M1 Droit International Prive

7/30/2019 M1 Droit International Prive

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INTRODUCTION

Le droit international priv peut tre dfini comme la branche du droit qui

apprhende les situations prives internationales, cest--dire les situations de

droit priv qui prsentent un lment dextranit.

Ainsi, lorsquune situation de droit priv est interne, elle relve du droit civil,

commercial ou social selon le cas. Lorsquelle prsente des liens avec plus dun

systme juridique, on dit quelle prsente des lments dextranit et relve

alors du droit international priv.

Ex : - Un couple franco-espagnol divorce aprs stre install au

Portugal- Une entreprise franaise achte des logiciels une socit

tawanaise, la marchandise tant livre une succursale situe

New-York

- Deux Franais ont un accident de la circulation en Grce, leresponsable tant italien.

Quelle est la loi applicable ? Quel est le tribunal comptent ?

1 : Les caractres du droit international priv

A- Le caractre privatisteLe droit international priv cstue le prolongement des diffrentes branches

de droit priv, adaptes grce lui aux situations internationales. Au XIX, il

tait qualifi de droit civil international (LAURENT). Cette qualification reste

exacte, mme si la discipline nest plus aujourdhui seulement civiliste, puisque

il apprhende aujourdhui largement le droit commercial, le droit du travail et

mme la p.int. ou la procdure.

Pour autant, certaines parties du droit international priv se rapprochent

sensiblement du droit public. Tel est le cas de la nationalit ou de la condition

des trangers.

B- Le caractre international

Le droit international priv est international par son objet : il rglemente lessituations transfrontires.


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En revanche, le droit international priv reste en grande partie national par

ses sources. En effet, il existe autant de droit international privs que dEtats ;

ce qui influe dailleurs considrablement sur les solutions retenues. Dun pays

lautre, la solution un mme problme peut varier. Lobjet de ce cours est de

prsenter pour lessentiel le droit international priv franais.

De ce point de vue, le droit international priv se distingue radicalement du

droit international priv, qui lui est doublement international : par ses source, et

par son objet. De surcrot, leffectivit du droit international priv est

indiscutable.

2 : Lobjet du droit international priv

A- Les conflits de lois

La science des conflits de lois est la discipline qui permet didentifier, dans

chaque situation internationale, quelle est la loi comptente.

Les rgles de conflit de lois constituent le pendant dans lespace des rgles

dapplication de la loi dans le temps qunonce le droit transitoire.

Ainsi entendues, les rgles de conflit de lois sont dites indirectes. Elles ne

tranchent pas directement le litige, mais se borne prciser quel droit national

va permettre de rsoudre celui-ci.

Les rgles de conflit de lois sont aussi bilatrales. Elles peuvent donner

comptence aussi bien la loi franaise qu la loi trangre.

Elles sont enfin neutres, en ce sens quelles ne privilgient pas a priori la

loi franaise, par rapport la loi trangre.

B- Les conflits de juridictions

La science des conflits de juridictions a pour objet de dterminer, dans

chaque situation, quel est lEtat dont les tribunaux sont comptents.

Ainsi conue, la rgle de conflit de juridictions est elle aussi indirecte.

Elle ne tranche pas directement le litige.


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En revanche, en droit commun, la rgle de conflit de juridictions est

unilatrale. Elle se borne prciser si les tribunaux franais sont oui ou non

comptents. Mais elle ne peut dcider de la comptence dun tribunal tranger.

Cependant, la rgle de conflit de juridictions peut prsenter un caractrebilatral, lorsquelle provient non plus dune source nationale (loi ou jp), mais

dune source internationale comme un trait, ou plus encore un rglement de

lUnion. Toutefois, mme dans ce cas, elle ne saurait imposer une quelconque

comptence au tribunal dun Etat tiers.

C- La nationalit

La nationalit constitue un lien dallgeance avec un Etat. Elle ressortit au

droit public.

Cependant, la nationalit fait partie de ltat des personnes, tout comme le

nom ou la filiation. En France, les questions de nationalit relvent du TGI,

donc de lordre judiciaire.

D - La condition des trangers

La condition des trangers est rattache en France au droit international

priv. Elle apprhende la question de lentre, de la rsidence et de la sortie des

trangers en France. La politique migratoire est intimement lie cette partie du

droit international priv.

3 : Les sources du droit international priv

Les sources du droit international priv sont principalement internes. Maisil y a aussi des sources internationales, et spcialement europenne.

A- Les sources internes1) La Constitution

A la diffrence de ce qui se passe dans certains pays trangers (Allemagne,

Italie, Espagne, Etats-Unis), la Constitution nest pas en France une source

primordiale du droit international priv. Elle nnonce aucune rgle en

particulire explicite dans ce domaine. Toutefois, la jurisprudence du Conseil


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constitutionnel aborde parfois la matire (v. par exemple la question des test

ADN pour le regroupement familial, dc de 2007).

2) La Loi

En droit compar, la loi est parfois la source essentielle. Certains pays ont

de vritables codes de droit international priv. Tel est le cas de la Suisse, de

lAllemagne, de lItalie, de lEspagne, de la Hongrie notamment.

En droit franais, la loi est rare en cette matire.

Les rdacteurs du Code civil se sont abstenus daborder la matire, rpute

difficile, et qualifie par Portalis de science des broussailles (cette

expression visait pour lessentiel les conflits de coutumes de lAncien rgime).

Le Code civil contient donc peu de dispositions sur ce sujet. On peut citer

toutefois :

- lart. 3, qui constitue le seul texte gnral et synthtique sur lesconflits de lois (lart 2 traite des conflits de lois dans le temps)

- lart. 11 sur la condition des trangers- les art. 14 et 15 sur les conflits de juridictions, qui noncent le

privilge de juridiction du plaideur franais

- lart. 47 sur leffet en France des actes dtat-civil dresss ltranger

- les art. 146-1 et 170 sur le mariage des Franais ltranger- lart. 309 sur le divorce- les art. 311-14 et svt sur la filiation- les art. 370-3 et svt sur ladoption- lart. 517-7-1 sur les partenariats enregistrs- lart. 999 sur la forme du testament rdig par un Franais

ltranger

- lart. 2221 sur la prescription et donnant comptence de la loidu fond de la crance- lart. 2417 sur la forme de lhypothque

Depuis 1804, le lgislateur a parfois ajout des articles au Code civil pour

traiter des conflits de lois, mais son intervention na pas toujours t empreinte

de comptence, et elle na jamais vis codifier la matire.

3) La jurisprudence

Cest la source interne principale du droit international priv franais.


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Elle est mme rassemble dans une sorte de manuel de synthse : Les

grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv.

Toutes les grandes questions sont en fait traites par la jurisprudence.

4) La doctrine

En droit interne, la doctrine est une source minemment secondaire et

subsidiaire (// droit romain, avec la loi des citations).

A linverse, en droit international priv, la doctrine est une source non

ngligeable. Elle remplit une fonction consultative, persuasive et compltive.

La Cour de cassation sinspire parfois de la doctrine. Par ailleurs, les

conventions internationales et les textes de lUnion sont souvent rdigs soit par

des membres de la doctrine, soit en regard avec celle-ci.

Dans la doctrine, on peut citer pour le pass:

- sous lAncien Rgime : Bouhier et Boullenois, spcialistes desconflits de coutumes

- au XIX : Foelix qui lexpression droit international priv estdue, puis Weiss et Despagnets

- au XX : Bartin, Niboyet, Batiffol, Francescakis.Aujourdhui, la doctrine rsulte notamment de :

- B. Audit & L. DAvout, Droit international priv, Economica,(2010)

- D. Bureau & H. Muir-Watt, Droit international priv, PUF(2010), 2 tomes

- O. Cachard,Droit international priv, Paradigme, (2010)- S. Clavel,Droit international priv, Dalloz, (2010)- M.L. Niboyet et G. de Geouffre de la Pradelle, Droit

international priv, LGDJ (2011)- F. Monger,Droit international priv, Litec (2009)- T. Vignal,Droit international priv, Sirey (2011)- P. Mayer & V. Heuz, Droit international priv,

Montchrestien (2010)

- P. Vareilles-Sommires, Droit international priv, Dalloz,(2007)

- M. Revillard, Droit international priv et communautaire :pratique notariale, Defrnois, 2010


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Le trait dHenri Batiffol et de Paul Lagarde nest plus jour, mais il reste une

rfrence intellectuelle.

La doctrine franaise et francophone sexprime dans deux grandes revues : La

Revue critique de droit international priv, et leJournal du droit international.

B- Les sources internationales1) Les sources crites

Pour rsoudre de faon uniforme des questions de droit international priv,

les Etats adoptent parfois des rgles communes par le biais de traits de droit

international gnral.

Par ailleurs, lheure actuelle, au sein de lUnion europenne, le droit

international priv est en voie dunification progressive, ainsi que larticle 81 du

trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE) le prvoit, et ce par

le biais de rglements de lUnion. Cette unification des rgles de conflit de lois

et de juridictions a dj commenc, et elle devrait terme aboutir un Code de

droit international priv de lUnion europenne, commun aux 27 Etats

membres.

a) Les sources crites du droit international gnral

)))) La profusion des traits

De trs nombreux traits bilatraux ou multilatraux apprhendent le droit

international priv.

Certains traits traitent en premier lieu de la nationalit. Ces traits sont

assez rares. Ils concernent gnralement les problmes de nationalits

conscutifs laccession lindpendance, la cession ou lannexion deterritoire.

La France a par exemple rtrocd lInde danciens comptoirs par des traits de 1951 et

1956. De mme, un trait franco-tunisien et un trait franco-vietnamien traitent les questions de

nationalit conscutives la dcolonisation. Pour lAlgrie et le Maroc, il ny a pas de trait.

Une ordonnance de 1962 prcise quelles conditions un rsidant en Algrie pouvait prtendre

la nationalit franaise. LAlgrie, elle, a adopt en cette matire une loi.


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Du fait de la raret des traits, certaines personnes peuvent avoir plusieurs nationalits.

Inversement, certaines personnes peuvent navoir aucune nationalit : on les appelle des

apatrides.

NB : Au regard dun Etat, un individu na quune nationalit, la sienne.

Lautre nationalit ventuelle nest quun fait extrieur. Sur le plan du droit, il nexiste donc

pas pour cet Etat de double nationalit . Un Etat ne partage pas ses nationaux. Et chaque Etat

attribue ou retire souverainement sa propre nationalit (CJCE Micheletti (1992)), lUnion

europenne nayant pas en principe comptence en la matire. Lattribution de la nationalit par

un Etat membre relve de la seule apprciation unilatrale de celui-ci. La pluralit de

nationalits est surtout problmatique en situation de conflits dintrts ou de guerre entre les

Etats concerns.

Dautres traits abordent, en second lieu, la condition des trangers. Ces

traits sont historiquement les plus anciens. Les premiers datent de lAntiquit

grecque : il sagit des traits disopolitie.

Ces traits servent prvoir une certaine rciprocit des droits. Les traits dits

dtablissement ont pour objet de permettre aux trangers de faire du

commerce.

Dautres traits abordent encore, en troisime lieu, les conflits de

juridictions, et plus largement la procdure. Ils peuvent ainsi apprhender la

transmission et la signification transfrontire de pices par del les frontires.

Certains concernent eux, en quatrime lieu, les conflits de lois.

Beaucoup dentre eux sont des Conventions dites de la Haye, prpares au

sein de la Confrence de La Haye. Ces traits multilatraux noncent le plus

souvent des rgles communes de conflits de lois. Ils sont ouverts la signature

et la ratification auprs de lensemble des Etats, lobjectif tant trs long

terme la constitution dun droit international priv mondial commun.

Parmi ces traits, on peut citer :

- La Convention de La Haye de 1971 sur les accidents de lacirculation (NB sur la loi applicable )- La Cv LH de 1978 sur les rgimes matrimoniaux- La Cv LH de 1973 sur les obligations alimentaires- La Cv LH de 1980 sur les aspects civils de lenlvement

international denfant

- La Cv LH de 2000 sur la protection internationale des adultes- La Cv LH de 2005 sur llection de for.

Lunification mondiale par cette voie reste cependant largement utopique, les

dlais de signature, de ratification tant en effet trs long, supposer mmesque ces dernires ait lieu.


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Dune faon diffrente, certains traits ont pour objet, en cinquime lieu, de

faire adopter par les Etats des rgles communs non pas de conflits de lois, mais

de droit substantiel, dans un domaine dtermin.

Ce procd est beaucoup plus simple, mais il est beaucoup plus difficile faire adopter aux Etats.

Dans ce domaine, on peut citer :

- La Convention de Varsovie de 1929 sur le transport arien- La Convention de Paris de 1883 sur la proprit intellectuelle.

Enfin, certains traits exercent, en sixime lieu, une influence sur le droit

international priv en raison de leur prminence gnrale, bien quils ne le

concernent pas directement.

Cest le cas de la CEDH de 1950, et aussi de la Convention de New-York de

1989 sur les droits de lenfant, auquel la Cour de cassation reconnat un effet

direct (Civ 1re

18 mai 2005, JDI, 2005, p. 1131), ou encore de laDUDH(1948)

dont lart 17 nonce un droit la nationalit (non effectif).

)))) Le rgime des traits

Les traits simposent au juge, mme en prsence dune loi contraire, en

vertu de larticle 55 de la Constitution.

LEtat est dailleurs responsable, en droit administratif du fait de ses lois

contraires un trait : CE 8 fvrier 2007 Gardedieu, JCP G, 2007, act. 85.

Linterprtation du trait relve de loffice du juge, quil sagisse de la

Cour de cassation ou du Conseil dEtat, sans quil soit ncessaire de solliciter

linterprtation du Gouvernement :

Civ 1re

19 dcembre 1995,Revue, 1996, p. 468

CE 29 juin 1990, GISTI,Revue, 1991, p. 61.

b) Les sources crites du droit international rgional

Au sein de lUnion europenne, le droit international priv est

irrmdiablement en voie dunification complte. A terme, il existera un seul et

mme droit international priv en Europe.

Cette unification sopre par laction de lUnion habilite en cela par

larticle 81 du TFUE (ex-article 65 TCE).


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Sur cette base juridique, lUnion a dj unifi en partie le droit international

priv des Etats membres. Ce droit international priv unifi et nouveau rsulte

pour lessentiel de rglements de lUnion europenne.

Parmi ces rglements, on peut citer :

- le rglement Rome I du 2008, sur la loi applicable auxobligations contractuelles

- le rglement Rome II de 2007, sur la loi applicable auxobligations extracontractuelles

- le rglement Rome III de 2010 sur le divorce et la sparationde corps

- le rglement Bruxelles I de 2000, sur les conflits de juridictionsen matires civile et commerciale

- le rglement Bruxelles II bis, sur les conflits de juridictions enmatires de dsunion

- le rglement dit Insolvabilit de 2000 sur les procdurescollectives internationales

- le rglement dit Obligations alimentaires de 2008- le rglement dit Obtention de preuve de 2001- le rglement dit TEEde 2004- le rglement ditInjonction de payerde 2006- le rglement dit Petits litiges de 2007- le rglement dit Signification de 2000.

Sont en prparation des rglements dits Rome IV et IV sur les conflits de lois

en matire de mariage, de successions et de rgime matrimonial. Sont

galement en projet des instruments sur la saisie davoirs bancaires et sur

lhypothque.

Ces rglements sont des sources primordiales du droit international priv

positif et prospectif.

2) Les sources non crites

Elles sont pour lessentiel au nombre de 3.

Il sagit dabord, en premier lieu, des coutumes et des usages du commerce

international, cad de la Lex Mercatoria (B.Goldman). Ces usages ont une

certaine influence dans les procdures darbitrage international.


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Il sagit ensuite, en second lieu, des jurisprudences des juridictions

internationales. Certains grands arrts des juridictions internationales exercent

en effet une influence sur le droit international priv.

Tel est le cas de larrtNottebohm (1955) de la CIJ qui nonce un principe derattachement de lindividu la nationalit la plus effective, ou encore de larrt

Wagner(2007) de la CEDH sur la reconnaissance dune adoption prononce

ltranger.

Il sagit enfin, en troisime lieu, des divers droits uniformes, cest--dire des

droits crs artificiellement et titre priv pour sappliquer de faon suppltive

et la demande des parties, leur contrat international ; et ce, devant un arbitre

ou plus rarement un juge, si le droit international priv du pays de ce dernier

lautorise appliquer ce type droit, ce qui nest pas le cas en Europe.

On peut citer ce titre les Principes Unidroit les Principes du droit europen

des contrats, les Principes Gandolfi, ou encore le Cadre commun de rfrence.

NB : Ces principes sont purement privs et suppltifs. Ils nentretiennent aucun

rapport avec le projet de Code civil europen du professeur Von Bahr,

aujourdhui en recul, lUE nayant de toute faon aucune comptence en la

matire fut-ce sur la base de larticle 308 du TFUE.

Titre I : Thorie gnrale des conflits de lois

Chapitre I : La structure des rgles de conflit de lois

La rgle de conflit est la norme qui identifie pour chaque situation de fait

quelle loi, indigne ou trangre, doit sappliquer, lexclusion de lautre.

De ce point de vue, le terme conflit de lois est excessif : en ralit il sagit

plutt dune hsitation et dune slection de la loi comptente. Les juristesanglais parlent dailleurs de Choice of Laws Rules.

Section I : La survenance du conflit

1 : Les lois en conflit

Le conflit ne concerne traditionnellement que les lois de droit priv. Il ny a pas

en principe de conflit entre le droit public franais et le droit public tranger.


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Le juge ne peut en principe appliquer que le droit public de son pays, et lui

seul. La question peut cependant se poser du champ dapplication territorial

dune rgle de droit public.

Ex : - Un Franais travaille au Canada. Est-il assujetti

limpt sur le revenu franais ? Il nest pas question pour le juge franaisdappliquer le droit fiscal canadien.

- Un crime est commis en France par un tranger sur un

tranger. Ici le droit pnal franais sapplique (art 113-6 Code pnal)

- Un dlit est commis ltranger par un Franais. Le

droit franais rprime le dlit sous rserve que les faits soient aussi

rprhensibles dans le pays de leur commission (art 113-6).

En droit public, il y a concidence du juge et de la loi comptente. Il y a unit

de la comptence juridictionnelle et lgislative (Gleichlauf).

NB : Le droit public est parfois pris en considration ; mais il nest pas

appliqu proprement parler.

2 : Lextranit du conflit

Ordinairement, le conflit de lois est international. Exceptionnellement, il

peut prsenter un caractre interne.

A-Le conflit internationalLe conflit est international lorsquil oppose la loi dun Etat celle dun

autre Etat, quel quil soit.

En droit international priv, il est possible selon la jurisprudence pour le

juge dappliquer la loi dun Etat on dun pays que la France ne reconnat pas

officiellement, condition que cette loi soit effectivement en vigueur et

applique dans le pays considre. La question sest notamment pose pour laRussie bolchvique, le Vietnam. Elle peut aujourdhui se poser, par exemple,

pour des pays comme la Rpublique de Chypre Nord, la Transnitrie, lAbkhazie

et lOsstie du Sud russes.

B-Le conflit interneLe conflit de lois peut se prsenter dans un cadre interne, lorsque le droit

priv nest pas unifi.


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Tel est le cas, en premier lieu, dans les Etats fdraux. On parle alors de

conflit inter-tatique, inter-provincial ou encore inter-rgional. Cest le cas aux

USA, o le droit priv varie dun Etat lautre (ex. les fameux divorces du

Nvada ; les mariages de Las Vegas ; la capacit requise pour lachat dune

arme feu au Texas est de 16 ans, sauf autorisation des parents).Lorsque le juge applique le droit dun Etat fdral, il doit dterminer quel est

le droit fdr comptent en vertu des rgles de ce pays (conflit dans le conflit).

Tel est aussi le cas, en second lieu, dans les Etats admettant en leur sein des

conflits inter-personnels. Cest par exemple le cas au Liban, o le statut

personnel et familial relve des autorits religieuses, et dpendent donc de la

confession religieuse de la personne (il y a 19 confessions au total).

En France, la personnalit des lois a exist lpoque franque, mais elle a

totalement disparu. A titre exceptionnel, ce type de conflit peut survenir dans un

contexte post-colonial, comme en Nouvelle-Caldonie ou en Polynsie.

Section II : Les mthodes de rglement du conflit

1 : La mthode principale : la rgle de conflit

NB : Elle est aussi appele rgle de rattachement.

La rgle de conflit est en principe bilatrale, en ce sens quelle prcise

laquelle, de la loi franaise ou de la loi trangre, est comptente. Elle

comprend alors 3 lments :

- la catgorie de rattachement, cest--dire le type de problmedont il sagit

- le facteur de localisation, cest--dire llment de faitdterminant qui justifie la comptence de la loi du pays dans

lequel il est situ

- la loi applicable (lex causae) qui dcoule du facteur delocalisation.Ex : - La capacit relve dune catgorie appele statut personnel. En

cette matire, le facteur de localisation est gnralement la nationalit de

lintress. La loi applicable est donc la loi nationale. Cq : si la personne

est de nationalit franaise, cest la loi franaise qui sapplique ; si elle

est grecque, cest la loi grecque qui sapplique.

NB : En droit international priv, loi nationale nest pas

synonyme de loi franaise. La loi nationale est la loi de la nationalit de


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la personne concerne. La loi franaise, loi du tribunal franais saisi, est

dite loi du for ou encore lex fori.

- La possession dun bien meuble relve dune autre catgorie

appele statut rel. Le facteur de localisation retenu est gnralement ici

le lieu de situation du bien (le situs). La loi applicable est donc la loi dupays o le bien est situ. Cq : si le bien est situ en France, cest la loi

franaise qui sapplique ; inversement, sil est situ en Italie, cest la loi

italienne qui sapplique.

La rgle nest pas cependant pas toujours bilatrale. Il existe en effet des

rgles de conflit de lois unilatrales, qui se bornent prciser dans quels cas la

loi franaise est comptente, et dans quels cas elle ne lest pas.

Tel est le cas, par exemple, de la rgle de conflit de lois en matire de divorce

nonce par larticle 309 du Code civil. Ce texte dispose :

Le divorce et la sparation de corps sont rgis par le droit franais :

- lorsque lun et lautre poux ont la nationalit franaise ;

- lorsque les poux ont, lun et lautre, leur domicile sur le territoire franais

- () . Il nest ici question que de la comptence de la loi franaise.

Les rgles de conflit unilatrales prsentent des inconvnients.

En effet, si la lex fori est comptente, il ny a pas de problme.

Mais si la lex fori nest pas comptente, on ne sait pas quelle loi doit tre

applique. Dans cette situation, il faut alors rechercher quelle loi parmi celles en

prsence se dclare comptente elle-mme pour rgler le litige. Sil y en a une,

cest elle qui sapplique. Mais sil y en a plusieurs, il faut alors choisir laquelle

va sappliquer. La solution gnralement retenue, en doctrine comme en

jurisprudence, est dalors dappliquer celle qui prsente les liens les plus troits

avec la situation de fait.

En raison de leurs inconvnients, les rgles de conflit unilatrales sont

gnralement proscrites. La jurisprudence sefforce mme lorsquelle le peut debilatraliserles rgles unilatrales lorsque cest possible.

Ex : arrtBusqueta (1814)

Larticle 3 al 3 Cciv dispose : Les lois concernant ltat et la

capacit des personnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays

tranger. Par analogie, la Cour de cassation en a dduit que puisque la loi

franaise devait sappliquer en cette matire aux Franais rsidant ltranger,

la loi trangre devait rciproquement sappliquer aux trangers rsidant en

France. Do la rgle bilatrale dsignant pour comptente en matire de statut

personnel la loi de la nationalit de la personne.


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Dune manire gnrale, la rgle de conflit de lois reste la principale

technique de rglement des litiges internationaux, en dpit des critiques dont

elle est parfois affuble.

2 : Les mthodes accessoires

A-les rgles matrielles de droit international privLes rgles matrielles de droit international priv sont des rgles de droit

substantiel spcialement faites pour les situations internationales, qui donnent

directement la solution au litige sur un point prcis. Lorsquil existe une rgle

matrielle sur un point prcis, il est inutile sur ce point prcis de consulter la loi

applicable : seule la rgle matrielle sapplique. En revanche, pour toutes les

autres questions que le litige soulve, il faut en revenir la loi dsigne par la

rgle de conflit.

Mme si lobjet de ces rgles est international, leur source ne lest pas

ncessairement. Elles peuvent provenir aussi bien dun trait que de la loi ou de

la jurisprudence.

Sont par exemple des rgles matrielles :

- le principe de licit de la clause compromissoire stipule dans un contrat

international conclu avec une personne publique : Galakis (1966)

- le principe de licit de la clause dindexation du prix sur la valeur de lor

ou dune devise trangre :Messageries maritimes (1955)

- le principe de validit formelle du CVIM : CVIM 1980 (art 11).

Les rgles matrielles sont rares.

B-Les lois de police et de sretLe concept de loi de police et de sret est issu de larticle 3 al 1 Cciv :

Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire .

1) lmergence de la notion

En 1804, lexpression visait le droit public et le droit pnal et au XIXme,

la responsabilit civile. Cest partir du XXme quelle acquiert son sens

actuel, avec les travaux de Phocon Francescakis (1966) consacrs par la

jurisprudence. Il sagit de rgles issues du droit interne particulirementimpratives qui sappliquent en consquence mme lorsque le litige est rgi par


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ailleurs par une loi trangre. Autrement dit, mme si le litige est rgi par un

droit tranger, sil existe sur un point prcis une loi de police, seule cette

dernire sappliquera. En revanche, pour les autres questions, il faut en revenir

la loi trangre applicable.

Sont par exemple des lois de police, selon la jurisprudence franaise :

- les rgles sur lassistance ducative et lducation des mineurs

- les rgles dhygine et de scurit dans les conditions de travail

- les rgles relatives linstitution dun Comit dentreprise, sil y a plus de 50

salaris : Conseil dEtat, Compagnie gnrale des wagons-lits (1973)

- les rgles concernant la responsabilit pour injure ou diffamation par voie de

presse (loi de 1881)

- les rgles de la loi du 31 dcembre 1975 sur la sous-traitance relatives

laction directe du sous-traitant contre le matre de louvrage si limmeuble

concern par les travaux est situ en France : Ch. Mixte, Agintis (2007), n 06-

14.006.

2) la singularit de la notion

Les lois de police sont trs diffrentes des rgles de conflit de lois. 3

diffrences majeures les opposent :

- avec la technique de la rgle de conflit, un choix est opr entre la loi

franaise et la loi trangre, alors quen prsence dune loi de police, seule cette

dernire sapplique sur le point prcis quelle concerne et ce que dit le droit

tranger sur ce point est indiffrent ;

- avec la technique de la rgle de conflit, on part dun rapport de droit

que lon classe dans une catgorie, puis que lon localise spatialement pour en

dduire la loi comptente ; alors quavec la loi de police, on constate seulement

son existence et on en dduit son application immdiate et automatique ;

- la rgle de conflit est gnralement bilatrale, alors que la loi de police

est par nature unilatrale.

3) la conscration de la notion

Les lois de police sont formellement reconnues s qualits en droit positif

depuis larrt Compagnie internationale des wagons-lits du CE de 1973.

La dfinition quen donne Francescakis a t reprise quasiment mot pour

mot par la CJCE dans son arrtArblade (1999), et depuis dans le droit driv de

lUnion. Les lois de police y sont en effet dfinies comme celles dont


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lobservation est juge ncessaire la sauvegarde de lquilibre social,

conomique et politique du pays .

4) la complexit de la notion

La notion est complexe 3 gards.

Si le procd est simple, il nest pas facile de savoir exactement quelle

rgle imprative du droit interne est aussi et par ailleurs une loi de police en

droit international priv. La plupart des rgles impratives du droit interne ne

sont pas en droit international des lois de police.

La qualification de loi de police est une question de droit qui relve du

contrle de la Cour de cassation.

La question peut par ailleurs se poser du sort des lois de police trangres.

Le juge franais peut les appliquer si elles ne sont pas contraires une loi de

police franaise, et spcialement lorsque le droit tranger est comptent :Royal

Dutch (1966). Larticle 7 de la Convention de Rome permet cette application

en matire de contrats. Il y a trs peu dexemples connus.

Enfin, la thorie des lois de police entretient des rapports troits avec le

droit de lUnion europenne. En ltat actuel du droit, 2 observations peuvent

tre faites :

- une loi de transposition dune directive de lUnion peut tre une loi de

police : CJCEIngmar(2000) ;

- lapplication dune loi de police ne doit pas aboutir une violation du

droit de lUnion : CJCEArblade (1999).

C-Le droit uniformeIl sagit du droit artificiel, spcialement cr pour les contrats

internationaux, et qui certaines conditions pourrait sappliquer la place dun

droit national si les parties le souhaitent. Le litige serait alors directement rsolu

par ce droit, sorte despranto juridique.

Pour linstant, hors du domaine particulier de larbitrage international, cette

mthode nexiste pas encore en droit positif.

Sont des exemples de droit uniforme les ppes UNIDROIT et les PDEC ouPECL.


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D-Laproper lawIl sagit dune mthode anglo-saxonne qui consiste rejeter les rgles

abstraites de conflit de lois (hard and fast rules), et confier au juge le soin de

rechercher lui-mme selon son propre bon sens et sans a priori quelle est la loila plus approprie pour rsoudre le litige. Le juge recherche alors, selon cette

thorie, la loi qui correspond au centre de gravit du litige.

Cette mthode sest considrablement dveloppe aux USA, notamment

sous linfluence de Morris, Cavers et Leflar.

Elle est parfaitement illustre par larrt Babcock c/ Jackson (1959) de la

Cour suprme de lEtat de New-York.

Lavantage de cette mthode rside dans sa flexibilit, et son inconvnient

dans son imprvisibilit.

Cette mthode nest pas retenue en France, ni en Europe, sauf dans les pays

de Common Law. Mais elle a exerc une certaine influence, travers le

rattachement de certaines situations particulires la loi du pays avec lequel

elles prsentent leurs liens les plus troits , appel aussi principe de proximit

(P. Lagarde) : cf infra.

E-La reconnaissanceLa mthode de la reconnaissance est une technique particulire qui repose

sur la reconnaissance dans lordre juridique du for dun titre ou dun droit

rgulirement acquis ltranger, indpendamment de la loi qui lui est

applicable en vertu de la rgle de conflit. Cette mthode repose soit sur la

confiance mutuelle, soit sur le respect des droits acquis ltranger, soit encore

sur la libre circulation. La reconnaissance est en effet de principe, sauf atteinteexceptionnel lordre public du for.

Issue du fdralisme amricain que lon pense la Full Faith and Credit

Clause de larticle IV de la Constitution des USA cette mthode trouve un

appui certain dans le droit de lUnion, lequel nonce bien depuis larrt Rewe

(1979) un principe de reconnaissance mutuelle, et un appui possible dans la

Convention europenne des droits de lhomme. Elle reste cependant une

mthode dexception, cantonne par hypothse la reconnaissance des droits et

non leur cration, et dont la jurisprudence nationale et europenne ne faitquun usage trs parcimonieux.


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En droit amricain, la reconnaissance mutuelle ne concerne pareillement que leffet des

actes et jugements dj acquis, et non la cration des droits. La clause de Full Faith and Credit

dispose en effet : Full Faith and Credit shall be given in each State to the Public Acts,

Records and Judicial Proceedings of every other State. And the Congress may by general Laws

prescribe the Manner in which such Acts, Records and Proceedings shall be proven, and the

Effect thereof.

En application de cette mthode, la CJCE a jug quun enfant allemand n

au Danemark et enregistr en premier lieu ltat civil danois sous un

patronyme compos (le nom du pre et le nom de la mre) pouvait exiger de

ltat civil allemand, saisi en second lieu de son cas, quil reconnaisse et

transcrive sur ses registres ce nom compos, bien que la loi allemande

applicable en vertu de la rgle de conflit de lois du for dsignt le droit

allemand qui ne connat pas les noms composs : Grunkin (2008). La CEDH a

quant elle condamn sur la base dun raisonnement similaire le Luxembourg,

pour violation de larticle 8 de la Convention, pour ne pas avoir reconnu la

validit dune adoption simple par une Luxembourgeoise clibataire dun

enfant pruvien, prononce au Prou, bien que la loi luxembourgeoise

applicable en vertu de la rgle de conflit de lois du for en pronont la nullit, le

droit luxembourgeois ne permettant pas ladoption simple par une femme

clibataire : Wagner(2007).

En revanche, la Cour dappel de Paris avait quant elle jug que lacte de

naissance dun enfant n en Californie de parents franais, mais port par une

mre de substitution conformment la loi amricaine, ne pouvait tre reconnu

en France cest--dire transcrit tel quel en raison de sa contrarit lordre

public international franais : Paris, 26 fvrier 2009, Gaz Pal, 2009, n 94 ;

mais la Cour de cassation a cass cette dcision et a jug quun tel acte de

naissance ne pouvait tre reconnu en France, la maternit de substitution tant

contraire lordre public international : Civ 1re

6 avril 2011 (n09.66-486). La

CJUE, quant elle, a admis quun Etat membre pouvait refuser de donner effet une dcision de justice obtenue dans un autre Etat membre et attribuant un

de ses ressortissant une particule de noblesse adjointe son nom patronymique :

CJUE C 208/09 Sayn-Wittgenstein (2010).


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Chapitre II : Le contenu des rgles de conflit de lois

Section I : La formation historique des rgles de conflit de lois

En droit romain, les conflits de lois ntaient pas un concept juridiquedvelopp. Le droit romain sappliquait partout, et la condition des non-

citoyens tait prvue par le droit romain lui-mme, travers la jurisprudence du

prteur prgrin.

Aprs la chute de lEmpire dOccident et lmergence de lpoque fodale,

le systme de la personnalit des lois sest rapidement rvl impraticable.

Cest alors la territorialit qui a prvalu. Il ny avait plus de conflit de lois.

1 : LEcole de Bologne du XIII

Cest elle qui va inventer la thorie des conflits de lois.

A cette poque, lItalie tait divise en de nombreuses Cits-Etats

indpendantes, et le commerce tait florissant. Do le dveloppement des

conflits de lois.

Balduini distingue ainsi les ordinatoria litis (rgles de procdure) des

decisoria litis (rgles de fond). Pour ces dernires, Balduini admet la possibilit

dappliquer une loi trangre. Il propose ainsi :

- pour le statut rel : la lex rei sitae ;- pour les contrats : la lex loci actus (Locus regit actum) ;- pour les dlits (civils) : la lex loci delicti- pour le statut personnel : la loi du domicile dorigine de la

personne (la legge del domicilio originario della persona).

NB : le concept de nationalit date du XIXme.

Ultrieurement, Baldus et Bartole, au XIVme, proposent un systme de

classement des lois dans ces catgories fond sur lincipitde la loi. (Ex : si la

loi dispose que si les biens , elle concerne le statut rel).Lapport est considrable. Le droit international priv contemporain, et le

futur droit international priv europen unifi viennent directement de lcole

de Bologne.

2 : Lcole franaise du XVI

A- Charles DumoulinIl est surtout connu pour sa rsolution du conflit de lois en matire

contractuelle et son invention de la loi dautonomie.


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En 1525, il est consult sur la loi applicable au patrimoine commun des poux

Du Ganay, parpill dans diverses provinces et quils voulaient runir sous

lempire dune mme loi. Il y parvient par le raisonnement suivant :

- le rgime matrimonial est toujours un contrat, puisque le rgime est choisi par

les poux, ft-ce implicitement pour le rgime lgal ;- ce contrat par le lieu de sa conclusion (Locus regit actum quia nacitur) , or les

parties choisissent elles-mmes le lieu de conclusion;

- le rgime matrimonial est donc rgi par la loi choisie par les parties.

Il dveloppera plus tard le mme raisonnement pour les contrats stricto sensu.

B- DArgentrCest un magistrat breton (la Bretagne a t rattache la France en 1532).

Ses travaux ont pour but de justifier lapplication la plus frquente possible de

la coutume bretonne.

Il nonce la maxime En principe, les coutumes sont relles. Il est donc

territorialiste. Dans le doute, on applique la loi relle. Ainsi, les successions

sont rgies par la loi du lieu de situation de lhritage, les rgimes

matrimoniaux par la loi du lieu de situation du patrimoine.

Il admet lapplication de la loi trangre pour le statut personnel des

trangers.

3 : LEcole hollandaise du XVII

Il sagit pour lessentiel des travaux de Paul et Jean Vot, auteurs flamands.

Ces deux auteurs ont nonc une thorie de la courtoisie internationale, dite

comitas gentium, qui explique la possible application de la loi trangre. Cette

courtoisie doit cependant tre rciproque.

4 : Luniversalisme du XIX

Ces thories proposent des solutions valables universellement, pour tous les

pays.

A- SavignyIl est lauteur dun Trait de droit romain (1849), qui aborde notamment les

questions de droit international priv de son poque.


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Savigny considre quil y a en Europe une communaut de droit , qui

amne une tolrance lapplication de la loi trangre.

Cest lui qui a thoris la structure de la rcl : Il faut pour chaque rapport de

droit rechercher la meilleure localisation .

B- ManciniIl sagit dun auteur italien dont les travaux sont antrieurs au

Risorgimento.

Il nonce le principe des nationalits, selon lequel chaque nation doit avoir un

Etat.

Il construit un systme personnaliste, selon lequel il faut le plus souvent

possible appliquer la loi de la nationalit de la personne, car cest la loi qui lui

convient le mieux.

Il admet cependant quelques exceptions la loi nationale : le droit de

proprit (lex rei sitae), le contrat (loi dautonomie).

5 : Le particularisme du XX

Il est essentiellement reprsent par Bartin.

Cest une thorie anti-universaliste, selon laquelle le droit international priv

nest que lombre projete en droit international du droit interne. Comme

chaque pays a son propre droit interne, variable et diffrent, il ne peut y avoir

de solutions universellement reconnues en droit international priv.

Le droit international priv est soumis la maldiction de Babel !

Ce courant sinscrit dans la tradition trs nationaliste des pays europens au

XX.

6 : Leuropanisme du XXI

Il sagit dune tendance, largement majoritaire aujourdhui, qui considre

que lunification europenne du droit international priv (rgles de conflit de

lois et rgles de conflit de juridictions) est techniquement possible grce

laction de lUnion europenne, et quelle constituerait un trs grand progrs(ex-article 65 de lex-TCE/actuel article 81 TFUE notamment). La


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jurisprudence de la CJUE est manifestement rceptive aux ides de ce courant,

ainsi quen tmoigne larrt Koelzsch (2011), dans lequel la Cour fait

explicitement rfrence l uvre dunification juridique du droit

international priv.

Les europanistes sont nombreux, mais ils nont pas tous les mmes projets

(intgrationnistes, fdralistes).

Leuropanisme est contest par un courant no-nationaliste ou

souverainiste, plus minoritaire et essentiellement franais, dont le but est

dempcher lunification par le droit de lUnion des rgles de conflit de lois et

de juridictions.

Les thories europanistes sont lorigine des principaux rattachements

contenus dans le droit international priv de lUnion actuellement en cours de

formation.

Section II : Les rgles de conflits de lois contemporaines

1 : Les rgles situations vises larticle 3 du Code civil

En matire de responsabilit civile, la jurisprudence a bilatralis lart 3 al

1 ( Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le

territoire ), en dsignant pour comptente la loi du lieu de survenance du

dlit (lex loci delicti).

En matire de statut rel, la jurisprudence a tir de lal 2 ( Les immeubles,

mme possds par des trangers, sont rgis par la loi franaise ), une rgle

bilatrale dsignant la loi du lieu de situation du bien (lex rei sitae), aussi bien

en matire mobilire quen matire immobilire (auparavant, en matire

mobilire, on appliquait la maximeMobilia sequuntur personam).Pour les navires et les aronefs, on applique la loi du pavillon.

En matire de statut personnel, la Cour de cassation a bilatralis lart 3 al

3 dans larrt Busqueta (1814) en le soumettant dune faon gnrale la loi

nationale de la personne.

(Dans cette affaire, dite du moine dfroqu, un moine espagnol rfugi en

France dsirait sy marier. Le mariage fut dclar nul pour incapacit par

application de la loi espagnole).


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1 : Le conflit de qualifications

A- La survenance du conflitEn gnral, on suit sans difficult la mthode savygnienne de la rcl : on

classe le problme pos dans une catgorie de rattachement, puis on recherche

le facteur de localisation dont on tire ensuite la loi applicable.

La premire opration, appele qualification, est souvent facile effectuer.

Ainsi, par exemple :

- la capacit mariage relve du statut personnel- lobligation du vendeur relve des contrats.

Parfois, elle peut tre dlicate. Ainsi, par exemple :

- la capacit contracter : statut personnel ou contrat ?- le transfert de proprit de la chose vendue : statut rel ou

contrat ?

La solution peut alors tre trouve, le plus souvent, dans les conceptions

du systme juridique franais. Ainsi, ds lors :

- la capacit contracter relve des incapacits, donc du statutpersonnel (loi nationale)

- le transfert de proprit de la chose vendue du contrat (loidautonomie).

Mais il peut arriver que le systme tranger interfre dans cette opration.

Cest le cas lorsquil y a conflit de qualifications.

1) Analyse de cas

3 cas clbres font apparatre le problme :

- le Testament du Hollandais

Le Code civil nerlandais interdit un Hollandais de rdiger un testament

olographe, mme ltranger (article 992 du Code civil nerlandais), et ce

peine de nullit.

Un Hollandais rdige en France un testament olographe. En droit franais, ce

type de testament est parfaitement valable.

Ultrieurement, la validit de ce testament vient tre conteste.

La question se pose donc, pour dterminer la loi applicable, de savoir

pralablement dans quelle catgorie de rattachement la question de la validitdoit tre classe.


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Or deux solutions sont envisageables :

- selon le droit franais, la question de la validit dun testament olographe est

qualifie de question de forme, relevant donc de la catgorie des conditions de

forme ; et elle est par consquent rgie par la loi du pays de rdaction de lacte,

ici la loi franaise, donc le testament est valable ;- selon le droit nerlandais, la prohibition du testament olographe est une rgle

dincapacit qui relve ce titre de la catgorie du statut personnel du

rdacteur. Cest donc la loi nationale qui sapplique, donc ici la loi

nerlandaise. Donc le testament est nul.

Par consquent, si lon suit la qualification donne par le droit franais

(qualification lege fori), le rsultat ne sera pas le mme que si lon suit la

qualification donne par le droit tranger (qualification lege causae). Il faut

donc opter pour lune ou lautre.

- le Contrat anglais prescrit

Un contrat est conclu entre un Franais et un Anglais. Les contractants le

soumettent la loi anglaise. Le contrat donnant lieu une action en justice en

France, la question se pose de savoir si une des obligations quil prvoit est oui

ou non prescrite.

La question se pose donc de savoir comment il faut qualifier ce problme,

cad de savoir dans quelle catgorie de rattachement, il faut le classer pour en

dduire la loi applicable.

Or deux solutions sont envisageables :

- en droit franais, la question de la prescription dune obligation contractuelle

est considre comme une question de fond de lobligation, et elle relve donc

de la catgorie des contrats ; la loi applicable est donc la loi choisie par les

parties cad la loi anglaise ;

- en droit anglais, la question de la prescription est considre comme unequestion de procdure, car la prescription teint le droit dagir en justice, et elle

relve donc de la catgorie procdure ; la loi applicable est donc la lex fori cad

la loi franaise.

- leMariage du Grec orthodoxe

Un Grec pouse en France une Franaise, en la forme civile exclusivement.

Il ny a pas de clbration religieuse. La femme demande par la suite unepension alimentaire. Le Grec oppose alors en dfense la nullit du mariage pour


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dfaut de clbration religieuse. En effet, la loi grecque impose peine de

nullit une clbration orthodoxe du mariage, mme si le mariage est clbr

ltranger (cette exigence a disparu en 1983).

La question se pose donc de savoir si le mariage est valable ou nul dfaut

de clbration religieuse.

Cette question peut tre classe, dun point de vue thorique, dans deux

catgories de rattachement :

- elle peut dabord tre qualifie de question de fond relevant donc de la

catgorie du statut personnel, cest--dire du droit des personnes et de la

famille ; dans ce cas sappliquera la loi de la nationalit de lintress, cad ici la

loi grecque, et le mariage sera donc nul ;

- elle peut aussi tre qualifie de question de pure forme relevant donc de la

catgorie des conditions de forme du mariage, auquel cas sera applicable la loi

du lieu de clbration du mariage, la lex loci celebrationis, cad ici la loi

franaise, et le mariage sera donc valable, puisque le droit franais nimpose

aucune clbration religieuse.

En droit franais, il y a longtemps eu une hsitation en droit international

priv franais sur ce point. Au XIXme sicle, on considrait que la clbration

religieuse devait tre qualifie condition de fond du mariage. Puis la

jurisprudence a volu : elle considre aujourdhui que la question du caractre

civil ou religieux de la clbration est une condition de forme.

En revanche, en droit grec, la clbration religieuse est qualifie de condition

de fond du mariage.

Par consquent, si lon suit la qualification donne par le droit franais

(qualification lege fori), le rsultat ne sera pas le mme que si lon suit la

qualification donne par le droit tranger (qualification lege causae). Il faut

donc opter pour lune ou lautre.

2) Synthse

Il y a conflit de qualifications lorsque la qualification normalement retenue

par le systme du for est diffrente de celle retenue par le systme tranger. On

peut dire pareillement que le conflit de qualifications constitue une divergence

entre le systme franais et le systme tranger sur la catgorie de rattachement

adquate.


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Le conflit a un enjeu important : selon que lon retient la qualification

adopte par le systme du for (qualification lege fori) ou celle adopte par le

systme tranger (qualification lege causae), la solution du conflit de lois varie.

Il faut donc examiner les deux thse en prsence et prendre parti.

En faveur de la qualification lege fori, plusieurs peuvent tre avancs :

- la rgle de conflit mane du for : il est donc prfrable de linterprter selon

les conceptions du for ;

- le rgle de conflit dtermine les hypothses et situations dans lesquelles lEtat

du for accepte de donner effet une loi trangre. Or cette concession la loi

trangre nest que pure courtoisie internationale. Cest donc au for, auteur de

la concession, de prciser son tendue ;

- Par hypothse, nul ne sait encore, au moment de la qualification, si la loi

trangre peut tre ou non comptente. Il ne peut donc lui donn aucun effet

ce stade. Ce serait sinon la supposer comptente. Qualifier la question selon la

loi trangre, cest mettre la charrue avant les bufs. (argument du cercle

vicieux).

En faveur de la qualification lege causae, un argument peut tre avanc :

- Il nest pas cohrent dadopter une qualification diffrente de celle de la loi

trangre si finalement on aboutit la comptence de cette loi trangre. Car la

qualification du systme tranger est indissociable de la loi trangre (argument

de lindivisibilit).

A partir de la fin du XIXme sicle, la doctrine se penche sur le problme.

Quasi-unanimement les auteurs se prononcent en faveur de la qualification lege

fori : notamment Kahn & Bartin. Rares sont ceux qui plaident pour la

qualification lege causae : cest le cas de Despagnet, Pacchioni.

Un auteur isol, Ernst Rabel a quant lui mis lide dun systme de

qualification universel fond sur une analyse compare des systmes nationaux.Cette ide est aujourdhui considre comme illusoire.

B- La rsolution du conflitDcouverte par Bartin, le problme du conflit de qualifications na trouv

une solution expresse, certaine et dfinitive, quavec larrt Caraslanis de 1955.

Dans cette dcision, la Cour de cassation se prononce de manire solennelle en

faveur de la qualification lege fori. Si la solution est aujourdhui bien tablie,elle comporte cependant un certain nombre dattnuations.


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1) Le principe de la qualification lege fori

La Cour de cassation affirme dans larrt Caraslanis : La question de

savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie desrgles de forme ou celles des rgles de fond devait tre tranche par les juges

franais suivant les conceptions du droit franais selon lesquelles le caractre

religieux ou lac du mariage est une condition de forme . La solution a t

explicitement raffirme en 2010 : Civ 1re

20 octobre 2010, n 08-17.033.

Dans laffaire du Grec orthodoxe, hypothse de larrt Caraslanis, la loi

franaise tait donc bien comptente et le mariage tait donc valable.

Ce principe rsout tous les conflits de qualifications :

- pour le testament du Hollandais, la question du caractre valablement

olographe de lacte relve donc des conditions de forme, et se trouve donc rgie

par la loi franaise, loi du lieu de conclusion de lacte.

- pour la prescription de lobligation contractuelle issue dun contrat rgi par le

droit anglais, la question de la prescription de lobligation relve donc de la

catgorie des contrats et se trouve donc rgie par le droit anglais, loi choisie par

les parties.

Cette solution est quasi-universelle : presque tous les systmes de

rglement des conflits de lois dans le monde ladoptent. Elle est un mal

ncessaire, une consquence de la multitude des droits.

2) Les attnuations la qualification lege fori

NB : il sagit dattnuations, pas dexceptions proprement parler.

Elles sont au nombre de 3.

a) la qualification par rfrence un trait

Lorsquil existe un trait sur le rglement des conflits de lois, les tribunaux

dun Etat partie au trait doivent se rfrer lui, et non la lex fori. Ceci afin

dassurer une application uniforme du trait.

Par exemple, une Convention franco-nerlandaise du 5 octobre 1961 sur le

testament prcise dans son art 5 que la validit du testament olographe relve de

la catgorie des conditions de forme.

La solution est exactement la mme, si la qualification est directement

donne par une norme de lUnion.


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b) la qualification dune institution trangre inconnue de

la lex fori

Lorsque le juge du for est confront une institution inconnue de sa loi, il

doit au pralable ltudier dans son contexte, cad se documenter sur le droittranger afin de se familiariser avec elle, pour pouvoir la qualifier correctement.

Cette qualification dune demande en justice exotique est toujours une

qualification lege fori.

Batiffol distingue 2 phases dans cette opration :

- une phase danalyse- une phase de classement.

Pour Melchior, il sagit ici de placer ltoffe juridique trangre dans les

tiroirs de la lex fori .

Pour Raape : LEtat tranger caractrise ses rgles, lEtat du for les

classe .

Un cas clbre fait apparatre le problme : la succession du Maltais ou la

quarte du conjoint pauvre (CA AlgerBartholo [1889]) :

Un Maltais dcde laissant son pouse. Sa succession se compose

principalement dimmeubles situs en Algrie. La veuve demande une part des

biens du dfunt en invoquant une institution du droit maltais inconnue en droit

franais : la quarte du conjoint pauvre.

Pour dterminer la loi applicable cette demande, en la classant lege fori dans

une catgorie de rattachement, encore faut-il en comprendre le sens.

Il faut donc dans un premier temps se documenter sur le droit maltais pour

comprendre lobjet exact de la demande. En droit maltais, le conjoint survivant

avait lpoque droit un quart des biens de son poux dcd sil se heurte

des difficults matrielles graves. La rgle tait nonce par le Code Rohan (en

vigueur jusquen 1962) dans un chapitre intitul Du mariage et de la socitconjugale . Cest la phase danalyse.

Il faut ensuite dans un second temps qualifier cette demande, cad la classer

dans une catgorie de rattachement franaise. Cest la phase de classement. Sur

ce point, la CA dAlger a opt pour la qualification de rgime matrimonial, en

considrant que cette institution concernait en ralit la liquidation du rgime.

Elle a donc appliqu la loi du premier domicile conjugal (loi applicable dfaut

de choix par les poux), cad la loi maltaise. (Si elle avait opt pour la

qualification de successions immobilires, cest la loi franaise qui aurait t

applicable).Cette qualification est toujours une qualification lege fori.


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c) la qualification en sous-ordre

Une fois la rgle de conflit de lois applique, la loi comptente est connue.

Son application nest plus en principe un problme de droit international priv.

Autrement dit, si un problme de qualification des faits se pose ce stade,

ce sera un problme de qualification interne (comme en droit civil) que lon

rsout avec la seule loi comptente. Cette qualification plus banale est appele

qualification en sous-ordre.

Ainsi, par exemple, si le droit franais est comptent et que le dfendeur

invoque larticle 2276 du Code civil, il peut tre ncessaire de vrifier le

caractre mobilier des biens possds. Cette qualification mobilire ou

immobilire est une qualification en sous-ordre, par une qualification au sens du

droit international priv. De mme, si le droit anglais est applicable un

contrat, et que le dfendeur oppose la nullit du contrat pour absence de

consideration (quivalent anglais de la cause), il faut qualifier la contrepartie

donne par le cocontractant de consideration valable ou non. Cest un problme

de qualification en sous-ordre, qui relve de la loi anglaise applicable, mais ce

nest plus un problme de droit international priv.

2 : Le renvoi

A- La notion de renvoi

1) analyse de cas

Deux cas clbres font apparatre le mcanisme : laffaire Forgo (1878 &

1882) et laffaireBirchall (1939).

a) laffaireForgo (1878 & 1882)

Dans la premire affaire, Forgo tait un enfant naturel de nationalit

bavaroise qui avait migr trs jeune en France o il tait toujours demeur. Il y

dcde en laissant une importante fortune mobilire. Des collatraux de sa mre

naturelle (tous bavarois) prtendent sa succession. LEtat franais galement.

NB : -En droit franais, lpoque, les collatraux ordinaires dun enfant

naturel ne pouvaient hriter de lui. En consquence, la succession tait vacante,

et revenait donc lEtat.

- En droit bavarois, lpoque, les collatraux dun enfant naturelpouvaient lui succder.


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Les juges devaient donc dterminer la loi applicable. Il sagit dune

succession mobilire, donc on applique la loi du dernier domicile du dfunt. Or,

lpoque, le droit franais nautorisait un tranger fixer son domicile en

France quavec laccord du Gouvernement. Forgo navait jamais sollicit cetaccord. Donc, proprement parler, son domicile de droit se trouvait en Bavire

(son domicile dorigine). Cependant, la rgle de conflit de lois bavaroise

soumet quant elle les successions mobilires la loi du dernier domicile du

dfunt, ft-ce un simple domicile de fait. Selon la rgle de conflit de lois

bavaroise, il fallait appliquer la loi franaise.

Les juges du fond ont donc eu se demander sil fallait tenir compte de

cette rgle de conflit de lois bavaroise. Les juges du fond ont estim que oui.

Ils ont considr que, certes, dans un premier temps, la rgle de conflit de lois

franaise dsignait la loi interne bavaroise, mais que, dans un second temps, la

rgle de conflit de lois bavaroise renvoyait la loi interne franaise.

Finalement, le droit franais tait bien comptent.

b) LaffaireBirchall(1939)

Il sagissait dun cas de divorce entre deux poux anglais ayant leur

domicile en France.

En matire de divorce si on raisonne dans le droit de lpoque, la loi

applicable est, si elle existe, la loi de la nationalit commune des poux (

dfaut, il existe des rgles subsidiaires : cf infra). Il fallait donc ici appliquer a

priori la loi interne anglaise. Mais dans cette matire, il se trouvait que la rgle

de conflit de lois anglaise donnait comptence (encore aujourdhui) la loi du

pays du domicile commun des poux, cad ici la loi franaise.

De la mme manire que prcdemment, les juges ont considr que,

certes, dans un premier temps, la rgle de conflit de lois franaise dsignait la

loi interne anglaise, mais que cependant, dans un second temps, la rgle deconflit de lois anglaise renvoyait la loi interne franaise. Ils ont donc

appliqu le droit franais, ce que la Cour de cassation a avalis.

2) Synthse

Il y a renvoi lorsque la rgle de conflit du for dsigne pour comptente la

loi interne trangre, mais que la rgle de conflit trangre dsigne une autre

loi. Si cette autre loi est la loi interne (lex fori), on dit quil y a renvoi au

premier degr.


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Il peut arriver, plus rarement, que la rgle de conflit trangre dsigne une

troisime loi. On dit alors quil y a renvoi au second degr.

Ainsi, par exemple, dans laffaire Patino (ca 1960) :

Deux poux boliviens se sont maris en Espagne. Ils sont domicilis en

France. Une demande en divorce est introduite. En principe, on applique la loide la nationalit commune, lorsquelle existe. Ici, cest le cas : cest la loi

bolivienne. Or la rgle de conflit de lois bolivienne donne comptence loi du

lieu de clbration du mariage, cad ici la loi espagnole. Il y a donc renvoi au

second degr.

Pour quun renvoi soit concevable, il faut donc que 3 conditions pralables

soient remplies :

- il faut un conflit de lois (le renvoi nexiste pas en matire de conflit de

juridictions, car la rgle est unilatrale)

- il faut quil y ait divergence sur le facteur de localisation entre la rgle de

conflit du for et la rgle de conflit trangre (le renvoi na donc rien voir avec

le conflit de qualifications, qui rsulte dune divergence entre la rcl du for et la

rcl trangre quant la catgorie de rattachement)

- il faut que cette divergence aboutisse un conflit ngatif : chaque rgle de

conflit doit dsigner une autre loi interne que la sienne

Ex : Un Franais est domicili en Angleterre. Se pose un problme de

capacit. En droit international priv franais, cest la loi nationale qui

sapplique, cad ici la loi franaise. En droit international priv anglais, cest la

loi du domicile qui sapplique, cad ici la loi anglaise. Chaque droit international

priv dsigne son propre droit interne. Il ne peut y avoir de renvoi, car il ny a

pas de conflit ngatif (en fait, il y a un conflit positif).

B- La valeur du renvoi

1) La critique du renvoi

A lencontre du renvoi, 4 critiques svres peuvent tre adresses :

- Tout dabord, le renvoi est complexe. Sans lui, la solution est plus simple

trouver. Il nest pas ncessaire daller rechercher la rgle de conflit de loistrangre (argument de la simplicit)


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- Ensuite, on ne voit pourquoi il serait ncessaire de tenir compte de ce que dit

la rgle de conflit de lois trangre ; quoi servent les rgles de conflit de lois

franaises si en dfinitive ce sont les rgles de conflit de lois trangres qui

donneront la loi applicable ? (argument de labdication)

- Par ailleurs, mme en admettant quil y ait une raison dappliquer le renvoi,pourquoi sarrter la loi dsigne par la rgle de conflit trangre, et ne pas

continuer faire jouer sans fin les diffrents renvois ? (argument du cercle

vicieux)

- Enfin, le renvoi nest absolument pas prvu par aucun texte, et notamment par

larticle 3 du Code civil (argument lgaliste).

2) Lapologie du renvoi

En faveur du renvoi, 3 arguments peuvent tre avancs :

- Tout dabord, le renvoi permet de respecter le droit tranger dans son

ensemble : il nest pas satisfaisant en effet dappliquer un droit interne tranger,

alors que ce droit tranger ne se dclare pas lui-mme (argument

dindivisibilit)

- Ensuite, le prtendu cercle vicieux nexiste pas : il suffit darrter le

raisonnement ds que lon arrive la comptence dun droit interne dont on a

dj consult la rgle de conflit de lois (argument de la coordination des

systmes de Batiffol)

- Enfin, le renvoi permet trs souvent darriver une harmonie internationale

des solutions, car il permet trs souvent au juge franais de statuer exactement

comme laurait fait le juge tranger sil avait t saisi (argument de lharmonie

internationale des solutions).

C- La place du renvoi en droit positif

En droit compar, tous les pays nadmettent pas le renvoi. LItalie, lesPays-Bas, la Grce, lexcluent le plus souvent. A linverse, lAllemagne,

lAngleterre, les Etats-Unis ladmettent le plus souvent.

En droit franais, le renvoi est en principe admis. Mais il est cart par

exception dans certains cas. Cependant, les traits internationaux et le droit de

lUnion lexcluent gnralement dans leur domaine.

1) Le renvoi en droit commun

Le principe gnral est celui de ladmission du renvoi. Chaque fois que largle de conflit de lois donne comptence une loi trangre, il faut consulter la


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rgle de conflit de lois trangre pour voir si oui ou non elle renvoie une autre

loi interne. Ce raisonnement doit tre poursuivi tant quil naboutit pas la

comptence dune loi interne dont la rgle de conflit de lois a dj t consulte

(pour briser le cercle vicieux).

Ainsi, la jurisprudence a pu faire jouer le renvoi en matire de :- succession mobilires : Forgo (1878 & 1882)- statut personnel : Birchall (1939) pour le divorce, ou les

incapacits : Civ 1re

21 sept 2005, Bull, n 336

- successions immobilires : Civ 1re 21 mars 2000, Moussard,Rev crit, 2000, p. 399 ; Civ 1

re23 juin 2010, n 09-11.901 ;

Civ 1re

11 fvrier 2009, n06-12.140 ( condition que le renvoi assure

lunit successorale et lapplication dune mme loi aux meubles et aux

immeubles)

- socits : Paris, 19 mars 1965,Banque ottomane, JDI, 1966, p.118

Par exception, le renvoi est exclu pour certaines catgories de rattachement.

Cest le cas pour :

- les rgimes matrimoniaux : la solution dcoule de larrtLardans (1969). La

solution sexplique par le fait que les parties sont libres de choisir la loi

applicable et que leur choix porte sur la loi interne, de sorte que si on fait jouer

le renvoi, elles pourraient se trouver obliges dans des termes quelles nont pas

voulus

- les contrats : lexclusion est aujourdhui formule, pour la mme raison, par

la Convention de Rome du 19 juin 1980, et par le rglement de lUnion Rome I

pour les contrats qui seront conclus aprs 2009

- les conditions de forme des actes juridiques : le renvoi y est exclu, sauf dans le

cas trs exceptionnel o il permet de dsigner une loi interne qui valide lacte,

si la loi interne applicable dfaut de renvoi laurait annul. Cest ce qui

dcoule de larrt Zagha (1982) relatif un mariage religieux juif (renvoi

validant).

2) Le renvoi en droit conventionnel

La plupart des Conventions de La Haye conclu aprs 1950 contiennent une

clause dexclusion du renvoi. Lorsquelle dsigne une loi, il sagit de la loi

interne et il ny a pas de renvoi.


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3) Le renvoi en droit de lUnion europenne

La plupart des textes de lUnion concernant le droit international priv qui

ont t pris sur la base de lex-article 65 du TCE (actuel article 81 du TFUE)

excluent le jeu du renvoi. Cest le cas du Rglement Rome II, sur la loiapplicable aux obligations extracontractuelles, du Rglement Rome I sur la loi

applicable au contrat et du Rglement Rome III sur le divorce. Mais certains

futurs instruments de lUnion pourraient admettre le renvoi, certaines

conditions.

Section II : Le conflit de conflit de lois dans le temps

Un conflit de lois dans le temps peut interfrer dans le conflit de lois dans

lespace. En raison de la complexit de la rgle de conflit, 3 types de problmes

de droit transitoire peuvent se surajouter :

-La rgle de conflit de lois dans lespace peut tout dabord tre modifie.

Pour rsoudre ce conflit entre lancienne rcl et la nouvelle rcl, un auteur

allemand, NIEDNER, avait plaid au XIXme sicle en faveur de lapplication

immdiate de la rcl nouvelle, au motif quil sagirait dune rgle de droit public.

Cette position est aujourdhui rejete. La rcl nest pas une rgle de droit public,

et rien ne justifie quune rgle de droit public soit forcment dapplication

immdiate.

Aujourdhui, la jurisprudence considre que les questions dapplication dans

le temps des rcl doivent tre rsolues de la mme faon quen droit interne. Le

principe retenu est donc celui de lapplication du droit transitoire interne du

for, tel quil rsulte de la jurisprudence affrente larticle 2 du Code civil

(droit commun) ou dventuelles dispositions lgales particulires.

V. ainsi : Civ 1re

13 janvier 1982, Ortiz, GA n 62Civ 1

re11 janvier 1996, Rev. crit., 1997, p. 291, n. Y. Lequette

-Llment de rattachement peut ensuite tre lui aussi dplac ou modifi.

Il sagit alors de ce que lon appelle un conflit mobile (Bartin). Le facteur de

localisation ne change pas en droit, mais il se dplace en fait. Par exemple, en

matire de statut personnel, lindividu change de nationalit ; en matire de

statut rel, le bien est dplac dun pays lautre ; en matire de succession

immobilire, le territoire du situs est le thtre dun changement desouverainet (ex. : Algrie, Chypre Nord, Tibet, etc.)


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Dans cette situation, le conflit est rsolu l encore par lapplication du droit

transitoire du for. Or selon ce dernier, la situation nouvelle sera rgie par la loi

du pays du lieu de situation actuelle du facteur de localisation : Civ 1re

8 juillet

1969,DIAC, GA n 48 (application de la lex rei sitae actuelle) ; Civ 1re

juillet

2010, n 09-66.658 (application de la loi du domicile des poux au moment delintroduction de la demande en divorce). Le plus souvent, les situations

anciennes seront en revanche examines au regard de la loi du pays de situation

ancienne du facteur de localisation.

Par exemple, si un couple de Corens change de nationalit et acquiert la

nationalit franaise en 2008, le statut personnel des poux, tout ce qui sest

pass avant 2008 relve de la loi corenne, et tout ce qui sest pass ou se

passera depuis 2008 relve et relvera de la loi corenne.

-La loi trangre comptente peut enfin tre elle aussi modifie.

Il sagit de lhypothse dans laquelle le droit tranger est comptent en vertu

de la rgle de conflit, mais ce dernier a chang depuis les faits. Il sagit alors

dun simple problme de droit transitoire interne, au sein du droit tranger.

Pour rsoudre ce problme, la jurisprudence opte pour lapplication du droit

transitoire interne tranger. La solution, tire de larrt Leppert (1987), a t

rcemment raffirme : Civ 1re

17 dcembre 2008, D., 2009, A.J., 167

(application errone de la loi marocaine applicable en matire de statut

personnel par les juges du fond, qui navaient pas tenu compte du conflit dans

le temps dcoulant de lentre en vigueur du nouveau Code de la famille de

2004). La rtroactivit ventuelle dune loi trangre nouvelle peut cependant

tre carte par le biais de lexception dordre public international (infra).

Chapitre IV : Lautorit des rgles de conflit de lois

Section I : Lautorit de la rgle de conflit pour le juge

La question de lautorit de la rcl pour le juge est celle du caractre

facultatif, impratif ou au contraire prohib de son application doffice par le

tribunal, si et seulement cette rgle donne comptence une loi trangre. Cette

question ne se pose en effet que lorsque la rcl donne comptence la loi

franaise, car dans ce dernier cas le juge est toujours tenu dappliquer le droit

franais.

Pour exposer le problme, 2 situations doivent pralablement tredistingues :


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- lun des plaideurs au moins invoque la comptence de la loi trangre ; dans

ce cas, le juge est tenu dappliquer cette loi, si bien sr elle est effectivement

comptente ; le problme de lapplication doffice de la rcl ne se pose pas.

- aucun des plaideurs ninvoque la comptence de la loi trangre, alors

pourtant que la loi trangre est effectivement dsigne par la rcl ; cest danscette situation que la question de lapplication doffice par le juge de la rcl se

pose. Le juge a-t-il lobligation de relever doffice la comptence du droit

tranger ? A-t-il seulement lafacultde le faire ? Ou bien se heurte-t-il une

interdiction de la faire ? Telles sont les donnes du problme.

Sur cette question, la jurisprudence a considrablement fluctu. Sa position

actuelle nest peut-tre donc pas dfinitivement fixe.

1 : Lvolution de la jurisprudence

A- La jurisprudenceBisbal(1959)

Laffaire Bisbal concernait un divorce en France de deux Espagnols,

lpoque o la loi espagnole interdisait le divorce. Les deux poux souhaitaient

divorcer, et ils invoquaient les dispositions de la loi franaise. A cette poque,

la loi applicable au divorce tait la loi de la nationalit commune des poux. La

demande en divorce tait donc rgie par le droit espagnol, et les poux ne

pouvaient donc pas divorcer par application de celui-ci. Mais comme aucun des

poux ninvoquaient la comptence du droit tranger, la Cour dappel avait

ferm les yeux sur le conflit de lois et appliqu le droit franais pour prononcer

le divorce. Ultrieurement, lun des poux mcontent des consquences

financires du divorce, forma un pourvoi en cassation dans lequel il fit valoir la

comptence de la loi espagnole et reprocha la Cour dappel de ne pas avoir

appliqu doffice la rcl. La Cour de cassation rejeta la pourvoi au motif que

les rgles franaises de conflit de lois, en tant du moins quelles prescrivent

lapplication dune loi trangre, nont pas un caractre dordre public, en cesens quil appartient aux parties den rclamer lapplication . Elle nona le

principe selon lequel les juges nont aucune obligation dappliquer doffice le

droit tranger comptent.

Dans larrt Compagnie algrienne de crdit et de banque (1960), la Cour a

prcis sa jurisprudence en ajoutant que les juges du fond avaient nanmoins la

facult dappliquer doffice la rgle de conflit de lois et donc la loi trangre qui

en dcoule.


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Enfin, dans larrtBertoncini (1961), la Cour a parachev sa jurisprudence

en prcisant quune partie ne pouvait invoquer elle-mme la comptence de la

loi trangre pour la premire fois devant la Cour de cassation.

Cette jurisprudence a suscit de nombreuses critiques. Il lui tait surtoutreproch par certains auteurs de faire varier lautorit de la rgle de conflit en

fonction du caractre indigne ou tranger de la loi dsigne. Selon en effet que

la rgle dsigne la loi franaise ou la loi trangre, son imprativit pour le juge

varie. Or il ny a aucune diffrence entre la loi franaise ou la loi trangre,

selon ces auteurs, sauf opter pour une conception nationaliste des relations

internationales.

B- La jurisprudenceRebouh & Schule (1988)

La Cour de cassation a abandonn la jurisprudence Bisbal en 1988, en se

fondant sur larticle 12 du Code de procdure civile. Ce texte dispose en effet :

Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont

applicables .

Cet abandon dcoule des arrts Rebouh & Schule, dans lesquels la Cour de

cassation prcisa que dsormais les juges avaient lobligation dappliquer le

droit tranger ventuellement comptent, au besoin doffice.

Dans laffaire Rebouh, il sagissait en lespce dune action en recherche

de paternit naturelle intente par une mre algrienne contre le pre prsum

de lenfant. En cette matire, la rgle de conflit dsignait la loi de la nationalit

de la mre, mais les juges du fond, en labsence de contestation des parties sur

ce point, avaient appliqu le droit franais, sans relever doffice la comptence

du droit algrien, lequel ne connat pas linstitution de la filiation naturelle. La

dcision fut donc casse.

Dans laffaire Schule, il sagissait en lespce dune succession mobilire

rgie en vertu de la rgle de conflit par la loi suisse, loi du dernier domicile du

dfunt. Les juges du fond, en labsence de contestation des parties sur ce point,

avaient cependant appliqu le droit franais. La dcision fut l encore casse.

Cette solution fut majoritairement approuve par la doctrine.


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C-La jurisprudence Coveco (1990)

La jurisprudence Coveco est venue priver defficacit lessentiel de la

jurisprudence Rebouh & Schule. La Cour de cassation a en effet restreint par

son arrt Coveco les cas dans lesquels le juge avait lobligation dappliquerdoffice le droit tranger comptent.

Dsormais, cette obligation ntait maintenue que dans 2 cas :

-lorsque dune part la rgle de conflit de lois est issue dune convention

internationale signe et ratifie par la France ;

-ou lorsque dautre part, quelle que soit la source de la rgle de conflit, la

matire qui forme lobjet du litige est indisponible au sens du droit franais.

Autrement dit, selon cette nouvelle solution, il existe dsormais en droit

international priv franais des catgories dites disponibles, dans lesquelles le

juge nest pas tenu dappliquer doffice la loi trangre comptente, sauf si elle

procde dun trait, et des catgories de rattachement dites indisponibles, dans

lesquelles le juge est toujours tenu dappliquer doffice la loi trangre

comptente. A ce titre, la Cour de cassation a pu prciser ultrieurement que le

statut personnel tait une catgorie indisponible, tandis que la catgorie des

contrats tait quant elle disponible.

Cette solution a t trs critique.

2 : Ltat actuel de la jurisprudence

Ltat actuel de la jurisprudence rsulte pour lessentiel de larrtMutuelles

du Mans (1999). Dans cet arrt, la Cour de cassation abandonne toute

distinction fonde sur lorigine conventionnelle ou non de la rgle de conflit, et

distingue seulement dsormais les matires disponibles des matires

indisponibles au sens du droit franais. Dans les matires disponibles, le jugenest pas tenu dappliquer doffice le droit tranger comptent. A linverse,

dans les matires indisponibles, le juge est tenu dappliquer doffice le droit

tranger comptent.

Selon la Cour de cassation, le statut personnel est indisponible. En matire

dincapacits, le juge doit donc relever doffice la comptence de la loi

trangre : Civ 1re

18 janvier 2007,Dt de la famille, mars 2007, p. 45. Il en est

de mme en matire de divorce : Civ 1re

9 janvier 2008, AJ Famille, 2008,

n125, ou de nullit du mariage : Civ 1re 1er juin 2011, n07-71.992.


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Il semblerait que les successions soient indisponibles galement : Civ 1re

20 juin 2006, JDI, 2007, p. 125.

A linverse, les contrats constituent coup sr une matire disponible, de

mme que les rgimes matrimoniaux, ou les obligations dlictuelles.

Cela tant, lobligation pour le juge de soulever doffice la comptence dela loi trangre dsigne par la rgle de conflit nexiste en tant que telle que si

les pices produites font apparatre des lments dextranit. Si ce nest pas le

cas, le juge est en droit de prsumer que lespce prsente un caractre interne,

ce qui exclut le recours la rgle de conflit de lois : Civ 1re

26 mai 1999,

Belad, GA n 78.

Par ailleurs, mme si le dossier ou les parties font apparatre des lments

dextranit, le juge peut statuer par application de la loi franaise, sil

dmontre et motive cette dcision sur le fait que la lex causae et la lex fori

aboutissent in concreto au mme rsultat en raison de leur quivalence. La

motivation doit faire apparatre les solutions de la loi franaise et celle de la loi

trangre.

V. ainsi pour des applications : Civ 1re

13 avril 1999, Cie Royale Belge, Rev

crit, 1999, p.698 (quivalence des lois franaise et belge en matire de

responsabilit du fait des animaux) ; Civ 1re

3 avril 2001, Rev crit, 2001, p. 513

(quivalence des lois franaises et espagnole en matire de responsabilit civile

des notaires), Civ 1re

11 janvier 2005, Dt & patr., 2005, p. 102 (quivalence

des lois franaise et allemande en matire de curatelle).

Enfin, lorsque le juge procde lapplication doffice de la loi trangre

comptente, il doit en toute hypothse respecter le principe du contradictoire

(article 16 CPC), et notamment permettre aux parties de discuter de faon gale

des solutions prescrites par la loi trangre.

Section II : Lautorit de la rgle de conflit de lois pour les parties

Dans les matires disponibles, la Cour de cassation autorise les parties

sentendre sur la loi applicable au litige, cad choisir la loi applicable, ft-ce

par drogation la loi normalement comptente en vertu de la rgle de conflit.

Laccord par lequel les parties sentendent ainsi sur la comptence de la loi

franaise, voire sur celle dune loi trangre, est appele accord procdural. La

validit de cet accord est clairement admise depuis larrt Hannover

international (1997), GA n 84. Sont considres comme disponibles la matire

contractuelle, ou encore la question de la prestation compensatoire : Civ 1re

11

mars 2009,Ilouane, RCDIP, 2010-2, p. 345, note P. Hammje


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Laccord procdural nest pas admis en matire indisponible.

Chapitre V : La mise en oeuvre des rgles de conflit de lois

Lorsque la rgle de conflit donne comptence la loi franaise,

lapplication de cette dernire ne pose aucun problme particulier. La question

de la mise en uvre concrte de la solution prescrite par la rgle de conflit ne se

pose de faon dlicate que lorsquil est question dappliquer une loi trangre,

dont le contenu peut dailleurs justifier a posteriori son viction.

Section I : Lapplication de la loi trangre

Classiquement, il a longtemps t considr que la loi trangre avait la

valeur dun simple fait devant le juge franais. Elle tait considre comme du

fait, et non comme du droit. Cette conception procdait dune vision

nationaliste des relations internationales. (le clbre Jaime mieux la loi

franaise que la loi trangre du Conseiller DENIS).

Aujourdhui, lheure de la construction europenne, cette conception est

compltement dpasse. Mais elle laisse encore des empreintes dans le droit

positif. On parle ainsi, propos dtablissement du contenu de la loi trangre,

de preuve de la loi trangre, ce qui, en toute rigueur, est inexact, un droit

tant tabli et non prouv.

1 : La charge de la preuve de la loi trangre

Lorsque la lex fori est comptente, la question de la recherche de son

contenu ne se pose pas :Jura novit curia.

Lorsque loi trangre est comptente, la question se pose ncessairement de

son contenu, car le juge du for nest pas cens connatre toutes les lois du

monde. La maxime Nemo censetur ignorare legem ne sapplique pas la loi

trangre.

Lorsque la loi trangre est ainsi applique doffice par le juge, ce dernier

doit logiquement procder lui-mme la recherche et ltablissement de son

contenu : Civ 1er

juillet 1997,Driss Abou, Rev.crit., 1998, p.60. La solution est

ici trs simple.


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En revanche, lorsque la loi trangre est applique la demande dune des

parties au moins, le problme se pose de savoir qui, du demandeur, du

dfendeur ou du juge, doit supporter la charge de la preuve du contenu de celle-

ci. La question est ici plus complexe. A cette question, la jurisprudence a dans

le pass apport des rponses fluctuantes. Elle semble aujourdhui relativementfixe.

A- Les volutions de la jurisprudence

1) La jurisprudenceLautour (1948) & Thinet (1984)

La Cour de cassation a jug dans laffaire Lautour que la charge de la

preuve pesait sur celui dont la prtention tait soumise la loi trangre. Celui

dont la prtention est rgie par le droit tranger nest pas ncessairement le

demandeur, ni celui qui invoque la comptence de la loi trangre.

Dans laffaireLautour, il sagissait dun accident de la circulation survenu

en Espagne, lpoque de la guerre civile, et qui avait tu des Franais. Un

hritier de ces der

M1 Droit International Prive

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