“MECANISMOS PARA LIMITAR LA EXTRACCION DE BENEFICIOS …
63
1 “MECANISMOS PARA LIMITAR LA EXTRACCION DE BENEFICIOS PRIVADOS DE CONTROL: REFLEXIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY 70 DE 2015” POR: MAYA ALEJANDRA BHATIA RAMOS 201124683 DIRECTOR DE TESIS: JOSÉ MIGUEL MENDOZA DAZA Universidad de los andes Facultad de derecho Investigación dirigida Mayo 12 de 2016
Transcript of “MECANISMOS PARA LIMITAR LA EXTRACCION DE BENEFICIOS …
1
“MECANISMOS PARA LIMITAR LA EXTRACCION DE BENEFICIOS PRIVADOS DE CONTROL: REFLEXIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY
70 DE 2015”
POR:
MAYA ALEJANDRA BHATIA RAMOS 201124683
DIRECTOR DE TESIS:
JOSÉ MIGUEL MENDOZA DAZA
Universidad de los andes Facultad de derecho
Investigación dirigida Mayo 12 de 2016
2
Tabla de contenido
Introducción .................................................................................................................... 4 1. Beneficios privados de control ................................................................................... 6
1.1 Amenity potential ....................................................................................................... 7 1.2 Tunneling .................................................................................................................... 8
1.1.1 Equity tunneling ....................................................................................................... 8 1.1.2 Cash flow tunneling ................................................................................................. 8 1.1.3 Asset tunneling ......................................................................................................... 8 1.1.4 Related party transactions ........................................................................................ 9
1.2 Expropiación .................................................................................................................... 10 2. Mecanismos para limitar la extracción de beneficios privados de control ......... 11
2.1 Mecanismos ex ante ......................................................................................................... 11 2.1.1 Mandatory disclosure ................................................................................................. 12
2.1.2 Directores independientes ............................................................................................. 13 2.1.3 Aprobación por parte de los accionistas ....................................................................... 16
2.1.4 Acuerdos privados entre accionistas ......................................................................... 17 2.2 Mecanismos ex post ......................................................................................................... 20
2.2.1 Fiduciary duties ......................................................................................................... 20 2.2.2 Business judgement rule ............................................................................................. 21 2.2.3 Entire fairness test ...................................................................................................... 22
3. Restricción a la extracción de beneficios privados bajo la Ley 222 de 1995. .. 25 3.1 Régimen de responsabilidad de los administradores ................................................... 26
3.1.1 Deberes de los administradores ................................................................................ 26 3.1.2 Conflicto de interés .................................................................................................... 28 3.1.3 Autorización de la asamblea general de accionistas ................................................. 30
3.2 Mecanismos legales para restringir la extracción de beneficios privados .................. 34 3.2.1 Acción de abuso del derecho de voto ......................................................................... 35 3.2.2 Declaración de nulidad absoluta de la operación viciada por un conflicto de interés. ............................................................................................................................................. 38
3.3 La responsabilidad de los accionistas controlantes como administradores de hecho41 4. Proyecto de Ley 70 de 2015 ..................................................................................... 43
4.1 Propósito del Proyecto de Ley 70 de 2015 ..................................................................... 43 4.2 Régimen de responsabilidad de los administradores dentro del Proyecto de Ley 70 de 2015. ................................................................................................................................... 43
4.2.1 Principio de deferencia .............................................................................................. 44 4.2.2. Definición del conflicto de interés ............................................................................ 45 4.2.3 Sistemas de autorizaciones ........................................................................................ 46 4.2.4 Acciones judiciales ..................................................................................................... 47 4.3 Virtudes del Proyecto de Ley 70 de 2015 .................................................................. 47 4.3.1 Diferencias con la Ley 222 de 1995 .......................................................................... 53
Conclusión ..................................................................................................................... 56
3
Resumen
En Colombia, existe un mecanismo judicial que pretende limitar la extracción de
beneficios privados de control por medio de las operaciones vinculadas. Este remedio
judicial se encuentra en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el cual prescribe la
autorización de la asamblea general de accionistas para la ejecución de cualquier
operación viciada por un conflicto de interés. Sin embargo, por la falta de una definición
de conflicto de interés, por la carencia en la regulación del procedimiento para obtener la
autorización de la asamblea general de accionistas y por la deficiencia de la acción de
responsabilidad social, éste procedimiento resulta inútil. Afortunadamente, hay un
proyecto de ley (que se pretende presentar en la próxima legislatura) que contiene
disposiciones tendientes a regular los conflictos de intereses que surgen entre las partes
vinculadas, y que pretende sanear las deficiencias que tiene el actual sistema de
autorizaciones contenido al interior de la Ley 222 de 1995. Todo esto con el fin de
proteger a los accionistas minoritarios de los abusos del controlante, y sobre todo en la
ejecución de las operaciones vinculadas.
Palabras claves: beneficios privados de control, expropiación, tunneling, operaciones
vinculadas, auto transacciones, autorización de los accionistas, Ley 222 de 1995.
Abstract
In Colombia, there is a legal mechanism that aims to control the extraction of private
benefits of control through related party transactions. This legal mechanism is found
inside the article 23 of the Law 222 of 1995, and mandates the shareholders’ approval of
all transactions that have a conflict of interest. However, due to the lack of a legal
definition of a conflict of interest, a clear description of the legal procedure to obtain the
authorization of the shareholders and the deficiency of the social responsibility action,
this procedure turns to be inadequate to protect the interest of the minority shareholders.
Luckily, there is a draft law that contains norms that regulate the conflict of interest and
pretends to purge the deficiencies of the actual regulation, in order to protect the minority
shareholders from the abuses of the majority shareholder.
4
Keywords: private benefits of control, expropriation, tunneling, related party
transactions, self dealing, shareholder approval, Ley 222 de 1995.
Introducción La extracción de beneficios privados de control es un problema que presentan por lo
general las compañías cerradas. Por medio de la extracción de beneficios privados de
control, el accionista controlante extrae ganancias pecuniarias y no pecuniarias a costa de
la compañía, generando un daño tanto a la sociedad como a los demás accionistas, esto
es, una expropiación. La doctrina comparada ha reconocido dos categorías por medio de
las cuales los accionistas controlantes extraen beneficios privados de control. Estas
categorías son tunneling y amentiy potential. Amenity potential hace referencia a las
ganancias no pecuniarias que obtiene el accionista en virtud de su posición de control.
Tunneling, por el otro lado, hace referencia a todas aquellas transacciones por medio de
las cuales el accionista obtiene ganancias pecuniarias en virtud de su posición de control.
Por medio por el cual se pueden extraer beneficios privados de control por tunneling es a
través de las operaciones vinculadas. Las operaciones vinculadas son un medio de
distracción de activos sociales, y puede llegar a convertirse en un instrumento para
expropiar a los accionistas minoritarios. No obstante, el accionista controlante no ejecuta
directamente la operación, sino que la ejecuta a través de los administradores sociales.
Los administradores sociales, al ser dependientes del accionista controlante por la
potestad que éste tiene de removerlos en el cualquier instante (Franciso Reyes Villamizar,
2015), ejecutan la mencionada operación pese a no tener ningún interés económico
directo. Pese a lo anterior, estas operaciones están viciados por un conflicto de interés.
En principio, la ejecución de cualquier operación que se encuentre viciada por un
conflicto de interés se tiene que someter al procedimiento establecido en la Ley 222 de
1995 y en el Decreto 1925 de 2009. Esto, en principio, es un mecanismo legal de
protección a los accionistas minoritarios en contra de la expropiación derivada de una
operación vinculada, ya que les permite a los accionistas minoritarios enterarse acerca de
la operación y aprobarla. Sin embargo, dado el vacío en la regulación, el defectuoso
sistema de aprobación, y la dificultad de responsabilizar tanto al accionista controlante
5
como al administrador, los accionistas minoritarios se encuentran desprotegidos frente a
la extracción de beneficios privados de control a través de las operaciones vinculadas.
En primer lugar, dada la carencia de una definición legal de conflicto de interés, el
administrador social, a primera vista, no tiene ningún conflicto de interés frente a la
operación, al no tener un interés económico en ella. En este sentido, no estaría obligado
a surtir el procedimiento que prescribe la Ley 222 y el Decreto 1925.
En segundo lugar, la Ley 222 no indica de manera precisa como se debe surtir el
procedimiento de autorización ni qué criterios debe cumplir la información al momento
de ser revelada. La norma sólo establece que la operación debe ser aprobada por los
accionistas; sin embargo, no indica la cantidad de votos necesarios para su aprobación.
Asimismo, no indica con precisión los criterios que determinan que la información sea
relevante.
En tercer lugar, bajo la Ley 222 es muy difícil responsabilizar a un accionista controlante
por la extracción de beneficios privados de control por medio de una operación vinculada.
La acción judicial pertinente es la acción social de responsabilidad siempre que la
operación hubiere generado perjuicios a la sociedad. No obstante, la iniciación de esta
acción esta sujeta a la aprobación del accionista mayoritario, que probablemente no vote
a favor dado las consecuencias adversas que le traería el inicio de la mencionada acción.
Para solucionar éste problema se propuso un nuevo sistema de regulación para limitar la
extracción de beneficios privados de control. El pasado 12 de agosto de 2015 se radicó
ante la secretaria de la Cámara de Representantes el proyecto de ley 70 de 2015 por parte
de la Ministra de Industria y Comercio-. Este proyecto de ley contenía disposiciones
tendientes a solucionar los problemas de agencia que surgen con ocasión a la extracción
de beneficios privados de control al definir de manera clara en las circunstancias que dan
lugar a un conflicto de interés; al establecer un procedimiento preciso para la autorizar la
operación; al indicar sanciones y procedimientos para los administradores y al reforzar
las facultades jurisdiccionales de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la
Superintendencia de Sociedades. Lamentablemente, este proyecto de ley fue retirado por
6
su autor el 5 de abril del 2016, dejando sin protecciones específicas a los accionistas
minoritarios frente a la extracción de beneficios privados de control.
Dada las deficiencias que presenta la Ley 222 frente a limitar la extracción de beneficios
privados de control a través de operaciones vinculadas, este artículo académico se
propone analizar los diferentes mecanismos legales para limitar la extracción de
beneficios privados que se han propuesto en el derecho societario comparado; estudiar el
sistema de autorizaciones contenido en la Ley 222 y su forma de aplicación; y entender
los aportes del proyecto de ley 70 frente a las protecciones especificas a los accionistas
minoritarios frente a la extracción de beneficios privados de control a través de
operaciones vinculadas.
1. Beneficios privados de control
La ley societaria tiene diversas finalidades. Una de ellas es la de controlar los conflictos
de intereses que surgen entre los participantes de una sociedad, esto es, entre los
‘insiders’, tales como los accionistas controlantes y los administradores, y los ‘outsiders’,
tales como los accionistas minoritarios y los acreedores de la sociedad. Estos conflictos
de intereses son usualmente llamados problemas de agencia (Armour, Hansmann, &
Kraakman, 2009, p. 35)
Un problema de agencia surge cuando el bienestar de una parte, denominada principal,
depende de las acciones realizadas por otra parte, denominada agente. El problema radica
en motivar al agente a que actué bajo el interés del principal, y no sólo bajo su propio
interés. El problema también radica en la asimetría de información: el agente tiene mayor
información que el principal sobre datos relevantes. Esta asimetría de información causa
que el agente actué de manera oportunista, esto es, bajo un comportamiento interesado
que implica un elemento de astucia, engaño y mala fe (Armour et al., 2009, p. 35).
Dentro del contexto societario surgen tres problemas de agencia: entre el administrador y
los accionistas, entre el accionista mayoritario y el accionista minoritario, y por último
entre los accionistas y terceros (Armour et al., 2009, p. 35). De los tres problemas de
agencia previamente anunciados, nos llama la atención él que surge entre los accionistas
mayoritarios y los accionistas minoritarios. En este escenario, los accionistas mayoritarios
7
son los agentes, mientras que los accionistas minoritarios son los principales. El problema
de agencia radica en que el accionista mayoritario no expropie al minoritario, en la medida
en que éste controla las decisiones que afectan a todo el conjunto de accionistas (Armour
et al., 2009, p. 36).
Una manera en la que el accionista mayoritario puede expropiar al accionista minoritario
es por medio de la extracción de beneficios privados de control. Los beneficios privados
de control son “ganancias pecuniarias o no pecuniarias que un accionista adquiere por
medio de su posición de control” (Gilson & Schwartz, 2013, p. 3). Dada la naturaleza de
los beneficios privados de control, se ha dispuesto una taxonomía para establecer los
canales por los cuales un accionista mayoritario puede extraerlos. Estos canales se dividen
en dos categorías: amenity potential y tunneling (Mendoza, 2013, p. 83).
1.1 Amenity potential
Amenity potential son las ganancias no pecuniarias que adquiere el accionista en su
posición de control. Se traduce en la satisfacción personal que adquiere el mayoritario
por ejercer el control sobre la compañía. Esta categoría esta ligada al prestigio social y a
la reputación que se deriva de controlar una compañía; de la habilidad de promover a
familiares dentro de la misma; y de tener la oportunidad de “hacer las cosas a su
manera”(Ehrhardt & Nowak, 2001, p. 4)1.
En principio, la extracción de beneficios privados de control por amenity potential no
genera ningún daño directo a los accionistas minoritarios. No obstante, la potencialidad
de extraer esta categoría de beneficios privados se ve reflejado en la diferencia del precio
entre la participación accionaria del mayoritario y del minoritario: el control premium. El
control premium hace referencia a que el precio de las acciones del mayoritario es más
alto que el precio de las acciones del minoritario, por las facultades que otorga ejercer el
control dentro de una compañía (Pacces 2009). En este sentido, el accionista mayoritario
recibe una ganancia, que puede ser tasada en términos monetarios, que el minoritario no
recibe.
1 Es normal encontrar esta clase de extracción de beneficios en la industria del entretenimiento (Demsetz & Lehn, 1985)
8
1.2 Tunneling
Tunneling se refiere a cualquier transferencia de recursos, ya sea de activos o de flujo de
caja, de la compañía a las manos de la persona que la controla (Johnson & National
Bureau of Economic Research, 2000, p. 22). En esta categoría se incluyen tres sub clases
que varían dependiendo del objeto de apropiación. Estas son i) equity tunneling, ii) cash
flow tunneling, y iii) asset tunneling (Mendoza, 2013, p. 84).
1.1.1 Equity tunneling
La primera sub-clase es equity tunneling, que son aquellas transacciones que aumentan la
participación del mayoritario dentro de la compañía (Ehrhardt & Nowak, 2001). En esta
sub-clase se incluye también todas las acciones tendientes a diluir o freeze out al
accionista minoritario (Mendoza, 2013, p. 84). Se entiende por freeze out todas aquellas
operaciones encaminadas a diluir la participación del minoritario dentro de la compañía,
ya sea por medio i) del rechazo del accionista controlante a declarar dividendos; ii) de la
fijación de salarios exorbitantes y bonos cuantiosos a los accionistas mayoritarios; y iii)
la privación a los accionistas minoritarios de puestos corporativos (Donahue vs Rodd
Electrotype Company of New England, 1975)
1.1.2 Cash flow tunneling
La segunda sub-clase es cash flow tunneling, y se refiere a la apropiación de flujos de caja
por parte del accionista mayoritario, que no afecta la productividad de los activos a largo
plazo. Tenemos en esta sub-clase operaciones como los precios de transferencia, los
préstamos internos y las altas compensaciones a los ejecutivos de la sociedad (Mendoza
2013).
1.1.3 Asset tunneling La tercera sub-clase es asset tunneling, y sucede con la venta de activos a un precio que
perjudica a la compañía. En esta sub-clase encontramos auto-transacciones en las cuales
la compañía vende activos a un menor o mayor precio de su valor de mercado en beneficio
9
del accionista mayoritario, pero en detrimento de la sociedad. En esta sub-clase también
encontramos la ejecución de inversiones desfavorables entre filiales y matrices
(Mendoza, 2013). Las operaciones de asset tunneling son las más destructivas para una
sociedad, en cuanto puede afectar la rentabilidad a futuro, y puede dejar a la sociedad sin
activos productivos (Tourani-Rad & Ingley, 2011, p. 45).
1.1.4 Related party transactions
Las operaciones vinculadas (related party transactions) es una técnica de distracción de
los activos sociales (Enriques, Hertig, & Kanda, 2009, p. 153), y es el principal
mecanismo de expropiación a los accionistas minoritarios (Mendoza, 2015, p. 49). Esta
categoría incluye transacciones en donde partes vinculadas, como lo son los
administradores y los accionistas controlantes, realizan operaciones con la compañía, y
se apropian de recursos de la misma. En principio, las operaciones vinculadas no han sido
reconocidas como una categoría de tunneling, pero por ser un instrumento de distracción
de recursos sociales a las manos del accionista controlante (o el administrador),
dependiendo de la operación que se realice, la operación puede estar dentro de las sub-
categorías de cash-flow tunneling o asset tunneling (Tourani-Rad & Ingley, 2011).
Las auto-transacciones son operaciones vinculadas (traditional self dealing)(Enriques,
Hertig, et al., 2009, p. 153)2. Por lo general, las auto transacciones son operaciones entre
partes vinculadas, y consisten en su mayoría en negocios jurídicos de compra-venta
(Enriques, Hertig, et al., 2009)3. En las operaciones tradicionales de auto transacciones
la ley se preocupa porque el administrador o el accionista controlante negocie con la
compañía en términos menos favorables de los que podría obtener una negociación
comercial (arms lenght negotiation)(Enriques, Hertig, et al., 2009, p. 153).
2 Las operaciones vinculadas también se pueden realizar a través de compensaciones a los administradores (managerial compensations).Las compensaciones a los administradores son operaciones ejecutadas por los ejecutivos de la empresa, por medio de las se apropian de recursos de la compañía (Gordon & Henry, 2005, p. 1). 3 Las operaciones vinculadas también pueden incluir otros negocios jurídicos, tales como la garantía de la compañía a favor de sus accionistas controlantes y operaciones con familiares cercanos a los administradores o con compañías dueñas de otras compañías(Enriques, Hertig, & Kanda, 2009).
10
Es evidente que las operaciones vinculadas están viciadas por un conflicto de interés, y
que puedan usarse para distraer recursos de la compañía (Mendoza, 2015, p. 50). Aun así,
las operaciones vinculadas per se no son nocivas para la sociedad y sus accionistas. Hay
una visión alternativa que sostiene que las operaciones vinculadas ejecutadas de manera
eficiente, esto es, que “cumplen racionalmente las exigencias económicas de una
empresa, como lo es de asegurar las habilidades y conocimientos en profundidad entre
los participantes al proporcionar información privada o una forma alternativa de
compensación” (Gordon, Henry, & Palia, 2004, p. 3), reportan beneficios a la compañía.
Por el contrario, las operaciones vinculadas que sí generan un daño a la compañía son las
injustas, y son los que la ley pretende restringir. Una operación vinculada es injusta
cuando “su resultado es menos ventajoso [a la compañía] que el resultado obtenido si la
operación se hubiera aceptado a favor de la compañía por una persona bien informada e
imparcial que no hubiere estado inmerso en un conflicto de interés” (Enriques, 2000)4. Es
decir, una operación vinculada es injusta cuando se convierte en un instrumento de
expropiación, es decir, de distracción de los recursos sociales a favor del accionista
controlante (Mendoza, 2015, p. 50).
1.2 Expropiación
La expropiación es el daño que se genera a causa de la extracción de beneficios privados
de control. La expropiación es un detrimento general de la compañía, en el cual los
accionistas controlantes no pierden -toda vez que se lucran a título personal, pero los
minoritarios sí (Sentencia No. 801-42, 2013).
Un ejemplo de lo anterior es el siguiente. Se ejecutó una operación vinculada de (asset
tunneling) entre dos compañías controladas por el mismo accionista. Dicha operación
consiste en la venta del único activo fijo de una de las compañías a un precio inferior a su
valor de mercado. Con la realización de esta operación no solo se perjudicó a la sociedad
vendedora, al volverla improductiva, sino que también perjudicó gravemente a los
4Las operaciones vinculadas son una forma que tiene el accionista controlante, coludido con el administrador, de extraer beneficios privados de control. Por la potencialidad que tiene de causar un daño a los accionistas minoritarios, el derecho societario comparado ha buscado mecanismos legales para restringir la ejecución de dichas transacciones al limitarlas a un nivel eficiente.
11
accionistas minoritarios de la misma, ya que ellos son quienes deben soportar la perdida
derivada de la venta del único activo sin contraprestación alguna. El accionista
mayoritario, por el contrario, no sufre ninguna perdida debido a la ganancia que generó
al comprar el activo por debajo de su valor del mercado5.
2. Mecanismos para limitar la extracción de beneficios privados de control
¿Qué mecanismos legales se han reconocido para la limitar de la extracción de beneficios
privados de control a través de operaciones vinculadas? El derecho societario comparado
ha implementado distintos mecanismos jurídicos para limitar la extracción de beneficios
privados de control, y de esta manera, prevenir la expropiación a los accionistas
minoritarios. Los mecanismos se pueden agrupar en dos categorías: ex ante y ex post
(Djankov 2009). Los mecanismos ex ante están diseñados para prevenir o limitar la
extracción de beneficios privados antes de su ocurrencia. Entre ellos están la revelación
obligatoria de información (mandatory disclosure), la asignación de directores
independientes, la aprobación de los accionistas minoritarios y los acuerdos entre
accionistas (Enriques 2009). Los mecanismos ex post, por el contrario, están diseñados
para evaluar la legitimidad y la rectitud –fairness- del comportamiento del sujeto. El
mecanismo ex post por excelencia es el control judicial (Gilson 2012). En este mecanismo
cobra especial importancia la aplicación de los principios de entire fairness test y el
business judgement rule; principios que han sido implementados por la Corte de
Delaware en los Estados Unidos para determinar la validez de las operaciones vinculadas
por medio de las cuales un accionista controlante extrae beneficios privados de control
(Gilson 2003).
2.1 Mecanismos ex ante Los mecanismos ex ante, a diferencia del mecanismo ex post, dictan cómo debe ser el
comportamiento del sujeto antes de ejecutar cualquier operación; es decir, establecen
reglas del comportamiento que debe seguir el sujeto al momento de realizar una operación
vinculada. La mayoría de estos mecanismos son instrumentos de compliance, esto es,
pueden ser ejecutados por la mismas partes sin la necesidad de intervención de un tercero.
5 Los hechos de este ejemplo fueron objeto de revisión por parte de la Superintendencia de Sociedades en el caso Jovalco SAS vs Construcciones Orbi SAS.
12
Dentro de estos mecanismos encontramos el mandatory disclosure, la asignación de
administradores independientes, la aprobación de los accionistas no interesados y los
acuerdos entre accionistas.
2.1.1 Mandatory disclosure
Mandatory disclosure es un mecanismo tendiente a revelar toda información relevante
acerca de la operación. Dentro del escenario de una operación vinculada, cumple con dos
propósitos. Primero, ofrece información a los demás asociados sobre la existencia de una
operación vinculada, que puede o no generar una expropiación. Segundo, brinda las
herramientas para iniciar una acción en contra del controlante por la expropiación. Es por
esto que ayuda a revelar la existencia de una transacción que puede ser objeto de litigio,
y le brinda información a los futuros litigantes para ir a juicio (Armour 2009, Enriques
2009).
El derecho societario comparado regula la forma en la que se debe revelar la información.
En Italia, por ejemplo, se requiere de la aprobación de la operación vinculada por parte
de la junta directiva después de ejecutada dicha operación. El accionista controlante o el
administrador –o quienes esta inmerso en un conflicto de interés- tendrá 15 días para
realizar un documento que contenga información acerca de: i) la descripción de la
operación; ii) la naturaleza del pago realizado; iii) una explicación y justificación del
precio pagado por la compañía; iv) el hecho que es accionista controlante en ambas
compañías; y v) todos los hechos acerca de la transacción que cualquier persona considere
razonable (Djankov, LaPorta, Lopez-de-Silanes, & Shleifer, 2005, p. 438). Si el
accionista controlante o el administrador no brinda esta información a la junta en el
término previsto, se enfrentará a sanciones penales.
La información también puede ser revelada antes de la ejecución de la operación. En el
Reino Unido, por ejemplo, la información tiene que ser revelada para su aprobación por
parte de los accionistas no interesados. La revelación de información asegura que los
accionistas no interesados en dicha transacción estén informados acerca de ella antes de
dar su voto. Para esto, el accionista controlante debe enviar una circular a los accionistas
no interesados que debe contener: i)información acerca de la naturaleza y el alcance de
13
sus intereses en la transacción; y ii) una declaración de los directores no interesados que
la operación es justa y razonable, y que los directores han sido asesorados por asesores
independientes. Después que la operación haya sido aprobada por los accionistas no
interesados, la información acerca de los términos principales de la transacción, esto es,
el nombre del accionista controlante, la naturaleza de sus intereses en la operación y el
valor de la transacción, deben ser incluidos en los reportes anuales de la compañía
(Djankov et al., 2005, p. 439). Asimismo, el accionista controlante podrá enfrentarse a
sanciones penales si no revela la información acerca de la información, especialmente por
no reportar el conflicto de interés.
De esta manera, la revelación de la información mandatory disclosure se puede realizar
antes o después de la ejecución de la operación. La revelación de información no se
concibe como un mecanismo independiente, sino por el contrario, como un mecanismo
interdependiente. La revelación de información es necesaria para la aprobación de la
operación, ya sea por la junta directiva, como en Italia, o por los accionistas no
interesados, como en el Reino Unido. También, es notable la injerencia de reglas
imperativas en este sentido. No sólo se requiere la revelación de la información para la
ejecución y validez de la operación, sino también para evitar sanciones penales. Es así
como los mecanismos, en la práctica, son interdependientes, pero la revelación de
información es esencial para la efectividad de los demás mecanismos que más veremos
adelante.
2.1.2 Directores independientes
La asignación de directores independientes se ha utilizado en diferentes países para
controlar la extracción de beneficios privados de control. Muchos de estos países
requieren la autorización de juntas directivas desinteresadas para la validez de las
operaciones vinculadas que tienen la potencialidad de generar una expropiación al
accionista minoritario, otras, por el contrario, no requieren de su aprobación, pero sí de
su intervención para la ejecución de la operación. Es de esta manera, la aprobación de la
transacción por parte de una junta directiva desinteresada se ha convertido en una
estrategia legal para limitar la extracción de beneficios privados de control.
14
Las operaciones vinculadas, por lo general, son ejecutadas por los administradores de la
sociedad (Johnson & National Bureau of Economic Research, 2000). Un accionista
controlante puede ejecutar la operación de manera directa, al actuar como administrador,
o de manera indirecta a través de un director dependiente suyo. Dado el poder que tiene
el accionista controlante dentro de la gerencia de una sociedad, en especial en la ejecución
de una operación vinculada, es importante que haya directores independientes que se
opongan a estas operaciones realizadas a favor del accionista controlante como medida
de protección a los accionista minoritarios frente a la expropiación.
Los directores independientes son usualmente entendidos como aquellos que tienen
una independencia financiera y familiar del accionista controlante. Un director es
independiente así haya sido aprobado por parte del accionista controlante, siempre que
no tenga vínculos familiares o financieros con el accionista controlante (Enriques,
Hansmann, & Kraakman, 2009, p. 95). Existe la presunción de que los directores
independientes, por lo general, toman las decisiones que mejor favorecen los intereses de
la sociedad, y no las que favorecen los intereses del accionista mayoritario. Los directores
independientes actúan de esta manera motivados por sus intereses personales, como lo
son, la moralidad, el profesionalismo y la reputación personal. Es así que los directores
independientes salvaguardan los intereses de los accionista como grupo, y no se inclinan
a favorecer a los intereses de los accionistas controlantes sobre los intereses de los
accionistas minoritarios (Enriques, Hansmann, et al., 2009, p. 94).
Frente a las operaciones vinculadas, tener a un director independiente que apruebe las
operación tienes los siguientes beneficios. Primero, la obediencia de los directores
independientes no tiene ningún costo; segundo, las transacciones justas van a ser
aprobadas y por ende van a ser blindadas de cualquier tipo de ataque; y por último, los
directores independientes despertaran la duda acerca de las transacciones que parezcan
ser sospechosas (Enriques, Hertig, et al., 2009, p. 162).
Sin embargo, a pesar de que haya un director independiente evaluando las transacciones
ejecutadas por la compañía, no se evita que se realicen operaciones vinculadas que
15
perjudiquen a los accionistas minoritarios. Aun así el director sea independiente, esto es
que no tiene ningún vinculo familiar o económico con el accionista controlante, es el
mismo accionista controlante quien lo aprueba o lo designa en su cargo, y quien tiene la
facultad de removerlo en cualquier momento: el director independiente responde ante el
accionista controlante. Por lo tanto, el director independiente no tiene el poder para evitar
a una transacción injusta; pero podrá, eso sí, despertar dudas y atención de los accionistas
minoritarios, pero no podrá por él mismo evitarlas (Enriques, Hertig, et al., 2009, p. 163)
En todo caso, distintas jurisdicciones alrededor del mundo utilizan a la junta directiva
como medio para restringir las operaciones vinculadas. En Francia, Alemania, Japón e
Italia ordenan la autorización de la operación vinculada por parte de una junta directiva
desinteresada. En Italia, por ejemplo, la ley ordena a que la junta directiva apruebe la
transacción cuando uno de los directores tenga algún interés en ella. En el Reino Unido,
por el otro lado, la junta directiva no es la encargada de aprobar la transacción, pero esta
obligada a enviar una circular con toda la información acerca de la operación viciada por
un conflicto de interés a los demás accionistas no interesados para su aprobación.
En Estados Unidos no es necesaria la aprobación de la junta directiva para la ejecución
de una operación vinculada, es decir, no hay ninguna restricción ex ante. En Estados
Unidos confían en las bondades de la extracción de beneficios privados, y más de la
operaciones vinculadas, por lo que dejan la valoración de la legalidad de la transacción a
un control judicial ex post. La Corte Suprema de Delaware utiliza el principio de entire
fairness para evaluar la legalidad de la transacción (Kahn v. Lynch Communication
System, 1994)(Weinberger v. UOP, Inc., 1983). La aplicación de este principio genera un
incentivo para que la operación vinculada sea aprobada por directores independientes- en
especial de especialista financieros-, ya que al momento de que sea cuestionada ante los
estrados judiciales, la carga de la prueba cambia: el demandante, esto es los accionistas
minoritarios, deben probar que la transacción fue injusta, y que no cumplió con el estándar
de entire fairness6.
6 Ver infra 2.2.3
16
2.1.3 Aprobación por parte de los accionistas
La aprobación de la operación vinculada por parte de los accionistas minoritarios es un
mecanismo legal para restringir la extracción de beneficios privados de control. De hecho,
se considera que es el método más confiable para evaluar una transacción conflictiva, ya
que la legitima (Enriques, Hansmann, et al., 2009, p. 93). En varias jurisdicciones, como
por ejemplo Francia y el Reino Unido, se requiere de la aprobación de los accionistas
minoritarios para la validez de dicha transacción. Este mecanismo legal se convierte en
la mejor arma que tiene el minoritario para protegerse en contra de la expropiación, por
la falta de directores independientes 7.
Sin embargo, este mecanismo presenta dificultades. En principio, los accionistas no
participan de manera directa en las decisiones que afectan la administración de la
sociedad. De hecho, ellos están a un lado de la administración de la sociedad, y asignan
a administradores que se encarguen de la gerencia de la misma (Enriques, Hertig, et al.,
2009, p. 166). Al involucrar a todos los accionistas en la administración de la sociedad,
este mecanismo puede entonces generar altos costos de negociación y problemas
colectivos de acción asociados a la administración directa de los accionistas minoritarios8.
En Francia y en el Reino Unido incluyen a los demás accionistas en la aprobación de las
operaciones vinculadas. En Francia, la ley ordena la ratificación por parte de los
accionistas no interesados de la operaciones vinculadas realizadas durante el anterior año
fiscal9. Los accionistas interesados en la operación no puede votar en la ratificación o en
la aprobación de dicha transacción. En el Reino Unido, por el otro lado, se exige la
aprobación ex ante de todas las operaciones vinculadas entre los directores y los
accionistas de las compañías que coticen en bolsa.
7 Este mecanismo también blinda a los accionistas minoritarios del oportunismo de los administradores. 8 “Ninguna jurisdicción prescribe la aprobación de las operaciones vinculadas por parte de todos los accionistas. Si esto fuera así sería muy difícil de manejar, máxime a las compañías que están integradas en grupos empresariales y que realizan este tipo de operaciones todo el tiempo. Asimismo, otras jurisdicciones son reacias a prescribir la aprobación de los accionistas minoritarios por temor a menoscabar los derechos de control de los accionistas controlantes”(Enriques, Hertig, et al., 2009, p. 167). 9 Art. L 223-19 (SARL) L. 225-40 y 225-88 (SA). Code de Commerce.
17
A pesar de que las dos jurisdicciones requieren de la aprobación de la operación vinculada
de los demás accionistas, en el Reino Unido hay una protección más efectiva a los
accionistas que en Francia. En Francia, al ser la aprobación ex post, esto es, ya ejecutada
la operación, una fiscalización a dicha operación requiere de intervención judicial10. Por
el contrario, en el Reino Unido, los accionistas pueden fácilmente oponerse a la
transacción, y no ejecutarla, sin requerimiento judicial alguno. En este sentido, el hecho
de que la aprobación de los accionistas sea ex ante, protege de manera más efectiva a los
accionistas de la expropiación que puede ocurrir con la ejecución de una operación
vinculada.
2.1.4 Acuerdos privados entre accionistas Por último, los acuerdos privados entre accionistas son otro mecanismo legal con el que
cuentan los accionistas minoritarios para protegerse de la extracción de beneficios
privados de control. Los acuerdos privados entre accionistas han tenido un gran auge en
los Estados Unidos. En dicho país los acuerdos privados entre accionistas se dividen en
dos: acuerdos fiduciarios de votación (voting trust) y los acuerdos de votación (pooling
agreement) (Francisco Reyes Villamizar, 2006b, p. 219).
Los acuerdos fiduciarios de votación son convenios celebrados entre los accionistas y un
fiduciario, “en virtud del cual se comprometen, con sujeción a una condición resolutoria
o a un término definido, a que el derecho de voto será ejercido por el fiduciario y no por
los asociados individualmente”(Francisco Reyes Villamizar, 2006b, p. 220). Los
acuerdos fiduciarios de votación se encuentran consagrados en la Sección 218 de la Ley
General de Sociedades del Estado de Delaware. Al respecto, se establece que “cualquier
número de accionistas podrá, mediante acuerdo escrito, transferir las acciones a cualquier
persona o sociedad autorizada para ejercer actividades fiduciarias. El pacto tendrá por
objeto la transferencia de los derechos de votación al fiduciario por un periodo
determinado que no podrá exceder de diez años”. (Francisco Reyes Villamizar, 2006b, p.
222)
10 Tanto en el Reino Unido y en los Estados Unidos tienen mecanismos tendientes a exigir la aprobación de los accionistas minoritarios. Sin embargo, en estos dos países hay pocas grandes compañías –las que cotizan en bolsa- que son de carácter abierta, y por lo tanto no tienen un accionista controlante. Por el contrario, en algunos países de Europa Continental, las compañías, por lo general, tienen un accionista controlante(Enriques, Hertig, et al., 2009, p. 167).
18
Las principales características de este acuerdo fueron establecidas por la Corte Suprema
de Delaware en Abercrombie vs Davies. De acuerdo con la Corte Suprema de Delaware,
una de las principales características es la separación del derecho de voto de los otros
atributos de la propiedad; el derecho de voto al fiduciario se otorga de manera definida e
irrevocable; el principal objetivo es conceder el control de la compañía; el acuerdo de
voto debe estar depositado en el domicilio principal de la compañía; y debe haber una
transferencia de los títulos de participación al fiduciario.(Abercrombie v. Davies,
1957)(Francisco Reyes Villamizar, 2006b, p. 221)
Los acuerdos de votación son convenios celebrados entre los accionistas por virtud del
cual se comprometen a votar en un determinado sentido en las decisiones de la asamblea
de acciones (Francisco Reyes Villamizar, 2006b, p. 222). En los Estados Unidos, en
especial en el Estado de Delaware, se ha reglamentado los acuerdos de votación al interior
del sección 218 de la Ley General de Sociedades del Estado de Delaware, y en el se
establece que: “es un acuerdo entre dos o más accionistas, que elevado a escrito y suscrito
por las partes, puede prever que en el ejercicio del derecho de voto, voten como esta
previsto en el acuerdo, o las partes pueden acordar que voten respecto a un determinado
procedimiento acordado por ellos mismos”. La Corte Suprema de Delaware estableció en
Ringling vs Ringling Bros que un grupo de accionistas puede contratar la manera en que
se va a votar en un futuro (de acuerdo con un procedimiento acordado por ellos) para
obtener los beneficios de una acción concertada (Ringling Bros.-Barnum & Bailey
Combined Shows v. Ringling, 1947).
Sin embargo, los acuerdos privados de accionistas pueden presentar varios problemas,
como lo son los costos de negociación. Los acuerdos privados entre accionistas se
fundamentan en la autonomía contractual de las partes. Esto puede derivar en altísimos
costos de negociación (transaction costs). Los costos de negociación transaction costs
abarca todos los costos de decidir, planificar, acordar y negociar los términos de
intercambio cuando dos o más partes hacen un negocio; los costos de cambiar los planes,
de renegociar los términos, y de resolver las disputas al cambiar las circunstancias; y los
costos de asegurar que las partes cumplan con lo pactado. Los costos de negociación
19
también pueden incluir las pérdidas que resulten de la información que las partes lleguen
a compartir y lo que las cortes pueden verificar (Milgrom, Roberts, University of
California, & Department of Economics, 1987, pp. 60–61).
Los costos de negociación en la celebración de acuerdo privados entre accionistas para
limitar la extracción de beneficios privados de control pueden ser muy altos. Con este
tipo de acuerdos el accionista controlante estaría, en cierta medida, renunciado a su
potestad de extraer beneficios privados de control, ya que estaría sometiendo la ejecución
de una operación vinculada a la aprobación de los accionistas minoritarios. En este
sentido, el accionista controlante no estaría motivado a celebrar este tipo de acuerdos al
perder la facultad de extraer de beneficios privados de control, y por los costos de
contratación que contraería11. Por esta razón, la celebración de acuerdos entre accionistas
no sería el mejor mecanismo de protección a los accionistas minoritarios, ya que el
accionista controlante no estaría inclinado a celebrar un acuerdo, por medio del cual
cedería unas de las facultades que le otorga su posición de control- la extracción de
beneficios privados.
Dada esta dificultad, el derecho comparado societario ha ideado la teoría del nexo
contractual que “procura justificar el Derecho Societario como un sistema de pautas
legales o contractuales mínimas que permitan alcanzar un punto óptimo de equilibrio, de
manera que los derechos de todos sean suficientemente salvaguardados”(Francisco Reyes
Villamizar, 2012, p. 29). La teoría del nexo contractual sostiene que las normas societarias
ex ante son un mecanismo de reducción de los costos de negociación, es decir, que las
normas legales evitan a todos los interesados los costos que tendrían que incurrir si
pretendieran llegar a un acuerdo negociado sobre cada uno de los aspectos requeridos
para establecer sus correspondientes derechos y obligaciones (Francisco Reyes
Villamizar, 2012, p. 30). De esta manera, las normas legales cumplen con una función
esencialmente supletoria de la voluntad de las partes.
11 Los accionistas controlantes prefieren no inscribir las acciones de sus compañías en los Estados Unidos para no estar sujetos a regulación de dicho país que impide la extracción de beneficios privados de control (Doidge, Karolyi, Lins, Miller, & Stulz, 2005)
20
2.2 Mecanismos ex post
El mecanismo ex post por excelencia es el control judicial. Este mecanismo es muy
popular dentro de los Estados Unidos, en donde confían plenamente en el sistema judicial,
en especial en la Corte Suprema de Delaware. En este país se han aplicado diversos
principios para la resolución de los conflictos que surgen entre los accionistas, como lo
son, el principio fiduciary duties, interest business judgment y entire fairness test.
2.2.1 Fiduciary duties
El principio de los deberes fiduciarios (fiduciary duties) fue incorporado por las Cortes
en Estados Unidos, e impone a los accionistas de una compañía el deber de actuar con
buena fe y lealtad en las relaciones con los otros accionistas. Este principio fue aplicado
por primera vez por la Corte Suprema de Massachusetts en Donahue v Rodd Electrotype
Company of New England Inc. La Corte mencionó que los deberes fiduciarios (fiduciary
duties) surgen de la relación de confianza y seguridad que es esencial en una compañía;
y por el inherente peligro que se enfrentan los intereses de los accionistas minoritarios
dentro de las corporaciones cerradas12. Éste principio dispone que los accionistas deben
tener el mismo deber fiduciario en el manejo de la compañía como también en su relación
con los demás accionistas. El estándar de deber entre los accionistas es de “buena fé y
lealtad” (Donahue vs Rodd Electrotype Company of New England, 1975).
Los accionistas de una corporación cerrada deben ejercer sus actividades de dirección y
administración conforme a los postulados de la buena fé. Los accionistas no pueden actuar
con avaricia o interés propio en detrimento del deber de lealtad que le deben a los otros
accionistas y a la sociedad (Donahue vs Rodd Electrotype Company of New England,
1975).De esta manera, los accionistas controlantes son responsables de los perjuicios que
le ocasionen a los accionistas minoritarios cuando su actuación no se ajuste a al estándar
de lealtad y de buena fé.
12 La Corte Suprema de Massachusetts en Donahue v Rodd Electrotype Company of New England Inc estableció que una corporación cerrada (close corporation) es una sociedad, en la cual los accionistas son los que usualmente ocupan las posiciones de dirección de la sociedad, y sus acciones no se cotizan en la bolsa.
21
Más tarde, la Corte Suprema de Massachusetts modificó su precedente en Wilkes vs
Springside Nursery Home, Inc. La Corte argumentó que si se aplica con rigurosidad el
criterio de buena fé y lealtad, se estaría imponiendo una limitación a la acción legitima
realizada por los grupos de control dentro de la corporación, que afectaría la efectividad
del manejo del mejor interés para la corporación. Reconoció que debe haber un balance
entre el interés egoísta que pueden tener los accionistas para lograr el mejor interés de la
sociedad y los deberes fiduciarios. Esto lo denominó el interés legítimo de negocios.
El interés legítimo de negocios sugiere que a los socios controlantes se les debe reconocer
un espacio para maniobrar para el mejor interés de la sociedad, y por que por lo tanto, no
pueden ser responsables del daño que se les genere a los otros accionistas por su
actuación. En este orden de ideas, el accionista no es responsable de los perjuicios
generados a los demás accionistas, si su actuación estaba dirigida a promover el bienestar
de la sociedad. Por lo general, el interés legítimo de negocios se presume, y por
consiguiente el accionista perjudicado tiene la carga de probar que el accionista al
momento de ejecutar la operación no tenía un interés legítimo de negocios, y que el
mismo propósito se hubiera podido lograr tomando otro curso de acción (Wilkes vs.
Springside Nursing Home, Inc, 1976).
2.2.2 Business judgement rule
El principio de regla de discrecionalidad (business judgement rule) se ha empleado para
evaluar la gestión de los administradores dentro de la compañía, especialmente en las
transacciones que han generado un daño a la compañía. Este principio ha sido utilizado
por los tribunales en los Estados Unidos para determinar la responsabilidad de los
administradores. Este principio surge del postulado del ejercicio objetivo del juicio de
los administradores (Peeples, 1984). Dentro de la práctica empresarial, se espera que los
administradores asuman riesgos empresariales pero con la suficiente discreción, esto es,
que la decisión haya sido informada, objetivamente valorada, y sin estar inmersos en un
conflicto de interés (Eisenberg, 1993). En el evento que una decisión empresarial haya
causado algún tipo de perjuicio en la compañía, la decisión del administrador queda a
salvo de algo escrutinio judicial, siempre que la decisión se hubiere adoptado dentro del
22
ejercicio objetivo del juicio de negocios. En efecto, para que el administrador no sea
responsable por el daño, se deben observan cuatro supuestos: i) que los administradores
realizan decisiones administrativas; ii) que la decisión haya sido razonablemente
informada ; iii) que los administradores no hubieran estado inmersos en un conflicto de
interés, y iv) que los administradores, al momento de tomar la decisión hubieran actuado
en buena fé (Smith, 2015).
Sin embargo, el juez no somete a escrutinio judicial todas las decisiones del
administrador. En principio, esta la presunción legal que el administrador actuó de manera
informada, de buena fé y con el mejor interés en la compañía al momento de tomar la
respectiva decisión empresarial. De esta manera, la carga de prueba esta en la parte que
impugna la decisión, que debe apuntar a desvirtuar la correspondiente presunción
(Aronson v. Lewis, 1984); es decir, que el administrador no tomo la decisión dentro del
ejercicio del juicio objetivo de negocios.
2.2.3 Entire fairness test El principio de entire fairness ha sido aplicado por la Corte Suprema de Delaware para
determinar la legalidad de las operaciones vinculadas (Kahn v. Lynch Communication
System, 1994) (Weinberger v. UOP, Inc., 1983).
Este principio tienes dos aspectos: “trato justo y precio justo”. En el trato justo se
cuestiona lo siguiente: ¿cuando fue realizada la transacción? ¿cómo fue iniciada,
estructurada, negociada y revelada a los directores? y por último ¿cómo fue conseguida
la aprobación de los accionistas y de los directores? En el precio justo se evalúa las
consideraciones económicas y financieras de la operación. Sin embargo, el test de
“rectitud” no se agota solo con la determinación de precio justo y un trato justo, sino que
también se debe determinar todas las circunstancias que rodearon el desarrollo de la
operación (Weinberger v. UOP, Inc., 1983). Por esto, el criterio fundamental que ha
utilizado la Corte Suprema de Delaware para evaluar las operaciones vinculadas, es que
en dicha operación se haya cumplido con las mismas condiciones de una negociación
libre de mercado- arm’s length transaction- (Kahn v. Lynch Communication System,
23
1994). Es decir, que la negociación de la operación se haya realizado de manera libre, y
no bajo las condiciones impuestas por el accionista controlante13.
La aplicación de este principio supone un control judicial ex post que presenta ventajas
como también desventajas. Una de las ventajas, y la más defendida por (Gilson &
Schwartz), es que permite la extracción de beneficios privados de manera eficiente. Esto
es una ventaja para la sociedad, y por ende a los accionistas minoritarios, porque remunera
e incentiva a los accionistas controlantes para seguir ejerciendo las labores de monitoreo
de los administradores y gestión de riesgos dentro de la sociedad (2013). De acuerdo con
(Gilson & Schwartz), esta labor de monitoreo que ejercen los accionistas controlantes
sobre los administradores beneficia a la sociedad en tanto evita los costos de agencia
asociados al control de los mismos. Por otra parte, también beneficia a la sociedad en
tanto incentiva a los accionistas controlantes a la asunción de riesgos dentro de la
compañía (2013), que puede llevar a la generación de mayores ingresos dentro de la
misma. Lo anterior, no sólo beneficia a la sociedad sino a todos los accionistas como
clase.
No obstante, (Gilson & Schwartz) reconocen que la extracción de beneficios privados de
control puede perjudicar a los accionistas minoritarios –generando una expropiación-, por
lo cual proponen que debe haber una extracción eficiente. Hay una extracción eficiente
de beneficios privados de control cuando las ganancias de monitoreo y asunción de
riesgos exceden los costos producido a los minoritarios (2013). De esta manera, advierten
que la mejor forma para asegurar esta extracción eficiente de beneficios privados por
parte de los accionistas controlantes es mediante un control ex post, esto es, un control
judicial.
Ahora bien, el mecanismo de control judicial propuesto por (Gilson & Schwartz) esta
sujeto a ciertas prerrogativas. Primero, debe haber una confianza en el sistema judicial.
Al no haber unas reglas ex ante que regulen la conducta de los accionistas controlantes
en la extracción de beneficios privados, los accionistas controlantes deben adecuar su
13 Este principio se ha desarrollado principalmente en las operaciones de fusiones o de relaciones de control entre compañías. Sin embargo, este principio se aplica para todas aquellas transacciones realizadas entre dos compañías en donde es parte el mismo accionista controlante, por tener éste un gran poder dentro de la negociación.
24
conducta de acuerdo con el principio de entire fairness al momento de realizar
operaciones vinculadas, para evitar la nulidad de la operación y posterior resarcimiento
de perjuicios (2013). Los accionistas controlantes van a actuar de esa manera con base a
las decisiones proferidas por los tribunales sobre la legalidad de las operaciones
vinculadas. Es decir, la eficiencia de un sistema judicial que castiga la extracción de
beneficios privados de manera injusta, y la sensación de inevitabilidad de la sanción va a
adecuar la conducta de los accionistas mayoritarios a los postulados del principio de entire
fairness.
Segundo, al ser un presupuesto la eficiencia del sistema judicial, (Gilson & Schwartz)
proponen que se debe contar con jueces especializados en temas societarios para evaluar
las transacciones impugnadas. De acuerdo con (Gilson & Schwartz), esto es un
presupuesto esencial para la eficacia del mecanismo de control judicial para restringir la
extracción de beneficios privados de control. Por esto, resaltan cuatro habilidades que
deben tener los jueces especializados al momento de evaluar las transacciones en
cuestión. Esto son: i) experiencia en interpretar el lenguaje contractual; ii) experiencia en
evaluar la evidencia, especialmente en el juicio; iii) experiencia en inferir ex ante la
actuación pretendida de la actuación realizada; y iv) experiencia con la industria y con los
tipos de transacciones que se presentan a los tribunales (2013 p. 35). En principio, los
tribunales comunes tienen experiencia en entender el lenguaje de los contratos y de
evaluar la evidencia en los juicios, pero no en inferir las actuaciones pretendidas ni mucho
menos en operaciones vinculadas – experiencia que por lo general tienen las cortes
especializadas. La presencia de los dos últimos tipos de experiencia hace que las dos
primeros tipos de experiencia sean mucho más efectivo. De esta manera es que (Gilson
& Schwartz) advierten la necesidad de tribunales especializados, ya que en ellos cuentan
con los cuatro tipos de experiencia necesarios para determinar la validez y la legalidad de
las transacciones realizadas.
Es así que la propuesta de tiene aplicación dentro de Estados Unidos, toda vez que en
dicho país sí se cuenta con la infraestructura judicial idónea para la revisión de estos
25
casos14. Sin embargo, los países latinoamericanos no cuentan con la infraestructura
judicial idónea para el tratamiento de estos casos, esto es, no hay cortes ni jueces
especializados en temas de derecho societario, por lo que la propuesta de (Gilson &
Schwartz), en especial de control judicial ex post, dentro del contexto latinoamericano no
sería posible (Doidge C, Karolyi G.A, Lins K.V, Miller D.P, & Stulz R.M, 2009)15
3. Restricción a la extracción de beneficios privados bajo la Ley 222 de 1995.
En Colombia, hay mecanismos legales destinados a limitar la extracción de beneficios
privados de control, en especial por conducto operaciones vinculadas. El mecanismo legal
es el sistema de autorizaciones previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de
1995. Este sistema de autorización requiere la revelación de toda la información relevante
sobre el negocio viciado por un conflicto de interés a los accionistas, para luego someterla
a su aprobación por parte de ellos mismos. En caso tal que el administrador no cumpla
con éste deber, es responsable solidariamente de todos los perjuicios acaecidos a la
sociedad. La responsabilidad del administrador se somete al escrutinio judicial por medio
del inicio de una acción social de responsabilidad prevista en el artículo 25 de la Ley 222
de 1995.
Sin embargo, este mecanismo legal no funciona adecuadamente en la práctica. No define
de manera clara en qué consiste un conflicto de interés, el procedimiento que establece
no es preciso, y no se pueden iniciar las acciones judiciales pertinentes para
responsabilizar al accionista controlante y al administrador por la extracción injustificada
de beneficios privados de control. Por lo general, son los mismos accionistas controlantes
quienes están detrás de una operación vinculada, y por lo tanto, son quienes influyen al
administrador a ejecutar dicha operación. En consecuencia, interrumpen el inicio de la
acción social de responsabilidad, al requerirse su aprobación para la misma, para
14 Tenemos como ejemplo la Corte Suprema de Delaware que se caracteriza para establecer los más importantes precedentes jurisprudenciales en temas de derecho societario en los Estados Unidos, y por tener jueces especializados e imparciales -y no jurados- para la revisión de los casos. De hecho, las organizaciones sociales más complejas -en especial aquellas para realizar negocios internacionales- son constituidas dentro del estado de Delaware, para que las normas jurídicas aplicables sean las del Estado, y sobre todo, para que los tribunales de Delaware sean las competentes para atender las controversias (Delaware). 15 Ver (Doidge 2009) “Whereas in the US the legal system plays an important role in disciplining controlling shareholders, the defective state infrastructure of emerging nations makes it difficult for market participants to rely on the formal legal system as a check on the behaviour of insiders with voting control”.
26
protegerse al administrador y a ellos mismos de la condena al pago de perjuicios
derivados de la operación vinculada. De esta manera, los accionistas minoritarios se
encuentran desprotegidos frente a una extracción de beneficios privados de control por
medio de una
Ahora bien, el panorama no es tan oscuro. A través de la jurisprudencia de la Delegatura
para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades (en adelante
“SuperSociedades”) se ha brindado protección a los accionistas minoritarios, al intentar
llenar la insuficiencia legal que se presenta en la Ley 222 de 1995. En este sentido, para
entender el sistema de autorizaciones previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en
primera medida, se establecerá en régimen de responsabilidad de los administradores; y
en segunda medida, se enunciará los mecanismos legales reconocidos por la
jurisprudencia de la “SuperSociedades” para proteger a los accionistas minoritarios de la
extracción de beneficios privados de control, en especial a través de operaciones
vinculadas.
3.1 Régimen de responsabilidad de los administradores
La ley 222 establece el régimen de responsabilidad de los administradores. Primero,
establece quien es “administrador” para efectos de la ley, de esta manera, enuncia que los
administradores son “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de la
junta directiva o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones” (Art 22, Ley 222 de 1995). En efecto, todas aquellas personas
que detenten los cargos enunciados anteriormente se denominaran administradores de
derecho. Sin embargo, la ley contempla también a los administradores de hecho16. El
artículo 27 de la Ley 1258 de 2012 contemplas a aquellas personas, que a pesar de no
estar formalmente investido del cargo, ejercen una actividad positiva de gestión,
administración o dirección de la sociedad.
3.1.1 Deberes de los administradores
16 Ver infra 3.3
27
La conducta de tanto los administradores y administradores de hecho debe estar sujeta al
cumplimiento de deberes generales y deberes específicos. Los deberes generales son el
obrar con buena fe, lealtad y con diligencia de un buen hombre de negocios (Art 23, Ley
222 de 1995)
El deber de buena fe es un principio el Derecho que esta consagrado en el artículo 83 de
la Constitución Política, en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del
Código de Comercio. Este deber, que en virtud de la ley se presume, se entiende como el
obrar con la conciencia recta, con honradez y lealtad de acuerdo con un estándar aceptado
de usos sociales y buenas costumbres.
El deber de obrar con lealtad supone el actuar recto y positivo, que le permite al
administrador realizar cabal y satisfactoriamente el objeto social de la empresa, evitando
situaciones en las que se presente un conflicto de interés en donde se beneficie
injustamente a expensas de la compañía o de los socios. Este deber impone la obligación
de actuar de manera franca, leal, integra y objetiva; e implica también que los actos de
los administradores se orienten a la finalidad social y privada de la empresa. En otras
palabras, actuar de manera que consulte “los mejores intereses de la sociedad”(Francisco
Reyes Villamizar, 2006a, p. 591).
Por último, el deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios hace
referencia a las actuaciones de los administradores que no sólo deben encontrarse
acompañadas de la prudencia de un buen padre de familia, sino que su diligencia debe ser
la que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos- un buen hombre
de negocios, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa17. Se trata
pues de un patrón de conducta más estricto, que implica el deber al administrador de
informarse de manera suficiente al momento de tomar una decisión (Francisco Reyes
Villamizar, 2006a, p. 589)
17 En el sistema anglosajón, donde surgieron estos patrones de conducta, se considera que hay un deber fiduciario entre el administrador con la sociedad (Francisco Reyes Villamizar, 2006a, p. 587).
28
Por el otro lado, la conducta de los administradores también se debe ajustar a deberes
específicos, como los son: i) realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo
del objeto social; ii) velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias; iii) velar por que se permita la adecuada realización de las funciones
encomendadas a la revisaría fiscal; iv) guardar y proteger la reserva comercial e industrial
de la sociedad; v) abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada; vi) dar
un trato equitativo a todos los asociados y respetar el ejercicio del derecho de inspección
de todos; y por último, vii) abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en
interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia desleal con la
sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo autorización
expresa de la junta de socios o asamblea de accionistas (Art 23, Ley 222 de 1995).
3.1.2 Conflicto de interés
Frente a este último deber consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de
1995, la ley le prohíbe al administrador participar en cualquier acto que esté viciado de
conflicto de interés a menos que obtenga la autorización de la junta de socios o la
asamblea de accionistas. En Colombia hay una insuficiencia legal para identificar los
conflictos de interés. Sin embargo, este vacío se ha intentado llenar por otros medios.
Primero, en la Circular Externa No. 100-006 del 25 de Marzo de 2008, la
Superintendencia de Sociedades, por vía administrativa, formuló algunas precisiones para
identificar el surgimiento de un conflicto de interés y las personas vinculadas. Al respecto
mencionó que “existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea
de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien
porque el interés sea de aquél o de un tercero”(Superintendencia de Sociedades, 2008).
Asimismo, manifestó que “ los administradores incurren en […] conflicto de interés por
interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compañía
celebra operaciones con alguna de las siguientes personas: a) el cónyuge o compañero
permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad; b) los
ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo; c)
los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y los hermanos del
administradores o del cónyuge del mismo; d) los socios del administrador, en compañías
29
que no tengan la calidad de emisores, o en aquellas sociedades en las cuales dada su
dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consorcios (Superintendencia de
Sociedades, 2008).
Segundo, la “SuperSociedades” (Delegatura para Procedimientos Mercantiles), por vía
jurisdiccional, introdujo los criterios de ‘interés económico significativo’ y ‘personas
vinculadas’ contenidos al interior de la Ley Tipo de Sociedades Capital de Estados
Unidos, con el fin de identificar la presencia de un conflicto de interés dentro del caso
“Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer vs Luque Torres Ltda en liquidación”.
De acuerdo con la Ley Tipo de Sociedades, el interés económico significativo se concreta
en prerrogativas financieras que pueden comprometer la objetividad del administrador
(Art 8.60). Asimismo, la citada ley, establece que un conflicto de interés se puede
presentar con una persona vinculada al administrador que contrate directamente con la
compañía en la que éste ejerce sus funciones o que tenga un interés económicamente
significativo en la operación. De esta manera, enuncia que las personas vinculadas al
administrador son i) el cónyuge del administrador, ii) los hijos, nietos, padres, abuelos,
hermanos, tíos, sobrinos del administrador, iii) los cónyuges de las personas descritas en
el numeral anterior, iv) las personas que viven en la misma casa del administrador, v) una
sociedad controlada por el administrador o por las personas descritas en los numerales
anteriores, vi) una sociedad en la que el administrador ocupe un cargo de administración,
vii) una persona que tenga una relación de confianza con el administrador y viii) el
empleador del administrador o una sociedad controlada por el empleador del
administrador (Art 8.6 (5)). La “SuperSociedades” aplicó estos criterios para determinar
si en el caso en concreto había un conflicto de interés por parte del liquidador de Luque
Torres Ltda (administrador) por la venta del único activo de la compañía a la Constructora
Urbana San Rafael Ltda.
Es así como, a pesar de la insuficiencia legal para identificar los conflictos de interés, la
Superintendencia de Sociedades por vía administrativa y jurisdiccional, ha fijado las
pautas para identificar la presencia de los conflictos de interés para facilitar el escrutinio
judicial de las operaciones realizadas por los administradores (Sentencia No. 801-4,
2013); como lo son, las circunstancias que comprometen el ejercicio objetivo de las
30
facultades del administrador (Sentencia No. 801-4, 2013, p. 4), el interés económico
sustancial y personas vinculadas al administrador. Todo esto con el fin de identificar, en
primer lugar, la presencia de un conflicto de interés, y para determinar, en segundo lugar,
si el administrador es acreedor de sanciones por faltar a sus deberes, como por ejemplo,
el de obtener la autorización de la asamblea general de accionistas para la ejecución de
una operación viciada de conflicto de interés.
Sin embargo, un problema que se deriva de la falta de definición legal es que quedan por
fuera las operaciones vinculadas del régimen de conflicto de interés propuesto en la Ley
222. En principio, las operaciones vinculadas son realizadas a través de los
administradores sociales. El administrador social, en principio, no tiene ningún interés
económico en la operación, por lo tanto, no debería someter la operación a la aprobación
por parte de la asamblea general de accionistas. En virtud de los pronunciamientos de la
Superintendencia de Sociedades, se ha podido subsanar este problema. Sin embargo, por
la falta de reglas claras y definidas en el asunto, los accionistas minoritarios deben acudir
a la instancias judiciales a identificar, en primer medida, la presencia de un conflicto de
interés.
3.1.3 Autorización de la asamblea general de accionistas
Para obtener la autorización de los accionistas prescrito en el numeral 7 del artículo 23 de
la Ley 222, el administrador deberá primero suministrar toda la información
correspondiente que sea relevante para la toma de la decisión por parte de la asamblea de
accionistas (de la votación se deberá excluir el voto del administrador si fuere accionista,
y no se podrá aprobar si el acto perjudique los interés de la sociedad).De acuerdo con
Reyes Villamizar, la Ley 222 contempla una prohibición de carácter general para ejecutar
actos viciados por un conflicto de interés, más no impide la realización de estos actos.
Este autor aclara que la Ley 222 somete la celebración de un acto viciado por un conflicto
de interés a un procedimiento riguroso, el cual pretende proteger los intereses de la
sociedad, sus asociados y terceros interesados (Reyes Villamizar, 2013, pp. 161–162)
Dada la importancia que tiene este procedimiento, fue reglamentado por el Decreto 1925
de 2009. Este decreto especificó cómo se debe suministrar la información a los accionistas
31
de la operación para su posterior votación. Los administradores deberán convocar una
asamblea extraordinaria (Art 181, Código de Comercio), señalando en el orden del día la
solicitud de autorización para la actividad que le representa un conflicto de interés o
competencia con la sociedad. Durante dicha reunión, el administrador deberá suministrar
toda la información que sea relevante para la toma de la decisión (Art 2). Si el negocio se
aprueba bajo información falsa o incompleta o a sabiendas de que la operación
ocasionaría perjuicios a la sociedad, no podrán ampararse bajo dicha autorización para
exonerarse de responsabilidad por sus actos, y en consecuencia deberán responder de
manera solidaria frente a la sociedad, los asociados o terceros perjudicados (Art 3).
Asimismo, los socios o accionistas que hubieren autorizado expresamente la realización
de un acto respecto del cual exista un conflicto de interés y que perjudique los intereses
de la sociedad, serán responsable solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que le
ocasionen a ésta, a los socios o terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de
manera engañosa (Art 4).
No obstante, este decreto ignora dos cosas. Primero, no establece la cantidad de votos que
se requieren para la aprobación de la operación, ya que no se entiende si la operación se
aprueba con la mayoría de los votos (excluyendo el voto del administrador si es
accionista) o por consenso (excluyendo también el voto del administrador). Segundo, no
indica ningún criterio para determinar que la información suministrada es completa. Esto
trae dificultades en su aplicación, ya que hay una indeterminación acerca del
comportamiento que deben seguir los administradores a la hora de solicitar la aprobación
del acto viciado con un conflicto de interés.
3.1.3.1 DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA Ahora bien, en caso de que el administrador no revele la información relevante y no
someta la operación a votación habrá lugar a la nulidad absoluta de la operación. La
sanción de nulidad absoluta no esta consagrada de manera expresa en la Ley 222 de 1995,
pero sí esta establecida en inciso 2 del artículo 4 del Decreto 1925 del 2009. Acerca de la
esta sanción, se han realizado las siguientes consideraciones.
32
El artículo 899 de Código de Comercio dispone que “será nulo absolutamente el negocio
jurídico […] cuando contraría una norma imperativa”. En este caso, el numeral 7 de la
Ley 222 de 1995, que es una norma imperativa, prescribe a los administradores sociales
someter la aprobación de la operación viciada por conflicto de interés a la asamblea de
accionistas o juntas de socios. En efecto, al ejecutar una operación viciada por un
conflicto de interés sin la correspondiente autorización, sería una conducta contraría al
prescrito por la Ley 222 de 1995, y por ende, en virtud del artículo 899 del Código de
Comercio, la operación será nula absolutamente. En segundo lugar, Gil Echeverry
también establece que “los actos celebrados en conflicto de interés resultan
absolutamente nulos” (2012, p. 284).Asimismo, la Superintendencia de Sociedades, en
vía administrativa, ha declarado que “mediante el proceso verbal sumario, podrá
solicitarse la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en violación al
númeral 7º del artículo 23” (Superintendencia de Sociedades, 2012)
3.1.3.2 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
El Decreto 1925 de 2009, por su parte, establece la responsabilidad del administrador que
actué contrario a la dispuesto en el numeral 7 del articulo 23. Al respecto, establece que
el administrador que por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros sin
la debida autorización de la asamblea de accionistas o la junta de socios en actos que
impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley
responderá de manera solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa le
ocasione a la sociedad, asociados o a terceros perjudicados (Art 1).
La responsabilidad de los administradores está consagrada en el artículo 200 del Código
de Comercio. Al respecto la norma establece que: “Los administradores responderán
solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad,
a los socios a terceros (…)”. La norma continúa estableciendo la exoneración de
responsabilidad al administradores y los casos en los cuales se presume la culpa de este.
El administrador podrá exonerarse de responsabilidad si no tuvo conocimiento de la
acción u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. Se presumirá
la culpa del administrador en los eventos en que i) haya un incumplimiento o una
extralimitación de sus funciones, ii)violación de la ley o de los estatutos y iii) cuando se
33
haya propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención
de los prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio (Art 200, Código de
Comercio).
Este Decreto también contiene a una disposición sobre la responsabilidad de los asociados
que aprueben el negocio viciado con conflicto de interés que perjudica los intereses de la
sociedad, de los otros asociados y terceros perjudicados. Al respecto, establece que “los
socios que hayan autorizado expresamente la realización del acto respecto del cual exista
conflicto de interés o competencia con competencia con la sociedad, que perjudique los
intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
que ocasionen a ésta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya
obtenido de manera engañosa” (Art 4). No obstante, se incluye una causal de exoneración
de responsabilidad que es que la autorización se haya obtenido de manera engañosa.
El Decreto 1925 también dispone, de manera muy general, el procedimiento judicial para
buscar la declaración de nulidad absoluta y el resarcimiento de perjuicios por la violación
del deber por parte del administrador. De acuerdo con el artículo 5, se prevé que el proceso
judicial se adelantará mediante el “proceso legalmente establecido de conformidad con el
artículo 233 de la Ley 222 de 1995; sin perjuicio de otros mecanismos de solución de
conflictos establecidos en los estatutos”.
No es claro cuál es “proceso legalmente establecido”. La acción judicial idónea para
declarar la responsabilidad de los administradores es la acción social de responsabilidad
prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 199518. Por lo tanto, se deduce que esta es la
acción pertinente para iniciar un juicio por responsabilidad del administrador. Por el otro
lado, el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 establece que: “Los conflictos que tengan
origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto
arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo
18 La acción individual de responsabilidad también es otra acción que es idónea para el restablecimiento de los perjuicios ocasionados con la actuación del administrador. Sin embargo, por medio de esta acción sólo se podrá restablecer los perjuicios que haya irrogado personalmente un accionista o un tercero. Si los perjuicios fueron irrogados directamente a la sociedad, entonces la acción idónea es la acción social de responsabilidad.
34
disposición en contrario”. Esto es que el proceso judicial se inicia mediante la acción
social de responsabilidad y se desarrolla a través de un proceso verbal sumario.
La acción social de responsabilidad esta sujeta a una autorización al interior del órgano
social para proceder a su interposición. La interposición de esta acción está sujeto a un
procedimiento, por medio del cual se requiere la votación de la mayoría (mitad más uno)
de las acciones o cuotas representadas en la reunión. Sin embargo, como ya se explicó,
esta acción ha sido inoperante en cuanto se requiere de la aprobación del accionista
controlante para su iniciación.
Por lo general, en las sociedades de capital concentrado son los mismos accionistas
controlantes quienes controlan la administración de la sociedad, ya sea al asignar
administradores dependientes (directores dependientes), o ocupando por ellos mismos las
curules de la junta directiva o de representante legal, es decir al ser administradores de
derecho. Es ahí donde se presenta un claro conflicto al momento de decidir el inicio de
una acción social de responsabilidad por parte de la asamblea general de accionistas, toda
vez que se requiere el voto a favor del accionista controlante que está involucrado en la
ejecución de la operación vinculada. De acuerdo con la teoría económica de los problemas
de agencia, no es razonable esperar una votación para que se lleve a cabo un
procedimiento judicial en contra de las mismas personas que aprueban sus iniciación
(Reyes Villamizar, 2015). Por lo tanto, es improbable el inicio de una acción social de
responsabilidad19.
3.2 Mecanismos legales para restringir la extracción de beneficios privados
Dado todos los problemas que presenta la Ley 222 y el Decreto 1925, la jurisprudencia
de la “SuperSociedades ha brindado protección a los accionistas minoritarios frente a la
expropiación por parte de los accionistas controlantes (al extraer beneficios privados de
control a través de los administradores sociales) por medio de tres vías judiciales: i)
acción de abuso del derecho de voto del articulo 43 de la Ley 1258 de 2008, ii) derecho
19 De acuerdo con Reyes Villamizar, “Una de las circunstancias que han sido objeto de observación empírica es la que se relaciona con la inoperancia de la acción social de responsabilidad prevista en la Ley 222 de 1995. En los 20 años de vigencia de ese estatuto no se conoce de ninguna acción de esta naturaleza que haya concluido en sentencia definitiva.” (Reyes Villamizar, 2015, p. 31)
35
de veto y ii) la declaración de nulidad absoluta de la operación viciada por conflicto de
interés.
3.2.1 Acción de abuso del derecho de voto
La acción de abuso del derecho de voto esta consagrada en el artículo 43 de la Ley 1258
de 2008, y establece que: “Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés
de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar un
daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una ventaja
injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o
para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las
determinaciones adoptadas en la asamblea, responderán por los daños que ocasione, sin
perjuicio de que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta y
la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrá ejercerse tanto en
los casos en los casos de abuso de mayoría., como en los de minoría y de paridad. El
trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante
el proceso verbal sumario”. Es de esta manera, que los supuestos de hecho de esta acción
son: i) la intención de provocar un daño o de obtener para sí una ventaja injustificada, y
ii) que se genere un daño al accionista (Sentencia No. 801-052, 2012)
La SuperSociedades ha empleado esta norma para juzgar la existencia de abusos, en
especial de los accionistas controlantes, en la aprobación de procesos de capitalización,
retención de utilidades y remoción de administradores. En estos casos, lo que se busca es
reprender la conducta abusiva de los accionistas frente a su derecho de voto, ya que éste
no se puede convertir en un instrumento para lesionar deliberadamente, o para que los
accionistas, por lo general los mayoritarios, se adjudiquen prerrogativas especiales a
expensas de los demás asociados (Sentencia No. 800-50, 2015). Dicho lo anterior, la
acción de abuso de derecho de voto se convierte en un mecanismos legal de defensa con
el que cuentan los accionistas minoritarios para evitar la expropiación por medio de la
extracción de beneficios de control, más específicamente en las operaciones de equity
tunneling como lo son las capitalizaciones abusivas y la retención de utilidades por parte
del mayoritario/controlante.
36
Éste mecanismo legal también puede ser utilizado para resarcir los perjuicios generados
por la ejecución de una operación vinculada realizada con la anuencia del administrador
o realizada por el administrador/accionista controlante. La SuperSociedades estudió el
caso (Sentencia No. 800-54, 2015) en el cual un accionista interpuso la acción de abuso
del derecho de voto en contra de una decisión de la junta de socios que no aprobaba la
acción social de responsabilidad en contra de la administradora - representante legal- de
dicha sociedad, por el detrimento patrimonial que le había generado a la empresa a causa
de la enajenación del único activo de la empresa a un valor inferior al valor registrado en
los libros contables. En este caso, la SuperSociedades falló a favor del demandante-
Jovalco SAS- en contra de Construcciones Orbi SA- demandado- por el abuso del derecho
de voto en una decisión de la junta de socios destinada a aprobar la interposición de la
acción de responsabilidad social en contra de la representante legal de Sares Ltda
Los hechos del caso son los siguientes: Jovalco y Constructores Orbi eran socios en la
sociedad Sares Ltda, y su participación en dicha sociedad era paritaria. La representante
legal de Sares Ltda era la esposa del representante legal de Constructores Orbi. La
representante legal de Sares Ltda vendió el único activo que tenía la empresa por debajo
de su valor en los libros contables a la nieta del representante legal de Constructores Orbi
y a su hermana. Jovalco decidió iniciar la acción social de responsabilidad en contra de
la representante legal de Sares Ltda por el detrimento patrimonial que la había causado a
la compañía. Sin embargo, por el voto en contra de la decisión por parte de Constructores
Orbi, no se pudo iniciar la acción de responsabilidad social en contra de la representante
legal de Sares Ltda. Por lo anterior, Jovalco SAS instauró una acción por abuso del
derecho de voto – de paridad- solicitando la nulidad de la decisión de la junta de socios.
La SuperSociedades decidió que sí se había configurado el abuso del derecho de voto de
paridad por parte de Constructores Orbi SA. Primero, la SuperSociedades encontró que
el acto ejecutado por la representante legal de Sares Ltda estuvo viciado de conflicto de
interés. La superintendencia regional de Medellin multó, en sede administrativa, mediante
la Resolución Nº 300-1985 del 7 de Marzo de 2013 a la representante legal de Sares Ltda
al ejecutar una operación viciada con conflicto de interés sin contar con la aprobación
previa de la asamblea de accionistas. Asimismo, también se encontró que la operación
37
había causado perjuicios a la Sares Ltda. Esto se evidenció en la sanción -también por vía
administrativa- interpuesta a la representante legal de Sares Ltda mediante la Resolución
Nº 610-292 del 13 de Septiembre de 2012 por encontrar indicios que la operación, que
consistió en vender el único activo social a un precio inferior a su valor del mercado,
causó perjuicios a la sociedad Sares Ltda.
Segundo, la SuperSociedades encontró que el inicio de la acción social de responsabilidad
en contra de la representante legal de Sares Ltda estaba fundamentada, ya que había sido
sancionada anteriormente, y por lo tanto, no encontró razonable el voto en contra de parte
de Construcciones Orbi. La SuperSociedades argumentó que a pesar que no está expreso
la razón del voto en contra por parte de Construcciones Orbi, de las circunstancias se da
a entender que éste voto en contra por la relación de parentesco que tiene el representante
de Construcciones Orbi con la representante legal de Sares Ltda.
En consecuencia, se declaró la nulidad de la decisión que no aprobaba el inicio de la
acción social de responsabilidad y ordenó al pago de perjuicios por parte de Constructores
Orbi. La SuperSociedades determinó que Jovalco SAS podría reclamar los perjuicios
generados por la imposibilidad de iniciar una acción social de responsabilidad en contra
de la representante legal de Sares Ltda, y que dichos perjuicios estarían relacionados con
las posibles pérdidas sufridas por Sares Ltda como consecuencia de la enajenación del
único activo social por un valor inferior al registrado en los libros contables de la
compañía.
De esta forma, la jurisprudencia de la SuperSociedades demostró que ante la
imposibilidad de iniciar la acción social de responsabilidad en contra del administrador-
que esta vinculado con la ejecución de una operación viciada con conflicto de interés
mediante la cual el accionista controlante extrajo beneficios privados de control-, los
accionistas minoritarios pueden solicitar el resarcimiento de los perjuicios que le fueron
causados por medio de la acción de nulidad por abuso del derecho consagrada en el
artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. En este sentido, la acción de abuso de derecho de
voto no sólo protege a los accionistas minoritarios de las operaciones vinculadas de equity
tunneling, sino también de asset tunneling, como en el presente caso.
38
3.2.2 Declaración de nulidad absoluta de la operación viciada por un conflicto de interés.
El último mecanismo legal con el que cuenta los accionistas minoritarios para protegerse
de una expropiación, es por medio de la declaración de nulidad absoluta de la operación
viciada por un conflicto de interés. La SuperSociedades estudió el caso en donde los
accionistas minoritarios (Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolivar) interpusieron
una acción de desestimación de personalidad jurídica contra Handler S.A.S, en cuanto la
constitución de la misma sociedad fue con el fin de defraudar a los accionistas de Farben
S.A; y también solicitaron que se declarara la responsabilidad de Handler S.A.S y del
liquidador por los perjuicios causados por la distracción de cuantiosos recursos sociales
hacia dicha sociedad durante el proceso de liquidación privada.
Los hechos del caso son los siguientes: Liliana Castillo, Omar Fernando Martínez, Luz
Amparo Mancilla y Alfonso Bolivar eran accionistas en la sociedad Farben S.A. El objeto
social de dicha sociedad consistía en la distribución de los productos químicos de la
sociedad BASF Química Colombiana S.A. En los estatutos sociales de dicha sociedad
estaba pactada una cláusula que establecía que la vigencia de la sociedad era por sólo 10
años. Al llegar la fecha, esto es en Octubre del 2013, la sociedad se disolvió en virtud de
dicha cláusula. Liliana Castillo y Omar Fernando Martínez -que tenía una participación
accionaria del 56%- decidieron constituir una nueva sociedad bajo la razón social de
Handler S.A.S, que desarrolla el mismo objeto social que Farben S.A. De la misma
manera, Luz Amparo Mancilla y Alfonso Bolivar - que tenía una participación accionaria
del 42%- también decidieron constituir una nueva sociedad- Tauroquímicos S.A.S- que
desarrolla el mismo objeto social que Farben S.A.
En el proceso liquidación privada, los accionistas mayoritarios, esto es Liliana Castillo y
Omar Fernando Martínez, asignaron un liquidador de confianza para que procediera a la
liquidación de la sociedad Farben S.A. Dicho liquidador celebró diversas operaciones con
Handler S.A.S, incluida la transferencia, a favor de esta última compañía, de los
inventarios remanentes de Farben S.A. Ante la situación, los accionistas minoritarios, que
en este caso son Luz Amparo Mancilla y Alfonso Bolivar, solicitaron que se declarará
39
responsable a Handler S.A.S y al liquidador (administrador) por la expropiación a los
mencionados accionistas a raíz de las operaciones realizadas.
La SuperSociedades para resolver este caso estableció, en primer lugar, en qué consiste
la expropiación a los minoritarios. SuperSociedades comenzó por indicar las situaciones
en las cuales se presenta la expropiación de los accionistas minoritarios. Aunque no se
refiere explícitamente, se infiere que estaba hablando sobre la extracción de beneficios
privados de control, al mencionar las operaciones que realizan las accionistas controlantes
con otra compañía en la que detentan participaciones de capital, como por ejemplo, tratos
de los que se vale el accionista mayoritario para recibir anticipadamente una porción de
plusvalías generada por el cumplimiento de la actividad social o la apropiación en forma
irregular de los activos de la propiedad de la compañía, que genera que los accionistas
controlantes obtengan un beneficio económico personal a expensas del interés social y en
detrimento de los demás asociados. Esta consecuencia que padecen los accionistas
minoritarios es conocida como expropiación(Sentencia No. 801-42, 2013a).
La SuperSociedades continuó estableciendo el papel de los administradores sociales
dentro de la expropiación a los accionistas minoritarios. Al respecto mencionó que “los
negocios expropiatorios supone la anuencia de las personas encargadas de la administrar
los negocios sociales”, y esto sucede por la relación de dependencia entre los
administradores y las personas que pueden remover en cualquier momento, como lo son
los accionistas mayoritarios (Sentencia No. 801-42, 2013b). De acuerdo con la
SuperSociedades, el accionista mayoritario puede reemplazar al administrador en caso
que se rehúse a cumplir con las instrucciones acerca de la operación que favorece a éste
primero. Esto último es lo que determina la relación de dependencia entre el accionista
mayoritario y el administrador, que da paso, por lo general, a que la expropiación de los
minoritarios suceda a partir de la distracción de recursos sociales concertada entre el
controlante y los administradores, y que a las operaciones que realice el administrador
estén viciados de conflicto de interés.
Al respecto, la “SuperSociedades” mencionó que “los accionistas mayoritarios de una
compañía le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que
40
participaron en el respectivo negocio. En efecto, la relación de dependencia que existe
entre administradores y controlantes es de suficiente entidad como para comprometer el
juicio objetivo de aquellos funcionarios en el curso de una operación determinada. Según
las explicaciones antes formuladas, este conflicto de interés se concreta, específicamente,
en la potestad de los controlantes de remover a los administradores en cualquier momento.
De suerte que los administradores que se propongan participar en operaciones con los
asociados controlantes deberán surtir el trámite de autorización contemplado en la Ley
222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009 para los conflictos de interés” (Sentencia No. 801-
42, 2013a, p. 9). Fue de esta manera que la “SuperSociedades” determinó que en el caso
en concreto la operación estaba viciada por conflicto de interés, y por consiguiente
concluyó que la operación debió someterse al procedimiento de autorización previsto en
la Ley 222 y el Decreto 1925 de 2009.
Como dicha operación no fue sometida a la aprobación por parte de la asamblea de
accionistas ni tampoco se reveló información alguna de la operación, en virtud del artículo
5 del Decreto 1925 de 2009, la operación fue declarada nula absoluta, y los perjudicados
pudieron solicitar que las cosas se restituyan a su estado anterior, es decir, que hubiera un
reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, esto
fue la suma de $ 1.267.257.282 más los intereses bancarios corrientes que se causaron
hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de la obligación (Sentencia No. 801-
42, 2013a).
Fue de esta manera que la jurisprudencia de la SuperSociedades ofreció protección a los
accionistas minoritarios en contra de la expropiación por extracción de beneficios
privados de control. Más específicamente, la SuperSociedades estableció el precedente
en el cual las operaciones vinculadas ejecutadas por el administrador a favor del
accionista controlante estaban viciadas por un conflicto de interés, y por consiguiente se
tenía que someter al procedimiento de autorización establecido en la Ley 222 y el Decreto
1925 so pena de una la declaración de nulidad absoluta y el restablecimiento de las cosas
a su estado anterior.
41
Sin embargo, esto puede resultar problemático, en cuanto la SuperSociedades realizó una
interpretación extensiva de un concepto que fue incorporado por vía jurisprudencial. La
Ley 222 de 1995 no otorga una definición de qué es un conflicto de interés. Esta
definición fue introducida por medio de la Sentencia 801-4 del 2013. En este sentido, la
SuperSociedades se fundamentó en una decisión pasada para imponer una obligación al
administrador, lo cual puede producir en un desconocimiento de la obligación. En otras
palabras, los administradores sociales pueden no estar familiarizados con este tipo de
obligación, que puede derivar a que la operación sea declarada nula a pesar de ser una
operación vinculada justa.
3.3 La responsabilidad de los accionistas controlantes como administradores de hecho
Ahora bien, queda un interrogante por resolver y es si los accionistas controlantes, por el
sólo hecho de influir en las decisiones de los administradores sociales, se convierten en
administradores de hecho. La respuesta a este interrogante es importante, ya que permitirá
establecer, dentro de un caso en concreto, si el accionistas incumplió con el régimen de
deberes, esto es los enunciados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y por ende si es
responsable por el incumplimiento de los mismo.
Los administradores de hecho son personas, ya sea jurídicas o naturales, que se
inmiscuyen de forma sistemática en la gestión de la sociedad, asumiendo en primera
persona la dirección operativa de la misma (Sabogal, 2014, p. 19)En efecto, se entiende
como administrador de hecho “todas aquellas personas o entidades que, de facto, tienen
la capacidad para condicionar o dirigir la gestión de la sociedad y, en particular los
administradores ocultos y los accionistas controlantes” (Sánchez Calero, 2007, pp. 361–
362)
La figura del administrador de hecho esta consagrada en el ordenamiento jurídico en el
artículo 27 de la Ley 1258 de 2012. Este artículo contempla que: “Las personas naturales
o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se
inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la
sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los
42
administradores”. Reyes Villamizar, autor del proyecto de ley que dio origen a la Ley
1258 de 2008, señaló las pautas para la adecuada interpretación de esta norma.
En primer término, el citado autor manifiesto que no toda actividad desplegada por
terceros no administradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho.
Es así que la actividad de los asesores, consultores, profesionales externos contratados
por la sociedad e incluso accionistas mayoritarios o sociedades matrices, no deben
constituir per se administradores de hecho, aunque deban adoptar determinaciones de
dirección o gestión de ciertos asuntos en razón de los derechos que les confiere su
posición frente a la sociedad. Sin embargo, si se trata de actos que transcienden estas
funciones legítimas, que constituyen una verdadera intromisión en los asuntos de la
sociedad, como el “control de los hilos” de la administración que se cumple tras
bambalinas, que implica una pérdida en la autonomía de gestión de los representantes
legales o miembros de junta directiva, sí se configura la figura del administrador de hecho
(Francisco Reyes Villamizar, 2010, pp. 239–240).
De esta manera, atendiendo las consideraciones previas acerca del administrador de
hecho, en efecto, el accionista controlante que utiliza al administrador de derecho como
instrumento para ejecutar una operación vinculada para extraer beneficios de control, es
un administrador de hecho, toda vez que se inmiscuye en la toma de decisiones que en
situaciones normales le corresponde tomar al administrador de derecho. En consecuencia,
el accionista controlante es también objeto de las reglas relativas a la responsabilidad de
los administradores de derecho. No obstante, extender la responsabilidad de los
administradores a los accionistas controlantes no soluciona el problema, dado las
deficiencias que presenta el sistema de autorización de la Ley 222 y el Decreto 192520.
20 En principio se podría pensar que el reconocimiento del status de administrador de hecho al accionista controlante sí presenta un cambio. De acuerdo con el inciso 2 del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, se establece que se excluye el voto del administrador si fuere accionista. En este sentido, se podría pensar que en el momento de realizarse una votación se deberá excluir el voto del accionista controlante que esta motivando la celebración de la operación. Sin embargo, esto hace referencia a una inhabilidad, y no a la responsabilidad del administrador. En principio, este impedimento no aplica a los administradores de hecho por las siguientes razones. Bajo las reglas hermenéuticas del derecho civil, las normas restrictivas no admiten interpretación extensiva a eventos no previstos de modo explicito en la Ley (art 33 Código Civil). La figura del administrador de hecho se concibió para responsabilizar aquellas personas naturales o jurídicas, que sin tener la calidad propiamente dicha de administrador, que se inmiscuyen en la gestión empresarial de la sociedad (parágrafo 1, art 27, Ley 1258 de 2008). En este sentido, atendiendo a las reglas hermenéuticas del derecho civil, se pensaría que el accionista controlante, que tengan la calidad de administrador de
43
4. Proyecto de Ley 70 de 2015 4.1 Propósito del Proyecto de Ley 70 de 2015
En la Cámara de Representantes se estaba dando trámite legislativo de al proyecto de ley
70 de 201521, en el cual se pretende modificar las normas que regulan las sociedades. En
este proyecto de ley se propuso extender ciertas normas de las sociedades por acciones
simplificadas a los otros tipos societarios con el fin de flexibilizar las reglas relativas a la
constitución y al funcionamiento de los otros tipos societarios(Reyes Villamizar, 2015)
4.2 Régimen de responsabilidad de los administradores dentro del Proyecto de Ley 70 de 2015.
Este proyecto de ley también incluyó normas sobre la responsabilidad de los
administradores. Al respecto, este proyecto contenía normas sobre los conflictos de
interés que se pueden presentar entre los administradores, y de las sanciones contra las
actuaciones de los administradores que le generan perjuicios a la sociedad y a los demás
asociados.
En el capítulo III sobre la responsabilidad de los administradores se estableció diferentes
normas para regular la responsabilidad de los administradores. Primero, estableció quien
es un administrador para efectos de la ley, al determinar las funciones que cumple, como
por ejemplo, el de representante legal, el de miembro de la junta directiva, el de
presidente, el de gerente, el de vicepresidente, el de subgerente y el de tesorero, es decir,
cualquier persona que ejerza funciones de alta gerencia dentro de la sociedad y que sea
reconocido como tal (Art 12); brindó una definición de administrador de hecho (que poco
cambió de la definición dada en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008); e
indicó los deberes de los administradores, y los dividió en dos grupos: i) deber de cuidado
y ii) deber de lealtad (Art 14 y 15).
hecho. está posibilitado para suscribir un acuerdo entrenno estaría imposibilitado a dar su voto en la aprobación de la operación. 21 El Proyecto de Ley 70 de 2015 fue retirado por el autor el 5 de Abril de 2016.
44
Lo novedoso de este proyecto de ley es que incorporó de manera expresa el criterio de la
deferencia; brindó una nuevo alcance al deber de cuidado, fortaleció el deber de lealtad
de los administrador; definió el régimen de conflicto de intereses y por último estableció
un régimen de responsabilidad a los administradores fundamentado en la actos que
implican un conflicto de interés.
4.2.1 Principio de deferencia
La deferencia es un criterio de interpretación que utiliza el juez para poder determinar si
el administrador es responsable por los perjuicios generados a la sociedad y a los
asociados por su actuación22. Este principio consiste en determinar si la decisión tomada
por el administrador correspondió a un juicio razonable y suficientemente informado23.
Si es así, el administrador no sería responsable por los perjuicios originados de su
actuación, por el contrario, si se comprueba que el administrador actuó de mala fe o en
violación de sus deberes, sería responsable de los perjuicios que originó (Art 17).
En consonancia con el principio de deferencia para evaluar la responsabilidad de los
administradores, el proyecto de ley establece que los administradores no serán
responsables de los perjuicios que se originen en una decisión adoptada, de buena fe, con
fundamento en una recomendación proferida por un comité con idoneidad técnica e
independencia, elegidos por la junta directiva, la asamblea de accionistas o la junta de
socios (Art 18). Sin embargo, la norma hizo la salvedad que la exoneración de
responsabilidad no sería procedente cuando se compruebe la mala fe o la violación de la
ley o del deber de lealtad. Por ejemplo, si el administrador no revela la existencia del
conflicto de interés que tiene con la ejecución de un determinado negocio, y este negocio
es evaluado por un comité de técnicos independientes, el administrador aun así será
22 Este principio esta en consonancia con el deber de diligencia que tiene el administrador. 23 Esta regla de conducta es un trasplante jurídico de la regla de business judgement rule. Esta regla de conducta le sirve al juez para determinar la legalidad de la decisión de negocio adoptada por el administrador, y de esa manera respetar el criterio del administrador. Es así que, cuando el administrador adopte dicha decisión dentro de su función económica, esto es, la de asunción razonada de riesgos que conduce a la innovación empresarial y a la creación de riqueza, el administrador no es responsable por los daños ocasionados, pero, si por el contrario, en dicha decisión de negocio medio un conflicto de interés o una ilegalidad, en dicho evento, el administrador sí sería responsable de los daños ocasionados a la sociedad y a los asociados (Franciso Reyes Villamizar, 2015)
45
responsable de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas, sin perjuicio de
que la operación sea declarada nula con posterioridad por un juez.
4.2.2. Definición del conflicto de interés
Dado que una de las fuentes de responsabilidad de los administradores es la ejecución de
actos en donde media un conflicto de interés, este proyecto de ley hizo un esfuerzo para
definir las situaciones en donde se presenta un conflicto de interés y las personas
vinculadas, con el fin de alcanzar un grado suficiente de claridad para la identificación de
las situaciones conflictivas y las personas a favor de quienes podría estar actuando el
administrador incurso en el conflicto de interés (Franciso Reyes Villamizar, 2015, p.28).
En primer lugar, el proyecto enunció las circunstancias que dan lugar a un conflicto de
interés. Estas circunstancias son i) el administrador o una persona a él vinculada participe
en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones
subordinadas y ii) el administrador o una persona a él vinculada tenga un interés
económico sustancial en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que
ejerce sus funciones o sus subordinados (Art 19). Se entiende que el administrador o el
persona vinculada a éste tiene un interés económico sustancial “cuando medie respecto
de una determinada operación, prerrogativas económicamente apreciables que puedan
comprometer el criterio del administrador y su independencia para la toma de las
decisiones concernientes” (Parágrafo 1º, Art 19). Es decir, se presenta un conflicto interés
cuando se realiza actos o operaciones en las cuales el juicio del administrador está
comprometido.
4.2.2.1 PERSONAS VINCULADAS
En segundo lugar, el artículo 20 establece quienes son las personas vinculadas al
administrador: i) cónyuge o compañero permanente del administrador o las personas con
análoga relación de afectividad; ii) los parientes del administrador, su cónyuge o de su
compañero permanente, dentro del cuarto grado de consanguinidad, así como los
cónyuges y compañeros permanentes de tales parientes; iii) las sociedades en las que el
administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores
46
detenten la calidad de controlantes, conforme al articulo 260 del Código de Comercio; iv)
Las sociedades en las que se ocupe simultáneamente el cargo de administrador; v) los
patrimonios autónomos en los que el administrador sea fideicomitente o beneficiario y
tenga un interés sustancial; y vi) aquellas personas naturales o jurídicas que ejerzan
conforme con el articulo 260 del Código de Comercio, el control sobre la sociedad en las
que el administrador cumpla sus funciones (Art 20).
4.2.3 Sistemas de autorizaciones
A su vez este proyecto de ley establece un régimen de responsabilidad a los
administradores por la ejecución de actos o negocios que implican un conflicto de interés.
La norma no prohíbe la ejecución de actos que impliquen un conflicto de interés, no
obstante, los sujeta a un procedimiento especial para que sean válidos. El artículo 21
establece principios de conducta que debe cumplir el administrador para evitar el inicio
de un proceso judicial en donde se debata la legalidad de la actuación (Franciso Reyes
Villamizar, 2015)24.
De acuerdo con el texto del proyecto de ley, en primer lugar, el administrador, en caso
de que fuera representante legal, debe convocar a la asamblea de accionistas o junta de
socios para revelar la existencia del conflicto de interés y también toda la información
relevante acerca del negocio. En caso de que el administrador fuera miembro de la junta
directiva o miembro de un órgano colegiado deberá solicitarle al representante legal que
convoque a la asamblea de accionistas o junta de socios, y procederá revelar la
información anteriormente mencionada25.
En segundo lugar, el administrador deberá obtener la autorización de los accionistas para
la validez del negocio jurídico afectado por un conflicto de interés. El proyecto de ley
contempla dos diferentes escenarios con respecto a la autorización de los asociados.
Primero, la norma establece que al haber una autorización por parte de la mayoría de
24 De acuerdo con Reyes Villamizar, este proyecto introducía principios de conducta que debían ser seguidos por los administradores para no sufrir consecuencias adversas. Asimismo, estos principios de conducta ayudaban al juez a valorar la conducta del administrador, ya que si estos principios no se cumplían, el administrador era encontrado responsable por los perjuicios causados a la sociedad, accionistas y terceros(Franciso Reyes Villamizar, 2015). 25 Este artículo presentaba el mismo problema que el Decreto 1925 de 2009: no brinda los criterios para establecer si la información es relevante. Ver supra 3.1.3
47
accionistas no interesados se exonera de responsabilidad al administrador (Numeral 1,
Art 22). Segundo, la norma también determina que la operación es valida si cuenta con la
mayoría de los votos emitidos por una mayoría configurada por los asociados interesados
en dicha operación (Numeral 2, Art 22). En este caso, estos accionistas son responsables
solidariamente por los perjuicios que sufran los accionistas y la sociedad. Por último, si
no se hubiere obtenido la autorización, se hubiere efectuado la operación sin mediar la
autorización o se hubiere suministrado información falsa o incompleta, se podrá solicitar,
por cualquier interesado, la nulidad absoluta del negocio jurídico. Sin embargo, la
nulidad podrá sanearse por falta de autorización, en los términos del artículo 1742 del
Código Civil, siempre que se obtenga autorización expresa de la asamblea (Parágrafo 1,
Art 20).
4.2.4 Acciones judiciales
Por último, este proyecto propone nuevos medios procesales para obtener el resarcimiento
de los perjuicios causados a la sociedad y a los asociados por la conducta de los
administradores. Este proyecto de ley mantiene la acción de responsabilidad social de la
Ley 222 de 1995 y adiciona otras acciones que son la acción derivada y la acción
individual de responsabilidad. Estas acciones son supletorias a la acción de
responsabilidad social. La acción derivada sólo se puede instaurar cuando no sea posible
iniciar la acción de responsabilidad social (Art 27). La acción individual de
responsabilidad sólo puede ser instaurada cuando se exija el resarcimiento de perjuicios
diferentes de los que se pueden exigir con la acción derivada, es decir los perjuicios
originados a los asociados y no a la sociedad (Art 32).
4.3 Virtudes del Proyecto de Ley 70 de 2015
A pesar de que las normas que trata éste capítulo son sobre la responsabilidad de los
administradores, éstas son un mecanismo para limitar la extracción de beneficios privados
de control por medio de operaciones vinculadas injustas. Como ya mencionamos
anteriormente, estas operaciones son realizadas con la anuencia de los administradores,
ya sea por administrador de derecho o el administrador de hecho como lo sería el
accionista controlante. Así pues, para la ejecución de las operaciones vinculadas -que se
48
encuentran viciadas por conflicto de interés-, los administradores tendrían que cumplir
con los principios de conducta prescritos en el citado proyecto, esto es, tendrían que
cumplir con el sistema de autorizaciones propuesto por el artículo 22 del precitado
proyecto de ley.
La mejor manera para entender la relación entre un mecanismo legal para restringir la
extracción de beneficios privados y el régimen de responsabilidad de los administradores
es por medio de un caso. Los hechos del caso son los siguientes26: El señor James posee
del 90% de “Seller S.A.S” y 60% de “Buyer S.A”. El señor James es miembro de la junta
directiva de “Buyer S.A”, y designó a dos otros dos miembro dentro de una junta directa
de cinco, y además su hijo es el representante legal de la empresa. El objeto social de
“Seller S.A.S” es la operación de una cadena de distribución de tiendas de herramientas,
y recientemente ha tenido que cerrar varios locales. Como resultado, muchos de los
camiones de la flota de la compañía están inactivos. El señor James, para capitalizar
“Seller S.A.S” y aminorar sus pérdidas, le propone a “Buyer S.A” comprar una parte de
la flota de camiones de “Seller S.A.S” por un pago en efectivo equivalente del 10% de
los activos de “Buyer S.A”. El señor López argumenta que “Buyer S.A” requiere de
camiones para expandir su ventas. Si se vota a favor de esta transacción, el señor James -
que esta a ambos lados de la transacción- se beneficiaría si “Buyer S.A paga por los
camiones de Seller S.A.S. De hecho, una transferencia de $100 pesos de Buyer a Seller
reduciría el valor de capital del señor James en Buyer en $ 60 pesos, pero incrementaría
su valor de capital en “Seller S.A.S” en $90 pesos.
El señor James tiene un conflicto de interés con dicha operación. Por un lado, se
disminuye el capital en “Buyer S.A”, pero por el otro, se aumenta su capital en “Seller
S.A.S”. De esta manera, tiene un interés económico propio en la operación, que se opone
al interés que debe tener como accionista de “Buyer S.A”; sin mencionar que con dicha
operación estaría extrayendo beneficios privados de control. Con la ejecución de la
operación, el señor James tendría un incremento en su participación en “Seller S.A.S” en
un 90%, mientras que sufriría una disminución en su capital en “Buyer S.A” en un 60%
26 El ejemplo fue tomado del artículo “The law and economics of self-dealing” por Simeon Djankova, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanesc, Andrei Shleiferd.
49
junto con el resto de los accionistas de la compañía. Entonces, estaría extrayendo
beneficios privados de control mediante asset tunneling, generando así una expropiación
a los otros accionistas minoritarios de “Buyer S.A” quienes ostentan el 40% de
participación en dicha compañía.
Asimismo, el señor James controla la administración de “Buyer S.A”. Su hijo es
representante legal de la misma compañía, es decir, un ‘director dependiente’, y también
tiene dos miembros dentro de la junta directiva, sin mencionar que él mismo es un
miembro. De esta manera, al ser directores dependientes del accionista controlante, y al
ver que el accionista controlante requiere de la ejecución de esta operación para proteger
su inversión en otra compañía donde también es accionista controlante, ellos van a estar
motivados a aprobar la decisión sin reparo que la operación genere una disminución en el
capital de “Buyer S.A”. Sin mencionar, que el representante legal tiene un conflicto de
interés, que no depende de él exclusivamente, sino de una persona vinculada a él como
lo es su padre.
Si el Proyecto de Ley 70 de 2015 se hubiere convertido en Ley, el representante legal de
“Seller S.A.S” - el hijo del accionista controlante- hubiera tenido que cumplir con los
principios de conductas ahí establecidos para evitar consecuencias adversas. Primero,
tendrá que convocar a la asamblea de accionistas - asamblea extraordinaria- para revelar
la existencia del conflicto de interés de la operación, y tendría que revelar toda la
información relevante acerca de la operación. Esto es, el representante legal deberá
manifestarle a todos los accionistas de “Buyer S.A”, que se pretende ejecutar un negocio
con “Seller S.A.S”, en el cual su padre es accionista controlante de la compañía - revela
el conflicto de interés.
No obstante, acerca de la información relevante sobre la operación, no hay certeza de qué
criterios debe cumplir la revelación de dicha información, porque el Proyecto de Ley no
indica qué se entiende por información relevante. De esta manera, quedaría al arbitrio del
representante legal revelar la información que él considere relevante.
50
El derecho societario comparado ha establecido unos criterios para revelar la información
de la operación. En Italia, por ejemplo, se deberá entregar un documento que deberá
contener lo siguiente: i) la descripción de la operación; ii) la naturaleza del pago realizado;
iii) una explicación del precio pagado por la compañía; iv) el hecho que el accionista es
controlante en ambas compañías; v) todos los demás hechos que una persona considera
razonable (Djankov 2009). Asimismo, en el Reino Unido, el representante legal deberá
informar: i) la naturaleza y el alcance de sus intereses en la transacción; ii) una declaración
de directores no interesados que la operación es justa y razonable; iii) y que los directores
interesados han sido asesorados por asesores independientes (Djankov 2009).
Así pues, conforme al derecho societario comparado que establece la información que
debe ser revelada en una operación viciada por un conflicto de interés, se espera que el
representante legal de “Buyer S.A” informe a los accionistas sobre: i) la descripción de
la compañía; ii) la naturaleza del pago realizado; iii) una explicación del precio pagado
por la compañía; iv) el alcance de sus intereses en la transacción, y también podrá
informar que v) fue asesorado por asesores independientes.
Sobre éste último punto, el proyecto de ley introdujo el “principio de deferencia”, el cual
sostiene que los administradores no serán responsables de los perjuicios que se origen en
una decisión adoptada de buena fe, con fundamento en una recomendación proferida por
un comité con idoneidad técnica (Art 18). No obstante, no serán exonerados de
responsabilidad, si proporcionan información falsa o inexacta de la operación.
Una vez convocada la asamblea extraordinaria de accionistas, y se haya revelado la
información relevante acerca de la operación, la ejecución de la operación se someterá a
la aprobación de los accionistas. Si consigue la mayoría de la aprobación de los
accionistas no interesados en la operación junto con el accionista mayoritario, es decir, el
21% de la participación accionaria, quedará exonerado junto con su padre de cualquier
tipo de responsabilidad, a menos que haya otorgado información falsa o incompleta. Si
sólo recibe la aprobación de menos del 21% de la participación accionaria más la
aprobación de su padre, el representante legal junto con su padre responderán
solidariamente por los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas. Si, por el
51
contrario, no realiza el procedimiento anteriormente enunciado y no somete el negocio a
aprobación, o no obtiene la aprobación de los accionistas, cualquier persona podrá
solicitar la nulidad absoluta del negocio y el representante legal será responsable de todos
los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas.
Es evidente que sí se obtiene la aprobación de la mayoría de los accionistas no interesados
-junto con la aprobación del accionista controlante- el representante legal y su padre
estarán exonerados de responsabilidad por cualquier perjuicio que la operación le haya
causado a la sociedad. En cambio, si los accionistas no interesados no se convencen de la
viabilidad de la operación, y deciden votar en contra, la operación se podrá realizar aún
con el voto del accionista controlante, pero éste junto con el representante legal
responderán por los perjuicios causados.
En este caso, no es tan claro si los accionistas minoritarios podrán solicitar el reintegro
de la disminución de capital que sufrió la compañía a raíz de la operación. Es evidente
que los accionistas minoritarios sufrieron una expropiación, toda vez - y como se
mencionó anteriormente, el accionista controlante tuvo una ganancia pecuniaria que no
fue compartida con los minoritarios, de hecho su capital en la compañía se vio
disminuido. Esto al ser un daño sufrido directamente por la compañía, podría ser
solicitado por medio de una acción social de responsabilidad o una acción derivada.De
esta manera, el representante legal y el accionista controlante tendrían que reintegrar las
ganancias de la operación, o por el contrario, argüir que fue una arms length transaction,
esto es, que se realizó una negociación abierta, y que su resultado hubiera sido el mismo
si se hubiera realizado con otra empresa- es decir, una aplicación del principio de entire
fairness test27. En este sentido, lo que estarían mostrando que actuaron bajo el deber de
lealtad y el deber de diligencia, esto es, que, en primera medida, revelaron el conflicto de
interés, y en segunda medida, que la decisión fue tomada bajo un juicio razonable y
suficientemente informado en pro de la compañía.
Ahora bien, frente al evento en que el representante legal no someta la decisión a la
aprobación de la asamblea general de accionistas, el negocio será absolutamente nulo; y
27 Ver supra 2.2.3
52
el representante legal también podrá ser declarado responsable solidariamente por los
perjuicios causados a la sociedad, accionistas y terceros. La nulidad absoluta opera en
virtud del incumplimiento del deber de solicitar la aprobación de la operación viciada por
un conflicto de interés por la asamblea general de accionistas. En este sentido, por el mero
incumplimiento del deber, se configura la nulidad absoluta de la operación. Sin embargo,
el representante legal contaría con un remedio judicial para evitar la declaración de
nulidad absoluta - el parágrafo 1 del Artículo 20, que sería someter a la operación a la
aprobación expresa de la asamblea general de accionistas.
Agotado el requisito de autorización a la asamblea general de accionistas, los perjuicios
que se causen a la sociedad, asociados o terceros podrían ser reclamados bajo la acción
social de responsabilidad, la acción derivada o la acción individual de responsabilidad
según sea el caso28. Así pues, los accionistas no quedan sometidos a la voluntad del
accionista controlante para iniciar las acciones correspondientes para solicitar el
resarcimiento de los perjuicios generados con la actuación del administrador, debido que
ante la imposibilidad de iniciar la acción social de responsabilidad, los asociados podrían
iniciar la acción derivada o la acción individual de responsabilidad para solicitar el
resarcimiento de los perjuicios generados a ellos como individuos.
Dado lo anterior, el proyecto de ley 70 de 2015 brindaba herramientas idóneas y efectivas
a los accionistas minoritarios para protegerse de una extracción de beneficios privados de
control por conducto de operaciones vinculadas. El proyecto de ley 70 de 2015 pretendía
llenar la insuficiencia legal que se presenta con la falta de una definición legal de qué es
un conflicto de interés que se presenta en la Ley 222 de 1995. También, pretendía
introducir principios de conducta que debían ser cumplidos por los administradores
sociales, y que facilitaban el escrutinio judicial de la operación por parte del juez. Es
decir, la valoración judicial de la operación impugnada se facilitaba, ya que el juez sólo
debía entrar a verificar si el administrador social cumplió con el procedimiento prescrito
en el artículo 22 para la ejecución de operaciones viciadas por conflicto de interés, y si
28 La diferencia entre la acción derivada y la acción individual de responsabilidad es que la acción derivada sólo se podrá interponer cuando no se haya podido iniciar la acción social de responsabilidad, y se solicite el resarcimiento de los perjuicios causados a la sociedad. En cambio, la acción individual de responsabilidad podría interponerse frente a la actuación del administrador que le causó perjuicios específicamente a un asociado o a un tercero.
53
no, se imponía la sanción determinada. Por último, con la introducción de la acción
derivada, el accionista minoritario no tenía que estar a la merced del accionista
controlante para iniciar la acción social de responsabilidad para solicitar el resarcimiento
de los perjuicios causados a la sociedad. Es así que el proyecto de ley pretendía brindar a
los accionistas minoritarios de mecanismos ex ante y ex post para restringir la extracción
de beneficios privados, y la consecuente expropiación.
4.3.1 Diferencias con la Ley 222 de 1995
En este orden de ideas, entre la Ley 222 de 1995 y el Proyecto de Ley 70 de 2015 se
presenta dos diferencias:
Primero, el Proyecto de Ley 70 de 2015 introduce principios de conducta ex ante para los
administradores para limitar la extracción de beneficios privados de una manera más
expresa que la Ley 222 y el Decreto 1925. A pesar que la Ley 222 de 1995, también
establece un sistema de autorización para ejecutar operaciones viciadas por un conflicto
de interés, el Proyecto de Ley 70 lo establece de manera mucho más clara al definir, en
primer lugar, en qué consiste un conflicto de interés,-en especial interés económico
sustancial; y en segundo lugar, al indicar las personas vinculadas al administrador. Esto
permite incorporar las operaciones vinculadas dentro de los negocios jurídicos viciados
por conflicto de interés.
Las operaciones vinculadas son generalmente realizadas por los administradores. En
principio, el administrador puede no tener un interés económico en la operación, pero el
accionista mayoritario sí. En principio, bajo la letra del la Ley 222, el administrador no
estaría incurso en un conflicto de interés, aunque sea presionado por el accionista
mayoritario para ejecutar dicha operación. A pesar que la Ley no lo contempla, en la
Sentencia no. 801-42 del 19 de Junio de 2013, la SuperSociedades determinó que en los
casos en los cuales el administrador sea dependiente del accionista mayoritario, y el
accionista mayoritario tenga un interés económico en la operación, el respectivo negocio
jurídico estará viciado de conflicto de interés, y por ende deberá cumplir con la
autorización prescrita en la Ley 222 y el Decreto 1925.
54
Por el contrario, bajo la letra del proyecto de ley 70, el administrador sí estaría incurso en
un conflicto de interés, ya que esta en medio de una operación que vicia su juicio objetivo.
El administrador es un instrumento para el accionista mayoritario para ejecutar una
operación vinculada. En este sentido, el administrador deberá surtir con el procedimiento
establecido para obtener la autorización de la asamblea general de accionistas para poder
ejecutar la operación.
Que la disposición se encuentre definida de manera clara en la ley trae los siguientes
beneficios. El sistema de autorizaciones es un mecanismo ex ante para limitar la
extracción de beneficios privados de control. Al ser un mecanismo ex ante significa que
es un instrumento de compliance, esto es que las partes pueden ejecutarlo por ellas
mismas sin la necesidad de un tercero. La finalidad del sistema de autorizaciones
propuesto por el proyecto de ley 70 es brindar principios de conducta que deben seguir
los participantes en la celebración de un negocio jurídico viciado por un conflicto de
interés. Esto quiere decir que da los pasos a seguir para la celebración de una operación
viciada por un conflicto de interés. Esto supone un instrumento de compliance, ya que la
norma establece lo que las mismas partes deben antes de la celebración de dicha
operación.
Por el otro lado, la ley 222, al no brindar reglas claras acerca de la presencia de un
conflicto de interés, convierte el sistema de autorizaciones en un mecanismo ex post. El
juez debe entrar a determinar si en el caso en concreto se presentó un conflicto de interés
para interponer la sanción correspondiente. Esto supone que la operación debe someterse
primero al escrutinio judicial para establecer, en primera medida, la naturaleza de la
operación. Lo anterior refleja lo propuesto por Gilson & Schwartz que sostienen que un
presupuesto de eficiencia es el sistema judicial, y la capacidad que tiene éste para atender
estos casos.
No obstante, un punto transversal entre la Ley 222 y el proyecto de ley 70 es la eficiencia
del aparato judicial. Las dos requieren del aparato judicial para interponer las sanciones
respectivas por la no solicitar la aprobación de los asociados. Sin embargo, la ley 222
requiere de una valoración judicial más estricta que el proyecto de ley 70. El proyecto de
55
ley, al establecer principios de conducta, tan solo requiere la verificación de los principios
de conducta para establecer la responsabilidad del administrador. Por el contrario, bajo la
ley 222, el juez debe hacer un extensa valoración judicial para determinar la
responsabilidad en mención.
La segunda diferencia es que el Proyecto de Ley 70 de 2015 brinda las acciones judiciales
para responsabilizar al administrador y al accionista controlante por los perjuicios
causados a la sociedad, asociados y a terceros. Con el la Ley 222 de 1995, los accionistas
minoritarios deben, primero, intentar el inicio de la acción social de responsabilidad. Para
iniciar esta acción se requiere de la aprobación del accionista controlante, que es muy
improbable su autorización pese al daño que se le causó a la sociedad con la actuación
del administrador.
Los accionistas minoritarios deben iniciar una acción de abuso del derecho de voto en
contra la decisión del accionista controlante que decidió votar en contra de iniciar la
acción social de responsabilidad. Sin embargo, el éxito de la anulación del voto depende
de demostrar que el voto del controlante fue usado de manera injustificada, esto es, i) que
la actuación del administrador causó un daño a la sociedad; ii) que el accionista
controlante se benefició de la administrador, y por último iii) que el accionista controlante
pretende proteger al administrador29.
Pese a que el Proyecto de Ley 70 de 2015 fue retirado por su autor el día 5 de abril de
201630, los accionistas minoritarios no están completamente desprotegidos frente a la
extracción de beneficios privados de control. La Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 de 2008
contemplan normas destinadas a regular la ejecución de operaciones vinculadas al
imponer un procedimiento para obtener la autorización de la asamblea de accionistas para
la ejecución de dicha operación. No obstante, su protección encuentra varios obstáculos,
como lo son, la insuficiencia legal de una definición de conflicto de interés; falta de
especificidad frente al procedimiento que deben seguir los administradores para la
aprobación por parte de la asamblea de accionistas de la operación viciada por conflicto
29 Ver supra 3.2.1 30 Es probable que el mismo proyecto de ley se presente en la siguiente legislatura.
56
de interés, y por último, la inoperancia de la acción social de responsabilidad para hacer
responsables a los administradores de los perjuicios generados a la sociedad con su
actuación. Por fortuna, el proyecto de ley 70 va a ser presentado en la siguiente legislatura.
Por lo tanto, tendrá otra oportunidad para convertirse en Ley, y de esa manera, se podrán
corregir las diferentes falencias que se presentan en la protección a los accionistas
minoritarios frente a la extracción de beneficios privados de control a través de
operaciones vinculadas.
Conclusión El proyecto de ley 70 de 2015 era el mecanismo legal más eficiente para la protección de
los accionistas minoritarios frente a la extracción de beneficios privados de control a
través de operaciones vinculadas injustas por las siguientes razones:
1. Brinda una definición completa de qué es conflicto de interés e indica las personas
vinculadas, que permite que las operaciones vinculadas promovidas por el
accionista controlante sean objeto de autorización por parte de los accionistas no
interesados. En principio, en una operación vinculada promovida por el accionista
controlante, el administrador no tiene un interés económico significativo directo
en la operación. Sin embargo, al incluirse en la definición de conflicto de interés
situaciones que comprometan el juicio objetivo del administrador en un caso en
concreto, y que también se entiende que hay un conflicto de interés en operaciones
celebradas con personas vinculadas al administrador, se deja la puerta abierta para
que las operación vinculada sean autorizadas por los accionistas no interesados so
pena de las sanciones establecidas en el mencionado proyecto.
2. Blinda a los accionistas mayoritarios también la conducta oportunista de los
accionistas no interesados. Es cierto que el artículo 22 requiere de la autorización
de los accionista no interesados para exonerar al administrador y al accionista
controlante de responsabilidad. Sin embargo, esto no significa que se requiere de
una votación unánime para la aprobación de dicha operación. El administrador
puede seguir adelante con la operación, con tan solo el voto a favor del accionista
57
controlante. Esto también protege a los accionistas mayoritarios de conducta
oportunistas de los accionistas minoritarios, que podrían hacer cualquier tipo de
exigencia con el fin de aprobar la operación. No obstante, la aprobación de la
operación por parte del accionista mayoritario implica que en ante cualquier
perjuicio derivado de la operación éste tendrá que responder de manera solidaria
ante la sociedad, accionistas y terceros.
3. Aunado a lo anterior, en caso de que la operación sea impugnada ante los estrados
judiciales por la falta de autorización de los accionistas no interesados y por la
causación de un daño a la sociedad, asociados y terceros, el accionista mayoritario
junto con el administrador deberá demostrar los siguiente. Primero, que la
operación fue realizada en condiciones de una negociación abierta del mercado.
Segundo, que se tomó una decisión bajo un juicio razonable y suficientemente
informado, y bajo el mejor interés de la sociedad. En este sentido, se estaría
promoviendo también las operaciónes vinculadas justas que promueven bienestar
dentro de la sociedad.
4. Por último, ofrece las acciones judiciales para que los accionistas minoritarios,
como lo es la acción derivada, en casos de operaciones vinculadas injustas-
impugnen la decisión a pesar de una posible renuencia por parte del accionista
controlante.
Es por esto que el Proyecto de Ley 70, no es sólo una herramienta para proteger al
accionista minoritarios de operaciones vinculadas injustas, sino que también puede
convertirse en un mecanismo que promueva el bienestar dentro de la sociedad.
Afortunadamente, se espera que este proyecto vuelva a ser presentado en la siguiente
legislatura para que sea promulgada como una Ley.
58
Bibliografía
Abercrombie v. Davies, No. 130 A.2d 338 (Corte Suprema de Delaware 1957).
Armour, J., Hansmann, H., & Kraakman, R. (2009). Agency Problems and Legal
Strategies. Anatomy of Corporate Law : A Comparative and Functional
Approach, 35–53.
Aronson v. Lewis, No. 473 A.2d 805 (Corte Suprema de Delaware 1984). Recuperado a
partir de https://h2o.law.harvard.edu/collages/4289
Demsetz, H., & Lehn, K. (1985). The structure of corporate ownership: causes and
consequences. Workshop on Economics and Institutions / [a Cura Di] University
of Siena-C. N. R. International School of Economic Research.
Djankov, S., LaPorta, R., Lopez-de-Silanes, F., & Shleifer, A. (2005). The Law and
Economics of Self-Dealing. Cambridge, Mass: National Bureau of Economic
Research. Recuperado a partir de http://papers.nber.org/papers/w11883
Doidge, C., Karolyi, G. A., Lins, K. V., Miller, D. P., & Stulz, R. M. (2005). PRIVATE
BENEFITS OF CONTROL, OWNERSHIP, AND THE CROSS-LISTING
DECISION. Working Paper Series., (11162), ALL.
Doidge C, Karolyi G.A, Lins K.V, Miller D.P, & Stulz R.M. (2009). Private Benefits of
Control, Ownership, and the Cross-listing Decision. J. Financ. Journal of
Finance, 64(1), 425–466.
Donahue vs Rodd Electrotype Company of New England (Corte Suprema del Estado de
Massachusetts 1975).
59
Ehrhardt, O., & Nowak, E. (2001). Private benefits and minority shareholder
expropriation: empirical evidence from IPOs of German family-owned firms.
Frankfurt am Main: CFS.
Eisenberg. (1993). The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in
Corporate Law. Fordham Law Revie2, 62(3). Recuperado a partir de
http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3064&context=flr
Enriques, L. (2000). The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative
Analysis. International and Comparative Corporate Law Journal, 2(3), 297–333.
Enriques, L., Hansmann, H., & Kraakman, R. (2009). The Basic Governance Structure:
the Interests of Shareholders as a Class. Anatomy of Corporate Law : A
Comparative and Functional Approach, 55–87.
Enriques, L., Hertig, G., & Kanda, H. (2009). Related-party transactions. Anatomy of
Corporate Law : A Comparative and Functional Approach, 153–182.
Gil Echeverry, J. H. (2012). Impugnación de decisiones societarias. Bogotá: Legis.
Gilson, R. ., & Schwartz, A. (2013). Constraints on Private Benefits of Control: Ex Ante
Control Mechanisms versus Ex Post Transaction Review. JOURNAL OF
INSTITUTIONAL AND THEORETICAL ECONOMICS, 169(1), 160–183.
Gordon, E. A., & Henry, E. (2005). Related Party Transactions and Earnings
Management.
Gordon, E. A., Henry, E., & Palia, D. (2004). Related party transactions and corporate
governance. Corporate governance, 1–27.
Johnson, S., & National Bureau of Economic Research. (2000). Tunnelling. Cambridge,
MA: National Bureau of Economic Research.
Kahn v. Lynch Communication System (Corte Suprema de Delaware 1994).
60
Mendoza, J. M. (2013). Transitional Strategies for Institutional Reform in Latin America.
(Tesis de Doctorado). University of Oxford.
Mendoza, J. M. (2015). Reforma al régimen de los administradores sociales. En Proyecto
de reforma al régimen societario (Superintendencia de Sociedades).
Milgrom, P. R., Roberts, J., University of California, B., & Department of Economics.
(1987). Bargaining and influence costs and the organization of economic activity.
Berkeley, CA (156 Barrows Hall, University of California, Berkeley 94720):
Institute of Business and Economic Research.
Peeples, R. A. (1984). Use and Misuse of the Business Judgment Rule in the Close
Corporation [Article]. Recuperado el 7 de mayo de 2016, a partir de
https://wakespace.lib.wfu.edu/handle/10339/26158
Reyes Villamizar, F. (2006a). Derecho societario (Vol. 1). Bogotá Colombia: Editorial
Temis S.A.
Reyes Villamizar, F. (2006b). Derecho societario en Estados Unidos: introducción
comparada. Bogotá: Legis.
Reyes Villamizar, F. (2010). Responsabilidad de los administradores en la sociedad por
acciones simplificada. Panóptica, 3(18), 1–32.
Reyes Villamizar, F. (2012). Análisis económico del derecho societario. Bogotá,
Colombia: Ibáñez.
Reyes Villamizar, F. (2013). SAS la sociedad por acciones simplificada. Bogotá
(Colombia): Legis Editores.
Reyes Villamizar, F. (2015). Apuntes para una reforma al régimen de sociedad. En
Proyecto de reforma al régimen societario. Superintendencia de Sociedades.
61
Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows v. Ringling, No. 53 A.2d 441 (Corte
Suprema de Delaware 1947). Recuperado a partir de
http://www.casebriefs.com/blog/law/corporations/corporations-keyed-to-
klein/problems-of-control/ringling-bros-barnum-bailey-combined-shows-v-
ringling/
Sabogal, L. F. (2014). La responsabilidad de los administradores por conflictos de interés
en la empresa de grupo. Revista e-Mercatoria, 13.
Sanchez Calero, F. (2007). Los administradores en las sociedades de capital (2a ed.).
Munchen-Madrid: Civitas.
Sentencia No. 800-50 (Superintendencia de Sociedades (Delagatura para procedimientos
mercantiles) el 8 de mayo de 2015). Recuperado a partir de
http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/la-
delegatura/jurisdiccion-
societaria/jurisprudencia/Documents/Ultimas%20sentencias/S.%20800-
50%20(8-may-2015).pdf
Sentencia No. 800-54 (Superintendencia de Sociedades (Delagatura para procedimientos
mercantiles) el 14 de mayo de 2015). Recuperado a partir de
http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/la-
delegatura/jurisdiccion-
societaria/jurisprudencia/Documents/Ultimas%20sentencias/S.%20(15-may-
2015).pdf
Sentencia No. 801-4 (Superintendencia de Sociedades (Delagatura para pcrocedimientos
mercantiles) el 1 de febrero de 2013). Recuperado a partir de
http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/la-
62
delegatura/jurisdiccion-
societaria/jurisprudencia/Documents/Ultimas%20sentencias/Causales%20de%2
0disoluci%C3%B3n%20y%20liquidaciones%20privadas/Sentencia%20No.%20
801-4%20(01-feb-2013).pdf
Sentencia No. 801-42 (Superintendencia de Sociedades-Delegatura para procedimientos
mercantiles el 19 de julio de 2013). Recuperado a partir de
http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/la-
delegatura/jurisdiccion-
societaria/jurisprudencia/Documents/Ultimas%20sentencias/Valoraci%C3%B3n
%20de%20sociedades/Sentencia%20No.%20801-42%20(19-jul-2013).pdf
Sentencia No. 801-42 (Superintendencia de Sociedades (Delegatura para procedimientos
mercantiles) el 19 de julio de 2013). Recuperado a partir de
http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/la-
delegatura/jurisdiccion-
societaria/jurisprudencia/Documents/Ultimas%20sentencias/Valoraci%C3%B3n
%20de%20sociedades/Sentencia%20No.%20801-42%20(19-jul-2013).pdf
Sentencia No. 801-052 (Superintendencia de Sociedades (Delgatura para procedimientos
mercantiles) 2012).
Smith, D. G. (2015). The Modern Business Judgment Rule (SSRN Scholarly Paper No.
ID 2620536). Rochester, NY: Social Science Research Network. Recuperado a
partir de http://papers.ssrn.com/abstract=2620536
Superintendencia de Sociedades. (2008, marzo 25). Circular Externa No. 100-006.
Superintendencia de Sociedades. (2012, noviembre 27). Oficio 220-140389.
63
Tourani-Rad, A., & Ingley, C. (2011). Handbook on Emerging Issues in Corporate
Governance. World Scientific.
Weinberger v. UOP, Inc., No. 457 A.2d 701 (Corte Suprema de Delaware 1983).
Recuperado a partir de https://h2o.law.harvard.edu/collages/4295
Wilkes vs. Springside Nursing Home, Inc, No. 70 Mass. 842 (Corte Suprema de
Massachusetts 1976). Recuperado a partir de
http://masscases.com/cases/sjc/370/370mass842.html
