיות אחרות של הדינים החלים ביחס לסכסוך .ב

כל אחד מהמעשים , כלומר, במסגרת המשפט הבינלאומי הקיים, בינלאומי

: הבאים

התקפה מכוונת כנגד אוכלוסיה אזרחית באשר היא כזו או כנגד .1

; אזרחים פרטיים שאינם נוטלים חלק בלחימה

כלומר נגד מטרות שאינן , התקפה מכוונת נגד מטרות אזרחיות .2

;מטרות צבאיות


130

יחידות או כלי רכב , ספקהא, מתקנים, אדם- פה מכוונת נגד כוחהתק .3

או במשלחת שמירת יאשר משתתפים בפעילויות סיוע הומניטאר

כל עוד הם זכאים להגנה , ם"שלום בהתאם לאמור במגילת האו

המוענקת לאזרחים או למטרות אזרחיות על פי המשפט הבינלאומי

;חמושיםבסכסוכים

ו לפגיעה באזרחים או התקפה מכוונת אשר ידוע כי תגרום למוות א .4

טווח ונרחב לסביבה -ארוך, לנזק במטרות אזרחיות או לנזק חמור

אשר ללא ספק מופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי , הטבעית

;והישיר הצפוי מההתקפה

, כפרים, המכוונת כנגד ערים, בכל אמצעי שהוא, התקפה או הפצצה .5

ווים מטרות מקומות מגורים או בנינים שאינם מוגנים ושאינם מה

;צבאיות

לאחר שהניח את נשקו או שנותר הריגה או פציעה של לוחם אשר .6

;נכנע מרצונו, ללא אמצעי הגנה

מדים של צבא בבדגל או בסימנים ו, שימוש בלתי הולם בדגל כניעה .7

, נבה'או בסמלים המיוחדים של אמנות ג, ם"או של האו, האויב

;ה אישית חמורהכאשר כתוצאה משימוש זה נגרמים מוות או חבל

חלקים , מטעם המדינה הכובשת, במישרין או בעקיפין, העברה .8

, שטח הכבוש על ידההמהאוכלוסייה האזרחית שלה אל תוך תחומי

, או חלקים ממנה, או גירוש או העברת אוכלוסיית השטח הכבוש

;בתוך תחומי שטח זה או אל מחוצה לו

, או מטרות צדקה מדע, אמנות, חינוך, התקפה מכוונת נגד מבני דת .9

בתי חולים ומקומות בהם החולים והפצועים , אתרים היסטוריים

;כל עוד אינם מהווים מטרות צבאיות, נאספים

התעללות פיזית או ניסוי רפואי או מדעי מכל סוג שהוא בבני אדם .10

אשר אינם מוצדקים אישית , המצויים תחת שליטתו של כוח עוין

של סיבה הקשורה לאשפוז אישי או ב תבשל סיבה רפואית או דנטלי

ואשר אינם מבוצעים לקידום האינטרס , של האדם בו בוצע הניסוי

ואשר גורמים למוות או מסכנים משמעותית , האישי של אנשים אלה

;את הבריאות של אדם או אנשים אלה

הריגת או פציעת פרטים אזרחי מדינה עוינת או לוחמים בצבא עוין .11

;בדרכים בוגדניות

;י שבויים יוצאו מייד להורגהכרזה כ .12

למעט כאשר הדבר חיוני לצרכי , הריסת והחרמת רכוש האויב .13

;מלחמה


131

, מושעות, הכרזה כי זכויות ותביעות אזרחי מדינה עוינת מבוטלות .14

;או שאינן קבילות בבית משפט

כפיית אזרחי מדינה עוינת לקחת חלק בפעילויות לחימה המכוונות .15

שירתו בכוחותיה של המדינה אף אם , כנגד מדינת אזרחותם

;הלוחמת טרם החלה הלחימה

;אף אם נכבשו בהתקפה, ביזת עיר או מקום .16

;שימוש ברעל או כלי נשק מורעלים .17

ספקה או א, וכן כל נוזל, רעילים או אחרים ,שימוש בגזים חונקים .18

;אמצעי דומה

שימוש בכדורים אשר מתרחבים או משתטחים בקלות בתוך גוף .19

ים העטופים במעטפת קשה שאינה מכסה את כל כגון כדור, האדם

;ליבת הקליע או במעטפת החרוצה בחריצים

לחימה אשר טבעם ובשיטות, בכדורים ובחומרים, שימוש בכלי נשק .20

ם לחבלה יתרה או לסבל בלתי הכרחי או כאלה אשר באופן טבוע גור

וזאת כל עוד כלי , מפרים שרירותית את דיני המלחמה הבינלאומיים

נתונים לאיסור הללו ושיטות הלחימה , הכדורים והחומרים, הנשק

שהוסף בהתאם להוראות , מקיף ומוזכרים בנספח לאמנה זו

;123- ו 121הרלוונטית הקבועות בסעיפים

;בפרט התיחסות מבישה ומשפילה, פגיעה בכבוד האדם .21

בהתאם להגדרת פסקה , כפיית הריון, כפיית זנות, שעבוד מיני, אונס .22

או כל צורה אחרת של , סירוס או עיקור בכפייה, 7בסעיף ) ו(2

;נבה'הפרה חמורה של אמנת גהיא אלימות מינית אשר מהווה גם

, ניצול נוכחות אזרח או אדם מוגן אחר כדי להפוך מקומות מסוימים .23

;לחסינים מפני מבצעים צבאיים, אזורים או כוחות צבאיים

, רכב רפואיים יחידות וכלי, ספקהא, התקפה מכוונת כנגד מבנים .24

נבה 'וכוח אדם הנושאים את הסמלים המאבחנים של אמנות ג

;בהתאם למשפט הבינלאומי

באמצעות מניעת , שימוש מכוון בהרעבה של אזרחים כשיטת לוחמה .25

בכלל זה סיכול מכוון של אספקת , םאספקה חיונית להישרדות

;נבה'משלוחי סיוע לפי אמנות ג

לכוחות הצבא הלאומי או ניצול 15גיוס או צירוף ילדים מתחת לגיל .26

. השתתפותם הפעילה בלחימה

3הפרות מהותיות של סעיף , שאינו בינלאומי חמושבמקרה של סכסוך .ג

כל אחד , כלומר, 1949אוגוסט ב 12-נבה מ'המשותף לארבעת אמנות ג


132

מהמעשים הבאים כאשר המעשה מבוצע כנגד בני אדם שאינם לוקחים חלק

לחם עקב ימים שהניחו את נשקם או שחדלו להבכלל זה לוח, בלחימה

:מעצר או כל סיבה אחרת, פציעה, מחלה

, בפרט רצח מכל סוג, התנהגות אלימה הפוגעת בחיים ובשלמות הגוף .1

;יחס אכזרי ועינויים, התעללות

;בפרט יחס מביש ומשפיל, פגיעה בכבוד האדם .2

;לקיחת בני ערובה .3

תן קודם לכן פסק דין ביצוע גזרי דין והוצאות להורג מבלי שני .4

מנומק על ידי בית משפט שהוקם בדרך הרגילה ואשר מעניק את כל

. המשפטיים המוכרים בדרך כלל כהכרחיים תהבטחונו

שאינו בינלאומי ולכן אינה חלה ביחס חמושחלה ביחס לסכסוך ) ג(2פסקה .ד

מעשי אלימות , כגון התפרעויות, למקרים של הפרעות ומתחים פנימיים

.ופים ונקודתיים או מעשים אחרים בעלי אופי דומהתכ-בלתי

שאינו חמושמהותיות אחרות של הדינים החלים ביחס לסכסוך הפרות .ה

כל אחד מהמעשים , כלומר, במסגרת המשפט הבינלאומי הקיים, בינלאומי

: הבאים

התקפה מכוונת נגד אוכלוסיה אזרחית באשר היא כזו או כנגד .1

;ימהאזרחים שאינם נוטלים חלק בלח

או , יחידות וכלי רכב רפואיים, ספקהא, התקפה מכוונת כנגד מבנים .2

נבה 'הנושאים את הסמלים המאבחנים של אמנות ג, כוח אדם

;בהתאם למשפט הבינלאומי

יחידות או כלי רכב , ספקהא, מתקנים, פה מכוונת נגד כוח אדםהתק .3

או במשלחת שמירת יאשר משתתפים בפעילויות סיוע הומניטאר

כל עוד הם זכאים להגנה , ם"בהתאם לאמור במגילת האושלום

המוענקת לאזרחים או למטרות אזרחיות על פי דיני המלחמה

;הבינלאומיים

, מדע או מטרות צדקה, אמנות, חינוך, התקפה מכוונת נגד מבני דת .4

בתי חולים ומקומות בהם החולים והפצועים , אתרים היסטוריים

;רות צבאיותכל עוד אינם מהווים מט, נאספים

;אף אם נכבשו בהתקפה, ביזת עיר או מקום .5

בהתאם להגדרת פסקה , כפיית הריון, כפיית זנות, שעבוד מיני, אונס .6

או כל צורה אחרת של , סירוס או עיקור בכפייה, 7בסעיף ) ו(2

המשותף לכל אמנות 3אלימות מינית אשר מהווה הפרה של סעיף

;נבה'ג


133

לכוחות הצבא או לקבוצות 15יל גיוס או צירוף ילדים מתחת לג .7

;מזוינות או ניצול השתתפותם הפעילה בלחימה

מתן הוראה להעביר אוכלוסייה אזרחית ממקומה מסיבות .8

למעט כאשר נחוץ הדבר לשמירה על בטחון , הקשורות לסכסוך

;האזרחים המעורבים או מסיבות צבאיות מהותיות

;ניותלוחם כוח עוין בדרכים בוגדשל הריגה או פציעה .9

;הכרזה כי שבויים יוצאו מייד להורג .10

התעללות פיזית או ניסוי רפואי או מדעי מכל סוג שהוא בבני אדם .11

אשר , המצויים תחת שליטתו של כוח בסכסוך שאינם שייכים לו

או מסיבה תאינם מוצדקים אישית מסיבה רפואית או דנטלי

ואשר אינם, הקשורה לאשפוז אישי של האדם בו בוצע הניסוי

ואשר גורמים , מבוצעים לקידום האינטרס האישי של בני אדם אלה

למוות או מסכנים משמעותית את הבריאות של אדם ספציפי או

;קבוצת בני אדם

למעט כאשר הדבר חיוני לצרכים , הריסת והחרמת רכוש כוח עוין .12

;הקשורים בסכסוך

ה ביחס שאינו בינלאומי ולכן אינה חל חמושחלה ביחס לסכסוך ) ה(2פסקה .ו

מעשי אלימות , כגון התפרעויות, למקרים של הפרעות ומתחים פנימיים

היא חלה . תכופים ונקודתיים או מעשים אחרים בעלי אופי דומה-בלתי

כאשר קיים , המתרחשים בשטחה של מדינה חמושיםביחס לסכסוכים

ממושך בין סמכויות הממשלה לבין קבוצות מזוינות חמושסכסוך

. קבוצות כאלה לבין עצמן מאורגנות או בין

כדי לפגוע בסמכותה של ממשלה לשמור על החוק ) ה(2- ו) ג(2אין בהוראות פסקאות .3

או להגן על אחדותה ושלמותה , כנואת החוק והסדר על להשיב והסדר במדינה או

. תוך שימוש בכל אמצעי לגיטימי, של המדינה תהטריטוריאלי

ין הישראלייסודות ספציפיים לעבירות והתאמתן בד .3

גרימת מוות במתכוון כפשע מלחמה – )a()i)(2(8סעיף .א

Article 8(2)(a)(i) – War crime of willful killing

Elements

1. The perpetrator killed one or more persons.31


134

2. Such person or persons were protected under one or more of the Geneva

Conventions of 1949.


that protected status.32, 33

4. The conduct took place in the context of and was associated with an

international armed conflict.34

5. The perpetrator was aware of factual circumstances that established the

existence of an armed conflict.

31 The term “killed” in interchangeable with the term “caused death”. This footnote applies to all elements which use either of these concepts.

32 This mental element recognizes the interplay between article 30 and 32. This footnote also applies to the corresponding element in each crime under article 8(2)(a), and to the element in other crimes in article 8(2) concerning in each crime under article 8(2) concerning the awareness of factual circumstances that establish the status of persons or property protected under the relevant international law of armed conflict.

33 With respect to nationality, it is understood that the perpetrator needs only to know that the victim belonged to an adverse party to the conflict. This footnote also applies to the corresponding element in each crime under article 8(2)(a).

34 The term “international armed conflict” includes military occupation. This footnote also applies to the corresponding element in each crime under article 8(2)(a).


. אדם אחד או מספר אנשים המבצע גרם למותו של .1

נבה משנת 'האדם או האנשים שנהרגו היו מוגנים לפי אחת או יותר מאמנות ג .2

1949.

יסוד נפשי זה (המבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את המעמד המוגן .3

הערה זו חלה ביחס ליסודות .32- ו 30לוקח בחשבון את היחס בין סעיפים

וכן ביחס ליסודות בפשעים האחרים ) a)(2(8מקבילים בפשעים המנויים בסעיף

אשר מתייחסים למודעות המבצע לנסיבות עובדתיות ) 2(8המנויים בסעיף

לפי דיני המלחמה הרלוונטיים במשפט , היוצרות מעמד מוגן לאנשים או לרכוש

).הבינלאומי


135

סכסוך "המונח (בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושוך המעשה היה קשור לסכס .4

הערה זו חלה ביחס ליסודות מקבילים . כולל כיבוש צבאי" בינלאומי חמוש

)).a)(2(8בפשעים המנויים בסעיף

.חמושהמבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכסוך ה .5


חובה עונש (עבירת רצח כגרימת מותו של אדם בכוונה תחילה לחוק העונשין קובע ) 2)(א(300סעיף

אותה הוא מגדיר כגרימה , לחוק העונשין קובע את עבירת ההריגה 298סעיף 128.)של מאסר עולם

על מנת להרשיע ).שנות מאסר 20עונש מרבי של " (םבמעשה או במחדל אסורים למותו של אד"

עות כלפי רכיבי היסוד העובדתי וכן יסוד חפצי של בהריגה דורש הדין הישראלי יסוד נפשי של מוד

לאמנת רומא מודגש כי אם לא נאמר אחרת 30בסעיף 129.לפחות קלות דעת כלפי תוצאת המוות

היסוד הנפשי שיש להוכיחו על מנת לקבוע אחריות פלילית לכל אחד מהפשעים , בסעיפי האמנה

נדרשת גם כוונה אזי , תוצאהדרשת נובמקום בו , המנויים באמנה הוא כוונה לבצע את המעשה

.להתגשמות התוצאה או לפחות מודעות לכך שההשתלשלות הטבעית של הדברים תוביל לתוצאה זו

כי עבירת הרצח בכוונה תחילה הקבועה במשפט הישראלי דורשת קיומם של יסודות , נראה אם כן

ההריגה נראה כי זו יכולה ואילו באשר לעבירת, נפשיים מוגברים מאלה הנדרשים על פי אמנת רומא

בהתאם ליסוד הנפשי , לשמש כעבירה פרטנית העומדת בבסיס עבירת הרצח כפשע נגד האנושות

.במקרה המסוים

כפשע מלחמה עינוי – ii( -1)(a)(2(8סעיף .ב

Article 8(2)(a)(ii)-1 – War crime of torture

Elements35



: אשר דורש התקיימותם של שלושה רכיבים, לחוק העונשין 301קבוע בסעיף " כוונה תחילה"היסוד הנפשי של 128 .400–385' בעמ, 31ש "לעיל ה, רבין וואקי, ראו, לפירוט. הכנה והיעדר התגרות, להמית החלטה

.לחוק העונשין 20סעיף 129


136

2. The perpetrator inflicted the pain or suffering for such purposes as:

obtaining information or a confession, punishment, intimidation or

coercion or any reason based on discrimination of any kind.




that protected status.


international armed conflict.



31 As element 3 requires that all victims must be “protected persons” under one or more of the Geneva Conventions of 1949, these element do not include the custody or control requirement found in the elements of article 7 (1) (e).


.לאדם אחד או למספר אנשים, יפיזי או מנטאל, סבל חמורלהמבצע גרם לכאב או .1

ץ לחל: המבצע גרם לכאב או לסבל מתוך כוונה להשיג את אחת המטרות הבאות .2

.אפליההמבוסס על או מתוך מניע , להפחיד או לכפות, להעניש, מידע או הודאה

.1949נבה משנת 'היו מוגנים לפי אחת או יותר מאמנות ג הללוהאדם או האנשים .3

.המבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את המעמד המוגן .4

. בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושהמעשה היה קשור לסכסוך .5

.חמושהיה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכסוך ההמבצע .6

נבה 'לפי אחת או יותר מאמנות ג" מוגנים"דורש כי הקורבנות יהיו 3 מכיוון שיסוד מספר: הערהאין יסודות פשע זה כוללים את הדרישה כי הקורבנות יהיו נתונים למשמורת או , 1949משנת

).ו)(1(7ף דרישה הכלולה ביסודות סעי, לשליטת המבצע


137


כיום בדין הפלילי הישראלי אין , לאמנת רומא) ו)(1(7סעיף בדיון אודות ,כפי שעמדנו על כך לעיל

130.וזאת על אף היות ישראל צד לאמנה הבינלאומית נגד עינויים, ינוייםעהאוסרת חקיקה מפורשת

, כמו כן. בהיבטים שונים של עבירת העינוייםיש בחוק העונשין מספר הוראות העוסקות , עם זאת

מעגן במשפט , כפי שפורש על ידי בית המשפט העליון, כבוד האדם וחירותו: יסוד- נראה כי חוק

.אם כי חוק היסוד לא קובע סנקציה פלילית 131,החוקתי הישראלי את האיסור נגד עינויים

עובד הציבור העושה אחת : "קובע כי ,העוסק בעבירת לחץ של עובד ציבור, לחוק העונשין 277סעיף

בכוח או באלימות נגד אדם כדי , או מורה להשתמש, משתמש) 1( :מאסר שלוש שנים –דינו , מאלה

מאיים על ) 2( ;הודיה בעבירה או מידע בדבר עבירה, בו ןענייאו מאחר שהאדם יש לו , לסחוט ממנו

כדי , בו ןעניישלו או של אחר שהאדם יש לו , בפגיעה בגופו או בנכסיו, או מורה שיאיימו עליו, אדם

."לסחוט מן האדם הודיה בעבירה או מידע בדבר עבירה

שנות 9- ל 7בין בגינן ומטיל , ח או האיומיםולחוק העונשין אוסרים על סחיטה בכ 428–427סעיפים

ע המשתמש שלא כדין בכוח כדי להניע אדם לעשות מעשה או להימנ: "א קובע כי427סעיף . מאסר

הביא השימוש בכוח לידי עשיית המעשה או ; מאסר שבע שנים –דינו , ממעשה שהוא רשאי לעשותו

בעל פה או , המאיים על אדם בכתב: "קובע כי 428סעיף ."מאסר תשע שנים – דינו, המחדל

בשמם הטוב , בפרנסתם, ברכושם, בחירותם, אחר בפגיעה שלא כדין בגופו או בגוף אדם, בהתנהגות

, לפרסם או להימנע מפרסם דבר הנוגע לו או לאדם אחר או מאיים על אדם, ת הפרט שלהםאו בצנע

הכל כדי להניע את האדם לעשות מעשה או להימנע ממעשה , או מטיל אימה על אדם בדרך אחרת

נעשו המעשה או המחדל מפני איום או הטלת אימה ; שבע שנים מאסר –דינו , שהוא רשאי לעשותו

". מאסר תשע שנים – דינו ,כאמור או במהלכם

לפי אחת או יותר " מוגנים"במקרים בהם העינויים מבוצעים כנגד אדם או אנשים אשר נחשבים כ

ל בחוק העונשין אמנם עשויות "ההתנהגויות האסורות לפי הסעיפים הנ, 1949נבה משנת 'מאמנות ג

. לאמנת רומא) ii)(a)(2(8להתאים להתנהגות האסורה בעבירה הפרטנית שבחלק הראשון לסעיף

מניע לאמנת רומא עשוי להיות כל ) ii)(a)(2(8מכיוון שהמניע לביצוע מעשי עינויים לפי סעיף , אולם

לאמנת רומא אך לא ) ii)(a)(2(8הרי שיתכנו עינויים אשר יפלו להגדרת סעיף , אפליההמבוסס על

. יהוו לחץ של עובד ציבור או סחיטה לפי הדין הישראלי

דוחפו או מפעיל על , נוגע בו, המכה אדם: "לחוק העונשין כך 378קיפה מוגדרת בסעיף עבירת הת

הרי זו –בלא הסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית , במישרין או בעקיפין, גופו כוח בדרך אחרת

, ריח או כל דבר או חומר אחר, גז, חשמל, אור, לרבות הפעלת חום –הפעלת כוח , ולעניין זה; תקיפה

לחוק העונשין 382–379סעיפים ."נוחות-פעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או איאם ה

. 96ש "לעיל ה 130 . 96ש "לעיל ה ,הועד הציבורי נגד עינויים בישראלין יענ 131


138

כאשר חלק מהמעשים , שנות מאסר 6-ל 2בין בגינן ומטילים , עוסקים בתקיפות מסוגים שונים

) ii)(a)(2(8האסורים עשויים להתאים להתנהגות האסורה בעבירה הפרטנית שבחלק הראשון לסעיף

אינה דורשת , להבדיל מעבירות הלחץ של עובד ציבור והסחיטה, עבירת התקיפה .לאמנת רומא

. לעבירת העינויים הבינלאומית" חופפת"מטרה מסוימת ולכן עשויה אף להיות רלוונטית יותר כ

לא תתאפשר הרשעה , במקרה בו עבריין גרם סבל נפשי בלבד לאדם אשר היה תחת משמרתו, אולם

) ii)(a)(2(8הישראלי על אף שהתקיימו יסודות עבירת העינויים לפי סעיף בעבירת התקיפה לפי הדין

. לאמנת רומא

המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה : "לחוק העונשין עוסק בעבירת האיומים ולפיו 192סעיף

בכוונה להפחיד , שלו או של אדם אחר, בשמו הטוב או בפרנסתו, בנכסיו, בחירותו, דין בגופוכשלא

ובעבירה זו ניתן להרשיע אדם אשר גרם יתכן ."שנים מאסר שלוש –דינו , דם או להקניטואת הא

השאינ") בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו("מטרה מסוימת תאך גם כאן נדרש, לסבל נפשי

המאיים על אדם בכל "בביטוי " דין"נשאלת השאלה מה הוא ה, כמו כן. על פי אמנת רומא תנדרש

שהרי אם הדין הישראלי מתיר פגיעות מסוימות במהלך חקירה ,"כדיןיעה שלא בפגדרך שהיא

. המבצעים או בהענשתעינויים אזי הסעיף אינו יכול להועיל במניעת , למשל

מי שעליו האחריות לאדם שמחמת : "וקובע כי אחריות לחסרי ישעלחוק העונשין עוסק ב 322סעיף

אחרת אינו יכול להפקיע עצמו מאותה אחריות כל סיבה מעצרו או, ליקויו הרוחני, מחלתו, גילו

שהאחריות מקורה בחוזה או בדין ובין שנוצרה מחמת בין –ואינו יכול לספק לעצמו את צרכי חייו

, ולדאוג לבריאותו, עליו לספק לו את צרכי מחייתו חובה –מעשה כשר או אסור של האחראי

."על בריאותו מחמת שלא קיים את חובתו האמורה חייו או ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על

המפר ללא הצדק כדין את חובתו לספק " :לחוק העונשין הקובע כי 337עוסק סעיף בהפרת חובה זו

חבלה בגופו או פגיעה אחרת בשלומו , התעללות בו לפלוני צרכי מחיה או לדאוג לבריאותו ולמנוע

, או פוגע או עלול לפגוע בכך בבריאותו פגיעת קבע, וחיי ומסכן או עלול לסכן בכך את, ובבריאותו

מטיל חובה פוזיטיבית על אינדיבידואלים שלא לענות את 322סעיף , כך ."מאסר שלוש שנים –דינו

.מי שתחת שליטתם או משמרתם

שימוש אוסר על –החל על חיילים בלבד – 1955-ו"התשט, לחוק השיפוט הצבאי 119סעיף , בנוסף

או שאיים להשתמש , חייל שהשתמש באלימות: "וקובע כי תי כשרים לצורך חקירהבאמצעים בל

; מאסר שלוש שנים –דינו , כלפי אדם אחר כדי לאלצו להעיד או למסור אמרה בעבירה, באלימות

מאסר –דינו , השתמש באמצעים בלתי כשרים אחרים כדי לאלץ אדם להודות באשמה בעבירה

אך גם , חייל אשר גרם לסבל פיסי או נפשי לאדם שתחת משמורתו בעבירה זו ניתן להרשיע ".שנה

בשונה מהדרישות על פי אמנת , )למסור אמרה או להודות באשמה(כאן נדרשת מטרה מסוימת

. רומא


139

סמכות להשתמש בשיטות חקירה ןפסק בית המשפט העליון כי אין לשירותי הביטחו 1999בשנת

שבחוק העונשין ' צורך'סייג ה"וכי , בלתי אנושי ומשפיל, יהמהוות עינויים או שיש בהן יחס אכזר

קבע בית המשפט העליון כי , עם זאת 132."אינו יכול לשמש מקור סמכות לשימוש בשיטות חקירה

הן כאשר הוא מועמד לדין פלילי בגין השימוש בשיטות , עשוי לשמש הגנה לחוקר' צורך'סייג ה

שבון במסגרת שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה והן כשיקול המובא בח, חקירה בלתי חוקיות

133.בבואו להחליט אם להעמיד לדין את החוקר

על ידי , דה יורה, בדין הישראלי) בלתי אנושי ומשפיל, כמו גם מתן יחס אכזרי(נאסרו עינויים , כך

לא טופלו , אותם מעשים שבוצעו ואשר נדונו בפסיקה האמורה, מכל מקום. פסיקת בתי המשפט

על מעשה " צורך"את תחולת הגנת ה, באופן תיאורטי, בית המשפט התיר, כמו כן. ור הפליליבמיש

עמדה הנוגדת את עמדתו של המשפט הבינלאומי כפי שזה בא לידי ביטוי הן באמנת רומא , "עינויים"

ה פוזיטיבית האוסרת על יש כמובן ערך הצהרתי ברור לחקיק, כמו כן 134.והן באמנה נגד עינויים

. חקיקה אשר לא קיימת בישראל –ים עינוי

כפשע מלחמה יחס בלתי אנושי – ii( -2)(a)(2(8סעיף .ג

Article 8(2)(a)(ii)-3 – War crime of inhuman treatment

Elements









.26' בעמ, שם 132בין במסגרת שיקול דעתו של היועץ , כ"יעמוד לחוקר שב' הצורך'אין בהחלטתנו שלילת האפשרות כי סייג : "שם 133

".בית המשפטבמסגרת שיקול דעתו של , אם יועמד לדין, המשפטי לממשלה אם יחליט להעמיד לדין וביןקובע כי לאמנת רומא 31אך סעיף , על פי אמנת רומא אמנם לא ניתן לטעון כי עינויים בוצעו בשל צורך או כורח 134

.הגנה עצמית עשויה להצדיק את הפשעים המנויים באמנההמצאות במצב של במקרים מסוימים


140




.המבצע גרם לכאב נפשי או פיזי חמור לאדם אחד או למספר אנשים .1

.1949שנת נבה מ'היו מוגנים לפי אחת או יותר מאמנות ג הללוהאדם או האנשים .2





בה הרביעית האוסר על עינויים נ'לאמנת ז 147סעיף זה הינו בניסוח המופיע בסעיף -מקורו של תת

אינם מטרתו היא להרחיב את האיסור באופן שיכלול גרימת סבל וכאב אשר . ויחס בלתי אנושי

. אך בכל זאת חמורים דיים בכדי להיחשב לעינויים גרידא, חמורים עד כדי שייחשבו לבלתי אנושיים

.ויים תקפים גם לסעיף זהעינבנוגע לעבירת הסעיפי חקיקה ישראליים המוזכרים לעיל , על כן

כפשע מלחמהניסויים ביולוגיים – ii( -3)(a)(2(8סעיף .ד

Article 8(2)(a)(ii)-3 – War crime of biological experiments

Elements

1. The perpetrator subjected one or more persons to a particular biological

experiment.

2. The experiment seriously endangered the physical or mental health or

integrity of such person or persons.

3. The intent of the experiment was non-therapeutic and it was neither

justified by medical reasons nor carried out in such person’s or persons’

interest.


141










.המבצע חשף אדם אחד או מספר אנשים לניסוי ביולוגי .1

הניסוי סיכן באופן משמעותי את חייו או את בריאותו או שלמותו הגופנית או .2

.הללואו האנשים הנפשית של האדם

מוצדקת מבחינה רפואית היתהתרפויטית והיא אף לא היתההכוונה של הניסוי לא .3

.למען טובתו של האדם אשר נחשף לניסוי היתהואף לא

. 1948נבה משנת 'האדם היה מוגן על פי אחת מאמנות ז .4

.המוגן סהמבצע היה מודע לעובדות שקבעו את הסטטו .5

. בינלאומי ובוצע במסגרתו שחמוהמעשה היה קשור לסכסוך .6



עבירת , כאמור. האיסור על ביצוע ניסויים ביולוגיים בבני אדם לא מעוגן בחוק העונשין הישראלי

אך רכיב , רה באמצעים שוניםסעיפים העוסקים בפגיעה בגופו ובנפשו של קרבן העביכוללת התקיפה

היעדר הדרישה לרכיב של כוונה מיוחדת מקל על , אמנם. הכוונה הקונקרטית למטרת ניסוי לא קיים

הרי שסעיפי התקיפה , בהתחשב בחומרה שבה נתפסים ניסויים בבני אדם, ואולם, הוכחת העבירה

, ר מטיל סנקציהואש, השונים אינם מהווים תחליף לסעיף העוסק בהתנהגות ספציפית זאת

. וחברתית ראויה על מבצע המעשה תפורמאלי


142

כפשע גרימה במתכוון של סבל רב או חבלה חמורה לגוף או לבריאות –) iii)(a)(2(8סעיף .ה

מלחמה

Article 8(2)(a)(iii) – War crime of willfully causing great suffering

Elements

1. The perpetrator caused great physical or mental pain or suffering to, or

serious injury to body or health of, one or more persons.










או פצע באופן קשה את גופו או פגע בבריאותו , גרם לכאב נפשי או פיזי רב המבצע .1

. של אדם אחד או מספר אנשים



. ובוצע במסגרתו בינלאומי חמושהמעשה היה קשור לסכסוך .4



143


שעניינו חבלה בכוונה 329ובמיוחד סעיף , גם במקרה זה נראה כי עבירות התקיפה רלוונטיות

ו נכות או מחמירה ואשר קובע כי מי שפוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה וזאת בכוונה להטיל ב

. שנים עשריםמאסר – דינו , מום או לגרום לו חבלה חמורה

ללא הצדק של נחיצות , הריסה והחרמה של רכוש בקנה מידה רחב –) a()iv)(2(8סעיף .ו

כפשע מלחמה אשר בוצעו באופן בלתי חוקי ובמתכוון, צבאית

Article 8(2)(a)(iv) – War crime of destruction and appropriation of property

Elements

1. The perpetrator destroyed or appropriated certain property.

2. The destruction or appropriation was not justified by military necessity.

3. The destruction or appropriation was extensive and carried our wantonly.










.המבצע השמיד או נטל רכוש מסוים .1

.ההרס או הנטילה לא היו מוצדקים על ידי צורך צבאי .2

. ההרס או הנטילה נעשו באופן שרירותי .3

.1949נבה משנת 'היה מוגן לפי אחת או יותר מאמנות גל "הרכוש הנ .4



144


. המצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכסוך החמוש .7


וכולל מספר רב של עבירות רכוש אשר יכולות " פגיעות ברכוש"ן עוסק בא לחוק העונשי"פרק י

לפרק זה עוסק בעבירות הגניבה אשר המרכיב ההתנהגותי ' סימן א. להיות רלוונטיות לסעיף זה

לפרק זה עוסק בעבירות היזק אשר המרכיב ההתנהגותי שלהן הינו ' סימן ט. נו נטילת רכושישלהן ה

אף קובעים 460עד 453סעיפים ). 448' סע(והצתת רכוש ) 452' סע(דין הרס בפגיעה ובמזיד שלא כ

עונשים חמורים במיוחד בגין היזקים או איום לגרימת היזק אשר יכולה להיות להם רלוונטיות

, קווי תשתיות, מאגרי מים, פגיעה בגשרים, מיוחדת לעניין מלחמה כגון היזק באמצעות חומר נפץ

.'כלי טיס וכו, כלי שיט

ין כלפי כל אדם ומכאן ניתן להבין כי מבחינה יכבוד האדם וחירותו מכיר בזכות הקנ: יסוד-חוק

.הצהרתית אוסר החוק בישראל על פגיעה ברכושו של אדם באופן שרירותי

או שפרץ לבית או למקום אחר כדי לבוז , חייל שבז ביזהכי 74חוק השיפוט הצבאי קובע בסעיף

כך שנטילת רכוש על ידי יחיד או קבוצה קטנה מהווה עבירה על ידי . יםמאסר עשר שנ –דינו , ביזה

).במגבלות החלתו על חיילים בלבד(חוק השיפוט הצבאי

סעיפי חוק השיפוט הצבאי הופעלו בהקשר זה לאחר מבצע עופרת יצוקה כאשר לאחר חקירה נתברר

החייל הורשע בעבירת , ףשל פלסטינאי ומשך באמצעותו כס" כספומט"ל גנב כרטיס "כי חייל צה

135.ביזה ונגזרו עליו שבעה וחצי חודשי מאסר בפועל

.http://www.nrg.co.il/online/1/ART1/928/552.html, ראו 135


145

כפיית שבוי מלחמה או אדם מוגן אחר לשרת בכוחות מדינה אויבת –) v)(a)(2(8סעיף .ז

כפשע מלחמה

Article 8(2)(a)(v) – War crime of compelling service in hostile forces

Elements

1. The perpetrator coerced one or more persons, by act or threat, to take part

in military operation against that person’s own country or forces or

otherwise serve in the forces of a hostile power.










להשתתף בפעולות , במעשה או באיום במעשה, המבצע הכריח אדם אחד או מספר אנשים .1

.צבאיות נגד ארצו או נגד כוחותיה או בכל אופן אחר לשרת בכוחות של כוח עוין

.1949נבה משנת 'ו יותר מאמנות גהיו מוגנים לפי אחת א הללוהאדם או האנשים .2




אמנת רומא והדין הבינלאומי


146

לחוק העונשין קובע כי אין לכפות אדם לעבוד שלא 376סעיף . אין בחוק הישראלי עבירה דומה

. אך איסור זה מתייחס לעבדות יותר מאשר להשתתפות בקרב, מרצונו

ל מתושבי השטחים להיכנס לבתי מבוקשים "לפיו מורים חיילי צה" נוהל שכן"הפרקטיקה של

פעולות (דים או להתניע כלי רכב חשו, לפתוח דלתות החשודות במיקוש, ולבקש מתושבי הבית

עופרת "כפי שעולה מהעדויות במהלך מבצע ,"וני'נוהל ג", דומות זכו גם לכינויים שונים כגון

קבע בית המשפט 2000בשנת , ואכן .מהווה לכאורה עבירה על סעיף זה באמנת רומא) בעזה" יצוקה

אזהרה 'הל כי נו, לה מביאים אותי למסקנהשיקולים א" :בקובעו כי מעשה זה אינו חוקי העליון

'הגרעין'הוא מתקרב יתר אל המידה אל . ומיאינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלא 'מוקדמת

התוצאה היא . הבלתי ראוי) punumbra-ה(והוא מצוי באזור האפלולי היחסי , הנורמטיבי האסור

את נוגד 'אזהרה מוקדמת'במובן זה שאנו מצהירים כי נוהל ,תנאי למוחלט- על- שאנו עושים הצו

136."המשפט הבינלאומי

שלילה במתכוון של זכויותיו של שבוי מלחמה או אדם מוגן אחר –) vi)(a)(2(8סעיף .ח

כפשע מלחמהלמשפט הוגן ורגיל

Article 8(2)(a)(vi) – War crime of denying a fair trail

Elements

1. The perpetrator deprived one or more persons of a fair and regular trail by

denying judicial guarantees as defined, in particular, in the third and the

fourth Geneva Conventions of 1949.







)4(05 על-תק, ל"אלוף פיקוד מרכז בצה' המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ- עדאלה 3799/02ץ "בג 13649 )2000 .(


147




המבצע שלל מאדם אחד או ממספר אנשים את הגישה למשפט הוגן ורגיל על ידי שלילת .1

נבה השלישית והרביעית משנת 'בעיקר באמנת ז, ערובות שיפוטיות כפי שאלה מוגדרות

1949.


.יה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את המעמד המוגןהמבצע ה .3




לי את הזכות נבה מקיפות מאוד וכוללות באופן כל'הערובות המשפטיות המוענקות על ידי אמנות ז

הזכות להכין הגנה , לעמוד למשפט בפני טריבונל צבאי בתנאים הזהים לחיילי הכוח המעמיד למשפט

איסור על כפיית הודאה , הזכות לא להיענש יותר מפעם אחת עבור עבירה אחת, נאותה ולהיות מיוצג

ומתן (protecting power)יידוע צדדים שלישיים , הגבלות חמורות על הוצאה להורג, באשמה

.נגישות לערכאות ערעור

לת חירות או שלילת רכוש שלא כדין החוק אוסר על שלי, אמנם. אין בחוק הישראלי עבירה דומה

. ת ענישהובר נןיה) למשל על ידי מאסר ללא משפט(כשהן נעשות שלא כדין שלילת חירויות כאלה ו

לילת החירות בלבד ועל כן לא ניתן אלא בגין ש, אין בכך בכדי להעניש בגין שלילת המשפט, עם זאת

, חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, יתרה מכן. ל קיים במשפט הישראלי"לומר כי האיסור הנ

עומד בקנה אחד עם אינובאופן שעל פניו נראה כי ,מתיר שלילת חירות ללא משפט 2002- ב"התשס

.אמנת רומאבהאיסור


148

כפשע מלחמה ה בלתי חוקייםגירוש או העבר – vii( -1)(a)(2(8סעיף .ט

Article 8(2)(a)(vii)-1 – War crime of unlawful deportation and transfer

Elements

1. The perpetrator deported or transferred one or more persons to another

State or to another location.










.המבצע העביר או גירש אדם אחד או מספר אנשים למדינה אחרת או למקום אחר .1


.דע לנסיבות העובדתיות שיצרו את המעמד המוגןהמבצע היה מו .3




למי , וקובע עונש מאסר של עשר שנים, אוסר על הוצאה אל מעבר לגבולות המדינה 370אמנם סעיף

אישר ץ "בשבתו כבגאך בית המשפט העליון , שמוציא אדם אל מעבר לגבולות המדינה בלי הסכמתו

צ הקפיד על "בג, עם זאת. פעמים רבות גירוש בהתאם לצווי שעת חירום שהוציאו רשויות הביטחון


149

גירוש צ"אישר בג ורי'עג יןיבענכך למשל 137.)'זכות שימוע וכו(של הגירוש םאלמנטים פרוצדוראליי

תוך הגדרה מצמצמת של המונח " (תיחום מגורים"מהגדה המערבית לעזה תחת קביעה כי מדובר ב

139.ואף מספר פעמים נוספות מאז 138")מקום אחר"

כפשע מלחמה כליאה בלתי חוקית – vii( -2)(a)(2(8סעיף .י

Article 8(2)(a)(vii)-2 - War crime of unlawful confinement

Elements

1. The perpetrator confined or continued to confine one or more persons to a

certain location.










. ך לכלוא אדם אחד או מספר אנשים במקום מסויםהמבצע כלא או המשי .1


.88ש "לעיל ה, האגודה לזכויות האזרחי בישראלין יענ 137 . 89ש "לעיל ה, ורי'עגענין 138לעיל ,שוורץ ענייןוכן . 89ש "הלעיל ,חרזללהעניין ; 89ש "לעיל ה ,סלאמהעניין ; 89ש "לעיל ה ,אדריסן יעני: ראו 139

.85ש "ה


150



.חמושיצרו את הסכסוך ההמבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות ש .5


דינו מאסר , העוצר או כולא אדם שלא כדין": מגדיר כליאת שווא כאשר לחוק העונשין 377סעיף

את הדעתיש לתת , עם זאת. מלא אחר היסוד הראשון של העבירה על פי אמנת רומאמ ,"שלוש שנים

בעוד , הישראלי" דין"מתייחס ל" שלא כדין"ה איסור הכליא, לכך שבסעיף החקיקה הישראלית

, כך. דין הבינלאומיבהסטנדרט הקבוע בינלאומי יבחן את הכליאה על פי הפלילי המשפט הבית ש

לא יוכל אדם לטעון , דין הישראלי באשר לכליאת שוואנלאומי לבמקרה ותמצא סתירה בין הדין הבי

בית משפט ישראלי כי פעל על פי הדין יפסוקבמידה ו, נוימשלימות בעניקיומו של עקרון הל

הווה אומר כי אם הדין הישראלי יתיר מאסר ללא משפט של . הישראלי הנוגד את הדין הבינלאומי

ולא ניתן יהיה " שלא כדין"הרי שעל פי הדין הישראלי לא נעשה מעצר , בניגוד לדין הבינלאומי, אדם

בינלאומי תיחשב הכליאה לכליאת שווא בעוד שעל פי הדין ה, להעמיד את מבצע המעצר למשפט

. ומבצעה יהיה חייב בדין ולא יוכל לטעון כי עניינו מוצה בפני בית משפט בישראל

כפשע מלחמה לקיחת בני ערובה –) viii)(a)(2(8סעיף .יא

Article 8(2)(a)(viii) – War crime of taking hostages

Elements

1. The perpetrator seized, detained or otherwise held hostage one or more

persons.

2. The perpetrator threatened to kill, injure or continue to detain such person

or persons.

3. The perpetrator intended to compel a State, and international organization,

a natural or legal person or a group of persons to act or refrain from acting

as an explicit or implicit condition for the safety or the release of such

person or persons.


151










עיכב או החזיק באופן אחר כלשהו אדם אחד או מספר אנשים כבני , המבצע תפס .1

.ערובה

.לפצוע או להמשיך ולהחזיק באדם או אנשים אלו, המבצע איים להרוג .2

אדם או ישות משפטית או קבוצה , ארגון בינלאומי, המבצע התכוון להכריח מדינה .3

פעולה כתנאי גלוי או נסתר בעבור ביטחונם או של אנשים לפעול או להימנע מ

. שחרורם לחופשי של אדם או אנשים אלו






, כך למשל. בחוק העונשין קיימות מספר עבירות האוסרות על כליאת שווא וחטיפה, כפי שפורט לעיל

אשר אוסר על חטיפת אדם כדי לסחוט או 372לחוק העונשין אוסר על כליאת שווא וסעיף 377סעיף

. אייםל

על ידי המדינה " קלפי מיקוח"פרקטיקה של החזקת נהגה בשנים רבות ישראל במשך , אף על פי כן

או ישראלים אחרים אשר נפלו בשבי חיזבאללה או /כערובה להחזרתו של הנווט השבוי רון ארד ו

קבע בית , בדיון בעניינם של אזרחים לבנוניים אשר הוחזקו בישראל. ארגונים אחרים בלבנון

כיוון שהמשיב אינו טוען " :אינה חוקיתבנסיבות בה היא מבוצעת המשפט העליון כי פרקטיקה זו


152

, שקיימת דרך חוקית להחזיק את העותרים במעצר אלא בדרך של מעצר מינהלי לפי חוק המעצרים

וכיוון שהגענו למסקנה כי לפי חוק המעצרים אין סמכות לעצור אדם שאין נשקפת ממנו סכנה

מעשים אלה , עם זאת. "יוצא שאין סמכות למשיב להחזיר את העותרים במעצר, המדינהלביטחון

140.לא נדונו במישור הפלילי

התקפה מכוונת נגד אוכלוסיה אזרחית באשר היא כזו או כנגד –) i)(b)(2(8סעיף .יב

כפשע מלחמה אזרחים פרטיים שאינם לוקחים חלק בלוחמה

Article 8(2)(b)(i) – War crime of attacking civilians

Elements

1. The perpetrator directed an attack.

2. The object of the attack was a civilian population as such or individual

civilians not taking direct part in hostilities.

3. The perpetrator intended the civilian population as such or individual

civilians not taking direct part in hostilities to be the subject of the attack.






.המבצע הורה על תקיפה .1

אוכלוסייה אזרחית באשר היא או פרטים בה אשר לא היתהמטרת התקיפה .2

.השתתפו באופן ישיר במעשי האיבה

אשר לא השתתפו , אוכלוסייה אזרחית באשר היא או הפרטים בההמבצע התכוון כי .3

.יהיו מטרת ההתקפה, באופן ישיר במעשי האיבה


). 2000( 721) 1(ד נד"פ, שר הבטחון' פלונים נ 7048/97פ "דנ 140


153



נן אי אך עבירות אלה, על גוניהן השונים החוק הישראלי קובע עבירות תקיפה ורצח, כאמור לעיל

באוכלוסיה אזרחית כך גם אין עבירות אלה עוסקות בפגיעה, כסוך אליםמתייחסות למצב של ס

תקיפה , ל ברצח"ים וחיילים בצהפסקי דין שונים בהם הורשעו קצינ ישנם, ואכן. "באשר היא כזו"

ובעניין פגיעות בגופם של תושבי 141,כך בעניין כפר קאסם. אך לא בעבירות על דיני המלחמה, ב"וכיו

נראה כי , על פניו 142.הראשונה הל במהלך האינתיפאד"שונות על ידי חיילי צההשטחים בהזדמנויות

אמנת רומא התכוונה להבדיל בין תקיפה במסגרת פעולה צבאית ובין אלימות פרטנית יותר אליה

.אשר על כן נראה כי ניתן לומר כי אין בחוק הישראלי עבירה דומה. מתייחס חוק העונשין

כפשע מלחמה מכוונת נגד מטרות אזרחיות התקפה –) ii)(b)(2(8סעיף .יג

Article 8(2)(b)(ii) – War crime of attacking civilian objects

Elements


2. The object of the attack was civilian object, that is, objects which are not

military objectives.

3. The perpetrator intended such civilian objects to be the object of the

attack.





.126ש "ראו לעיל בה 141

.127ש "ראו לעיל בה 142


154



.מטרה שאינה צבאית, זאת אומרת, מטרה אזרחית היתהמטרת ההתקפה .2

.המבצע התכוון כי מטרה אזרחית מסוג זה תהיה מטרת התקפתו .3


.חמושרו את הסכסוך ההמבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שיצ .5


באופן ) iv)(a)(2(8העבירה המנויה בסעיף זה שונה מהאיסור על גרם היזק לרכוש המוזכר בסעיף

. לעיל) iii)(a)(2(8והעבירה המנויה בסעיף ) i)(b)(2(8דומה להבדל בין העבירה המנויה בסעיף

מתייחסת לתקיפה כפי שזאת מוזכרת בחוק ונה האחרבעוד , מתייחסת לתקיפה צבאיתהראשונה

נראה שעבירות ההיזק בחוק העונשין לפיכך . באופן אינדיבידואלי יותר –העונשין הישראלי

.הישראלי אינן דומות דיין לאיסור על פי סעיף זה

יחידות או כלי רכב , ספקהא, מתקנים, פה מכוונת נגד כוח אדםהתק –) iii)(a)(2(8סעיף .יד

או במשלחת שמירת שלום בהתאם לאמור יפים בפעילויות סיוע הומניטאראשר משתת

כל עוד הם זכאים להגנה המוענקת לאזרחים או לאובייקטים אזרחיים , ם"במגילת האו

כפשע מלחמהלפי דיני המלחמה הבינלאומיים

Article 8(2)(b)(iii) – War crime of attacking personnel or objects involved in

a humanitarian assistance or peacekeeping mission.

Elements


2. The object of the attack personnel, installations, material, units or vehicles

involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission in

accordance with the Charter of the United Nations.

3. The perpetrator intended such personnel, installations, material, units or

vehicles involved to be the subject of the attack.


155

4. Such personnel, installations, material, units or vehicles were entitled to

that protection given to civilians or civilian objects under the international

law of armed conflict.


that protection.






. המבצע הורה על תקיפה .1

יחידות או כלי רכב העוסקים , ספקהא, מתקנים, אנשים היתהמטרת התקיפה .2

.ם"ות שמירת שלום בהתאם למגילת האובסיוע הומניטארי או פעול

יחידות או רכבים אשר פעלו , ספקהא, מתקנים, צע התכוון לתקוף אנשיםהמב .3

.באופן זה

יחידות או כלי רכב אלה היו זכאים להגנה הניתנת , ספקהא, מתקנים, אנשים .4

,הגדרות דיני המלחמה הבינלאומייםלאזרחים או למטרות אזרחיות בכפוף ל

.ע לכךוהמבצע היה מוד

. המבצע היה מודע לקיומה של הגנה זו .5




ת ם או כוחו"האו. לא ברמה הפרטנית ולא ברמה הכללית יותר. אין בחוק הישראלי עבירה דומה

.סיוע ושמירת שלום לא מוזכרים בהקשר זה כלל


156

כאשר ידוע כי התקפה זו תלווה במוות , ביצוע במתכוון של התקפה –) iv)(b)(2(8סעיף .טו

ארוך טווח ורחב היקף , או חבלה לאזרחים או היזק לאובייקטים אזרחיים או נזק חמור

הקונקרטי הצפוי לסביבה הטבעית אשר באופן ברור יהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי

כפשע מלחמהישירות מההתקפה

Article 8(2)(b)(iv) – War crime of excessive incidental death, injury, or

damage

Elements

1. The perpetrator launched an attack.

2. The attack was such that it would cause incidental death or injury to

civilians or damage to civilian objects or widespread, long-term and

severe damage to the natural environment and that such death, injury or

damage would be of such an extent as to be clearly excessive in relation to

the concrete and direct overall military advantage anticipated.36

3. The perpetrator knew that the attack would cause incidental death or

injury to civilians or damages to civilian objects or widespread, long-term

and severe damage to the natural environment and that such death, injury

or damage would be of such an extent as to be clearly excessive in relation

to the concrete and direct overall military advantage anticipated.37





36 The expression “concrete and direct overall military advantage” refers to a military advantage that is foreseeable by the perpetrator at the relevant time. Such advantage may or may not be temporally or geographically related to the object of the attack. The fact that this crime admits the


157

possibility of lawful incidental injury and collateral damage does not in any way justify any violation of the law applicable in armed conflict. It does not address justifications for war or other rules related to jus ad bellum. It reflects the proportionality requirement inherent in determining the legality of any military activity undertaken in the context of an armed conflict.

37 As opposed to the general rule set forth in paragraph 4 of the General Introduction, this knowledge element requires that the perpetrator make the value judgment as described therein. An evaluation of that value judgment must be based on the requisite information available to the perpetrator at the time.


.המבצע הוביל תקיפה .1

באזרחים או לנזק למטרות משניתהתקיפה בוצעה באופן שיגרום למוות או לפגיעה .2

או , פגיעה, ובאופן שמוות, אזרחיות או לנזק ארוך טווח וחמור לסביבה הטבעית

. רון הצבאי הצפוי הישיר והכוללנזק זה יהיו מופרזים במידה ברורה ביחס לית

מתייחס ליתרון צבאי שיכול היה המבצע " יתרון צבאי צפוי ישיר וכולל"הביטוי (

יתרון זה יכול להיות או לא להיות קשור למטרת ההתקפה . לצפות בזמן הרלוונטי

מכירה באפשרות שתיגרם פגיעה העובדה שעבירה זו. רחב הגיאוגרפיבזמן או במ

באופן כלשהו הפרה של החוקים החלים בסכסוך הפי לא מצדיקונזק היקמשנית

-סעיף זה אף לא עוסק בהצדקות למלחמה או כללים אחרים הקשורים ל. חמוש

הסעיף משקף את דרישת המידתיות בקביעת חוקיותה של כל 143."יוס אד בלום"

).חמושפעילות צבאית במסגרת סכסוך

באזרחים או לנזק למטרות משנית המבצע ידע שהתקיפה תגרום למוות או לפגיעה .3

או , פגיעה, ובאופן שמוות, אזרחיות או לנזק ארוך טווח וחמור לסביבה הטבעית

. נזק זה יהיו מופרזים במידה ברורה ביחס ליתרון הצבאי הצפוי הישיר והכולל

זה ידע מרכיב , של ההקדמה הכללית 4בניגוד לעיקרון הכללי הקבוע בפסקה (

בחינת הערכה . את ההערכה העקרונית הנדרשת על פי הסעיףמצריך שהמבצע יבצע

).עקרונית זאת תתבסס על המידע הרלוונטי שהיה בידי המבצע באותו הזמן



יוס אין "זאת להבדיל מ, פט העוסקים בדינים המורים מתי ניתן לצאת למלחמההינם כללי המש "יוס אד בלום" 143 . שהינם הכללים העוסקים באופן שבו יש לנהל את הלחימה עצמה ללא קשר לאופן שבו היא החלה, "בלו


158


אלא שתחת איסור על תקיפת , )ii)(b)(2(8-ו) i)(b)(2(8ה דומה באופן מסוים לאמור בסעיפים סעיף ז

אפילו , או לאיכות הסביבה, האיסור הוא על גרימת נזק לחיים או רכוש אזרחיים, מטרות אזרחיות

באופן דומה לכך שהוראות חוק . במידה והנזק הינו מופרז, גרימת הנזק מוצדקת בשל צורך צבאי

את דרישות העבירות המוזכרות רות על תקיפה או היזק פרטיים אינן תואמותנשין האוסהעו

איסורי התקיפה וההיזק בחוק העונשין דומים כי לא ניתן לומר כך, ל לאמנת רומא"בסעיפים הנ

.לאיסור המפורט בסעיף זה לאמנת רומא

מקומות , ריםכפ ,ערים של בכל אמצעי שהוא, התקפה או הפצצה –) v)(b)(2(8סעיף .טז

כפשע מלחמהמגורים או בנינים שאינם מוגנים ושאינם מטרות צבאיות

Article 8(2)(b)(v) – War crime of attacking undefended places38

Elements

1. The perpetrator attacked one or more towns, villages, dwellings or

buildings.

2. Such towns, villages, dwellings or buildings were open for unresisted

occupation.

3. Such towns, villages, dwellings or buildings did not constitute military

objectives.





38 The presence in the locality of persons specially protected under the Geneva Conventions of 1949 or of police forces retained for the sole purpose of maintaining law and order does not by itself render the locality a military objective.


159


, כפרים, מקום מגורים או בניין אחד או מספר ערים, כפר, המבצע התקיף עיר .1

.מקומות מגורים או בניינים

נים אלה היו נתונים לכיבוש ללא כל ימקומות מגורים או בני, כפרים, ערים .2

.נגדותהת

.מקומות מגורים או בניינים אלה לא היוו יעדים צבאיים, כפרים, ערים .3



אשר מטרתם היחידה היא שמירה על החוק , אין בהמצאותם של כוחות משטרה: הערהדי בכדי , 1949נבה משנת 'בסביבתם של אנשים המוגנים באופן ספציפי על פי אמנות ז ,והסדר

. להפוך סביבה זו למטרה צבאית


אלא שתחת איסור על תקיפת , )ii)(b)(2(8-ו) i)(b)(2(8סעיף זה דומה באופן מסוים לאמור בסעיפים

באופן דומה לכך שהוראות חוק העונשין . א מוגניםהאיסור הוא על יעדים ל, מטרות אזרחיות

ל "האוסרות על תקיפה או היזק פרטיים אינן תואמות את דרישות העבירות המוזכרות בסעיפים הנ

בחוק העונשין דומים לאיסור הקבועים לא ניתן לומר כי איסורי התקיפה וההיזק כך , לאמנת רומא

.המפורט בסעיף זה לאמנת רומא

לאחר שהניח את נשקו , הריגה או פציעה של לוחם אשר –לאמנת רומא ) vi()2(8סעיף .יז

נכנע מתוך שיקול דעת כפשע מלחמה, או שנותר ללא אמצעי הגנה

Article 8(2)(b)(vi) – War crime of killing or wounding a person hors de

combat

Elements

1. The perpetrator killed or injured one or more persons.

2. Such person or persons were hors de combat.


160


this status.






.המבצע הרג או פצע אדם או מספר אנשים .1

).hors de combat( אדם או אנשים אלה היו מחוץ למעגל הלחימה .2


. בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושהיה קשור לסכסוך המעשה .4



הסעיפים בחוק העונשין האוסרים על תקיפה ורצח המוזכרים לעיל בהקשרים אחרים של פגיעה

.יף זה באמנת רומאתקפים אף הם בהקשר של העבירה לפי סע ,גוףחיים ובב

כפשע מלחמה שימוש בלתי הולם בדגל כניעה – b()vii(-1)(2(8סעיף .יח

Article 8(2)(b)(vii)-1 – War crime of improper use of a flag of truce

Elements

1. The perpetrator used a flag of truce.

2. The perpetrator made such use in order to feign an intention to negotiate

when there was no such intention on the part of the perpetrator.


161

3. The perpetrator knew or should have known of the prohibited nature of

such use.39

4. The conduct resulted in death or serious personal injury.

5. The perpetrator knew that the conduct could result in death or serious

personal injury.





39 This mental element recognizes the interplay between article 30 and article 32. The term “prohibited nature” denotes illegality.


.המבצע השתמש בדגל לבן .1

המבצע עשה שימוש זה על מנת להעמיד פנים כי בכוונתו לנהל משא ומתן כאשר .2

.כל כוונה כזאת ול היתהלמעשה לא

דרישת כוונה ( י אסור לעשות שימוש כזה בדגל לבןאו היה צריך לדעת כ, המבצע ידע .3

כוונתו " לדעת כי אסור"המונח . לאמנה 32- ו 30זאת מכירה ביחס בין סעיפים

).ו של האיסורחוקיות-איידיעה אודות ל

.נגרם מוות או פציעה חמורה כתוצאה מפעולה זו .4

.י פעולתו עלולה לגרום למוות או לפציעה חמורההמבצע ידע כ .5




חיים ככל שמדובר בעבירות אשר מבוצעות כנגד ה, כאמור לעיל .אין בחוק הישראלי עבירה דומה

. והגוף ניתן לעשות שימוש בעבירות המקבילות בחוק העונשין


162

שימוש בלתי הולם בדגל או בסימנים ומדים של צבא האויב – vii( -2)(b)(2(8סעיף .יט

כפשע מלחמה

Article 8(2)(b)(vii)-2 – War crime of improper use of a flag, insignia or

uniform of the hostile party

Elements

1. The perpetrator used a flag, insignia or uniform of the hostile party.

2. The perpetrator made such use in a manner prohibited under the

international law of armed conflict while engaged in an attack.


such use.40



personal injury.





40 The mental element recognizes the interplay between article 30 and article 32. The term “prohibited nature” denotes illegality.


.או במדים של כוח האויב, סימןב, המבצע השתמש בדגל .1

חמושיםהמבצע עשה שימוש זה באופן האסור על פי הדין הבינלאומי בסכסוכים .2

.במהלך תקיפה


163

סימן או מדים , בדגלאו היה צריך לדעת כי אסור לעשות שימוש כזה , המבצע ידע .3

. לאמנה 32- ו 30ירה ביחס בין סעיפים דרישת כוונה זאת מכ( של כוח האויב

).ו של האיסורחוקיות-איעה אודות יידכוונתו ל" לדעת כי אסור"המונח


.המבצע ידע כי פעולתו עלולה לגרום למוות או לפציעה חמורה .5


.חמושיה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכסוך ההמבצע ה .7


מרמה, זיוף, אמנם יש בחוק העונשין עבירות של הונאה הכוללות. אין בחוק הישראלי עבירה דומה

כי מעשה , בין השאר, אשר דורשת, אין עבירות אלה דומות ליסודות העבירה דנן, או התחזות ואולם

.גרום לפציעה או מוותההונאה י

ם כפשע "מדים של האובשימוש בלתי הולם בדגל או בסימנים ו – vii(-3)(b)(2(סעיף .כ

מלחמה

Article 8(2)(b)(vii)-3 – War crime of improper use of a flag, insignia or

uniform of the United Nations

Elements

1. The perpetrator used a flag, insignia or uniform of the United Nations.

2. The perpetrator made such use in a manner prohibited under the

international law of armed conflict.

3. The perpetrator knew of the prohibited nature of such use.41



personal injury.


164





41 The mental element recognizes the interplay between article 30 and article 32. The term “should have known” test required in the other offences found in article 8(2)(b)(vii) in not applicable here because of the variable and regulatory nature of the relevant prohibition.


.ם"או במדים של האו, סימן, המבצע השתמש בדגל .1

.חמושיםהמבצע עשה שימוש זה באופן האסור על פי הדין הבינלאומי בסכסוכים .2

ם סימן או מדי, כזה בדגלאו היה צריך לדעת כי אסור לעשות שימוש , המבצע ידע .3

המונח . לאמנה 32-ו 30דרישת כוונה זאת מכירה ביחס בין סעיפים ( ם"של האו

).חוקיותו של האיסור- כוונתו לידיעה אודות אי" לדעת כי אסור"



. נלאומי ובוצע במסגרתובי חמושהמעשה היה קשור לסכסוך .6



עבור ת גם והעבירות הקודמות רלוונטילשתי הערותינו באשר .אין בחוק הישראלי עבירה דומה

. סעיף זה


165

או , של צבא האויב שימוש בלתי הולם בדגל או בסימנים ומדים – vii(-4)(b)(2(סעיף .כא

המביאים למוות או לחבלה , נבה'וכן בסמלים המיוחדים של אמנות ג, ם"של האו

אישית חמורה כפשע מלחמה

Article 8(2)(b)(vii)-4 – War crime of improper use of distinctive emblems of

the Geneva Convention

Elements

1. The perpetrator used the distinctive emblems of the Geneva Conventions.

2. The perpetrator made such use for combatant purposes42 in a manner

prohibited under the international law of armed conflict.


such use.43



personal injury.





42 “Combatants purposes” in these circumstances means purposes directly related to hostilities and not including medical, religious or similar activities.

43 This mental element recognizes the interplay between article 30 and article 32. The term “prohibited nature” denotes illegality.


.נבה'המבצע השתמש בסימנים הקבועים באמנת ז .1


166

המבצע עשה שימוש בסימנים אלה לצורך קרבי באופן האסור על פי הדין הבינלאומי .2

משמעותו צרכים הקשורים באופן במסגרת זו" צורך קרבי(" ושיםחמבסכסוכים

). דתיות או בעלות אופי דומה, ישיר לסכסוך פרט לפעולות רפואיות

זה בסימנים הקבועים באמנת לדעת כי אסור לעשות שימושעליו או היה , המבצע ידע .3

לדעת כי "המונח . לאמנה 32-ו 30דרישת כוונה זאת מכירה ביחס בין סעיפים ( נבה'ז

).חוקיותו של האיסור- כוונתו לידיעה אודות אי" אסור




.חמושה המבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכסוך .7


הערותינו באשר לשלושת העבירות הקודמות רלוונטיות גם עבור .אין בחוק הישראלי עבירה דומה

. סעיף זה

של , הכובשת מטעם המדינה, במישרין או בעקיפין, העברה – )viii)(b)(2(8סעיף .כב

או גירוש או , דהחלקים מהאוכלוסייה האזרחית שלה אל תוך תחומי שטח הכבוש על י

בתוך תחומי שטח זה או אל מחוצה , או חלקים ממנה, העברת אוכלוסיית השטח הכבוש

כפשע מלחמהלו

Article 8(2)(b)(viii) – The transfer, directly or indirectly, by the Occupying

Power of parts of its own civilian population into the territory it occupies, or

the deportation or transfer of all or parts of the population of the occupied

territory within or outside this territory

Elements

1. The perpetrator:

a. Transfered44 directly or indirectly, parts of its own population into

the territory it occupies; or


167

b. Deported or transferred all or parts of the population of the

occupied territory within or outside this territory.





44 The term “transfer” needs to be interpreted in accordance with the relevant provisions of international humanitarian law.


:המבצע . 1

.יה שלו אל השטח הכבושחלק מהאוכלוס, במישרין או בעקיפין, העביר . א

ה בתוך השטח הכבוש גירש או העביר חלק מאוכלוסית השטח הכבוש או כול . ב

בהתאם להוראות " העביר"יש לפרש את הביטוי ( או החוצה ממנה

). הרלוונטיות של המשפט הבינלאומי ההומניטרי

. בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושהמעשה היה קשור לסכסוך . 2

.חמושמודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכסוך ה המבצע היה .3

אמנת רומא והדין הבינלאומי

הוצאה אל מעבר "קיימת עבירה של , כפי שעמדנו לעיל, אמנם. אין בחוק הישראלי עבירה דומה

אך יסודותיה שונים מיסודות העבירה לפי אמנת , לחוק העונשין 370לפי סעיף , "לגבולות המדינה

הדין של בית עצת יבחוות דעת מים וכן "מועצת הביטחון של האוהחלטת כפי שנקבע ב, בנוסף. רומא

עבירה על סעיף לכאורה ת בשטחי הגדה המערבית מהווים יופרויקט ההתנחלו, לצדק הבינלאומי

144.זה

עצת של בית הדין הבינלאומי יוכן בחוות הדעת המי 1979במרץ 22מיום 446ו החלטת מועצת הביטחון רא 144 ,Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,לצדק

Advisory Opinion 2004 I.C.J. 136, 183 (July 4) .


168

, מדע או מטרות צדקה, אמנות, חינוך, מבני דתשל התקפה מכוונת –) ix)(b)(2(8סעיף .כג

כל עוד אינם , י חולים ומקומות בהם החולים והפצועים נאספיםבת, אתרים היסטוריים

כפשע מלחמהמהווים מטרות צבאיות

Article 8(2)(b)(ix) – War crime of attacking protected objects45

Elements


2. The object of the attack was one or more buildings dedicated to religion,

education, art, science or charitable purposes, historic monuments,

hospitals or places where the sick and wounded are collected, which were

not military objectives.

3. The perpetrator intended such building or buildings dedicated to religion,

education, art, science or charitable purposes, historic monuments,

hospitals or places where the sick and wounded are collected, which were

not military objectives, to be the subject of the attack.





45 The presence in the locality of persons specially protected under the Geneva Conventions of 1949 or of police forces retained for the sole purpose of maintaining law and order does not by itself render the locality a military objective.




169

, אמנות, חינוך, מבנה אחד או מספר מבנים המשמשים לדת היתהמטרת התקיפה .2

בית חולים או מקום בו מתכנסים , אנדרטה היסטורית, ות צדקהמדע או מטר

.אשר אינם מטרות צבאיות, חולים ופצועים

, אומנות, חינוך, המשמשים לדת, המבצע התכוון שמבנה או מספר מבנים כאלה .3

בית חולים או מקום בו מתכנסים , אנדרטה היסטורית, מדע או מטרות צדקה

.יהיו מטרות התקיפה, באיותאשר אינם מטרות צ, חולים ופצועים



אשר מטרתם היחידה היא שמירה על החוק , אין בהמצאותם של כוחות משטרה: הערהדי , 1949נבה משנת 'אמנות זבסביבתם של אנשים המוגנים באופן ספציפי על פי , והסדר

.בכדי להפוך סביבה זו למטרה צבאית


חוק העונשין מבחין בין התפרצות למבנה רגיל לבין התפרצות . אין בחוק הישראלי עבירה דומה

ואולם עבירה זו שונה ביסודותיה מהעבירה , לחוק העונשין 406לפי סעיף , למקום המשמש לתפילה

.מוסדות מסוימים בתקיפתם שלאשר עוסקת , ןדנ

כפשע מלחמה הטלת מום – x( -1)(b)(2(8סעיף .כד

Article 8(2)(b)(x)-1 – War crime of mutilation

Elements

1. The perpetrator subjected one or more persons to mutilation, in particular

by permanently disfiguring the person or persons, or by permanently

disabling or removing an organ or appendage.

2. The conduct caused death or seriously endangered the physical or mental

health of such person or persons.

3. The conduct was neither justified by the medical, dental or hospital

treatment of the person or persons concerned nor carried out in such

person's or persons' interest.46


170

4. Such person or persons were in the power of an adverse party.





46 Consent is not a defense to this crime. The crime prohibits any medical procedure which is not indicated by the state of health of the person concerned and which is not consistent with generally accepted medical standards which would be applied under similar medical circumstances to persons who are nationals of the party conducting the procedure and who are in no way deprived of liberty. This footnote also applies to the same element for article 8(2)(b)(x)-2.


במיוחד על ידי השחתת , המבצע גרם להטלת מום באדם אחד או מספר בני אדם .1

. או על ידי שיתוק או גדיעת איבר או גף, גופם של אדם או מספר אנשים

ת או הנפשית של האדם או בני כתוצאה ממעשה זה נגרם מוות או שהבריאות הפיזי .2

.בסכנה חמורההועמדו האדם

או הצדקה הנובעת מאשפוז של אותו אדם או תדנטלי, הצדקה רפואית היתהלא .3

הסכמה ( טובתו של אותו אדם או אותם אנשיםוהמעשה לא נעשה ל, אנשים למעשה

על הפשע אוסר על כל הליך רפואי אשר לא נדרש . אינה הגנה בפני הרשעה בפשע זה

פי המצב הבריאותי של האדם הספציפי ואשר לא תואם את הסטנדרטים הרפואיים

המקובלים אשר היו פועלים לפיהם בתנאים מקבילים כלפי אזרחי המדינה אשר

תקפה אף למרכיב הערה זו. אזרחיה מבצעים את ההליך ואשר לא נשללה חירותם

)).x)(b)(2(8השני של סעיף וחלקהעבירה הדומה הקבוע ב

.האדם או האנשים הללו היו תחת שליטת כוח עוין .4




אדם שלא חוק העונשין הישראלי מטיל סנקציות שונות על תקיפה פיזית של בני, כפי המוזכר לעיל

יתכןעבירה זאת מדגישה במיוחד את חומרת הטלת המום במותקף ואשר על כן , עם זאת. כדין

.בכדי להפעיל את עקרון המשלימותלא תספיק " סתם"הרשעה בעבירת תקיפה ש


171

כפשע מלחמה ניסויים רפואיים או מדעיים – x( -2)(b)(2(8סעיף .כה

Article 8(2)(b)(x)-2 – War crime of medical or scientific experiments

Elements

1. The perpetrator subjected one or more persons to a medical or scientific

experiment.

2. The experiment caused death or seriously endangered the physical or

mental health or integrity of such person or persons.

3. The conduct was neither justified by the medical, dental or hospital

treatment of such person or persons concerned nor carried out in such

person's or persons’ interest.

4. Such person or persons were in the power of an adverse party.






.המבצע גרם לאדם או למספר אנשים להשתתף כאובייקטים בניסוי רפואי או מדעי .1

כתוצאה ממעשה זה נגרם מוות או שהבריאות הפיזית או הנפשית של האדם או בני .2

.בסכנה חמורה עמדוהאדם

או הצדקה הנובעת מאשפוז של אותו אדם או תדנטלי, הצדקה רפואית היתהלא .3

הסכמה ( ם או אותם אנשיםוהמעשה לא נעשה לטובתו של אותו אד, אנשים למעשה

הפשע אוסר על כל הליך רפואי אשר לא נדרש על . זהאינה הגנה בפני הרשעה בפשע

פי המצב הבריאותי של האדם הספציפי ואשר לא תואם את הסטנדרטים הרפואיים

המקובלים אשר היו פועלים לפיהם בתנאים מקבילים כלפי אזרחי המדינה אשר

).אזרחיה מבצעים את ההליך ואשר לא נשללה חירותם


172

.ח עויןוליטת כהאדם או האנשים הללו היו תחת ש .4




עבירת , כאמור. האיסור על ביצוע ניסויים ביולוגיים בבני אדם לא מעוגן בחוק העונשין הישראלי

אך , העבירה באמצעים שונים קרבןהעוסקים בפגיעה בגופו ובנפשו של התקיפה מכילה סעיפים

היעדר הדרישה לרכיב של כוונה מיוחדת , אמנם. רכיב הכוונה הקונקרטית למטרת ניסוי לא קיים

הרי שסעיפי , בהתחשב בחומרה שבה נתפסים ניסויים בבני אדם, ואולם, מקל על הוכחת העבירה

, ואשר מטיל סנקציה, יף לסעיף העוסק בהתנהגות ספציפית זאתהתקיפה השונים אינם מהווים תחל

. על מבצע המעשהחמורה וחברתית תפורמאלי

של בני אדם השייכים למדינה , באופן בוגדני, הריגתם או פציעתם –) xi)(b)(2(8סעיף .כו

כפשע מלחמה עוינת או לכוחות צבא עוין

Article 8(2)(b)(xi) – War crime of treacherously killing or wounding

Elements

1. The perpetrator invited the confidence or belief of one or more persons

that they were entitled to, or were obliged to accord, protection under

rules of international law applicable in armed conflict.

2. The perpetrator intended to betray that confidence or belief.

3. The perpetrator killed or injured such person or persons.

4. The perpetrator made use of that confidence or belief in killing or injuring

such person or persons.

5. Such person or persons belonged to an adverse party.




173




או , ו מספר אנשים שהם זכאים להגנהאמון או ביטחון בקרב אדם אעורר המבצע .1

על פי הכללים של המשפט הבינלאומי המתאים לדיני , שהם חייבים להעניק הגנה

.חמושסכסוך

.המבצע התכוון לנצל לרעה את האמון או הביטחון הללו .2

.אנשים אלובהמבצע הרג או פגע באדם או .3

.או באנשים אלו המבצע ניצל את האמון או הביטחון הללו כאשר הרג או פגע באדם .4

.האדם או האנשים הללו היו שייכים לכוח עוין .5




יוצאים לעתים "ערביםתמס"כוחות צבא ישראלים ,כידוע. אין בחוק הישראלי עבירה דומה

"מסוערבת"פעילות .לפגוע באויבי מדינת ישראל בקרב האוכלוסייה בשטחיםלמשימות על מנת

אלא בבגדים אזרחיים וזאת על מנת , זאת מתבצעת תוך שהמבצעים אינם לבושים במדי צבא

להקלולרכוש אמון מצידם וזאת במטרהפועלים הם בקרב האוכלוסיה שבתוכה להסוות עצמם

לרשות מדינת ישראל בין סכסוך לסווג את הבמידה וניתן יהיה , כיוון שכך .משימתם בביצוע

על האיסור ותיחידות אלה עובר כילכאורה לטעון יהיה ניתן , כסכסוך חמוש בינלאומיהפלשתינאית

.הקבוע בסעיף זה באמנת רומא

כפשע מלחמה ד להורגיהכרזה כי שבויים יוצאו מ – )xii)(b)(2(8 סעיף .כז

Article 8(2)(b)(xii) – War crime of denying quarter

Elements

1. The perpetrator declared or ordered hat there shall be no survivors.

2. Such declaration or order was given in order to threaten an adversary or to

conduct hostilities on the basis that there shall be no survivors.


174

3. The perpetrator was in position of effective command or control over the

subordinate forces to which the declaration or order was directed.






.המבצע הכריז או פקד כי לא יהיו שורדים .1

הכרזה או פקודה זו ניתנה על מנת לאיים על האויב או על מנת לנהל את הקרבות .2

.רדיםמתוך הנחה כי לא יהיו שו

המבצע היה במעמד פיקודי או בעל שליטה אפקטיבית על הפקודים אליהם כוונה .3

.הפקודה או ההכרזה




. אין מקבילה בדין הישראלי

למעט כאשר הדבר נחוץ באופן , והחרמת רכוש האויב ההריס –) xiii)(b)(2(8ף סעי .כח

כפשע מלחמה מוחלט לצרכי מלחמה

Article 8(2)(b)(xiii) – War crime of destroying or seizing the enemy’s

property

Elements

1. The perpetrator destroyed or seized certain property.

2. Such property was property of a hostile party.


175

3. Such property was protected from that destruction or seizure under the

international law of armed conflict.


the status of the property.

5. The destruction or seizure was not justified by military necessity.






.המבצע השמיד או תפס רכוש כלשהו .1

.הרכוש היה רכוש של צד עוין .2

הרכוש היה מוגן מהשמדה או תפיסה על פי החוק הבינלאומי של סכסוכים .3

.חמושים

.טוס המוגן של הרכושת שיצרו את הסטהמבצע היה מודע לנסיבות העובדתיו .4

.י צורך צבאיההשמדה או התפיסה לא היו מוצדקים על יד .5




והן הוראות חוק העונשין , מתוך חוק השיפוט הצבאילעיל הן הסעיפים העוסקים בביזה המוזכרים

ניתן להניח שהעמדה לדין על פי . במקרה זהיחולו השונים לרכוש העוסקים בגניבה ובהיזקים

.זוכדי למלא אחר מרכיבי עבירה בבה יהיה סעיפים אלה


176

, מושעות, הכרזה כי זכויות ותביעות אזרחי מדינת האויב מבוטלות – )xiv)(b)(2(8סעיף .כט

כפשע מלחמהאו שאינן קבילות בבית משפט

Article 8(2)(b)(xiv) – War crime of depriving the nationals of the hostile power of

rights or actions

Elements

1. The perpetrator effected the abolition, suspension or termination of

admissibility in a court of law of certain rights or actions.

2. The abolition, suspension or termination was directed at the nationals of a

hostile party.

3. The perpetrator intended the abolition, suspension or termination to be

directed at the nationals of a hostile party.






השעיית או ביטול היכולת לפעול על פי זכויות או תביעות , המבצע הביא לבטלות .1

.מסוימות בבתי משפט

.כלפי אזרחי הכוח העוין ההשעיה או הביטול כוונה, הבטלות .2

.ההשעיה או הביטול יכוונו כלפי אזרחי הכוח העוין, המבצע התכוון כי הבטלות .3




.האין בחוק הישראלי עבירה דומ


177

ת אזרחי מדינת האויב לקחת חלק בפעילויות הלוחמה יכפי –)xv)(b)(2(8סעיף .ל

אף אם שירתו בכוחות מדינת האויב טרם החלה , המכוונות כנגד מדינת אזרחותם

כפשע מלחמההמלחמה

Article 8(2)(b)(xv) – War crime of compelling participation in military

operations

Elements

1. The perpetrator coerced one or more persons by act or threat to take part

in military operations against that person's own country or forces.

2. Such person or persons were nationals of a hostile party.






להשתתף בפעולות , בכוח או באיומים, המבצע הכריח אדם או מספר אנשים .1

.אותו אדם או אותם אנשים צבאיות כנגד מדינת האזרחות של

.האדם או אותם האנשים היו אזרחי כוח עוין .2




) v)(a)(2(8בקשר לסעיף , עיללנערך אשר " נוהל שכן"הדיון ב. אין בחוק הישראלי עבירה דומה

.סעיף זהגם עבור לאמנת רומא רלוונטי


178

כפשע מלחמה ה בהתקפה/אף אם נכבש, ביזת עיר או מקום –) xvi)(b)(2(8סעיף .לא

Article 8(2)(b)(xvi) – War crime of pillaging

Elements

1. The perpetrator appropriated certain property.

2. The perpetrator intended to deprive the owner of the property and to

appropriate it for private or personal use.47

3. The appropriation was without the consent of the owner.





47 As indicated by the use of the term “private or personal use”, appropriations justified by military necessity cannot constitute the crime of pillaging.


.רכוש מסויםנטל לעצמו המבצע .1

.המבצע התכוון למנוע מהבעלים את הרכוש ולקחת רכוש זה לשימוש עצמי או פרטי .2

.נעשתה ללא הסכמת בעלי הרכושהנטילה .3


.חמושוך ההמבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכס .5


או שפרץ לבית או למקום אחר , חייל שבז ביזהכי 74חוק השיפוט הצבאי קובע בסעיף , כאמור לעיל

נטילת רכוש על ידי יחיד או קבוצה קטנה ,כךבהתאם ל. מאסר עשר שנים –דינו , כדי לבוז ביזה

).תו על חיילים בלבדבמגבלות החל(מהווה עבירה על ידי חוק השיפוט הצבאי


179

א לחוק העונשין עוסק בעבירות רכוש ורלוונטי לסעיף אמנה "פרק י, כפי שהוזכר לעיל, רה מזאתית

סימן . נו נטילת רכושילפרק זה עוסק בעבירות גניבה אשר המרכיב ההתנהגותי שלהן ה' סימן א. זה

ס בפגיעה ובמזיד שלא לפרק זה עוסק בעבירות היזק אשר המרכיב ההתנהגותי שלהן הינו הר' ט

אף קובעים עונשים חמורים 460עד 453סעיפים ). 448' סע(ושליחת אש ברכוש ) 452' סע(כדין

במיוחד בגין היזקים אשר יכולה להיות להם רלוונטיות מיוחדת לעניין מלחמה כגון היזק באמצעות

.'מאגרי מים וכו, סכרים, תשתיות, פגיעה בגשרים, חומר נפץ

כפשע מלחמהשימוש ברעל או כלי נשק מורעלים –) b)(xvii()2(8סעיף .לב

Article 8(2)(b)(xvii) – War crime of employing poison or poisoned weapons

Elements

1. The perpetrator employed a substance or a weapon that releases a

substance as a result of its employment.

2. The substance was such that it causes death or serious damage to health in

the ordinary course of events, through its toxic properties.






.המבצע השתמש בחומר או נשק אשר משחרר חומר במהלך הפעלתו .1

החומר הינו מסוג אשר גורם למוות או לפגיעה חמורה בבריאות במהלך השימוש הרגיל .2

.בשל תכונותיו הרעילות, בו

. בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושקשור לסכסוך המעשה היה .3



180


אחר אדם לקובע כי אדם הגורם " שימוש ברעל מסוכן"אשר כותרתו לחוק העונשין 336סעיף

סיכן בכך את חיי האדם או ; שלוש שניםדינו מאסר , רעל בכוונה לפגוע בזולתו או להרגיזם לקחת

. דינו מאסר ארבע עשר שנים –גרם לו בכך לחבלה חמורה

הווה אומר שעל פי החוק . מותנה בכך שהרעל הופעל שלא כדין 336יש לשים לב לכך שסעיף

שימוש ברעל , על פי סעיף זה באמנת רומאשבעוד , כדיןהישראלי ישנו מצב בו השימוש ברעל הינו

.הינו כעקרון תמיד שלא כדיןכנשק

חומר או , וכן כל נוזל, רעילים או אחרים, שימוש בגזים חונקים –) xviii)(b)(2(8סעיף .לג

כפשע מלחמה אמצעי דומה

Article 8(2)(b)(xviii) – War crime of employing prohibited gases, liquids,

materials or devices

Elements

1. The perpetrator employed a gas or other analogous substance or device.

2. The gas, substance or device was such that it caused death or serious

damage to health in the ordinary course of events, through its

asphyxiating or toxic properties.48





48 Nothing in this element shall be interpreted as limiting or prejudicing in any way existing or developing rules of international law with respect to the development, production, stockpiling and use of chemical weapon.


181


.המבצע השתמש בגז או בחומר או מכשיר דומה .1

במהלך עניינים לו גורמים מוות או נזק חמור לבריאותהמכשיר או החומר הל, הגז .2

אין לפרש יסוד זה ( לחנק או בשל כך שהם גורמים, נותיהם הרעילותורגיל בשל תכ

או בהתפתחותם של כללים , באופן המגביל או פוגע באופן כלשהו בכללים הקיימים

). אגירה או שימוש בנשק כימי, יצור, חדשים במשפט הבינלאומי בקשר לפיתוח

. נלאומי ובוצע במסגרתובי חמושהמעשה היה קשור לסכסוך .3



. סעיף הקודםלעיל ב שנדוןהחוק הישראלי אוסר על שימוש ברעלים באופן כללי כפי

שימוש בכדורים אשר מתרחבים או משתטחים בקלות בתוך גוף –)xix)(b)(2(8סעיף .לד

כדוגמת כדורים עם עטיפה קשה שאיננה מכסה את כל מרכז הכדור או מנוקבת ,האדם

כפשע מלחמה בחתכים

Article 8(2)(b)(xix) – War crime of employing prohibited bullets

Elements

1. The perpetrator employed certain bullets.

2. The bullets were such that their use violates the international law of armed

conflict because they expand or flatten easily in the human body.

3. The perpetrator was aware that the nature of the bullets was such that their

employment would uselessly aggravate suffering or the wounding effect.






182


.המבצע השתמש בקליעים מסוימים .1

שימושם מהווה עבירה על החוק הבינלאומי של סכסוכים סוג אשרההקליעים היו מ .2

.בקלות בגוף האדם נפתחיםהיות והם מתרחבים או חמושים

המבצע היה ער לכך שטבעם של הקליעים הוא כזה ששימוש בהם יחמיר ללא צורך .3

. אפקט הפגיעהאת את הכאב או


.חמושה מודע לנסיבות העובדתיות שיצרו את הסכסוך ההמבצע הי .5


סוג זה בחנויות כלי נשק ניתן לרכוש תחמושת מ ,כידוע. אין עבירה מקבילה בחוק הישראלי

אנשי צבא , לרוב(ידי חיילים -ידי אזרחים והן על-שימוש הן על בהנעשה וניתן להניח כי ,בישראל

).הקבע

בכדורים ובחומרים ובשיטות לחימה אשר , שימוש בכלי לוחמה – )xx)(b)(2(8סעיף .לה

טבעם לגרום לחבלה יתרה או לסבל בלתי הכרחי או כאלה שבאופן טבוע מפרים

כדורים וחומרים , וזאת כל עוד כלי לוחמה, שרירותית את דיני המלחמה הבינלאומיים

שהוסף בהתאם , זו לאמנה ושיטות לחימה אלה כפופים לאיסור מקיף וכלולים בנספח

כפשע מלחמה 123-ו 121להוראות הרלוונטית הקבועות הסעיפים

Article 8(2)(b)(xx) – War crime of employing weapons, projectiles or

materials or methods of warfare listed in the Annex of the Statute

Elements

[Elements will have to be drafted once weapons, projectiles or material or

methods of warfare have been included in the Annex of the Statute]

.זוטרם פורסמו היסודות לעבירה


183


.אין עבירה דומה בחוק הישראלי

כי ישראל העליון משפט קבע בית ה ,ץ עמותת רופאים למען זכויות אדם"בפסק הדין שניתן בבג

אף כי אין שם איסור , 1980- מסוים מ ימחויבת לאמנות האוסרות על שימוש בנשק לא קונבנציונאל

שנועד לפגוע במטרות –השימוש בפגז פלאשט "כי כמו כן נקבע בפסק הדין. על שימוש בפגזי פלאשט

מה נגד הצבא ואך נקרה כורך סכנה מוגברת לפגיעה אקראית גם במי שאינו נוטל חלק בלחי –שטח

, לפסול שימוש זה בנסיבות הלוחמה בעזה נקבע כי אין, עם זאת ."לתחומי השטח שלעברו נורה הפגז

כיוון שהדבר חיי אדם ה מסכנת ל שימוש בפגזים אלו אינ"שיטת הלחימה בה עושה צהזאת כיוון ש

145.להבדיל בין לוחמים ואזרחיםמאפשר הבאופן נעשה

כפשע מלחמה בפרט מתן יחס מביש ומשפיל, פגיעה בכבוד האדם – )xxi)(b)(2(8סעיף .לו

Article 8(2)(b)(xxi) – War crime of outrages upon personal dignity

Elements

1. The perpetrator humiliated, degraded or otherwise violated the dignity of

one or more persons.49

2. The severity of the humiliation, degradation or other violation was of such

degree to be generally recognized as an outrage upon personal dignity.





49 For this crime, “persons” can include dead persons. It is understood that the victim need not personally be aware of the existence of the humiliation or degradation or other violation. This element takes into account relevant aspects of the cultural background of the victim.

). 2003( 193) 4(ד נז"פ, אלוף פיקוד דרום' נ אדם עמותת רופאים לזכויות 8990/02צ "בג 145


184


של אדם אחד או מספר אנשים ובאופן אחר בכבודפגע ביזה או , המבצע השפיל .1

האנשים לא כן-כמו. גם אנשים מתים כוללת "אנשים"התיבה , זובעבירה (

. ם להיות ערים באופן אישי לקיומה של ההשפלה הביזוי או הפרה אחרתחייבי

מרכיב זה לוקח בחשבון את האספקטים הרלוונטיים של הרקע התרבותי של

.)קרבןה

הביזוי או ההפרה היא במידה שנחשבת באופן כללי לפגיעה , חומרת ההשפלה .2

.בכבוד האישי

. גרתובינלאומי ובוצע במס חמושהמעשה היה קשור לסכסוך .3



לפגוע כבוד האדם וחירותו מגן על כבודו של אדם ושולל התנהגות שיש בה בכדי : יסוד-חוק, ראשית

. פליליאיסור האיסור בחוק יסוד זה אינו , עם זאת. בכבודו

בחוק העונשין אשר עוסקים בהעלבה או בהשפלה בתנאים ספציפיים ישנה שורה ארוכה של סעיפים

ב 144סעיף , כך. כדי לשמש מקבילה לסעיף האמנה בהםויש יתכןבאופן ש ובנסיבות שונות שונים

לחוק העונשין אוסר על פרסום הסתה לגזענות ומטיל עונש בן חמש שנים על מי שמפרסם פרסום

.א גם כהשפלה וביזוי144זענות מוגדרת בסעיף ג. גזעני מתוך מטרה להסית לגזענות

א לחוק העונשין מטיל עונש מאסר בן שישה חודשים בגין פרסום שיש בו בכדי להשפיל על 214סעיף

, קובע מספר עבירות של פגיעות ברגשי דת ומסורת, לחוק העונשין' לפרק ח' סימן ז. בסיס מיני

.רגשי דתשעניינה פגיעה ב 173וביניהן העבירה לפי סעיף

.קובע עבירה של העלבת עובד ציבור שדינה מאסר של שישה חודשים 288סעיף

קובע אחריות פלילית וענישה בת שנה למי שמפרסם 1965-א"התשכ, לחוק לשון הרע 6סעיף , לבסוף

מוגדרת לשון הרע כדבר שפרסומו עלול להשפיל אדם בעיני זה לחוק 1בסעיף . דיבה נגד אחר

. תו מטרה לשנאה לבוז או ללעג מצדםהבריות או לעשו

האיסורים המנויים בסעיפים אלה דומים דיים לאיסורים לפי אמנת רומא בכדי שניתן יהיה לקבוע

). עליו עמדנו לעיל חמושמלבד הצורך בהקשר של סכסוך (כי הדין הישראלי מקביל לדין הבינלאומי


185

כפשע מלחמהאונס – xxii(-1)(b)(2(8 סעיף .לז

Article 8(2)(b)(xxii)-1 – War crime of rape

Elements

1. The perpetrator invaded50 the body of a person by conduct resulting in

penetration, however slight, of any part of the body of the victim or of the

perpetrator with a sexual organ, or of the anal or genital opening of the

victim with any object or any other part of the body.

2. The invasion was committed by force, or by threat of force or coercion,

such as that caused by fear of violence, duress, detention, psychological

oppression or abuse of power, against such person or another person, or

by taking advantage of a coercive environment, or the invasion was

committed against a person incapable of giving genuine consent.51





50 The concept of “invasion” is intended to be broad enough to be gender-natural. 51 It is understood that a person may be incapable of giving genuine consent

if affected by natural, induced or age-related incapacity. This footnote also applies to the corresponding elements of article 8(2)(b)(xxii)-3, 5 and 6.


לתוך חלק , ועטהאפילו מ, המבצע פלש לגופו של אדם על ידי מעשה שתוצאתו חדירה .1

או חדירה של פי הטבעת או , כלשהו בגופו של הקרבן או של המבצע באמצעות איבר מין

" חדירה"השימוש במונח (איבר המין של הקרבן באמצעות חפץ או כל חלק אחר בגוף

).ניטרלי מבחינה מגדרית

ד או באמצעות איום לשימוש בכוח או בכפייה שנוצרה בשל הפח, הפלישה נעשתה בכוח .2

נגד אותו אדם או נגד אדם , או שימוש לרע בכוח, לחץ פסיכולוגי, מעצר, כורח, מאלימות

שר אינו מסוגל או שהפלישה נעשתה נגד אדם א, כופהאו על ידי ניצול סביבה , אחר


186

כי אדם לא יכול להסכים באופן מהותי אם הוא מוגבל יש להניח( מהותית להסכים לכך

הערה זו תקפה אף לגבי . ת או בשל מוגבלויות גילמלאכותיו, בשל נסיבות טבעיות

).החמישי והשישי של סעיף עבירה זה, מרכיבי העבירה הדומים בחלקים השלישי




חפץ לאיבר המין של האישהאו איבר לחוק העונשין כהחדרת כל 345ינוס מוגדרת בסעיף עבירת הא

לחוק 347מעשה סדום מוגדר בסעיף ). שנות מאסר 20–16(ללא הסכמתה החופשית של האישה

חפץ לפי הטבעת של אדם או החדרת איבר מין לפיו של החדרת איבר מאברי הגוף או"כ העונשין

סעיף ). שנות מאסר 20–3(ירה אם בוצע ללא ההסכמה החופשית של הקרבן והוא מהווה עב, "אדם

שנות מאסר על 10-ל 3לחוק העונשין קובע את העבירה מעשה מגונה וקובע עונשים של בין 348

. ללא ההסכמה החופשית של הקרבן" ביזוי מיניים סיפוק או, לשם גירוי"ים שנעשו מעש

, שנות מאסר 16המטיל עונש מרבי של , לחוק העונשין) א(345ף כדי להרשיע בעבירת האינוס לפי סעי

ובכלל זה , לא נדרש השימוש או האיום בשימוש בכוח אלא רק העדר הסכמתה חופשית של האישה

או תוך ניצול מצב , או במרמה, הסכמה הושגה מאת אישה מתחת לגיל ארבע עשרההמצבים בהם

. ת הסכמה חופשית כגון מחלת נפש או ליקוי שכלישל חוסר הכרה או מצב אחר המונע מהקרבן לת

יסוד הכפייה בעבירת האונס כולל ניצול עמדת כוח כלפי , לאמנת רומא xxii(1)(b)(2(8גם לפי סעיף

הדבר עולה בקנה . השוללת את יכולתו לתת הסכמה חופשית קרבןאו ניצול מגבלה של ה קרבןה

לפיה להוכחת עבירת האונס , יוגוסלביה לשעבראחד גם עם פסיקת בית הדין הפלילי הבינלאומי ל

אלא כל שנדרש הוא להצביע על העדר הסכמה , לא נדרש להראות כי נעשה שימוש בכוח או באיומים

146.קרבןחופשית מצד ה

קרבןאלא שה(לחוק העונשין מטיל עונש זהה אם בוצע מעשה סדום בנסיבות של אונס ) ב(347סעיף

אזי גם , שנים והוא בן משפחה של המבצע 21-ל 14בין קרבןם גיל הא 147.)עשוי להיות גבר או אישה

עונשין וניתן יהיה להטיל בגינו עדלחוק ה 351המעשה אסור לפי סעיף , את הסכמתו קרבןאם נתן ה

. שנות מאסר 16

כאשר קרבן האונס היא , שנות מאסר 20של עד , לחוק העונשין מטיל עונש חמור יותר) ב(345סעיף

איום בנשק תוך בוצע או אם האונס, אשר לא נתנה את הסכמתה החופשית 16חת לגיל קטינה מת

.83ש "לעיל ה, Kunaracין יראו ענ 146 שנים 16 -שנים אך מתחת ל 14מעשה סדום מהווה עבירה לא רק במקרים אלה אלא גם כאשר בוצע בילד בן מעל 147

שנים אך תוך ניצול עמדת כוח הנובעת 16או באדם שמעל גיל , )מאסר חמש שנים(אף אם נתן הילד את הסכמתו ).שנים 5–3מאסר (למשל מיחסי מרות


187

, פני המעשהבין אם ל(תוך התעללות באשה ,תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית או הריון ,רחם או ק

לחוק העונשין מטיל עונש זהה ) ב(347סעיף . םבנוכחות אחר או אחריאו ) בזמן המעשה או אחריו

, באיומים, בהעדר הסכמה חופשית 16ה מתחת לגיל /בקטין(ל "שה סדום בנסיבות הנאם בוצע מע

. עשוי להיות גבר או אישה קרבןאלא שה, )תוך התעללות או בנוכחות אדם אחר, תוך גרימת חבלה

נעברה עבירת האינוס במקרים בהם –שנות מאסר 20של –מטיל עונש מרבי זהה 351סעיף , כמו כן

או של המבצע הבן משפחשהוא קטין ב) ב(347או עבירת מעשה סדום לפי סעיף ) א(345לפי סעיף

. יואחראי על והמבצע באדם שהוא חסר ישע

2-ו 1לחוק העונשין עוסקים במרבית ההתנהגויות הנכללות ביסודות 347-ו 345נראה כי סעיפים

ן שעבירת האינוס בדין מכיוו ,אולם. לאמנת רומא xxii(1)(b)(2(8המרכיבים את העבירה בסעיף

, )מעשה סדום העבירה שללהבדיל מאשר (הישראלי אינה מוגדרת כניטרלית מבחינה מגדרית

בעודם כלולים בעבירת , מקרים בהם אשה כופה על גבר להחדיר את איבר מינו לאיבר מאיברי גופה

. אינם כלולים בעבירות אינוס ומעשה סדום בדין הישראלי, האונס לפי אמנת רומא

כפשע מלחמה שעבוד מיני – xxii(-2)(b)(2(8סעיף .לח

Article 8(2)(b)(xxii)-2 – War crime of sexual slavery52

Elements




similar deprivation of liverty.53

2. The perpetrator caused such person or persons to engage in one or more

acts of sexual nature.






188

52 Given the complex nature of this crime, it is recognized that its commission could involve more than one perpetrator as a part of a common criminal purpose.

53 It is understood that such deprivation of liberty may, in some circumstances, include exacting forced labour or otherwise reducing a person to a servile status as defined in the Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and Practices similar to slavery of 1956. It is also understood that the conduct described in this element includes trafficking in persons, in particular women and children

דות העבירה יסו

על הנלוות לזכות הבעלות ,סמכויותאו את כל ה, סמכויותחלק מה המבצע החיל .1

החלפתאו , תהלווא, תמכיר, יתקניכגון באמצעות , אחר או אנשים אחריםאדם

ם חירותהם את מ יםתנאים השוללבאמצעות כפיית או ,זה או אנשים אלה אדם

העבדות יאו הבאת אדם למצב שלילת חירות מאדם עשויה לכלול העבדה בכפייה(

ומוסדות ומנהגים , סחר עבדים, נוספת בדבר ביטול העבדותה הבאמנהמנויים

, ובילדים נשיםבפרט ב, המסחר בבני אדם, כמו כן. 1956משנת הדומים לעבדות

). כלולים במסגרת המעשים המתוארים ביסוד זה

.ופי מיניהמבצע גרם לאדם זה או לאנשים אלו לקחת חלק במעשה בעל א .2



בכך שבביצועו יכולים להשתתף יש להכיר, בהתחשב בטבעו המורכב של פשע זה: הערה .משותפת תיותר ממבצע אחד למען השגת מטרה פלילי

שראלי אמנת רומא והדין הי

) g)(1(7יסודותיה של עבירה זו זהים ליסודות עבירת השעבוד המיני כפשע נגד האנושות לפי סעיף

הישראלי עבירות אשר משלימות את בדין דומה כי אף אם אין , בדומה לעבירה זו. לאמנת רומא

ף ראו דיון בסעי(הרי שהחפיפה קרובה מאוד , סמכותו של בית המשפט הבינלאומי באופן מוחלט

7)1)(g (לעיל.(


189

כפשע מלחמה זנות כפויה – xxii(-3)(b)(2(סעיף .לט

Article 8(2)(b)(xxii)-3 – War crime of enforced prostitution

Elements

1. The perpetrator caused one or more persons to engage in one or more acts

of a sexual nature by force, or by threat of force or coercion, such as that

caused by fear of violence, duress, detention, psychological oppression or

abuse of power, against such person or persons or another person, or by

taking advantage of a coercive environment or such person’s or persons’


2. The perpetrator or another person obtained or expected to obtain

pecuniary or other advantage in exchange for or in connection with the

acts of sexual nature.






המבצע גרם לאדם או למספר אנשים לעסוק פעם אחת או מספר פעמים במעשים .1

לחץ , מעצר, כורח, רה בשל פחד מאלימותבכוח או בכפייה שנוצ, בעלי אופי מיני

או על ידי ניצול , נגד אותו אדם או נגד אדם אחר, או שימוש לרע בכוח, פסיכולוגי

. או נגד אדם אשר אינו מסוגל מהותית להסכים לכך, כופהסביבה

קיבל או ציפה לקבל רווח כספי או רווח מסוג אחר בתמורה , או אדם נוסף, המבצע .2

.בעלי האופי המיני או בקשר למעשים




190


) g)(1(7יסודותיה של עבירה זו זהים ליסודות עבירת השעבוד המיני כפשע נגד האנושות לפי סעיף

דומה כי אף אם אין בחוק הישראלי עבירות אשר משלימות את , לעבירה זו בדומה. לאמנת רומא

ראו דיון בסעיף (הרי שהחפיפה קרובה מאוד , סמכותו של בית המשפט הבינלאומי באופן מוחלט

7)1)(g (לעיל.(

מלחמההריון כפוי כפשע – xxii(-4)(b)(2(סעיף .מ

Article 8(2)(b)(xxii)-4 – War crime of forced pregnancy

Elements

1. The perpetrator caused one or more women forcibly made pregnant, with

the intent of affecting the ethnic composition of any population or carrying

out other grave violations of international law.






ו בכפייה להריון תוך כוונה /המבצע כלא אישה אחת או מספר נשים אשר הוכנסה .1

ע על ההרכב האתני של אוכלוסייה כלשהיא או לצורך פגיעה חמורה אחרת להשפי

.בחוק הבינלאומי




191


לאמנת ) g)(1(7כפשע נגד האנושות לפי סעיף ןיריויסודותיה של עבירה זו זהים ליסודות כפיית הה

אין בחוק הישראלי עבירות אשר משלימות את סמכותו של בית המשפט , בדומה לעבירה זו. רומא

.הבינלאומי

כפשע מלחמה סירוס או עיקור בכפייה – xxii(-5)(b)(2(8 סעיף .מא

Article 8(2)(b)(xxii)-5 – War crime of enforced sterilization

Elements

1. The perpetrator deprived one or more persons of biological reproductive

capacity. 54

2. The conduct was neither justified by the medical or hospital treatment of

the person or persons concerned nor carried out with their genuine

consent. 55





54 The deprivation is not intended to include birth-control measures which have a non-permanent effect in practice.

55 It is understood that “genuine consent” does not include consent obtained through deception.


אין (המבצע שלל מאדם אחד או ממספר אנשים את היכולת הביולוגית להתרבות .1

).ית אמצעים למניעת הריון אשר שוללים את יכולת הרבייה באופן זמניזה כולל כפי


192

המעשה בוצע ללא שנתקיימה הצדקה רפואית הקשורה לטיפול תרופתי או לאשפוז .2

הסכמה (ות /קרבןוללא שניתנה הסכמה חופשית על ידי ה, ות/קרבןים ה/בו נתון

).חופשית אינה כוללת הסכמה שהושגה במרמה

. בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושכסוך המעשה היה קשור לס .3



לאמנת ) g)(1(7יסודותיה של עבירה זו זהים ליסודות כפיית סירוס כפשע נגד האנושות לפי סעיף

ן בחוק הישראלי עבירות אשר אי, פרט לעבירות התקיפה למיניהן, בדומה לעבירה זו. רומא

).לעיל) g)(1(7דיון בסעיף ראו (משלימות את סמכותו של בית המשפט הבינלאומי

כפשע מלחמהאלימות מינית – xxii(-6)(b)(2(8סעיף .מב

Article 8(2)(b)(xxii)-6 – War crime of sexual violence

Elements

1. The perpetrator committed an act of sexual nature against one or more

persons or caused such person or persons to engage in an act of sexual

nature by force, or by threat of force or coercion, such as that caused by

fear of violence, duress, detention, physiological oppression or abuse of

power, against such person or persons or another person, or by taking

advantage of a coercive environment or such persons' incapacity to give

genuine consent.

2. The conduct was of a gravity comparable to that of a grave breach of the

Geneva Conventions.






193




או גרם לאדם , המבצע ביצע מעשה בעל אופי מיני כלפי אדם אחד או מספר אנשים .1

אחד או למספר אנשים לקחת חלק במעשה בעל אופי מיני באמצעות שימוש בכוח

, או בכפייה כגון זו הנובעת מפחד מאלימות, או באמצעות איום בשימוש בכוח

או באמצעות , ות/קרבןדיכוי פסיכולוגי או ניצול עמדת כוח כלפי ה, מעצר, ושקע

.ות לתת הסכמה חופשית/קרבןניצול של אווירת כפייה או של חוסר יכולת ה

. 1949נבה משנת 'המעשה היה ברמת החומרה הדומה להפרה חמורה על אמנות ז .2

.ירההמבצע היה מודע לנסיבות העובדתיות שמהן נבעה חומרת העב .3




. לאמנת רומא) g)(1(7יסודותיה של עבירה זו זהים ליסודות אלימות מינית נגד האנושות לפי סעיף

ם אין בחוק הישראלי עבירות אשר משלימות את סמכותו של בית דומה כי אף א, בדומה לעבירה זו

).לעיל) g)(1(7ראו דיון בסעיף (הרי שהחפיפה קרובה מאוד , המשפט הבינלאומי באופן מוחלט

אזורים , ניצול נוכחות אזרח או אדם מוגן אחר כדי להפוך נקודות –) xxiii)(b)(2(סעיף .מג

כפשע מלחמה באייםחסינים מפני מבצעים צ, או כוחות צבאיים

Article 8(2)(b)(xxiii) – War crime of using protected persons as shields

Elements

1. The perpetrator moved or otherwise took advantage of the location of

one or more civilians or other persons protected under the international

law of armed conflict.

2. The perpetrator intended to shield a military objective from attack or

shield, favour or impede military operations.


194






המבצע העביר או ניצל באופן אחר את מיקומו של אזרח או מספר אזרחים המוגנים .1

.חמושיםעל ידי דיני המשפט הבינלאומי בסכסוכים

או לסייע או , י תקיפהמפנלהגן על מטרה צבאית ביצע את המעשה בכוונה המבצע .2

.פעולה צבאיתלעכב




.הישראלי עבירה דומהבדין אין

, יחידות וכלי רכב רפואיים ,ספקהא, התקפה מכוונת כנגד מבנים – )xxiv)(b)(2(8 סעיף .מד

נבה בהתאם למשפט 'וכוח אדם הנושאים את הסמלים המאבחנים של אמנות ג

כפשע מלחמההבינלאומי

Article 8(2)(b)(xxiv) – War crime of attacking objects or persons using the

distinctive emblems of the Geneva Conventions

Elements

1. The perpetrator attacked one or more persons, buildings, medical units or

transports or other objects using, in conformity with international law, a

distinctive emblem or other method of identification indicating protection

under the Geneva Conventions.


195

2. The perpetrator intended such persons, buildings, medical units or

transports or other objects so using such identification to be the object of

the attack.






או כלי תובלהיחידות רפואיות או , מבנים, או מספר אנשים, המבצע התקיף אדם .1

בסמל מובהק או , בהתאם למשפט הבינלאומי, אשר מסומנים, מטרות אחרות

.נבה'מוגן לפי אמנות ז סטושר אמורה לסמן על סטסימול אחרת אבשיטת

או מטרות אחרות המסומנים , כלי תובלה, יחידות, מבנים, המבצע התכוון שאנשים .2

. באופן זה יהיו מטרות התקיפה



נת רומא והדין הישראלי אמ


באמצעות , כשיטת לוחמה, שימוש מכוון בהרעבה של אזרחים –) xxv)(b)(2(8סעיף .מה

בכלל זה הכשלה מכוונת של אספקת משלוחי סיוע , להישרדותםמניעת אספקה חיונית

כפשע מלחמהנבה 'לפי אמנות ג

Article 8(2)(b)(xxv) – War crime of starvation as a method of warfare

Elements

1. The perpetrator deprived civilians of objects indispensable to their

survival.


196

2. The perpetrator intended to starve civilians as a method of warfare.






.המבצע מנע מאזרחים אספקה שבלעדיה לא יוכלו לשרוד .1

.המבצע התכוון להרעיב את האזרחים כשיטת לחימה .2

. בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושיה קשור לסכסוך המעשה ה .3




לכוחות הצבא הלאומי או 15גיוס או צירוף ילדים מתחת לגיל – )xxvi)(b)(2(סעיף .מו

כפשע מלחמהוחמה ניצול השתתפותם הפעילה בל

Article 8(2)(b)(xxvi) – War crime of using, conscripting or enlisting children

Elements

1. The perpetrator conscripted or enlisted one or more persons into the

national armed forces or used one or more persons to participate actively

in hostilities.

2. Such person or persons were under the age of 15 years.

3. The perpetrator knew or should have known that such person or persons

were under the age of 15 years.


197






הלאומיים או השתמש באדם חמושיםהמבצע גייס אדם או מספר אנשים לכוחות ה .1

.או מספר אנשים באופן פעיל בקרב

.שנים 15- פחות מהאדם או האנשים הללו היו בני .2

15- שאנשים אלו או איש זה הינם בני פחות מ, או היה צריך לדעת, המבצע ידע .3

.שנים




.אין בחוק הישראלי עבירה דומה

–) e)(2(8עד )c()2(8עיפים ס

, 8הראשון של סעיף וזהות לעבירות המנויות בחלק) e)(2(8עד ) c)(2(8העבירות המנויות בסעיפים

שאינו בינלאומי ועל כן מרכיבי העבירה הקשורים בסכסוך חמושתהיה בסכסוך אלא שתחולתן

1949נבה משנת 'ה לאמנות זכך שההפני(בינלאומי שונו באופן שיתאימו לסכסוך שאינו בינלאומי

ככל שהדין הישראלי תואם את העבירות המנויות בחלקו , ברם). אינה אחת ממרכיבי העבירות

) viii)(e)(2(8סעיף ). e(-ו) c( ואם את העבירות המנויות בתתי סעיפיםכך הוא ת, 8הראשון של סעיף

.להלן ונדון בו היחיד המנוסח באופן שונה ףהסעי הינו


198

מתן הוראה להעביר אוכלוסיה אזרחית ממקומה מסיבות – )viii)(e)(2(8סעיף .מז

הקשורות לסכסוך

Article 8(2)(e)(viii) – War crime of displacing civilians

Elements

1. The perpetrator ordered a displacement of a civilian population.

2. Such order was not justified by the security of the civilians involved or by

military necessity.

3. The perpetrator was in position to effect such displacement by giving such

order.






.המבצע הורה על העברת האוכלוסיה האזרחית .1

.הוראה זו לא מוצדקת בשל ביטחונם של האזרחים או על ידי צורך צבאי .2

.הוראההמבצע היה בעמדה שאפשרה לו לבצע העברת אזרחים זו על ידי מתן ה .3

. שאינו בינלאומי ובוצע במסגרתו חמושהמעשה היה קשור לסכסוך .4



פרט להבדלים הנובעים מכך שמדובר בסכסוך שאינו , )vii)(a)(2(8 ההבדל בין סעיף זה וסעיף

. הוא האפשרות שצורך צבאי יצדיק את ההעברה, נבה אינה חלה'ת זבינלאומי ועל כן תחולת אמנו

.הישראלי עבירה דומהבדין אין , בכל מקרה

סיכום: פרק שביעי

199

סיכום: ק שביעיפר

הסקירה דלעיל בחנה את מידת התאימות בין הדין הפלילי הישראלי ובין הדין הפלילי הבינלאומי

, חשובה שכן סקירה זו. הבינלאומימשפט הפלילי לידי ביטוי באמנת רומא של בית ה הבאשהיא כפי

וכמדינה המחזיקה באוכלוסייה תחת , המצויה בסכסוך חמוש עם שכנותיה, אזרחי מדינת ישראל

עלולים למצוא עצמם מואשמים בביצוע פשעים , נבה הרביעית'שלטון צבאי מכוח אמנת ז

.בינלאומיים

וכל עוד אין ישראל פועלת , אומיהמשפט הפלילי הבינלכל עוד מדינת ישראל אינה חברה בבית , אכן

הסיכון שיועמדו אזרחים ישראליים לדין , בבית המשפט הפלילי הבינלאומיבשטחי מדינה החברה

באם תחליט מועצת הביטחון להפנות , סיכון זה יהפוך לממשי ביותר, עם זאת. בפניו הינם נמוכים

, צטרף מי משכנותיה של ישראלאם ת, הדין המשפט הפלילי הבינלאומיעניין הקשור בישראל לבית

או אם תוכר , הדין המשפט הפלילי הבינלאומילבית , עמן היא נמצאת במצב של סכסוך אלים

. המשפט הפלילי הבינלאומיהרשות הפלסטינית כמדינה חברה בבית

בית לפיה לא תהיה ל, בית המשפטקמה לנאשם בפני העניינו של עקרון המשלימות בהגנה , כאמור

או אפילו אם נחקר בגין ביצוע , כות להעמיד לדין אדם אשר הועמד לדין במדינתוסמהמשפט

יכולה לקום אך ורק אם אכן קיימת עבירה מקבילה בדין זו הגנה , ברם. העבירה הנדונה במדינתו

עליה , בהנחה שמדינת ישראל תעדיף לשפוט נאשמים בפשעים בינלאומיים בעצמה, על כן. הישראלי

148.נחוצים כדי שתהיה התאמה בין הדין הישראלי והדין הפלילי הבינלאומיה לעשות את הצעדים

תוצאות המחקר דלעיל מצביעות על כך שעל מנת לתקן את החקיקה הישראלית באופן שתעמוד

הוספת עבירות ספציפיות אשר ) 1 :יש לערוך שלושה שינויים, בקנה אחד עם הנורמות הבינלאומיות

הוספת הקשר של פשע בינלאומי לעבירות אשר )2; תבחקיקה הישראליאינן מוגדרות כיום ככאלה

כבר קיימות בחקיקה הישראלית על מנת להתאים אותן למסגרת של פשע נגד האנושות או פשע

. קבועים באמנת רומאלעקרונות החוק העונשין הכללי והמקדמי של התאמת החלק ) 3; מלחמה

פשעים נגד האנושות בעונשין אשר יעסוק בפשעי מלחמה וראוי ליצור קודקס נפרד מחוק ה, לשיטתנו

כהכרזה דקלרטיבית החקיקה תשמש , כזהשיחקק קודקס אם ). סוג זה חל כבר לגבי רצח עםחוק מ(

ציות לחוק הפלילי הבינלאומי ולגבי מחויבותה לשמור על לשל ישראל מחויבותה כלפי העולם לגבי

חקיקה שכזאת תמקם את העבירות , מזאתרה ית. יסריות בכל הקשור לכוחה הצבאאמות מידה מו

ל עבירות על המשפט הבינלאומי באופן שיכרוך בקונטקס המתאים שו הנכונה המנויות בו במסגרת

אין זה מן המיותר להדגיש כי הגנת המשלימות תקום אך ורק אם אכן נתקיימה חקירה רצינית בעניינו של 148בהתחשב בפסקי . נענש באופן התואם את חומרת מעשיו, או לחלופין אם הועמד למשפט ואם נמצא אשם, הנאשם

כי פסקי דין שניתנו על ידי בתי המשפט הצבאיים נראה, הדין שניתנו על ידי טריבונלים בינלאומיים עד כהל "סא' התובע הצבאי הראשי נ 5/08מ (ר לאונרדו קוראה "ל עמרי ברבורג וסמ"בתקופה האחרונה בעניינם של סא

ובעניינם של שני חיילי גבעתי אשר גרמו לילד לפתוח תיקים אשר היה חשד כי , ))2010, פורסםטרם ( עמרי בורברג, הסוקרת את ההרשעה והעונש" הארץ"ראו כתבה מאתר ( הינם ממולכדים

ttp://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1199685.htmlh (ידי בית המשפט - ספק אם עונשים אלה יתפסו על .הולמתהבינלאומי ככאלה אשר עומדים בקריטריון של ענישה


200

כך . את המרכיבים המוסדיים והשיטתיים הנדרשים לביצוע העבירות במרכיבים הפיזיים שלהם

קיים הבדל נורמטיבי בין רצח , הישראליבעוד קיימת עבירת רצח במשפט , כפי שטענו לעיל, לדוגמה

אפילו לא מדובר ברצח (כחלק ממדיניות חמושיםובין רצח המבוצע בשיטתיות על ידי כוחות , יחיד

). עם גרידא

. ראוי להכיל עבירות אשר אינן קיימות כלל בדיני העונשין הישראליים בקודקס נפרד זה, בנוסף

מכילות מרכיבים ספציפיים ) 'להבדיל מתקיפה וכו(נויים או איסור על עי" אפרטהייד"עבירות כגון

ראוי שיקבלו , ועל מנת שניתן יהיה להעמיד בגינן לדין, אשר אינם קיימים באף עבירה בחוק העונשין

, חקיקת עבירות אלה במסגרת קודקס העוסק בפשעים בינלאומיים, יתרה מכך 149.ביטוי עלי חוק

בהן ניצול לשם מטרות אשר עלולות לחרוג מההקשר של יבטיח שלא ייעשה, במקום באופן מפוזר

. המשפט הבינלאומי הפלילי

ישנם מספר הבדלים לא מבוטל בין עיקרי , כפי שהראינו בחלק העוסק בחלק הכללי של דיני העונשין

חלקם של הבדלים אלה אינם . המשפט הפלילי הישראלי ובין עיקרי המשפט הפלילי הבינלאומי

אחריות , במיוחד ככל שהדבר נוגע לצדדים לביצוע עבירה, אך חלקם, ייםעקרוניים ומשמעות

הבדלים אלה עלולים להביא למצב בו . יכולים להיות בעלי משמעות רבה, מפקדים ולעבירות נגזרות

אך באופן שלא יאשר טענת משלימות כלפי בית המשפט הפלילי , אדם יימצא זכאי בישראל

יכול לגשר על הבדלים , אופן בלעדי במשפט בינלאומי פליליחקיקת קודקס העוסק ב. הבינלאומי

על ידי יצירת עיקרים למשפט פלילי בינלאומי שיתאימו לפשעים בינלאומיים מבלי שישפיעו , אלה

ראוי להחיל סבור כי אם המחוקק הישראלי אינו , כך. באופן ישיר על עיקרי החוק הפלילי הרגיל

ניתן יהיה להגביל , משותפת במסגרת החוק הפלילי הרגיל תאחריות בגין ביצוע פעילות עברייני

אשר יכול להיות שמטיבם מצריכים יצירת , אחריות מסוג זה אך ורק על פשעים בינלאומיים

החלה כזאת של החוק תאפשר למדינת ישראל . מסגרות שונות לאופי בו ניתן להטיל אחריות פלילית

ם תוך כדי הכרה בשוני המהותי שיש בין משפט להעמיד לדין נאשמים בביצוע פשעים בינלאומיי

.פלילי בינלאומי ומשפט פלילי מדינתי

הישראלי ובין המשפט הדין מטרת מחקר זה הינה לעורר דיון בשאלת הצורך להתאים בין

אנו תקווה כי זהו אך צעד במסע . ניהול דיון זהתשתית עיונית לצורך ולהעניק , הבינלאומי הפלילי

.יםוהבינלאומי יםמות בין האיסורים הפליליים הישראלימתמשך לקראת תאי

. שחקיקה כזאת מותנית בכך שהתנהגויות אלה נתפסות כעברייניות באופן כללי, כמובן 149

International board: H.E Judge Thomas Buergenthal Prof. M. Cherif Bassiouni Prof. Irwin Cotler Prof. Anne Bayefsky Prof. Laurence Boisson de Chazounes Prof. Christine Chinkin Prof. Marc Cogen Prof. Timothy McCormack Prof. Thomas Oppermann Prof. Steven Ratner Prof. Philippe Sands Prof. Torsten Stein Prof. Daniel Thurer Prof. Joseph Weiler Executive Committee: Prof. Frances Raday – Chair Prof. Ruth Lapidoth –Founding Chair Prof. Orna Ben-Naftali Prof. Yuval Shany Prof. Aeyal Gross Prof. Iris Canor Dr. Amichai Cohen

The Rome Statute of the

International Criminal Court and

Israeli Criminal Law

Complementarity and

Compatability

Yaniv Vaki

Noam Wiener

September 2011

ילארשיה ילילפה ןידהו אמור תנמא המאתהו...

Documents

Transcript of ילארשיה ילילפה ןידהו אמור תנמא המאתהו...