ÖNALIM HAKKINDAN FERAGAT VE HAKKI KULLANMAKTAN VAZGEÇME

ÖNALIM HAKKINDAN FERAGAT VE HAKKI KULLANMAKTAN VAZGEÇME

WAIVER OF PRE-EMPTION RIGHT AND RENOUNCEMENT OF ITS USE

PınarALTINOKORMANCI*

Özet: TMK md. 733/II hükmüne göre yasal önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme ise yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir. TMK md. 735/III hükmü gereği, anılan hüküm, sözleşmeden doğan önalım hakkından feragat ve bu haktan vazgeçmede de uygulama alanı bu-lacaktır. Bu çalışmada, hem yasal hem de sözleşmesel önalım hakkı bakımından feragatin ne şekilde yapılması gerektiği, feragatin şerhi-nin bir zorunluluk olup olmadığı ve şerh yapıldığı takdirde bunun ne gibi etkiler doğuracağı konuları ele alınmaktadır. Ayrıca önalım hakkı doğuran sözleşmenin, hakkın muhatabı tarafından haklı sebeple fes-hinin mümkün olup olmadığı hususu da incelenmektedir.

Anahtar Kelimeler: Önalım Hakkından Feragat, Önalım Hakkın-dan Vazgeçme, Feragatin Şekli, Feragatin Şerhi

Abstract: Under article 733/II of Turkish Civil Code, waiver of pre-emption right must be done in authentic form and must be an-notated in the land register. The beneficiary may renounce exerci-sing his or her statutory right of pre-emption in writing, before or after the occurrence of the pre-emption case. According to article 735/III of Turkish Civil Code, the abovementioned article will also be applied to contractual pre-emption rights. In this study, is discussed the issue of how should be done the waiver of pre-emption right in terms of both statutory and contractual pre-emption rights, and the necessity of its annotation. In addition, the question of the termina-tion of the contract based on justified motives is examined.

Keywords: Waiver of Pre-Emption Right, Renounce Exercising a Pre-Emption Right, the Form of Waiver, the Annotation of A Pre-Emption Right.

* Doç.Dr.,BilkentÜniversitesiHukukFakültesiMedeniHukukAnabilimDalı,[email protected],ORCID:0000-0003-2222-9941,MakaleninGönderimTarihi:04.12.2018,KabulTarihi:04.12.2018

266 Önalım Hakkından Feragat ve Hakkı Kullanmaktan Vazgeçme

Giriş

Önalımhakkı,malikinmalınıüçüncübirkişiyesatmasıyadaeko-nomikaçıdansatışaeşdeğerbirişlemyapmasıhalinde,haksahibinetektaraflıbiriradeaçıklamasıylamalınmülkiyetininkendisinedevriniistemeyetkisiverenbirhaktır.1

Taşınmazlarıkonuedinenönalımhakları,kaynağınısözleşmedeveyakanundabulabilir.Sözleşmeselönalımhakları,TMKmd.735veTBKmd.240-242hükümlerinetâbidir.Önalımsözleşmesiylekurulanönalımhakkıkişiselbirhaktır2veTBKmd.238gereğitapusicilineşerhedilebilir.Bunakarşılıkyasalönalımhakkı,TMKmd.732-734hüküm-lerinetâbiolup,kanungereğidoğar.Bunlarıntapusicilineşerhisözkonusudeğildir.3

Yasalönalımhakkı,paylımülkiyetetâbibirtaşınmazın4paydaş-larındanbirininpayınıüçüncübirkişiyesatmasıhalinde,diğerpay-daşlaraaynıkoşullarlabupayınalıcısıolmayetkisiverenbiryenilikdoğuranhaktır.5HernekadarTMKmd.732’de,“payıntamamenveyakısmenüçüncükişiyesatılması”ndanbahsedilsede,TBKmd.240’dadüzenlenensözleşmedendoğanönalımhakkıdikkatealınarak,eko-nomikbakımdansatışaeşdeğerişlemlerinyapılmasıhalindedeyasalönalımhakkınınkullanılabileceğikabuledilmektedir.6

Yasal önalımhakkı, taşınmazmülkiyetininkanundandoğankı-sıtlamalarından biridir. Bununla birlikte bunun ne tür bir kısıtlamaolduğu konusunda doktrinde görüş birliği yoktur. Bir görüşe göre,yasal önalımhakkı, kanungereği, özel bir işlemegerek olmaksızın,

1 A.LâleSirmen,EşyaHukuku,5.Baskı,Ankara2017,s.409;KemalOğuzman/ÖzerSeliçi/SaibeOktayÖzdemir,EşyaHukuku,19.Baskı,İstanbul2016,s.536;ŞükranTamanŞıpka,TürkHukukundaKanuniÖnalım (Şufa)Hakkı, İstanbul1994, s. 2 vd.; ÇiğdemKırca, “ÖnalımHakkı KonusundaMedeni Kanun’dakiDeğişiklikler”,ÖmerTeoman’a55.YaşGünüArmağanıCilt:II,İstanbul2002,s.1179;VedatBuz,YenilikDoğuranHaklar,Ankara2005,s.146.

2 Sirmen,s.412;FikretEren,BorçlarHukukuÖzelHükümler,Ankara2014,s.229.3 İsviçrehukukundadaaynışekildeyasalönalımhakkınıntapusicilineşerhedil-

mediğiyönündebkz.StephanieHrubesch-Millauer/BarbaraGraham-Siegentha-ler/VitoRoberto,Sachenrecht,Bern2017,s.276,n.06.240.

4 Taşınırlarınkonuolduğupaylımülkiyetteyasalönalımhakkısözkonusudeğil-dir.

5 Sirmen, s. 420;Oğuzman/Seliçi/OktayÖzdemir, s. 554;TamanŞıpka, s. 2vd.;Kırca, s.1179vd.;FikretEren,MülkiyetHukuku,Ankara2012,s.402.

6 Sirmen,s.420;Oğuzman/Seliçi/OktayÖzdemir,s.554.

267TBB Dergisi 2019 (141) Pınar ALTINOK ORMANCI

doğrudan doğruya taşınmazı satma yükümlülüğü doğurduğundan,birdoğrudanmülkiyetkısıtlamasıniteliğindedir.7Bunakarşılılıkdi-ğer görüş, yasal önalımhakkının, taşınmazmülkiyetinindolaylı birkısıtlamasıolduğunukabuletmektevebunundayanağıolarak,yasalönalımhakkının,birpaydaşınpayınıdevretmesineengelolmadığını(devirserbestisinidoğrudandoğruyakısıtlamadığını)belirtmektedir-ler.8Bunagöre,sadecepaydaşolmayanüçüncükişiyesatışyapılmasıhalinde,diğerpaydaşlarınönalımhakkınıkullanmaimkânıdoğarvebuhakkullanılmadıkçada,ortadabirkısıtlamayoktur.

Buhusustahangigörüşkabuledilirseedilsin,taşınmazmülkiye-tininbirkısıtlamasıolanönalımhakkı,maliktaşınmazınısatmayaka-rarverdiğindebazısorunlarıdaberaberindegetirebilir.Önalımhakkısahibininhakkınıkullanıpkullanmayacağı,önalımhakkınınkullanı-labileceğisüreninsonunakadarbeklemenindahaiyibirçözümolupolmayacağıveyataşınmazındoğrudanönalımhakkısahibinesatışınınmıtercihedilmesigerektiğigibimeseleler,önalımhakkındanferagatvehakkıkullanmaktanvazgeçmeninöneminiortayakoymaktadır.

I) ÖNALIM HAKKINDAN FERAGATSözleşmeözgürlüğüçerçevesindehemsözleşmeselönalımhak-

kından,hemdeyasalönalımhakkındanferagatetmekmümkündür.9 Önalımhakkındanferagat,hakkınkullanılmasındandeğil,kendisin-denvazgeçmedir.10Önalımhakkındanferagatilesadecebelirlibirki-şiyekarşı,yadabelirlibirsatışiçindeğil,haktansüreklibirbiçimdevazgeçmeanlaşılmaktadır.11Böyleceferagat,önalımhakkınınsürekli

7 Sirmen,s.420;Aynıyöndebkz.MustafaAlperGümüş,TürkMedeniKanunu’nunGetirdiğiYeniŞerhler,İstanbul2007,s.125ves.127;HeinzRey,DieGrundlagendesSachenrechtsunddasEigentum,BandI,Bern2007,n.1215.

8 Oğuzman/Seliçi/OktayÖzdemir,s.556;Eren,Mülkiyet,s.401;ArthurMeier-Hayoz,BKZGB,art.682,n.35,36.

9 Paul-Henri Steinauer, “La renonciationaudroitdepréemptionouà sonexeri-ce”, in:Lesdroitsd’emption,depréemptionetderéméré-Questionspratiquesetd’actualité,2017HelbingLichtenhahn,Bâle,Facultédedroitdel’UniversitédeNeuchâtel,Neuchâtel,ss.101-124,s.103.

10 Paul-HenriSteinauer,Lesdroitsréels,TomeII,Berne2002,s.170,n.1793a;TamanŞıpka,s.162.Yazarönalımhakkındanferagati,hakkınkullanımındanferagattenayırmakiçin“mutlakferagat”olaraknitelendirmektedir.Benzerşekildebkz.Fik-retEren,“TürkMedeniKanunu’naGöreYasalÖnalımHakkı”,Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,C.XII,Y.2008,Sa.1-2,s.125.

11 Kırca,,s.1187vd.


olarakortadankalkmasısonucunudoğurur.Bunakarşılıkbirdiğergörüşe göre, (yasal) önalım hakkından gelecekteki bütün satımlariçinvazgeçmededahi,hakkınkullanılmasındanvazgeçmedeolduğugibi bir “sona erdirme” değil, “etkisizleştirme” amacımevcuttur.12 Bunagörehakkın tamamenortadankalktığıkabuledilecekolursa,vazgeçenpaydaşınpayınıdevrihalinde,devralanındayasalönalımhakkındanyoksunolmasıgerekirdi;oysadevralanındayasalönalımhakkından yoksun olabilmesi, TMKmd. 733/II’de öngörülen şerhilesağlanmaktadır.Kanaatimizceferagatte,birpaydaşınkendiöna-lımhakkındanvazgeçmesisözkonusudur,dolayısıylakendipayınıbaşkasınadevrettiğindeyenipaydaşınyasagereğiönalımhakkınasahipolmasısondereceolağandır;aksiancakşerhilemümkündür.Nitekimyenipaydaşınsahipolduğuönalımhakkı,onunortaklıksı-fatınabağlıolarak,doğrudankanundandoğanbirhaktır.13Birbaşkaifadeyleburadakişininkendihakkınısonaerdirmesisözkonusudur,budurumu“etkisizleştirme”olarakifadeetmeyegerekolmadığıdü-şüncesindeyiz.

A) Sözleşmesel önalım hakkından feragat

1) Feragatin hukuki niteliği ve görünüm biçimleriSözleşmeselönalımhakkındanferagatinhukukiniteliğikonusun-

da doktrinde farklı görüşlermevcuttur. Bu görüşlerden ilkine göresözleşmesel önalımhakkından feragat, ancak bir ibra sözleşmesi ilemümkündür.14Bunagöre,önalımsözleşmesi,şartabağlıbirsatımsöz-leşmesidirveönalımhakkısahibideşartabağlıolarakbiryükümlülükaltınagirdiğinden,tektaraflıvazgeçmemümkündeğildir.15Bunakar-şılıkdiğergörüşegöre16ise,önalımhakkıtaraflarınanlaşmasıylaoldu-ğukadar,önalımhakkısahibinintektaraflıiradeaçıklamasıylaveyaistisnaihallerdeönalımhakkıtanıyanıntektaraflıiradeaçıklamasıylaortadankaldırılabilir.

12 Gümüş,s.143.13 Buz,s.433.14 Meier-Hayoz,BernerKommentar,DasGrundeigentumII,art.680-701ZGB,Bern

1975,art.681,n.324.15 Meier-Hayoz,BKZGB,art.681,n.324.16 JonasRüegg,RechtsgeschäftlicheVorkaufsrechtanGrundstücken,Zürich/Bale/

Genève2014,s.83,n.237vd.


Öncelikleönalımhakkısahibiveönalımhakkıtanıyan,karşılık-lıanlaşarakönalımhakkınıkaldırabilirler.Busözleşme,İBKmd.115(TBKmd.132)’deyeralanibrasözleşmesihükümlerininkıyasenuy-gulanmasıneticesindeherhangibirşeklebağlıolmaksızınyapılabilir.17 Ancakönalımhakkı,geciktiricişartabağlıbiryenilikdoğuranhakol-duğundan,haksahibibuhaktanvazgeçmekiçinbiranlaşmayapmakzorundadeğildir.Biryenilikdoğuranhaktanvazgeçme,haksahibinintektaraflıiradeaçıklamasıylamümkündür.18

Ayrıca istisnai olarak, önalım hakkı tanıyanın (malikin) iradeaçıklamasıyladaönalımhakkınınortadankaldırılabileceğiilerisürül-mektedir.Bunagöreönalımsözleşmesisürekliborçilişkisiniteliğindeolmamasına rağmen,hakkı tanıyanındevamlılıkgösterenyükümlü-lüğünedeniyle,süreklilikniteliğinihaizbirunsurubarındırmaktadır.Öğretiyeveiçtihatlaragöreyalnızcasürekliborçilişkilerideğil,sürek-lietkidoğuranbenzersözleşmelerindehaklısebeplefeshimümkünolduğundan,önalımhakkıtanıyanmalikinönalımsözleşmesinihaklısebeplefeshetmesimümkünolmalıdır.19

İlerisürülenherüçsonaermetürüayrıayrıdeğerlendirildiğinde,öncelikleönalımsözleşmesitaraflarınınanlaşaraksözleşmeyivesöz-leşmedendoğanhakkıortadankaldırmalarınınherzamanmümkünolduğusöylenebilir.Buradakanaatimizcebirikalesözleşmesimevcut-tur.İkalesözleşmesi,taraflarınaralarındakibirhukukiilişkiye,çoğuzamansözleşmeilişkisinesonverdikleribirsözleşmedir.20Bunakarşı-lıkibrasözleşmesi,alacaklıveborçluarasındakurulanvealacaklınınborçludanolanbiralacağınıkaldıranveyaazaltansözleşmedir.21İbra,alacakhaklarınaözgübirtasarrufişlemidir,22oysaönalımhakkıbirye-

17 Rüegg,s.83,n.238.18 Rüegg,s.83,n.239;Paul-HenriSteinauer,“Larenonciationaudroitdepréemption

ouàl’exercicedecedroit”,in:Jusletter12.März2007,n.21;Buz,s.432.19 Rüegg,s.83,n.244.20 PierreTercier/PascalPichonnaz/MuratDevelioğlu,BorçlarHukukuGenelHü-

kümler,İstanbul2016,s.455,n.1467;KemalOğuzman/TurgutÖz,BorçlarHu-kukuGenelHükümler,C.I,İstanbul2016,s.537vd.:Yazarlar,ikalesözleşmesini,taraflarınborçilişkisinisonaerdirmekiçinyaptıklarıanlaşmaolaraktanımlamak-tadırlar.Benzerşekildebkz.FikretEren,BorçlarHukukuGenelHükümler,Anka-ra2017,s.1284.

21 Tercier/Pichonnaz/Develioğlu,s.454,n.1463;Eren,BorçlarGenel,s.1296;Oğuz-man/Öz,s.542vd.

22 Tercier/Pichonnaz/Develioğlu,s.456,N.1474;Oğuzman/Öz,s.544vd.


nilikdoğuranhakniteliğindedir.Buçerçevededeğerlendirildiğinde,önalımsözleşmesitaraflarınınanlaşmasıylaönalımhakkınınkaldırıl-ması,ibrasözleşmesindenziyadeikalesözleşmesiolarakdeğerlendi-rilmelidir.

İkinciolarak,önalımhakkınınbiryenilikdoğuranhakolmasıne-deniyle,haksahibinin tek taraflı iradeaçıklamasıylabuhaktanvaz-geçmesimümkünolmalıdır.23Alacakhaklarındanfarklıolarak,yenilikdoğuranhaklardahakkınkullanılıpkullanılmayacağıhususundatekyetkilikişihaksahibidir.Haksahibi,hakkıkullanırkenmuhatabıniş-birliğineihtiyaçduymazken,haktanferagatetmekiçinonunolurunualmasıgerekmemelidir.Ayrıcahaksahibinintektaraflıferagatimuha-tabındurumunukötüleştirmeyeceğinden,muhatabınkorunmasıihti-yacıdayoktur.24Nitekimburadaönalımhakkı sahibinin şartabağlıolarakbiryükümlülükaltınagirdiğindenbahsedilemez.Ziraburadasözkonusuolangeciktiricişart,malikintaşınmazınısatmasıdır.Oysaönalımhakkını tanıyanmalik taşınmazını satsa (yani şartgerçekleş-se)bile,önalımhakkısahibibuhakkınıkullanmakzorundadeğildir.Önalımhakkısahibi,ancakbuhakkıkullandığı takdirdeönalımbe-deliniödemekleyükümlüdür.25Bunedenleönalımhakkısahibinasılhareketsizkalarakhakkısonaerdirmeimkânınasahipse,tektaraflıbiriradeaçıklamasıyladabuhaktanvazgeçmesimümkünolmalıdır.

Sonolarak,haklısebeplerinvarlığıhalinde,önalımhakkıtanıyanmalikin tek taraflı irade açıklamasıyla önalım hakkını ortadan kal-dırabilmesimümkünolmalımıdır?Busoruyayanıtvermedenönce,önalımhakkıdoğuransözleşmeninsürekliborç ilişkisidoğurupdo-ğurmadığı incelenmelidir. Öğretide savunulan ve özellikle İsviçreFederalMahkemesi’ncebenimsenengörüşegöre,birborç ilişkisindekarakteristikediminifasızamanayayılmışvebuediminkapsamı,an-cakifasüresinebağlıolarakbelirlenebiliyorsa,yaniifasüresiarttıkça,karakteristikedimintoplammiktarıdaartışgösteriyorsa,birsürekli

23 Buz,s.422vd.;MelihaSerminPaksoy,ZamanaşımındanFeragat,İstanbul2012,s.12.

24 Buz,s.422vd.25 Bunedenledoktrindeçeşitliyazarlarönalımhakkıdoğuransözleşmeyi“çiftşarta

bağlısatış”olaraknitelendirmektedirler:Bkz.Meier-Hayoz,BKZGB,art.681,n.46vd.;TamanŞıpka,s.25.


borç ilişkisi sözkonusudur.26Önalımhakkıdoğuran sözleşmeyide-ğerlendirdiğimizde, bunun sürekli borç ilişkisi doğurmadığı açıktır.Ziraönalımhakkıbelirlibirsüreiçintanınmışolmaklabirlikte,süre-ningeçmesinebağlıolarakkarakteristikediminkapsamındaherhangibirartışmeydanagelmemektedir.

Önalımhakkısözleşmesi,yenilikdoğuranbirhakkındoğumunayolaçansözleşmedir.Kanaatimizcebusözleşmeyisürekliborçilişkisibenzeribirsözleşmeolarakdeğerlendirmekdemümkündeğildir.Sü-rekliborçilişkisibenzerisözleşmelerde,karakteristikediminifasıbirzamansürecineyayıldığıhalde,ediminkapsamınınbelirlenmesindezaman faktörü etkili olmamaktadır.27 Oysa önalım hakkı sözleşme-sinde,herhangibirediminifasınınzamanayayıldığındanbahsetmekmümkündeğildir.Buradasözkonusuolansüre,tanınanyenilikdo-ğuran hakkın hangi süre içinde kullanılabileceğinin tespitine yarar.Bu nedenle önalım hakkı tanıyanmalikin, sözleşmeyi haklı sebeplefeshedebileceğiyönündekigörüşekatılmıyoruz.Kanaatimizceönalımhakkıdoğuransözleşmebakımındanböylebirihtiyaçtandabahsedi-lemez.Olsaolsa,sözleşmeninyapıldığısıradakişartlarınsonradanön-görülemeyecekşekildedeğişmesivebununneticesinde,önalımhak-kınınbelirlenenşartlaraltındakullanılmasınakatlanmasınımaliktenbeklemeninmümkünolmadığıhallerde,işlemtemelininçökmesindenbahsedilebilir.BudurumdamalikinTBKmd.138hükmündenyarar-lanarak hâkimden uyarlama talep etme, bununmümkün olmamasıhalindesözleşmedendönmehakkınasahipolduğukabuledilmelidir.

2) Önalım hakkından feragatin şekli ve tapu sicilinde şerhiSözleşmesel önalım hakkından feragate ilişkin olarak TMKmd.

735/III,yasalönalımhakkınınkullanılmasınavevazgeçmeye ilişkinhükümlerinsözleşmedendoğanönalımhakkındadauygulanacağını

26 MarieNoëlleVenturi-Zen-Ruffinen,,Larésiliationpourjustesmotifsdescontratsdedurée,Zurich-Bâle-Genève2007,s.18vd;PınarAltınokOrmancı,SürekliBorçİlişkilerininHaklıSebepleFeshi,İstanbul2011,s.13vd.BuyöndeİsviçreFederalMahkemesi’ninilkekararıiçinbkz.ATF128III428,JdT2005I284.

27 AltınokOrmancı,s.32.Sürekliborçilişkisibenzerisözleşmelereverilebilecekentipikörnek,esersözleşmesidir.Esersözleşmesindeyüklenicininediminiifasıbirzamansürecineyayılırken,zamangeçtikçeediminkapsamınınartışgösterdiğin-denbahsedilemez.


düzenlemektedir.28TMKmd.733/IIise,yasalönalımhakkınailişkinolarak,“Önalımhakkındanferagatinresmişekildeyapılmasıvetapukütüğüneşerhverilmesigerekir”hükmünüiçermektedir.

Bu hükmün sözleşmesel önalım hakkına uygulanması, pek çokmeseleyideberaberindegetirmektedir.İlkmesele,feragatinresmişekilşartınatâbiolmasıdır.Sözleşmeselönalımhakkınınkurulmasıiçinadiyazılışekilyeterliolduğuhalde,buhaktanferagatinTMKmd.735/IIIatfıgereğiresmişekilşartınabağlanmasınınhiçbirgerekliliğiyoktur.29 Kurulmasıdahahafifşekilşartınabağlanmışolanönalımhakkındanferagatetmenindahasıkışekilşartınatâbiolmasıhaklıeleştirilerema-ruzkalmıştır.30Özelliklesözleşmeselönalımhakkınıntaşınmazmülki-yetinegetirilenyasalbirkısıtlamaolmamasınedeniyle,feragatinresmişekildeyapılmasıgerekliliği(TMKmd.731/II)deortayaçıkmaz.

İkinci sorunlu mesele ise, feragatin şerh edilmesi hususudur.İMK’dayasalönalımhakkındanferagatiçinşerhbirzorunlulukdeğil,birolanakolarakdüzenlenmiştir.OysaTMKmd.733/IIhükmününlafzınagöre,yasalönalımhakkındanferagatinresmişekildeyapılmasıvetapukütüğüneşerhverilmesibirzorunlulukolaraköngörülmekte-dir.31 32Bunagöreönalımhakkındangeçerlibirşekildeferagatedebil-mekiçinresmişekilşartınısağlayanbirsözleşmeyeterliolmayacak,aynızamandabusözleşmenintapusicilineşerhigerekecektir.Buhü-kümçerçevesindeşerhin,feragatinsonuçdoğurmasıiçintamamlayıcı

28 Belirtmekgerekirki,İsviçreMedeniKanunu’ndabuyöndebirdüzenlemebulun-mamaktadır.

29 Aynıyöndebkz.BarışDemirsatan,“TaşınmazlaraİlişkinOlarakTanınanSözleş-medenDoğanÖnalımHakkı”,Prof.Dr.ÖzerSeliçi’ninAnısınaArmağan,Bahçe-şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,C.11,Sa.145-146,905-946,s.938.

30 Buz,s.432;Demirsatan,s.938.31 YasalönalımhakkındanferagatidüzenleyenTMKmd.733/II’ningerekçesiince-

lendiğinde,öngörülendüzenlemenin İMK’nın1991yılındayapılandeğişiklikleyürürlüktenkalkan682/IIImaddesindenalındığınınifadeedildiğigörülmekte-dir. Sözü edilenmadde, İMK’da 1991 yılında yapılan değişiklikten sonra 681bmaddesiolarakyenidendüzenlenmiştir.İMKmd.681b/Ihükmünegöre,“Birya-salönalımhakkınıkaldıranyadadeğiştirenanlaşmanıngeçerliliği,resmişekildeyapılmasınabağlıdır.Önalımhakkıbirbaşkataşınmazınmalikineaitolduğunda,yapılan anlaşma tapu kütüğüne şerh verilebilir”. Belirtmek gerekir ki, buradaönalımhakkının“birbaşkataşınmazınmalikineaitolması”ifadesiyle,paylımül-kiyetpayınıdataşınmazolarakkabuledenİMKmd.655/IIb.4hükmüneyollamayapılmaktadır.Bkz.Gümüş,Şerhler,s.148vd.

32 Buz,s.431.


birolguolaraköngörüldüğüifadeedilmektedir.33KanaatimizceTMKmd. 733/II hükmünde şerhin bir zorunluluk olarak düzenlenmesi,İMKmd. 681b’denönceyürürlükteolan İMKmd. 682/III’ünyanlıştercümesinedayanmaktadır.34İMK’dayasalönalımhakkındanferagatiçinbilebirzorunlulukoluşturmayanşerhin,TMKmd.735/III’ünatfıgereğiTürkhukukundasözleşmeselönalımhakkındanferagatiçinbirzorunlulukteşkiletmesi,hukukibirtemeldenyoksundur.

Önceliklebelirtmekgerekirki,birsözleşmeningeçerliolarakso-nuçdoğurmasınınşerhedilmesikoşulunabağlanması,hukukumuzayabancıbirdurumdur.35Kaldıkisözleşmeselönalımhakkındanfera-gatte,feragatilehaksonaereceğindenşerhegerekdeyoktur.Buso-nucuaçıklamakbakımındansözleşmeselönalımhakkını,yasalönalımhakkıilekarşılaştırarakelealmaktafaydavardır.

Yasalönalımhakkıkanundandoğanbirmülkiyetkısıtlamasıteş-kilettiğihalde,sözleşmeselönalımhakkındabudurumsözkonusudeğildir.Yasalönalımhakkındanferagatte,şerhinetkileridoktrindetartışmalı36olmaklabirlikte,haktanferagatedeninpayınıdevretmesihalinde,şerhneticesindepayıdevralandaönalımhakkındanyoksunolacaktır. Bir başka ifadeyle, yasal önalımhakkından feragatin şer-

33 Gümüş,s.149.34 AynıyöndeGümüş,s.149.Buçerçevedeyazar,Türkhukukundayasalönalım

hakkındanferagatinresmişekildeyapılmasıgerektiğini,bununlabirlikteferagatanlaşmasınınşerhininsadecetaraflarcakararlaştırıldığıtakdirdesözkonusuola-cağınıkabuletmekgerektiğinibelirtmektedir.

35 Benzerşekildefinansalkiralamasözleşmeleribakımındanşerhin,busözleşmeningeçerliliğine etkisinin olup olmadığı hususu tartışmalara yol açmıştır. FinansalKiralama,FaktoringveFinansmanŞirketleriKanunumd.22/I,finansalkiralamasözleşmesininkonusunutaşınmazmallarınoluşturduğudurumlarda,sözleşme-nin,taşınmazınbulunduğutapukütüğününşerhlerhanesineşerhedileceğiniön-görmektedir.Benzerniteliktebirhüküm,mülgaFinansalKiralamaKanunumd.8’deyeralıyordu.Buçerçevededoktrindebirgörüş,finansalkiralamasözleşme-si tapukütüğüne şerh edilmedikçe sözleşmenin şekle aykırılıknedeniylekesinhükümsüz olacağını ileri sürmekte; diğer görüş ise şerhin kurucu bir işlevininolmadığını,bununsadecesözleşmekonusumalüzerindeayniniteliktehakkaza-nacakolanüçüncükişileriniyiniyetiniortadankaldıracağınısavunmaktadır.Yar-gıtaydabuhusustaşerhinsözleşmeningeçerliliğibakımındandeğil,sözleşmeninüçüncükişilerekarşıetkidoğurabilmesibakımındangerekliolduğunukabuledergözükmektedir.Buhusustakitartışmalarveayrıntılarıiçinbkz.ArifBarışÖzbi-len,SözleşmelerinŞekliveŞekilYönündenHükümsüzlüğü,İstanbul2016,s.322vd.BuhusustakiYargıtaykararlarıvedeğerlendirilmeleriiçinbkz.aynıyazar,s.323vd.,dipnot975.

36 Sözkonusutartışmalariçinbkz.aşağıdas.11vd.


hi,budurumunferagatedenpaydaşıncüzihaleflerinekarşıdailerisürülebilmesinisağlar.37Oysasözleşmeselönalımhakkındanferagat-tedurumfarklıdır.TBKmd.239gereği,aksineanlaşmaolmadıkça,sözleşmedendoğanönalım,alımvegerialımhaklarıdevredilemez,ancakmirasyoluylageçer.Ancakönalımhakkısahibibuhakkındanferagatettiğitakdirde,hakkesinolaraksonaereceğinden,necüziha-leflerin,nedeküllihaleflerinönalımhakkınasahipolmasısözkonu-suolacaktır.Yanisözleşmeselönalımhakkındanferagatedilmesiylehak sona erecek, şerhdeyolsuzlaşacaktır.Yolsuzhalegelen şerhingenel hükümler çerçevesinde terkini mümkün iken, feragatin şerhedilmesiniaramanınanlamsızolduğuortadadır.Bunedenleferagatişleminin şerhininherhangi bir faydası yoktur.38Üstelik tapu sicili-ne şerh edilmemişolanönalımhakları bakımından, bu anlamsızlıkdahadabelirginhalegelmektedir.Önalımhakkınınkendisi tapudaşerhedilmemişken,buhaktanferagatişerhkoşulunabağlamakaklauygundeğildir.BunedenleTMKmd.735/IIIatfıgereğisözleşmedendoğanönalımhakkındadagündemegelen“haktanferagatinşerhi”,sözleşmeselönalımhakkınınniteliğineuygundüşmediğiiçinuygu-lanmamalıdır.

Budeğerlendirmelerçerçevesinde,sözleşmeselönalımhakkındanbirsözleşmeileveyahaksahibinintektaraflıiradeaçıklamasıilefera-gatedilebilmeli,feragatsözleşmesindeveyaferagatbeyanındaresmişekilşartıaranmamalıdır.Zirakurulmasıbileadiyazılışekletâbiolan(TBKmd.237) sözleşmeselönalımhakkından feragatte resmi şeklinaranmasındaherhangibirmenfaatyoktur.BununlabirliktebelirlibirsatıştayasalönalımhakkındanvazgeçmeninyazılışekildeyapılmasıgerektiğiniöngörenTBKmd.733/II,c.2buradauygulamaalanıbula-bilir.Gerçektendeadiyazılışekildekurulanönalımsözleşmesindenferagatindeaynışekildeyapılması,feragatedeninmenfaativeispatkolaylığıaçısındanuygunolacaktır.AyrıcaçalışmamızınII.kısmındagörüleceğiüzere,belirlibirsatıştasözleşmeselönalımhakkındanvaz-geçmededeyineTBK735/III’ünatfıgereğiadiyazılışekilşartıarana-cağından,haktantamamenferagatetmedeaynışekilşartınınaranmasıyerindeolacaktır.

37 Buz,s.435.38 Buz,s.436;Demirsatan,s.938.


Diğer taraftan, sözleşmeden doğan önalım hakkından feragatinşerhigereksizdir.Sözleşmeselönalımhakkışerhedilmişise,buhaktanferagat sonucundaşerhdeyolsuzhalegeleceğinden terkinedilmesimümkünolacaktır.Şerhedilmemişönalımhakkıbakımındandafera-gatintapuyaşerhettirilmesigibianlamsızbirzorunlulukdakalmaya-caktır.KanaatimizceTMKmd.735/IIIhükmününamacı,yasalönalımhakkındanferagateilişkindüzenlemeleriniteliğineuygundüştüğüöl-çüdesözleşmeselönalımhakkınauygulamaktır.BunedenleTMKmd.733/IIhükmüneyapılanyollama,hükümdeaçıkçaifadeedilmesede,maddenin kıyasen uygulanmasına yöneliktir. Yasal önalım hakkın-danferagattearananresmişekilveşerhşartları,sözleşmeselönalımhakkından feragatinniteliğineuygundüşmediğinden, zorunlubirerunsur olarak aranmamalıdır. Ayrıca kanun koyucunun bu konuyaaçıklıkgetirerekTMKmd.735/IIIhükmünü“…kıyasensözleşmedendoğanönalımhakkındadauygulanır”şeklindedüzenlemesiyerindeolacaktır.

B) Yasal önalım hakkından feragatYasalönalımhakkı,özelhukuktandoğanbirhakolmasınedeniy-

le,buhaktan feragat etmekmümkündür.Buhaktan tamamen (tümpaydaşlariçinvetümpaydaşlarakarşı)feragatedilebileceğigibi,kıs-men(sadecebelirlipaydaşlarakarşı)feragatdesözkonusuolabilir.39

YasalönalımhakkındanferagatidüzenleyenTMKmd.733/II,buhaktanferagatinresmişekildeyapılmasıvetapukütüğüneşerhveril-mesigerektiğiniöngörmektedir.Buçerçevedeöncelikleyasalönalımhakkındanferagatintektaraflıbiriradeaçıklamasıylayapılıpyapıla-mayacağısorusucevaplandırılmalıdır.TMKmd.733/IIhükmündebuhusustabiraçıklıkolmasada,taşınmazmülkiyetininkanundandoğankısıtlamalarıileilgiliolarakTMKmd.731/II,“Bukısıtlamalarınorta-dankaldırılmasıveyadeğiştirilmesi,buna ilişkin sözleşmenin resmişekildedüzenlenmesinevetapukütüğüneşerhverilmesinebağlıdır”hükmünüiçermektedir.Sözkonusuhükümdeyeralansözleşmeifa-desi,yasalönalımhakkındanferagatintektaraflıiradeaçıklamasıylayapılamayacağını ortaya koymaktadır. Oysa yasal önalım hakkı bir

39 HeinzRey/Lorenz,Strebel,BaslerKommentarZGB II,Art. 681b,n.1ven. 2, 5.Auflage,Ed.Honsell-Vogt-Geiser,Basel2015.


yenilikdoğuranhakolduğundan,buhakkıkullanıpkullanmamakta-mamenhaksahibinintakdirindeolmalıdır.Yasalönalımhakkısahi-binintektaraflıolarakbuhaktanferagatedememesivediğerpaydaş-larlabirsözleşmeyapmakzorundabırakılması,geçerlibirgerekçedenyoksundur:40BununlabirlikteTMKmd.733/IIvemd.731/IIdikkatealındığında,kanunkoyucununferagat içinbirsözleşmeyapılmasınıaradığıaçıktır.Feragat işlemi,de lege lata ancaksözleşme ilegerçek-leştirilebildiğinden,buradaöncelikleferagatsözleşmesininnasılyapıl-masıgerektiğielealınacaktır.

1) Feragatin tâbi olduğu şekilPaylı mülkiyette, bir paydaşın yasal önalım hakkından feragat

etmesi,ancakbirsözleşmeşeklindeyapılabilir.41TMKmd.733/II’deyasalönalımhakkındanferagat içinresmişekilşartındanbahsedilsede, sözleşme yapılması gerekliliği açıkça yer almamaktadır. Bunun-labirlikteyukarıdadaifadeedildiğigibiTMKmd.731/II, taşınmazmülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamalarının sözleşmeyle ortadankaldırılabileceğiniveyadeğiştirilebileceğiniöngörmektedir.Sözleşme,buhaktanferagatedenpaydaşilediğerpaydaşlararasındayapılır.Fe-ragatsözleşmesiivazsızolarakyapılabileceğigibi,birivazkarşılığındayapılmasıdamümkündür.42

Yasal önalım hakkından feragat için TMK md. 733/II’nin ön-gördüğüresmişekilşartı,feragatingeçerliolabilmesiiçinarananbirzorunluluktur.43Busözleşme içinresmişekilzorunluluğu, İMKmd.681b/I’dedeyeralmaktadır.İsviçredoktrinindebirgörüşegöre,İMKmd.680/IIhükmüileuyumiçerisindeolan44buresmişekilşartı,öna-

40 Buz,s.431vd.Yazaragöreresmişekletabibirferagatsözleşmesiileferagatede-nindüşünmeyesevkedileceğidüşüncesi,feragatinsözleşmeileyapılmasınınde-ğil,olsaolsaresmişekilzorunluluğunungerekçesinioluşturabilir.Aynıamaca,önalımhakkısahibininferagatiradesiniresmişekildeaçıklamasınınöngörülmesiileulaşılabilirdi.

41 Gümüş,Şerhler,s.144;Oğuzman/Seliçi/OktayÖzdemir,s.563;Sirmen,s.424.42 Steinauer,Renonciation,s.107.43 NitekimTMKmd.733/II’ningerekçesinegöre,önalımhakkındanferagatvehak-

kıkullanmaktanvazgeçmesözleşmeleriiçinarananresmiveadiyazılışekilşart-ları,birergeçerlilikşeklidir.

44 İMKmd.680/II’yegöre,taşınmazmülkiyetininkanundandoğankısıtlamalarıan-cakresmişekildeyapılanbirsözleşmevebununtapukütüğüneşerhedilmesiileortadankaldırılabilirveyadeğiştirilebilir.


lımhakkındanferagatetmekisteyenpaydaşıdüşünmeyesevketmekveonukorumakamacıylagetirilmiştir.Resmişekilşartınıyerinegetir-meklegörevlimemur,önalımhakkındanferagatetmekisteyenpayda-şa,feragatinkesinbirişlemolduğunuveyakındagerçekleşmesiöngö-rülenbirönalımolayıvarsabile,bundanbağımsızolarakileriyeetkilitümsatışlardasonuçdoğuracağınıaçıklamaklayükümlüdür.45

OysaTürkdoktrininde,yasalönalımhakkındanferagatiçinTMKmd.733/2’deyeralanresmişekilşartınabağlıbirsözleşmeyapılmasızorunluluğu,pekçokeleştiriyemaruzkalmıştır.Öncelikle,yukarıdadaifadeedildiğiüzere,biryenilikdoğuranhakolanyasalönalımhak-kından,tektaraflıolarakferagatedilebilmesigerektiğiilerisürülmüş-tür.Bunagöre,feragatiçinbirsözleşmeninaranması,ancakkarşıtara-fınkorunmasıgerekenbirmenfaatiolsaydıgerekliolurdu.46Feragatinsözleşme ile yapılması arandığında, feragat edenin tek taraflı iradeaçıklamasısonuçdoğurmayacak,üstelikmuhatabınsusmasıdazımnikabulolarakdeğerlendirilemeyecektir.ZiraTMKmd.733/IIhükmü-negöre,feragatsözleşmesiresmişekildeyapılmalı,dolayısıylaherikitarafiradeleriniaçıkçabeyanetmelidir.47TürkdoktrinindeTMKmd.733hükmünüeleştirenbirbaşkagörüşegöre ise,yasalönalımhak-kının kaldırılmasına ilişkin anlaşma sadece taraflar arasında geçerliolmaküzereyapıldığındaşekilsizolarakdahiyapılabilmeli,ancakfe-ragatinüçüncükişileribağlamasıamaçladığında,yanişerhyapılmasıgerekenhallerdesözleşmederesmişekilşartınauyulmalıdır.48

Kanaatimizcedeyasalönalımhakkınınbiryenilikdoğuranhakol-masınedeniyle,tektaraflıiradeaçıklamasıylabuhaktanferagatmüm-künolmalıdır.Ancakde lege lata,TMKmd.733/IIveTMKmd.731/IIkarşısındabununmümkünolmadığıaçıktır.49Sözkonusuhükümgereğiancakferagatedenpaydaşvemuhataplarıarasındaresmişekil-deyapılanbirsözleşmeileyasalönalımhakkındanferagatedilebile-

45 Steinauer,Renonciation,s.107,108.46 Buz,s.434.47 Buz,s.434.48 Gümüş, Şerhler, s. 146. Belirtmek gerekir ki yazar, bu görüşünün de lege lata

(TMK733/IIkarşısında)kabulününmümkünolmadığınıdaifadeetmektedir.49 Buz’agöre ise,TMKmd.733/II, feragatin tek taraflıbeyanlayapılmasıyolunu

kapatmamaktadır.TMK733/IIhükmü,ancaktaraflarsözleşmeileyasalönalımhakkındanferagatetmeyitercihettikleritakdirdeuygulamaalanıbulur.Buhu-sustadahaayrıntılıbilgiiçinbkz.Buz,s.435.


cektir.Yasalönalımhakkındanferagatsözleşmesineresmiyetiverecekolanmercinoterdir.

Bununlabirlikte,resmişekilşartınauyulmamışsa,önalımhakkın-danferagatsözleşmesi,önalımhakkınıkullanmaktanvazgeçmesöz-leşmesinetahviledilebilir.50Bununiçinsözleşmeninadiyazılışekildeyapılmışolmasıgerekir.Resmişekilşartınauyulmadığındangeçersizolanönalımhakkındanferagatsözleşmesi,tahvil51yoluyla,gerçekleşe-cekenyakınönalımolayıveyataraflarcaöngörülenönalımolayıiçin“hakkıkullanmaktanvazgeçme”olarakayaktatutulmuşolur.

2) Feragatin şerh edilmesi Yasal önalım hakkından feragat sözleşmesinin şerhi, bir kişisel

hakkınşerhiniteliğindedir.52Kişiselhaklarınşerhinindoğuracağıhü-kümvesonuçlardoktrindetartışmalıolmaklabirlikte,genellikleşer-hinikietkisininolduğukabuledilmektedir.Bunlarşerhineşyayabağlıborçetkisivemunzametkiolarakifadeedilmektedir.53Şerhineşyayabağlıborçetkisi, şerhtensonra taşınmazınhermalikininkendimül-kiyetiesnasındadoğacakborçlayükümlüolması;munzametkisi iseşerhtensonrataşınmazdahakkazanmışolanlardan,doğmuşborcunifasındaalacaklıyazararverenlerinhaklarınınbertarafedilmesinisağ-lamasıdır.

Yasal önalım hakkından feragat sözleşmesinin şerhinin, bu ikietkininher ikisinidedoğurupdoğurmayacağıhususu tartışmalıdır.İsviçredoktrinindebazıyazarlar,yasalönalımhakkındanferagatsöz-leşmesininsadeceeşyayabağlıborçetkisidoğurduğunukabuletmek-

50 DenisPiotet,CRCCII,Bale2016,art.681b,n.6;Steinauer,Renonciation,s.108.51 Bilindiğiüzere,şekilşartınısağlamadığıiçingeçersizolanbirişlemin,birbaşka

işlemedönüştürülerekayakta tutulabilmesi için,dönüştürülecek işlemingeçer-lilikşartlarınısağlıyorolması,dönüştürülecekişlemintaraflarınfaraziiradesineuygunolmasıvebuişlemintaraflaradahaağıryükümlülükleryüklemiyorolmasıgerekir.Ayrıntılı bilgi içinbkz.Özbilen, s. 200vd.;Kocayusufpaşaoğlu,Necip,BorçlarHukukuGenelBölümC.I,İstanbul2008,s.614vd.;ayrıcabkz.Oğuzman,Kemal/Öz,Turgut,BorçlarHukukuGenelHükümler,C.I,İstanbul2016,s.155vd.;Eren,Fikret,BorçlarGenel,s.310vd.;Tekinay,SelahattinSulhi/Akman,Ser-met/Burcuoğlu,Haluk/Altop,Atilla,BorçlarHukukuGenelHükümler,İstanbul1993,s.110vd.

52 Oğuzman/Seliçi/OktayÖzdemir,s.214;Sirmen,s.206.53 Oğuzman/Seliçi/OktayÖzdemir,s.249vd.;Sirmen,s.210.


tedirler.54Gerçektendepaylımülkiyete tabibir taşınmazınpaydaşı,yasalönalımhakkındanferagatedipbuhususdatapukütüğündeşerhedilirse,onunmülkiyetidevrettiğiherpaydaş,yasalönalımhakkın-danyoksunolacaktır.Böylece şerhinetkisi, “önalımhakkınıkullan-mamayükümlülüğü”bulunanpaydaşlarınbelirlenmesindekendisinigöstermektedir.Birbaşkaifadeylepayınheryenimaliki,kendimülki-yetidönemindebuborçtansorumluolmaktadır.

Belirtmekgerekirkibazıyazarlar,buetkinineşyayabağlıborçet-kisiolduğunureddetmektedirler.55Bugörüşegöreferagatsözleşmesi,paydaşlaraolumlubiredimyüklememekte,sadecediğerpaydaşlara,yasalönalımhakkındanferagatedenpaydaşa/paydaşlarakarşısüre-sizbirdef’ihakkısağlamaktadır.56Oysaeşyayabağlıborçtanbahsede-bilmekiçin,borcunmutlakaolumlubiredimiihtivaetmesigerekliliği,doktrinde tartışmalı bir meseledir.57 Bir görüşe göre, malike sadecekatlanmayükümlülüğüdoğuranveyabelirlidavranışlarıyasaklayanmülkiyethakkıkısıtlamalarıdaeşyayabağlıborçolarakdeğerlendiri-lebilir.58Bugörüş,eşyayabağlıborçlarınbirkısmının,özelhukuktandoğanmülkiyetkısıtlamalarıileçakıştığınıilerisürmektedir.59Kanaati-mizcedeyasalönalımhakkındanferagatinşerhinin,eşyayabağlıborçetkisidoğurduğukabuledilmelidir.Yapmamaborcudaalacakhakkı-

54 Piotet,Denis,CRCCII,art.681b,n.12;Steinauer,Renonciation,s.109;Deschenaux,Henri,Leregistrefoncier,in:Traitédedroitprivésuisse,Vol.5,T.II/I,Fribourg1983,s.561.Rubidoda,açıkçaifadeetmemekleberaber,bugörüşekatılırgözük-mektedir.Bkz:Rubido,José-Miguel,“LedroitdepréemptionimmobilierendroitprivéetleRegistrefoncier:Questionschoisies,in:RNRF96/2015,ss.1-15,s.9.

55 Gümüş,Şerhler,s.150.56 Gümüş,Şerhler,s.150vd.57 Eşyaya bağlı borçların konusunu olumlu edimlerin oluşturduğu yönünde bkz.

ŞafakN.Erel,EşyayaBağlıBorç,Ankara1982,s.5vd.;Sirmen,s.27.Erel’egöre,aynihaksahibininkendiiradesidışındayüklendiğimenfiedimler,yanikaçınmavekatlanmaborçları,yabirgeneldavranışyükümüolarakhukukiödevveyabaş-kalarınınaynihaklarınauymayükümündenibarettir.Bunlarıneşyayabağlıborçtarzındadüzenlenmelerineimkânolmadığıgibi,gerekdeyoktur.Ziraaynihaksahibini yükümlükılanbirmenfiedim,okişinin eşyaüzerindekihâkimiyetinikısıtlayacağından,eşyayabağlıborçdeğil,sadecesınırlıaynihakveyamülkiyetkısıtlamasıolabilir.Aksigörüşiçinbkz.Simonius,Pascal/Sutter,Thomas,Schwe-izerischesImmobiliarsachenrecht,Basel1995,s.83,n.4.

58 Simonius/Sutter,s.83,n.4.Yazarlar,Fransızhukukundadasadeceyapmabor-cuiçerenyükümlülüklerindeğil,aynızamandakaçınmayükümlülüklerininde,bunlarirtifakhakkıteşkiletmediğisürece,eşyayabağlıborçlarkapsamındade-ğerlendirilebildiğiniifadeetmektedirler.Bkz.aynıyazarlar,s.83,dipnot8.

59 Simonius/Sutter,s.83,n.5.


nınkonusunuoluşturduğunagöre,buborcunborçlusunun,eşyanınmülkiyetine bağlanması mümkündür. Ayrıca feragat sözleşmesininşerhiilediğerpaydaşların,feragatedenpaydaşaveonuncüzihalefle-rinekarşısüresizbirdef’ihakkınasahipolmalarıda,eşyayabağlıborçniteliğininreddinigerektirmez;hattayapmamaborcuniteliğigereğisüreklilikgösterdiğiiçin,buşerhindoğalbirsonucuolarakortayaçık-maktadır.Dolayısıylayasalönalımhakkından feragat sözleşmesininşerhinineşyayabağlıborçetkisinidoğurduğukabuledilmelidir.

Şerhinmunzametkisinegelince,yasalönalımhakkındanferagatsözleşmesinin şerhininmunzametkisi kanaatimizce söz konusude-ğildir.Şerhinmunzametkisi,yukarıdadaifadeedildiğigibi,şerhtensonrataşınmazdahakkazanmışolanlardan,alacaklıyazararverenle-rinhaklarınınbertarafedilmesinisağlamaktır.Paylımülkiyetpayınındevrihalinde,devralanyenimalikaçısındanşerhineşyayabağlıborçetkisiaçıkçagörülmektedir,zirayenipaydaşdayasalönalımhakkın-danyoksunolacaktır.Ancakdiğersınırlıaynihaklarıntesisihalinde,yani–yasalönalımhakkındanferagateden-paydaşınpayıüzerindebirirtifakhakkıveyarehinhakkıkurmasıhalindesınırlıaynihaksahi-bininönalımhakkıbulunmayacağından,budurumdiğerpaydaşlarınpaylarıüzerindekimülkiyethaklarınaetkietmeyecekveonlarınmen-faatlerineaykırıherhangibirdurumoluşmayacaktır.Bunedenle fe-ragatsözleşmesininşerhininmunzametkisigündemegelmeyecektir.

Ayrıca sözleşmeselönalımhakkından feragatteolduğugibi, ya-salönalımhakkından feragattedeşerhin, feragatinsonuçdoğurma-sıbakımındanzorunlubirunsurolarakdeğerlendirilmemesigerekir.Mehaz İsviçreMedeniKanunu’nun681bmaddesinde feragatin şerhedilebileceği düzenlendiğinden, TBKmd. 733/II de mehaza uygunyorumlanmalı,şerholmasadayasalönalımhakkındanferagat,fera-gatedenpaydaşiçingeçerlisonuçdoğurmalıdır.Yukarıdadabelirtil-diğiüzere,şerhinbirsözleşmeningeçerlilikşeklibakımındanarananbirunsurolması,hukukumuzayabancıdır.60Buhususlargözönündebulundurularak, resmi şekil şartına uyularak yapılan bir yasal öna-lımhakkındanferagatsözleşmesininşerholmadandageçerliolacağı,ancakelbettesadeceferagatedenpaydaşakarşıilerisürülebileceğini,yanionuncüz’ihaleflerinibağlamayacağınıkabuletmekkanaatimizceenuygunçözümyoludur.61

60 Buhusustaayrıntılıdeğerlendirmeiçinbkz.yukarıdas.6vd.61 Aynıyöndebkz.Gümüş,s.149vd.;Buz,s.433vd.


II) ÖNALIM HAKKINI KULLANMAKTAN VAZGEÇMEÖnalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, sadece belirli bir satış

içinhakkınkullanılmayacağınıtaahhütetmektir.YasalönalımhakkınıdüzenleyenTMKmd.733/II’nin2.cümlesinegöre,“Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.”

A) Sözleşmesel önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmeÖnceliklebelirtmekgerekirki,TMKmd.735/IIIgereğiyasalöna-

lımhakkınınkullanılmasınavevazgeçmeyeilişkinhükümlersözleş-medendoğanönalımhakkındadauygulanacağından,buradadaTMKmd.733/II’yielealmakgerekmektedir.

Bilindiği üzere, sözleşmesel önalım hakkının geçerli bir şekildekurulabilmesiiçin,busözleşmeninyazılıbirşekildeyapılmasıgerekir(TBKmd.237).Busözleşmedendoğanönalımhakkını–belirlibirsatış-ta-kullanmaktanvazgeçmekiçinde,yineyazılışekilşartınauyulmasıgerekecektir(TMK733/II).62

TMK md. 733/II hükmü gereği, önalım hakkını kullanmaktanvazgeçme,satıştanönceveyasonrayapılabilir.63Nitekimsatışınyapıl-masıönalımhakkınıortadankaldırmaz;aksineönalımhakkınınkul-lanılmasınınşartınıngerçekleştiğianlamınagelir.Dolayısıylaönalımolayıgerçekleştiktensonraolduğugibi,gerçekleşmedenöncedehaksahibibuhakkınıkullanmaktanvazgeçebilir.

62 İMKmd. 681b/II sadece yasal önalım hakkı bakımından uygulama alanı bul-duğundan, belirli bir satışta sözleşmesel önalımhakkını kullanmaktan vazgeç-me,herhangibirşekilşartınatâbideğildir:Steinauer,Renonciation,s.111,n.25;Bénédict,Foex,“Commentévierl’exercicedudroitdepréemption?”,in:Not@lex-Revuededroitprivéetfiscaldupatrimoine,ss.79-91,s.80;Rüegg,s.349,n.888;Bénédict,Foex,QuelquesquestionspratiquesrelativesaudroitsdepréemptionduCC/CO,RNRF2007,ss.1-20,s.16.

63 İsviçreMedeni Kanunu’nda yasal önalım hakkını düzenleyen İMKmd. 681b/II’ye göre, belirli bir satışta önalım hakkından vazgeçmek, ancak önalım olayıgerçekleştiktensonramümkündür.Ancakbukuralsözleşmeselönalımhakkıba-kımındanuygulamaalanıbulmadığından,sözleşmeileönalımhakkısahibiolankişininbuhaktan–belirlibirsatışta-vazgeçmesiiçin,önalımolayınıngerçekleş-mesini beklemesi gerekmez. Bir başka ifadeyle, sözleşmesel önalım hakkındanherzamanvazgeçmekmümkündür.Bkz:Steinauer,Renonciation, s.111,n.24;Rüegg,s.350,n.893;Foex,Quelquesquestions,s.16.Bunakarşılıkaksigörüştebkz.José-MiguelRubido,L’exercicedudroitdepréemptionimmobilierauregarddudroitprivé,Genève-Zurich-Bâle2012,s.164vd.


1) Önalım olayı gerçekleşmeden önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmeÖnalım hakkı sahibinin önalım olayı gerçekleşmeden bu hakkı

kullanmaktan vazgeçmesinde, iki olasılık mevcuttur. Önalım hakkısahibi, ileride gerçekleştirilmesi düşünülen satış hakkında bilgi ala-rak (örneğin satışınkimeyapılacağı, satış bedeli, satış zamanıvs…)hakkındanvazgeçebileceği gibi, ileridegerçekleştirilmesidüşünülensatışınözelliklerindentamamenbağımsızbirşekildedebuhakkıkul-lanmaktanvazgeçebilir.

a) Gelecekteki önalım olayı hakkında bilgi sahibi olarak vazgeçmeBuihtimaldevazgeçmebeyanıancak,üçüncükişiyleyapılansa-

tışsözleşmesinin,vazgeçenebildirilenşartlarauygunolmasıhalindebağlayıcıdır.64Gerçekten,önalımhakkı sahibinin,üçüncükişiyleya-pılacak satış sözleşmesininözelliklerinebağlı olarakhakkınıkullan-maktanvazgeçmesininçeşitlirisklerimevcuttur.Önalımhakkısahibi,henüz satış gerçekleşmediği için, vazgeçme kararını kesin olmayanbilgileredayanarak,hattakastenyanıltılarakverebilir.65Örneğin,sa-tış bedeli olarak, alıcının kabul ettiğinin çok üstünde bir bedel onasöylenerek,önalımhakkındanvazgeçmesiistenebilir.Budurumaynızamanda satıcı ve alıcı içinde risk teşkil eder, ziraonlardaönalımhakkından vazgeçenin, vazgeçme beyanının geçersizliğini veya ger-çekleştirilen satışın kendisine beyan edilenden farklı olduğunu ilerisürmesiriskiylekarşıkarşıyadırlar.66

Burisklerinönünegeçebilmek için,önalımhakkındanvazgeçenkişiye,kendisinebildirilensatışlailgiliolarakmeydanagelenhertürdeğişikliğihabervermekgerekir.Budeğişikliklersatıcıyadanotereönemsizgözüksedahi,değişiklikbildirimininyapılmasıgerekir.Ziraönalımhakkındanvazgeçenkişiningözündeönemteşkiledenhusus-larıdiğertaraflardoğrudeğerlendiremeyebilirler.Örneğinsatıştari-hindemeydanagelendeğişiklik,satıcıiçinönemliolmayanbirdeği-şiklikolsada,önalımhakkındanvazgeçeniçinbüyükönemtaşıyabilir:

64 Rüegg,s.350,n.893.65 Foex,Commentéviter,s.81;Steinauer,Renonciation,s.113,n.27.66 Foex,Commentéviter,s.81;Steinauer,Renonciation,s.113,n.27.


Vazgeçenönalımhakkınıkullanmakistemeklebirlikte,satıştarihindeyeterli miktardamaddi kaynağa sahip olmayacağı düşüncesiyle buhakkındanvazgeçmişvesonradansatışdaha ileribir tariheertelen-mişse,vazgeçenaçısındanönemlibirdeğişiklikmevcuttur.67Özetle,satışşartlarındakitümdeğişikliklerinvazgeçenebildirilmesi,vazgeçe-ninilerideyanılmaveyaaldatmayadayalıolarakvazgeçmebeyanınıgeçersizkılmaihtimalininönünegeçecektir.

Satıcıvealıcınınkendilerinigüvencealtınaalmalarıbakımından,vazgeçmebeyanınınhangisüreiçinvehangişartlaraltındaverildiği-ninçokdikkatlibir şekildebelirtilmesigerekir.Özelliklehangi satışiçin önalım hakkından vazgeçildiğini tespit edebilmek bakımından,satışbedelivehattaalıcınınbelirtilmesibüyükönemtaşır.68

b) Gelecekteki önalım olayının özelliklerinden bağımsız olarak (soyut) vazgeçmeÖnalımhakkısahibi,gelecektekiönalımolayınınözelliklerinden

bağımsızolarakdahakkınıkullanmaktanvazgeçebilir.Budurumda,üçüncükişiyleyapılacaksatışsözleşmesininhangişartlaraltındaya-pıldığının,vazgeçmebeyanınıngeçerliliğineherhangibiretkisiyok-tur.69Bununlabirliktevazgeçeninbubeyanınınhangisüreiçingeçerliolacağını tayinetmesinde faydavardır.Aksi takdirde,önalımhakkısahibininhakkındanbelirlibirsatışiçindeğil,ileridegerçekleştirilecektümsatışlar içinvazgeçtiği (yanihakkındanferagatettiği)sonucunavarılabilmesimümkündür.70Ancakbu sonuçher zaman içingeçerlideğildir.Somutolayınözelliklerinden,vazgeçmebeyanınınnezama-nakadarbağlayıcıolacağıtayinedilebilir.71

67 Foex,Commentéviter,s.81.68 Steinauer,Renonciation,s.113,n.27.69 Rüegg,s.351,n.894.Örneğinönalımhakkınıkullanmaktanvazgeçeninherhalü-

kardayeterlimaddikaynağıyoksaüçüncükişiyleyapılacaksatışsözleşmesininkoşullarındantamamenbağımsızolarakhakkıkullanmaktanvazgeçebilir.

70 Rüegg,s.351,n.894;Steinauer,Renonciation,s.112,n.27.71 Rüegg,s.351,n.894.Yazarınbuhusustaverdiğiörnek,üçüncükişiylesatışsöz-

leşmesininmüzakereleriesnasındaönalımhakkısahibininhakkınıkullanmaktanvazgeçmesidir.Böylebirdurumda,vazgeçmebeyanı,satışsözleşmesiancakbuüçüncükişiyleve“makulbirmüzakeresüresi”içindekurulursasonuçdoğura-caktır.


2) Önalım olayı gerçekleştikten sonra önalım hakkından vazgeçmeÖnalımhakkınıkullanmaktanvazgeçme,satıştansonradayapı-

labilir (TMKmd. 733/II). Satıştan sonra vazgeçmede de iki olasılıkmevcuttur:Haksahibi,yazılışekilşartınauyarak,gerçekleşensatıştaönalımhakkınıkullanmayacağınıbeyanedebilir.TBKmd.242’yegöresözleşmedendoğanönalımhakkı,satışınhaksahibinebildirilmesin-denitibarenüçay,herhaldesatışınyapılmasındanbaşlayarakikiyıliçindekullanılabilir.Yazılıbirvazgeçmebeyanıylahaksahibi,busüre-leriçindeönalımhakkınıkullanmamayıtaahhütetmektedir.

İkinci olasılıkta önalım hakkı sahibi, TBK’da öngörülen süreleriçindehareketsizkalarakönalımhakkınıkullanmamayıtercihedebi-lir.Budurumdavazgeçme,zımnibiriradeaçıklamasışeklindeortayaçıkmaktadır.Hakdüşürücüsürelersonaerdiğinden,önalımhakkıdaortadankalkar.

B) Yasal önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmeTürkhukukunagöreyasalönalımhakkınıkullanmaktanvazgeç-

meyazılışekletâbidirvesatıştanönceveyasonrayapılabilir(TMKmd.733/II).BunakarşılıkmehazİsviçreMedeniKanunu’nun681bmadde-sinin2.fıkrasınagöre,yasalönalımhakkınıkullanmaktanvazgeçmeönalımolayıgerçekleştiktensonramümkündürveyazılışekletâbidir.İMKmd.681b/II’dekibuhükmünemrediciolduğukabuledilmekte-dir.72Ohaldeİsviçrehukukunagöreancakönalımolayıgerçekleştik-tensonrayapılanvazgeçmebeyanısonuçdoğuracaktır.73Dolayısıylaüçüncükişiylesatışişleminingerçekleştirilmesiveböylecesatışkoşul-larınınkesinbirşekildebelirlenmişolmasıgerekir.74Türkhukukundaise,henüzönalımolayıgerçekleşmeden,yanisatışkoşullarıkesinbirşekildebelirlenmedenyasalönalımhakkındanvazgeçmekmümkünolduğundan,vazgeçmebeyanınınhangişartlaraltındayapılacakbirsatışiçingeçerliolacağınıçokiyibelirtmektefaydaolacaktır.

72 Foex,Commentéviter,s.80;Foex,Quelquesquestions,s.15;Steinauer,Renoncia-tion,s.116,n.32;Rubido,L’exercice,s.162.

73 Rey/Strebel,BaslerKommentarZGBII,art.681b,n.6;JörgSchmid/BettinaHur-limann-Kaup,Sachenrecht,5.Auflage,Zürich2017,s.259,n.944.

74 Steinauer,Renonciation,s.116vd,n.33.


Diğer taraftan, yasal önalım hakkı sahibi, süresi içinde hakkınıkullanmayarakhakkınsonaermesinedeyolaçabilir.

Önalımhakkınıkullanmaktanvazgeçmesadecebelirlibirsatışba-kımındangeçerliolduğundan,haksahibi,birsonrakisatışişlemindeyenidenönalımhakkınıkullanmaimkânınasahipolacaktır.75

SONUÇTürkMedeni Kanunu, yasal önalım hakkından feragatin ancak

resmişekildeyapılacakbirsözleşmevetapukütüğüneşerhileyapı-labileceğiniöngörmektedir.Oysaresmişekilşartınauyularakyapılanönalımhakkındanferagatsözleşmesigeçerliolmalı,hattade lege feren-da tek taraflı iradeaçıklaması iledeyasalönalımhakkından feragatedilebilmelidir. Şerh ise,mehaz İsviçreMedeniKanunu’ndaolduğugibi,feragatinsonuçdoğurmasıiçinarananzorunlubirunsurolarakkabuledilmemelidir.TMKmd.733/IIhükmü,“…tapukütüğüneşerhverilebilir” şeklinde anlaşılmalıdır. Yasal önalım hakkından feragatsözleşmesininşerhi,eşyayabağlıborçetkisidoğurarak,yasalönalımhakkını kullanmamakla yükümlü olan paydaşların belirlenmesindeetkilidir.

TMKmd.735/IIIatfınedeniyle,yasalönalımhakkındanferagateilişkin bu düzenlemenin sözleşmeden doğan önalım hakkına uygu-lanmasıdahadaaklauymayansonuçlardoğurmaktadır.Sözleşmeselönalımhakkındandasözleşmeileolduğukadar,tektaraflıiradeaçık-lamasıileferagatedilebilmelidir.Kurulmasıiçinadiyazılışekilyeterliiken,sözleşmeselönalımhakkındanferagatinresmişekletâbiolması-nıngeçerlibirgerekçesiyoktur.Ayrıcaferagatilesözleşmeselönalımhakkısonaereceğinden,feragatinşerhigerekmez.

Diğer taraftan,önalımhakkıdoğuransözleşmeninhaklı sebeplefeshimümkünolmamalıdır.Zirabusözleşmesüreklibirborçilişkisidoğurmadığıgibi,sürekliborçilişkisibenzeridedeğildir.Ancakşart-larıgerçekleştiği takdirde,önalımhakkıdoğuran sözleşmeninuyar-lanmasımümkünolmalıdır.

75 Steinauer,Renonciation,s.118,n.37.


KaynakçaAltınokOrmancıPınar,SürekliBorçİlişkilerininHaklıSebepleFeshi,İstanbul2011.BuzVedat,YenilikDoğuranHaklar,Ankara2005.DemirsatanBarış,“TaşınmazlaraİlişkinOlarakTanınanSözleşmedenDoğanÖna-

lımHakkı”, Prof.Dr.Özer Seliçi’ninAnısınaArmağan,Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,C.11,Sa.145-146,Ss.905-946.

DeschenauxHenri,LeRegistreFoncier,in:TraitéDeDroitPrivéSuisse,Vol.5,T.II/I,Fribourg1983.

ErelŞafakN.,EşyayaBağlıBorç,Ankara1982.ErenFikret,“TürkMedeniKanunu’naGöreYasalÖnalımHakkı”,Gazi Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Dergisi,C.XII,Y.2008,S.1-2.ErenFikret,BorçlarHukukuGenelHükümler,Ankara2017.(Eren,BorçlarGenel)ErenFikret,BorçlarHukukuÖzelHükümler,Ankara2014.ErenFikret,MülkiyetHukuku,Ankara2012.(Eren,Mülkiyet)FoexBénédict,“CommentÉvierL’exerciceDuDroitDePréemption?”,İn:Not@Lex-

RevueDeDroitPrivéEtFiscalDuPatrimoine,Ss.79-91.(Foex,CommentÉviter)FoexBénédict,QuelquesQuestionsPratiquesRelativesAuxDroitsdePréemptiondu

Cc/Co,Rnrf2007,ss.1-20.(Foex,QuelquesQuestions)GümüşMustafaAlper, TürkMedeniKanunu’nunGetirdiği Yeni Şerhler, İstanbul

2007.Hrubesch-MıllauerStephanie/Graham-SıegenthalerBarbara/RobertoVito,Sachen-

recht,Bern2017.KırcaÇiğdem,“ÖnalımHakkıKonusundaMedeniKanundakiDeğişiklikler”,Ömer

Teoman’a55.YaşGünüArmağanıCilt:II,İstanbul2002,ss.1179-1203.Kocayusufpaşaoğlu,Necip,BorçlarHukukuGenelBölümC.I,İstanbul2008.Meier-HayozArthur,BernerKommentar,DasGrundeigentumII,Art.680-701ZGB,

Bern1975,Art.681veArt.682.OğuzmanKemal/ÖzTurgut,BorçlarHukukuGenelHükümler,C.I,İstanbul2016.OğuzmanKemal/SeliçiÖzer/OktayÖzdemirSaibe,EşyaHukuku,19.Baskı,İstan-

bul2016.ÖzbilenArifBarış,SözleşmelerinŞekliveŞekilYönündenHükümsüzlüğü,İstanbul

2016.PaksoyMelihaSermin,ZamanaşımındanFeragat,İstanbul2012.PiotetDenis,CommentaireRomand(Editeurs:PascalPichonnaz/BénédictFoëx/De-

nisPiotet),CodeCivilII,Art.681b,Bâle2016.ReyHeinz,DieGrundlagendesSachenrechtsunddasEigentum,BandI,Bern2007.ReyHeinz/StrebelLorenz,BaslerKommentarZGBII,(Ed.Honsell,Heinrich/Vogt,

NedimPeter/Geiser,Thomas),Art.681b,5.Auflage,Basel2015.RubidoJosé-Miguel,“LeDroitdePréemptionİmmobilierenDroitPrivéetleRegistre

Foncier:QuestionsChoisies”,in:RNRF96/2015,ss.1-15.


Rubido José-Miguel,L’exerciceDuDroitDePréemption İmmobilierAuRegardduDroitPrivé,Geneve-Zurich-Bâle2012.

Rüegg Jonas, Rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht An Grundstücken, Zurich/Bâle/Genève2014.

SchmidJörg/Hurlimann-KaupBettina,Sachenrecht,5.Auflage,Zürich2017.SimoniusPascal/SutterThomas,SchweizerischesImmobiliarsachenrecht,Basel1995.SirmenA.Lâle,EşyaHukuku,5.Baskı,Ankara2017.SteinauerPaul-Henri,“LaRenonciationAuDroitDePréemptionOuÀL’exerciceDe

CeDroit”,İn:Jusletter12.März2007.SteinauerPaul-Henri,“LaRenonciationAuDroitDePréemptionOuÀSonExerice”,

in:LesDroitsD’emption,DePréemptionetDeRéméré-QuestionsPratiquesEtD’actualité,2017HelbingLichtenhahn,Bâle,FacultéDeDroitDeL’universitéDeNeuchâtel,Neuchâtel,Ss.101-124.(Steınauer,Renonciation)

SteinauerPaul-Henri,LesDroitsRéels,TomeII,Berne2002.TamanŞıpkaŞükran,TürkHukukundaKanuniÖnalım(Şufa)Hakkı,İstanbul1994.Tekinay Selahattin Sulhi/Akman Sermet/ BurcuoğluHaluk/ Altop Atilla, Borçlar

HukukuGenelHükümler,İstanbul1993.TercierPierre/PichonnazPascal/DevelioğluMurat,BorçlarHukukuGenelHüküm-

ler,İstanbul2016.Venturi-Zen-Ruffinen,MarieNoëlle,LaRésiliationPour JustesMotifsDesContrats

DeDurée,Zurich/Bâle/Genève2007.

ÖNALIM HAKKINDAN FERAGAT VE HAKKI KULLANMAKTAN VAZGEÇME

Documents

Transcript of ÖNALIM HAKKINDAN FERAGAT VE HAKKI KULLANMAKTAN VAZGEÇME