La Teoria de La Perdida Del Chance o de Oprtunidad y Su Aplicabilidad en Costa Rica (1)
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Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho
Ricardo Antonio Batalla Robles
2010
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Dedicatoria
A mis padres y hermanos, por su gran ejemplo de esfuerzo y superacin y por
su apoyo en todo momento desde el inicio de mis estudios.
-
ndice General
Dedicatoria i
ndice ii
Resumen vi
Ficha bibliogrfica viii
Introduccin 1
Captulo 1. El Derecho de daos, el dao resarcible y la prdida de oportunidad 7
Seccin 1. El Derecho de daos en la actualidad y la prdida de un chance o una
oportunidad 7
Seccin 2. El significado del dao resarcible y sus requisitos 9
a. Qu se entiende por dao?.......................................................................................11
b. Los requisitos del dao resarcible 14
Captulo 2. Orgenes y caractersticas de la prdida del chance o de oportunidad 21
Seccin 1. Los orgenes y la expansin de la figura de la prdida del chance o de
oportunidad 21
Seccin 2. Concepto de prdida de chance o de oportunidad 27
Seccin 3. Los requisitos o las caractersticas para que opere una indemnizacin por
prdida de oportunidad 37
Seccin 4. Naturaleza jurdica de la prdida del chance y su diferencia con otras figuras...42
Seccin 5. El problema de la cuantificacin del dao por prdida de oportunidad 53
-
Seccin 6. La prdida de chance u oportunidad en los Cdigos y Principios de la Normativa
Comunitaria Europea y en las Cortes y Tribunales Internacionales ..................61
a. Directivas Comunitarias de la Unin Europea 61
b. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 62
c. Los Cdigos o Principios de Contratos y Responsabilidad Civil (Principios de
UNIDROIT) 64
d. La Corte Interamericana de Derechos Humanos 67
Captulo 3. Escenarios o contextos de aplicacin de la prdida de un chance o una
oportunidad 71
Seccin 1. La prdida de chance de curacin 71
a. Concepto de prdida de chance de curacin 71
b. Modalidades de prdida de chance de curacin o supervivencia 75
c. Presupuestos para la aplicacin de la prdida de chance de curacin 76
d. Crticas ...83
e. Consideraciones finales 84
Seccin 2. La prdida de chance en procesos jurisdiccionales, procedimientos
administrativos y concursos privados 89
a. Prdida de chance en procesos judiciales 89
b. La prdida de chance en procedimientos administrativos 98
c. La prdida de chance en concursos privados 99
-
Seccin 3. La prdida de chance en competiciones deportivas 100
Seccin 4. La prdida de chance comercial (de explotar un negocio o perfeccionar un
contrato) 102
Seccin 5. La prdida de chance en los juegos de azar 103
Seccin 6. La prdida de oportunidades laborales y profesionales 106
Seccin 7. La prdida de chances de asistencia alimentaria 107
Seccin 8. La prdida de chance en otros casos 108
Captulo 4. Anlisis del laudo arbitral del caso Disexport-SGS y de otros fallos
nacionales ...110
Seccin 1. Anlisis del laudo arbitral del Caso Disexport Internacional, S.A. y Autochic,
S.A. contra Socit Gnerale de Surveillance Holding, S.A. (SGS) 110
a. Anlisis del laudo 111
b. Anlisis de la prdida de chance en el laudo 117
c. Elementos de la prdida de chance en el laudo 118
d. Valoracin de la prdida de oportunidad por el Tribunal Arbitral 120
e. Consideraciones finales 127
Seccin 2. Fallos nacionales en los que se analiza la figura de la prdida de
oportunidad...............................................................................................................132
-
a. Sentencia nmero 740 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. San
Jos, a las diez horas seis minutos del veinticinco de junio del dos mil cuatro ..132
b. Sentencia nmero 198 Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda. San Jos, a las
diez horas veinte minutos del treinta de junio del dos mil cinco 134
c. Sentencia nmero 109 del Tribunal Segundo Civil, Seccin Extraordinaria. San
Jos, a las ocho horas treinta y cinco minutos del treinta de mayo de dos mil seis
137
d. Sentencia nmero 974 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San
Jos, a las siete horas treinta minutos del diecinueve de diciembre del dos mil seis
140
e. Sentencia nmero 211 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San
Jos, a las ocho horas diez minutos del veintiocho de marzo del dos mil ocho ..143
f. Sentencia nmero 371 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San
Jos, a las once horas del diecisis de abril de dos mil nueve 145
g. Sentencia nmero 584 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San
Jos, a las diez horas y treinta minutos del once de junio del dos mil nueve 150
Conclusiones 153
Consideraciones finales y Recomendaciones 163
Bibliografa 167
-
Resumen
prdida del chance o prdida de oportunida
como la desaparicin de una probabilidad seria y real de un evento favorable. Es un rubro
indemnizable que nace en el mbito de la responsabilidad civil en Francia a finales del
Siglo XIX y que en la actualidad se admite a nivel de Derecho comparado tanto en el
mundo contractual como el extracontractual as como en el Derecho Pblico y Privado.
Bajo esta categora se cobijan situaciones en donde lo que se frustra es una oportunidad de
acceder a una ventaja econmica o evitar un menoscabo econmico; situaciones en donde
se frustra una ventaja de tipo extrapatrimonial o moral, como lo es la lesin a una
oportunidad de sobrevivir o curar; o situaciones mixtas, como puede ser la frustracin de
una oportunidad de superacin laboral, acadmica o personal. Algunos de los pases que
admiten y reconocen este rubro indemnizable son Francia, Italia, Argentina, Estados
Unidos, Espaa y Colombia entre otros.
La hiptesis del trabajo consisti en demostrar que la Teora de la Prdida del Chance es
un complemento de gran utilidad dentro de nuestro sistema de resarcimiento de daos, ya
que es una herramienta que posibilita un anlisis objetivo para localizar aquellos daos que
se caracterizan por ser originados en un chance u oportunidad frustrada, ameritando un
tratamiento lato y distinto de la forma en que se abordan figuras tradicionales de criterio
ms restringido como el dao emergente, lucro cesante, dao moral objetivo y subjetivo, lo
que, con base en un criterio de conveniencia para el Derecho de daos en Costa Rica, no
-
solo justifica, sino que amerita e invita a los operadores del Derecho a requerir la aplicacin
de esta figura ante las autoridades judiciales.
Como objetivo general, se pretendi llegar a determinar esa aplicabilidad prctica o
viabilidad de la teora de la prdida del chance en Costa Rica, llevando a cabo una profunda
investigacin doctrinaria y jurisprudencial. Se analizaron tratados y obras de reconocidos
autores argentinos, espaoles, italianos, franceses, colombianos, estadounidenses y
costarricenses, asimismo tambin se estudiaron y se discutieron importantes fallos
relacionados con el tema a nivel internacional y nacional.
Al final del trabajo se logr corroborar la hiptesis planteada y se lleg a una serie de
conclusiones importantes: La figura de la prdida del chance cumple con los requisitos de
todo dao resarcible que exige el ordenamiento nacional; se llega determin que a pesar de
haber diversas tesis en doctrina, se puede considerar la prdida del chance como una
especie del genero dao, ya sea de tipo econmico o moral; a pesar de muchas crticas, se
pudo afirmar la posibilidad de cuantificacin de un chance frustrado, tomando en cuenta
una serie de pasos a seguir; se logr analizar los diversos escenarios adonde se aplica esta
doctrina, con lo que se determina que nuestro pas no esta exento de ellos; se pudo
determinar como la figura de la prdida del chance no choca con el articulado civil de
responsabilidad nacional ni con el precepto constitucional de la reparacin integral del dao
del artculo 41; por ltimo, fue posible ubicar una serie de fallos nacionales que brindan
esperanza para que la doctrina de la figura del presente trabajo adquiera ciudadana de una
vez por todas en el Derecho costarricense.
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Ficha bibliogrfica
Batalla Robles, Ricardo Antonio. La teora de la prdida del chance o de oportunidad y
su aplicabilidad en Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho.
Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. 2010. vi y 172.
Director: Dr. Vctor Prez Vargas
Palabras claves: Prdida del chance, prdida de oportunidad, dao resarcible,
indemnizacin, daos y perjuicios, responsabilidad civil.
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Introduccin
El presente trabajo de investigacin versar sobre la prdida del chance o prdida de
oportunidad en Francia a finales del siglo XIX y que se caracteriza por la
frustracin de una probabilidad seria y real de un evento favorable. La frustracin de esa
probabilidad imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible a ttulo de chance u
oportunidad, en donde lo que se pretende resarcir es la expectativa1de una ganancia futura o
de evitar una prdida, indemnizacin que se calcula por lo general, tomando en cuenta el
caso concreto y el grado de probabilidad en haber obtenido ese premio, concurso o
beneficio frustrado, etc. La figura es, por decirlo as, otro de los extremos que pueden ser
indemnizables en materia de responsabilidad civil y goza en la actualidad a nivel de
Derecho comparado de una aplicacin tanto en el mundo contractual y extracontractual
como en los mbitos del Derecho Pblico y Privado. Bajo esta categora de rubro
indemnizable se cobijan tanto situaciones en donde lo que se cercena es una oportunidad de
acceder a una ventaja econmica o evitar un menoscabo patrimonial; situaciones en donde
se frustra una ventaja de tipo extrapatrimonial o moral; o situaciones mixtas, como puede
ser la frustracin de una oportunidad de superacin laboral, acadmica o personal.
A manera de ejemplo, si en una licitacin, uno de los oferentes es un Joint Business
Venture conformado por un grupo nacional y una empresa extranjera, y antes del concurso,
la empresa extranjera decide no concursar frustrndole al grupo nacional una posibilidad
1 Es una expectativa en el sentido general de la expresin y que se puede definir segn el Diccionario de la
Real Academia Espaola como:
-
seria y real de ganar, ese grupo nacional podra reclamar una indemnizacin por lesionarse
el chance o probabilidad de ganar la licitacin mediante la figura de la prdida del chance.
Hiptesis
La Teora de la Prdida del Chance es un complemento de gran utilidad dentro del
sistema de resarcimiento de daos costarricense, ya que es una herramienta que
posibilita un anlisis objetivo para localizar aquellos daos que se caracterizan por
ser originados en un chance o una oportunidad frustrada, que ameritan un
tratamiento lato y distinto de la forma en que se abordan figuras tradicionales como
lo son el dao emergente, lucro cesante, dao moral objetivo y subjetivo, lo que, con
base en un criterio de conveniencia para el Derecho de daos en Costa Rica, no solo
justifica, sino que amerita la aplicacin de esta figura ante las autoridades judiciales
nacionales.
Objetivo general
Investigar doctrina y jurisprudencia relativa a la teora de la prdida del chance para
determinar su viabilidad y aplicabilidad en Costa Rica.
-
Objetivos especficos
Repasar las bases de la responsabilidad civil, analizar los distintos tipos de daos y
perjuicios indemnizables y las caractersticas del dao resarcible.
Calificar la figura de la prdida del chance y ver en qu se diferencia con respecto a
otras figuras.
Desarrollar una definicin sobre el contenido y los alcances de la prdida del
chance.
Ver en qu tipo de casos se puede dar un posible escenario para la aplicacin de la
prdida del chance.
Investigar cules pases han aplicado dicha figura.
Estudiar los casos en nuestro ordenamiento en donde dicha teora ha tenido
aplicacin, ya sea en arbitrajes o en va judicial.
Analizar la compatibilidad de la prdida del chance con el ordenamiento jurdico
costarricense y su posible aplicacin por los tribunales de justicia del pas.
Con respecto a la metodologa, es importante tener presente que el tema ha tenido poco
tratamiento en Costa Rica, por lo que fue indispensable recurrir a fuentes internacionales
para lograr un mejor entendimiento sobre el mismo y poder cumplir con los objetivos
propuestos. Se realiz una amplia consulta de diversas fuentes bibliogrficas, libros,
revistas, artculos, trabajos finales de graduacin, artculos publicados en Internet, mediante
lo cual se logr determinar la posicin actual de la doctrina en relacin con la materia, as
como la evolucin que ha sufrido con el paso de los aos. Tambin se analiz
-
exhaustivamente la jurisprudencia del Derecho comparado, en donde se estudian fallos de
pases que gozan de un amplio desarrollo y conocimiento del tema, como lo son Francia,
Argentina, Italia y Estados Unidos entre otros. A nivel nacional fue vital el anlisis del
Ludo Arbitral del caso Disexport, el cual se constituye como un importante precedente en
la aplicacin de la prdida del chance en nuestro pas. Se realiz una entrevista a un
magistrado de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente se investigan
fallos emitidos por las Salas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante lo
cual se logr evaluar el nivel de conocimiento y manejo del tema a nivel nacional.
La estructura del trabajo se compone de cuatro captulos. El captulo primero es un
acercamiento al campo de la responsabilidad civil, para ubicar al lector y darle a conocer la
apertura que ha llegado a experimentar el Derecho de daos en la actualidad; se hizo
mencin de que la figura de la prdida del chance o de oportunidad viene a formar parte de
esa apertura. Tambin, siguiendo con las bases de la responsabilidad civil, se repas el
instituto del dao resarcible y los requisitos para que ste se configure como tal; lo anterior
nuevamente un enfoque bsico para poder entender mejor la figura de la prdida del
chance, puesto que la misma necesariamente debe cumplir con todos los requisitos
exigibles a cualquier dao resarcible.
El segundo captulo trata especficamente sobre la teora de la prdida del chance; en l se
analizaron los orgenes de la figura as como los pases que han visto su expansin y
desarrollo. Posteriormente, se brinda un concepto amplio de la figura, y se analizaron los
requisitos o elementos para que la misma encuentre aplicacin prctica. Tambin se
discutieron temas polmicos, como su naturaleza jurdica y su diferencia con otras figuras,
-
adems de la difcil y cuestionable labor de cuantificacin de un chance o una probabilidad
frustrada. Se menciona en este captulo el reconocimiento de la doctrina de la prdida de
oportunidad en tribunales y principios internacionales, y se estudi la aplicacin de la
figura en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y su reconocimiento en los Principios de UNIDROIT.
El tercer captulo se bas en los diversos escenarios o hiptesis en que aplica la figura a
nivel de Derecho comparado. Se analizaron los casos de los concursos deportivos,
administrativos, los procesos judiciales, y se examina tambin la prdida de chance de
curacin en el campo de la responsabilidad mdica y la prdida de chance a nivel comercial
y laboral, entre otros.
En el cuarto y ltimo captulo se estudi el laudo arbitral costarricense del caso Disexport-
SGS y el tratamiento que ha tenido la figura en los tribunales de justicia del pas, se
contemplan principalmente fallos de la Sala Primera y el Tribunal Segundo Civil, para
objetivar la aplicabilidad de la doctrina de la prdida de oportunidad en el ordenamiento
costarricense.
El trabajo en definitiva, se suma a ese esfuerzo que solo unos pocos juristas a nivel nacional
le han dado a un tema tan apasionante como el presente. La meta es despertar una inquietud
y hacer ver que la prdida del chance es una teora aplicada y comentada en doctrina y
jurisprudencia hace bastante tiempo en pases como Francia, Inglaterra, Italia, Estados
Unidos y Argentina; y si bien es un tema que ha tenido poco tratamiento en Costa Rica, es
perfectamente viable dilucidar y resolver problemas de diversa ndole que se presentan en
-
los tribunales nacionales mediante una indemnizacin con fundamento en una prdida o
lesin de un chance u oportunidad.
-
Captulo I: El Derecho de daos, el dao resarcible y la prdida de
oportunidad
Seccin 1. El Derecho de daos en la actualidad y la prdida de un chance o de
una oportunidad
El autor argentino Atilio Anbal Alterini, en una de sus obras, hace mencin de los cambios
que ha sufrido no solo la responsabilidad civil sino tambin la actitud de los juristas
contemporneos frente a los daos. Estos cambios reflejan los contornos actuales de la
responsabilidad civil, en donde es evidente que se le da un mayor peso a la vctima y se
amplan las situaciones en las que es posible que los perjudicados encuentren una
donde antao se soportaba el dao inclinndose ante el azar nefasto, se intenta hoy
una bola de nieve, en cierto modo, e inspira a cada cual la idea de que se le resarza desde el
.2 Dicho autor contina con su descripcin de los cambios y
las manifestaciones actuales en el campo de la responsabilidad civil, y en una sencilla
3
2 Anbal Alterini, Atilio, (1992). Responsabilidad Civil. 3 ed. Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo-
Perrot, p.341. 3 Ibd., p.354.
-
Se inicia este trabajo con unas palabras que buscan despertar y abrir los ojos del lector y
hacer ver cmo en la actualidad existe todo un abanico de situaciones e hiptesis que
presentan una opcin de resarcimiento que antes ni siquiera eran consideradas. Una de estas
hiptesis es la llamada prdida del chance, figura que nace en Francia a finales del siglo
XIX y que actualmente se reconoce en diversos pases, tanto del Civil Law como del
Common Law. Costa Rica todava se ha visto tmida en estudiar y tratar la figura; sin
embargo, ya se han dado esfuerzos de ciertos juristas de difundirla y aplicarla.4
Es importante destacar que si se sigue la evolucin histrica de la responsabilidad civil, se
pone en evidencia cmo el Derecho de daos se centra cada vez ms en la vctima y trata de
encontrarle una reparacin o indemnizacin a todo aquel dao, el cual no tiene por qu
soportar, incluyendo las situaciones de indemnizacin o reparacin de oportunidades
frustradas.
Para completar este punto de vista, parece de utilidad citar los cambios que se han dado en
el campo de la responsabilidad civil, cambios que enumera el autor Carlos Calvo Costa, con
base en un estudio muy completo sobre el dao resarcible:
cin de los daos indemnizables - por ejemplo,
dao a la persona, dao a la salud, dao por lesin al Derecho de crdito, dao al proyecto
de vida, dao psquico, daos por competencia desleal, etc.-.
4 Al respecto, es de rigor la lectura de los trabajos y aportes sobre el tema que han realizado el Dr. Vctor
Prez Vargas y el Lic. Federico Torrealba Navas.
-
b) Se admite actualmente el resarcimiento de perjuicios e intereses que histricamente
fueron considerados simples y no jurdicos.
c) Se considera procedente en el actual Derecho de daos el resarcimiento de perjuicios
ocasionados por accionar lcito, prescindindose en tal caso aparentemente - de la
antijuricidad como presupuesto autnomo del sistema.
d) Se ha ensanchado el mbito de legitimados activos a la hora de reclamar daos.
e) Se ha ampliado la nocin de dao moral, albergndose en el mismo a perjuicios
extrapatrimoniales que trascienden el clsico pretium doloris5
Prueba lo anterior, la apertura que ha experimentado el Derecho de daos, y cmo la
prdida de oportunidad forma parte de dicha tendencia. Hay que reiterar la necesidad de
que el pas evolucione al igual que muchos otros, para brindarles respuestas a las vctimas
para todos aquellos daos que los afecten, incluyendo los escenarios en los que se d la
frustracin de una oportunidad.
Seccin 2. El significado del dao resarcible y sus requisitos
Lo que se propone en esta seccin es precisar una definicin del dao, empezando por la
nocin de dao en sentido etimolgico, para luego entrar y analizar el dao que amerita una
5 Calvo Costa, Carlos A. (2005). Dao Resarcible. Buenos Aires, Argentina: Editorial Hammurabi, p.58.
-
reaccin por parte del ordenamiento jurdico y poder llegar a comprender qu es lo que
hace que un dao sea resarcible o no.
Conviene precisar qu es lo que comprende el dao resarcible, ya que si se considera la
prdida de un chance como un dao resarcible ms, ste debe reunir ciertas caractersticas
que se analizarn a continuacin.
Para el caso de Costa Rica, la norma por excelencia de responsabilidad civil, se le
encuentra en el artculo 41 de la Constitucin Poltica, en la que se estipula claramente:
hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Deber hacrseles justicia
pronta y cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las 6
Esta norma refleja la fuerza que tiene el Derecho a la reparacin o resarcimiento en Costa
Rica, ya que al tener rango constitucional, se encuentra en la cspide de la pirmide
normativa del ordenamiento jurdico. Sin embargo, cabe sealar, como lo han hecho
a todo aquel que ha sufrido un dao, no define el texto de la Carta Magna (ni en general lo
7, por lo que hay que acudir a la
jurisprudencia y a la doctrina para precisar el tema.
6 Constitucin Poltica de Costa Rica. (2006). 26 ed. San Jos, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurdicas. 7 Rivero, Juan Marcos (2001). Responsabilidad Civil. 2 ed. San Jos: Biblioteca Jurdica Dike, p. 81.
-
a. Qu se entiende por dao?
Si se reflexiona sobre esta pregunta, por lo general lo que se viene a la mente es que dao
equivale a prdida, detrimento, menoscabo o perjuicio. Daos los hay infinitos en la vida
cotidiana; se viven de diferente forma y sus orgenes o fuentes son incesantes. Tambin es
indiscutible que muchos de estos daos con los que se vive a diario no ameritan una
reaccin o valoracin por parte del ordenamiento jurdico. Ejemplo de ello podra ser la
novia que le es infiel a su novio, y que le causa un profundo dao emocional, situacin que
no tiene relevancia alguna para el Derecho; es decir, el muchacho no va a encontrar en el
ordenamiento jurdico un resarcimiento de ese agravio causado por la conducta de su novia.
Por ende, lo primero que se tiene que hacer es llegar a determinar qu es lo que hace que un
dao merezca la atencin del Derecho y sea susceptible de resarcimiento. Sobre esta
discusin hay diversas teoras, las cuales han generado tensiones doctrinarias, puesto que
no hay punto de encuentro en cuanto a lo que se considera que se lesiona o se viola con un
dao.
Este tema lo aborda el autor Calvo Costa, quien resume cuatro teoras, dos de las cuales
rechaza y dos que acepta, y que incluso armoniza al considerar que son perfectamente
compatibles y complementarias. No se pretende la extensin sobre este tema, pero s se va a
hacer una breve referencia al respecto para lograr el objetivo y determinar qu requiere un
dao para ser resarcible.
-
La primera teora es la que considera el dao como detrimento de un bien jurdico. Se
econmica, el dao ser patrimonial -en cambio, cuando se lesione un bien que no reviste
carcter patrimonial -v.gr., un Derecho de la personalidad- 8 La crtica
que se le hace a esta postura, es que el detrimento a un bien patrimonial no necesariamente
ocasionar un dao de tipo patrimonial directo. Lo mismo ocurre con el menoscabo a
bienes extrapatrimoniales, que pueden tener repercusin en el mbito patrimonial.
La segunda teora es la que contempla el dao como una violacin de un derecho subjetivo,
y entiende ltades que corresponden al individuo, y qu ste
pueda ejercitar para hacer efectivas las potestades jurdicas que las normas legales le
9 Pero son varias las crticas a esta postura, empezando porque el Derecho no
solo reconoce derechos subjetivos, sino que actualmente se les da valor a los intereses
simples, a los intereses colectivos o difusos y a los intereses legtimos.
La tercera teora supone el dao como la lesin a un inters jurdico, cuyo razonamiento es
que el dao es la lesin a intereses jurdicos patrimoniales y extrapatrimoniales, segn sea
la ndole del inters afectado. Esta postura sigue la idea de que solo se reparan aquellos
daos que sean relevantes o merezcan proteccin para el Derecho.
slo tendr relevancia el dao jurdico- aquel que posea un quid iuris- por lo que se puede
afirmar sin temor a equivocarse que el objeto de un menoscabo jurdico no es ms que un
inters jurdicamente tutelado. Todo aquel inters que no encuentre tutela en nuestro
8 Ver Calvo Costa, Carlos A, (2005). op.cit., p.64.
9 Ibd, p.65.
-
Derecho -ni explcita ni genricamente (v.gr. por resultar ser reprobado por el Derecho)- y
que sea lesionado, como tambin todo aquel dao simplemente naturalstico -que consista
nicamente en un simple menoscabo a bienes- no provocar la reaccin del sistema a fin de
10
Y por ltimo, la cuarta teora habla del dao definido por sus repercusiones o resultados.
Esta postura se basa en que el dao no solo se identifica con la sola lesin a un Derecho de
ndole patrimonial o extrapatrimonial, ni a un inters que es presupuesto de aqul, sino con
el resultado o la repercusin de dicha lesin. Tal corriente hace una distincin entre el dao
en sentido lato o amplio y el dao resarcible. El dao en sentido amplio lo constituye la
lesin a un derecho o a un inters legtimo patrimonial o extrapatrimonial. Y el dao
la lesin (dao en sentido amplio) y el menoscabo (como resultado de la lesin), esto
ltimo es el dao resarcible, el nico que trasciende jurdicamente y que debe interesar a los
11 En resumen, para esta postura el dao resarcible no consiste en la
lesin misma, sino en sus efectos.12
10
Ver Calvo Costa, Carlos A, (2005). op.cit. p.72. 11
Ibd, p. 80. 12
Carlos Calvo, autor sobre el cual se ha basado esta tesis para comprender mejor y explicar el dao resarcible, trata de armonizar la tercera y cuarta postura que se resumi lneas atrs, y logra un valioso
razonamiento, pues considera que no tiene por qu haber tensin o discrepancias entre el dao considerado
como lesin a un inters jurdico y el dao como resultado o consecuencia. Para el autor, todo dao requiere
de una causa y un efecto. Dicho de otra manera, al darse un dao, siempre como punto de partida se requiere
la lesin a un inters jurdicamente relevante (para que el derecho amerite su tutela); sin embargo, para alegar
un resarcimiento hay que centrarse en las consecuencias o en el resultado de la aludida lesin.
-
Al final, en sus propias
punto de vista hasta aqu sustentado, y a la luz de estos aportes doctrinarios de notable
excelencia, podemos decir que el concepto de dao estricto (resarcible) puede delinearse
como la lesin a un inters jurdico -obviamente ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, que
13
b. Los requisitos del dao resarcible
Ya se hizo mencin que no cualquier dao ser objeto de resarcimiento; por ende es
importante tratar el tema de los requisitos del dao resarcible y analizar qu se requiere
para una tutela del ordenamiento jurdico.
Nuevamente utilizando como referencia la obra el el autor hace un
anlisis de los requisitos que tal dao requiere. Como punto primero, l considera que todo
dao que amerite resarcimiento debe ser un dao injusto:
el requisito de la injusticia del dao, se requiere de una amalgama compuesta por el contra
ius (constituido por el acto daoso, violatorio del alterum non laedere, que afecte un inters
jurdico ajeno- tutelado o digno de tutela-), y por el sine iure, es decir, por la ausencia de
14
Adicional a la injusticia del dao, se dice que el dao jurdico ser resarcible, en la medida
que cumpla una serie de aspectos los cuales se analizan a continuacin:
13
Ver Calvo Costa, Carlos A. (2005). op.cit. p.97. 14
Ver Calvo Costa, Carlos A. (2005). op.cit. p. 220.
-
b.i. Dao cierto
Este requisito lo que presupone es que el dao debe existir, no ser meramente conjetural o
hipottico. Y la certeza del dao se da tanto en los daos actuales como tambin en los
daos futuros, puesto que muchos perjuicios son previsibles a futuro.
Es importante mencionar que la prdida de oportunidad se caracteriza por ser un dao
cierto; tal condicin se explica con la siguiente afirmacin:
hecho lesivo: aun cuando el chance constituya tan slo una probabilidad, su frustracin a
raz del ilcito deviene cierta y debe ser indemnizada -claro est que deber repararse en tal
caso la frustracin de la oportunidad y no as todos los beneficios que la vctima esperaba
obtener de no haberse frustrado el chance-15
As se ve cmo el chance o la situacin jurdica favorable de la cual es titular un sujeto, en
el momento en que se ve frustrada se configura como un dao cierto, porque ese chance
existe y hay certeza de que se lesionan oportunidades y probabilidades de un individuo. Por
ende, se infiere que la figura de la prdida del chance debe cumplir necesariamente con el
primer requisito de todo dao resarcible, la certeza, descartando as todos los daos
meramente hipotticos o conjeturables, los cuales no se deben resarcir.
15
Ibd, p.235.
-
b.ii. Dao personal
Este requisito simplemente quiere decir que el dao debe afectar personalmente los
intereses del individuo que pretende el resarcimiento. Solamente podr reclamar la
reparacin, la persona que ha sufrido el perjuicio. No obstante, el dao aun siendo personal,
puede clasificarse en directo o indirecto. El dao directo se configura cuando la persona
que pretende reclamar es la propia vctima del ilcito. En el dao indirecto en cambio, la
persona que pretende un resarcimiento es distinta a la que sufri la lesin en su persona,
pero por ley o por relacin se ven legitimados para demandar. Tal es el caso de la viuda o
de los hijos de una vctima mortal en un accidente: ellos pueden reclamar la reparacin del
perjuicio material y moral que dicha prdida les ocasion.
b.iii. Dao subsistente
Este requerimiento lo que implica es que en el tiempo en que la vctima o el reclamante
pretenda su resarcimiento, el dao aun debe subsistir y no haber sido resarcido. Si el dao
ha sido reparado por el responsable o un tercero, por ejemplo, una aseguradora, el dao
resulta insubsistente. Lo anterior no quiere decir que si la vctima por necesidad repara el
carro que injustamente le daaron, pierde su derecho para reclamar su indemnizacin; lo
mismo para el caso de un tercero o una compaa aseguradora, puesto que estos, por decirlo
de cierto modo, se colocan en los zapatos de la vctima y conservan un derecho de crdito
contra el responsable, quien no queda librado.
-
b.iv. Relacin de causalidad entre la conducta daosa y el dao
Debe existir una relacin de causalidad entre la conducta daosa de un tercero y el dao. Si
mediante una supresin hipottica de dicha conducta el dao no se hubiera dado, resulta
claro que hay una relacin de causalidad entre la accin u omisin del demandado y el dao
sufrido por la vctima.
Posicin de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
La Sala Primera tambin ha establecido reiteradamente los requisitos que debe cumplir un
dao para que sea resarcible:
Para tal efecto, han de confluir,
bsicamente las siguientes caractersticas para ser un "dao resarcible ": A) Debe ser
cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipottico, no puede estar fundado en
realizaciones supuestas o conjetrales. El dao no pierde esta caracterstica si su
cuantificacin resulta incierta, indeterminada o de difcil apreciacin o prueba; tampoco
debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparacin del dao
cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el dao futuro con el lucro cesante o
perjuicio, pues el primero est referido a aquel que surge como una consecuencia necesaria
derivada del hecho causal o generador del dao, es decir, sus repercusiones no se proyectan
al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del dao, ello
constituye un extremo de incumbencia subjetiva nica del damnificado, empero el Derecho
no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daos insignificantes, derivadas de una
-
excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesin a un inters jurdicamente relevante y
merecedor de amparo. As puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el
primero es la vctima del hecho daoso, y el segundo sern los sucesores de la vctima. C)
Deber ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, si ha sido reparado por el
responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relacin
de causalidad entre el hecho ilcito y el dao.16
*
Tambin si se analizan los cdigos y la normativa relativa al Derecho de daos, se ve que
no es posible encontrar una definicin concreta del dao y de sus requisitos, y este vaco
tiene que ver con lo que apuntaba Juan Marcos Rivero entre el equilibrio de sujecin del
juez al ordenamiento y la libertad judicial. Sobre el tema
obstante, la circunstancia de que la codificacin civil haya renunciado a una definicin
concreta del dao; el hecho de que en ella se haya renunciado al establecimiento de una
frmula para el clculo exacto de los daos; la circunstancia de servirse el texto de la
codificacin de una serie de clusulas generales y conceptos jurdicos indeterminados, son
todos aspectos que apuntan, sin lugar a dudas, en el sentido de que los legisladores les
confirieron a los Juzgadores la responsabilidad de ir desarrollando el sistema de la
reparacin de los daos, conforme a las exigencias de una sociedad en constante
17
Este razonamiento parece muy acertado, pues evidencia el dinamismo del Derecho de la
responsabilidad civil, y como tal no puede verse limitado a un sistema de numerus clausus
16
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 61, de las 15 horas 20 minutos del 23 de julio de 1997.
*(Lo destacado no es del original) 17
Ver Rivero, Juan Marcos, op. cit., p. 161.
-
o de normas estrictas con respecto a qu es dao y qu no, ya que la materia es dinmica y
tiene manifestaciones en todos los mbitos de la vida. Por ende, siguiendo esta idea se
considera que la prdida de un chance puede abrirse poco a poco un camino en el
ordenamiento jurdico nacional, puesto que con fundamento en el artculo 41
Constitucional, no es viable vivir en un sistema cerrado de daos que sera a su vez una
denegacin de justicia.
Sobre este apartado, son acertados e importantes los aportes de Don Federico Torrealba, ya
que su anlisis del concepto de dao en sentido amplio en el Derecho moderno de la
responsabilidad civil brinda mayores elementos a considerar para enriquecer el concepto
del dao. Este autor nos dice que el dao se compone de dos elementos, uno fctico y otro
ner xito, deben reunirse ambos
elementos: La prueba de circunstancias fcticas y el encuadramiento de ese fenmeno en
una categora dentro de un catlogo conceptual -que no es taxativo, pero s
intersubjetivamente selectivo- que aglutina el elenco de los 18
Lo que se debe entender entonces es que el dao indemnizable se construye a partir de un
componente de hecho, el cual puede ser valorado y percibido sin dificultad en los casos de
daos materiales actuales como lo son los daos a un vehculo chocado, o que requiere de
una labor ms compleja e intelectual en los casos de daos futuros, ejemplo de ello es la
determinacin del lucro cesante o el dao emergente futuro. Por otra parte est el
el concepto de dao indemnizable tiene un
componente normativo. La ley y la jurisprudencia, con el apoyo de la doctrina, han ido
18
Ver Torrealba Navas, Federico, La prdida de oportunidad o chance. Artculo Indito. p. 10
-
desarrollando categoras conceptuales o tipologas de lo que se deben considerar daos
19 Este componente viene a ser lo que dicta que en una comunidad jurdica
especfica se admitan ciertos daos y otros no, o que en algunos sectores la ley defina que
daos indemnizables son aceptados y cules no.
Para Torrealba, la figura de la prdida de chance o de oportunidad se construye a partir de
ambos componentes, un elemento fctico que es el hecho sujeto a prueba que consiste en
determinar la existencia de una oportunidad seria y real para aspirar a la conservacin o
realizacin de un estado de cosas favorables, y un elemento jurdico o normativo, que
requiere el llegar a considerar la prdida de chance como un dao indemnizable ms dentro
del elenco de daos admitidos en el mbito intersubjetivo de los entendidos. Este punto se
abordar con mayor profundidad en los captulos posteriores.
Teniendo claro ya ciertos aspectos bsicos e introductorios sobre el tema del dao
resarcible y cules son las caractersticas que deben confluir para que se configure como
tal, en los captulos siguientes se va a entrar a discutir la figura de la prdida de un chance o
de oportunidad y como se manifiesta, y tratar de investigar y analizar si se le puede
considerar como un dao resarcible ms dentro del ordenamiento jurdico nacional.
19
Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p. 11.
-
Captulo II: Orgenes y caractersticas de la prdida del chance o de
oportunidad
Seccin 1. Los orgenes y la expansin de la figura de la prdida del chance o de
oportunidad
Para efectos de esta tesis resulta provechoso exponer los orgenes de la teora de la prdida
del chance y ver cmo poco a poco la doctrina que la impulsa se fue desarrollando y
expandiendo en los diversos ordenamientos que la reconocen.
El nacimiento y la expansin de la figura es en un principio consecuencia de dos
fenmenos: el primero tiene que ver con el papel que juega la jurisprudencia y la doctrina
de la poca, ya que los autores empezaron a guiar y movilizar a los tribunales y le fueron
dando forma a esta nueva institucin jurdica ( este fenmeno caracteriza el nacimiento de
muchas de las nuevas ideas, teoras y doctrinas que surgen en materia de responsabilidad
civil), y segundo, una vez que la teora tuvo acogida y se consolid en un ordenamiento
jurdico, por lo general, comenz a cruzar fronteras e implantarse en otros ordenamientos;
esto fue exactamente lo que ocurri con la figura en mencin. En un inicio fue en Francia e
Inglaterra, en donde por jurisprudencia y doctrina se empez a perfilar la figura, y migr
posteriormente hacia otros pases.
Lo anterior lo sintetiza muy bien Luis Medina Alcoz, autor que realiza un trabajo serio,
-
prdida de oportunidad en los Derechos francs, ingls, estadounidense, canadiense,
australiano, belga, holands o italiano, constituye una manifestacin paradigmtica del
papel protagonista que, por lo general, han asumido los Tribunales en la elaboracin del
derecho de la responsabilidad civil, cuyos razonamientos y soluciones, adelantados o
20
En un acercamiento ms detallado, los orgenes de la prdida del chance se remontan a
finales del siglo XIX en Francia y principios del XX en Inglaterra, y resulta curioso el
hecho de que la figura apareci por primera vez casi simultneamente en pases del Civil
Law, como es el caso de Francia y en los pases del Common Law, Inglaterra y Estados
Unidos, y en ambas culturas jurdicas naci por jurisprudencia en supuestos de
responsabilidad civil por incumplimiento contractual;
a quien perda una oportunidad de victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de
un deudor incumplidor. La doctrina se caracteriz as, al inicio de su andadura, por la
21
Francia fue el pas al que se le conoce la primera resolucin que invoca una prdida de
chance, del 17 de julio de 1889 y tena que ver con un auxiliar judicial que impide la
la Sala de lo Civil del Tribunal de Casacin en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a
un mandamiento procesal que se abstuvo de ejercitar la accin, consolidndose
definitivamente en el arret de la Chambre de Requtes de 26 de mayo de 1932, sobre la
20
Medina Alcoz, Luis. (2007). La Teora de la Prdida de Oportunidad. Madrid, Espaa: Editorial Aranzadi.
p. 129. 21
Ibd.
-
22 Posteriormente, el caso de la jurisprudencia francesa
del jinete que ve lesionado el chance o la probabilidad de ganar una carrera, debido a que el
transportista no se present con el caballo a tiempo para concursar, se lleg a convertir en
el ejemplo clsico en doctrina.
En Inglaterra, la primera sentencia que indemniz la prdida de un chance se remonta a
1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de
la posibilidad frustrada de ganar un concurso. El caso es muy ilustrativo y resulta
contratar como actrices durante tres aos a las 12 candidatas que l eligiera entre las 50 ms
votadas por los lectores de un peridico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4
primeras, 16 a la 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las
preseleccionadas, pero el agente no le comunic la fecha de la entrevista personal prevista
en las reglas del concurso, de modo que no fue una de las 12 finalmente elegidas; y su
demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnizacin de 100 libras. La
explicacin tcnica del caso es que la demandante tena una posibilidad entre cuatro de ser
escogida, por lo que ese chance constitua un valor econmico que, al serle sustrado, deba
23
Estados Unidos atribuye la introduccin de la doctrina al caso ingls citado anteriormente
de Chaplin v. Hichs, ya que ste proporcion una nueva aproximacin a los problemas de
prdida de oportunidad en todo el mbito del Common Law. Posteriormente resultan
22
Ver Medina Alcoz, Luis, op. cit., p. 131. 23
M. A. Jones. (1993). Textbook on Torts. 4 ed. London. Blackstone Press Limited Alco, en Medina Alcoz,
Luis. op. cit., p.131.
-
importantes las sentencias de la Texas Court of Civil Appeal de 1917, en el caso Kansas
City M. & O. Ry. Co. V. Bell nidad de
ganar el premio disputado en una feria ganadera frustrada por el retraso en el transporte de
Wachtel v.
National Alfalfa Journal Co. sujeto que no pudo obtener
el galardn al mejor vendedor porque su empresa anul el certamen, privndole de una
24
Aprovechando nuevamente la exhaustiva investigacin que realiza Medina Alcoz sobre la
formacin de la figura, se van a explicar las tres tendencias que ha sufrido el desarrollo de
la misma a lo largo del siglo XX.
i. En primer lugar, se puede observar que los pases que le dieron nacimiento a la figura, tal
es el caso de Francia e Inglaterra, y los que la adoptan posteriormente, Argentina, Italia,
Blgica y Australia, presentan una doctrina perfectamente consolidada, con un mbito de
aplicacin bien amplio no limitado a chances de concursos o procedimientos.
Francia es considerada como el pas con el mayor desarrollo de la doctrina de la prdida de
oportunidad. En este pas se han llegado a indemnizar posibilidades serias y reales
frustradas en competiciones deportivas, tanto hpicas como atlticas, pictricas, escultricas
y literarias, al igual que una amplia aplicacin de la doctrina en el campo de la
responsabilidad civil mdica para los casos de prdida de chance de curacin. En ese pas
resulta de trascendental peso los fallos del Consejo de Estado francs, en los que emplea la
24
L.R. Ellis. (1993) citado por Medina Alcoz, Luis. op. cit. p.p. 131-132.
-
figura de la prdida de oportunidad en los casos de responsabilidad de la administracion
pblica, en donde se puede destacar la recopilacin de fallos de Fredrique Sallet, en su
obra La perte de chance dans la jurisprudence administrative relative la responsabilit
de la puissance publique.
Inglaterra por su parte no se ha pronunciado con tanta frecuencia sobre el tema, aunque
tiene la aplicacin de la doctrina en una variedad de supuestos. La misma se ha utilizado en
casos que van desde la responsabilidad de profesionales legales o un caso peculiar que
analizaba los chances de progresar con que contaba un kick-boxer en los diferentes niveles
de especialidad deportiva y que le fueron frustrados.
puede afirmarse que hoy estn prcticamente superadas las tesis refractarias esgrimidas al
25 La doctrina se aplica en una diversidad de supuestos, incluyendo la posibilidad
de supervivencia en la responsabilidad civil mdica; un caso de un chance frustrado de
acceder a la Frmula 1 en el mbito de competencias automovilistas, o la frustracin de
proseguir negociaciones comerciales.
Para el caso de Amrica Latina, Argentina goza de un rico desarrollo doctrinario, as como
tambin Colombia, pero en menor medida, y se ha dicho que existe plena armona entre la
doctrina y la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento de la resarcibilidad de los chances.
En estos pases tambin se admite una variada gama de supuestos de aplicacin de la
doctrina. Argentina sobre todo, se ha pronunciado en todo tipo de casos.
25
Ver Medina Alcoz, Luis, (2007). op. cit., Madrid, p. 135.
-
Por ltimo, pases como Blgica y Australia tambin presentan rastros de una aplicacin
prctica de la teora.
ii. Como segunda tendencia se tienen aquellos pases que se muestran tmidos en cuanto a
la aplicacin de la figura; aqu se pueden ubicar Canad, Holanda y Estados Unidos.
Canad, al tener su jurisprudencia influencia francesa, admite la figura en ciertos supuestos,
pero por otro lado los estados anglocanadienses y el propio Tribunal Supremo se muestran
bastante reticentes. En Holanda su aplicacin es muy limitada a casos excepcionales de
responsabilidad de profesionales legales. Y por ltimo, Estados Unidos, que restringe la
doctrina de la prdida de oportunidad exclusivamente al mbito mdico, lo cual parece
curioso, ya que en sus inicios la figura encontraba aplicacin para casos de concursos y
certmenes. Actualmente se podra decir que la que manejan los
norteamericanos se circunscribe exclusivamente al campo de la responsabilidad civil
mdico sanitaria, e incluso hay varios estados que ni aun en estos casos la consideran.
cortes estatales all -or- nothing lost
chance doctrine in crescendo26
Tendencia que
expandindose en los ltimos aos, sealando que es muy probable que acabe aceptndose
27
26
Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.32. 27
Ver Medina Alcoz, Luis, op. cit., p.138.
-
iii. Como tercera tendencia, se tienen aquellos pases cuya prctica judicial no ha adoptado
la doctrina, negando el resarcimiento de los chances frustrados. Dentro de este grupo se
tienen pases como Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia y Suiza.
Seccin 2. Concepto de prdida de chance o de oportunidad
Cuando se estudia la responsabilidad civil, inevitablemente se viene a la mente la nocin de
la indemnizacin por daos y perjuicios. Y en Costa Rica, si bien tradicionalmente es
comn hablar de la indemnizacin de un dao emergente, de un lucro cesante o un posible
dao moral subjetivo y objetivo, la idea de una indemnizacin por la prdida de un chance
o de una oportunidad es ajena a la forma de pensar o de abarcar el problema del dao
resarcible. Pero al llevar a cabo un recorrido por diversos tratados doctrinarios y fallos
judiciales franceses, italianos, estadounidenses, espaoles, argentinos e incluso
colombianos, solo para mencionar algunos, es muy interesante ver como se trata y se
discute la posibilidad de una indemnizacin, cuando una accin daosa lesiona o frustra
una probabilidad, posibilidad o un chance de obtener una ganancia o resultado favorable o
evitar una prdida. En otras palabras, a nivel de Derecho comparado, la figura y aplicacin
de la prdida del chance es una realidad.
En esta seccin lo que se pretende definir es precisamente esa prdida de chance, tomando
como referencia el tratamiento que la doctrina reconocida le ha dado al tema. Para lograr el
objetivo planteado, se va a ir recopilando distintas definiciones de la doctrina existente para
poder extraer una idea bien completa sobre la misma.
-
Antes de entrar a la labor de definicin de la figura, es importante destacar cmo al
encontrar sta sus orgenes en Francia, el nombre con el que todo inicia es el de perte de
o chance perdue; y al empezar su migracin
chance por su traduccin o equivalente
segn el lenguaje de los diferentes lugares que aplican este nuevo concepto daoso. Los
italianos le denominan perdita di chance o perdita di chances, o en ciertos casos
opportunita perdita, perdita di ocassione, possibilit perdita. Ciertos pases
hispanoamericanos emplean el trmino prdida de chances , como es el caso de
Argentina, Uruguay y Per o en otros como Colombia y Espaa se habla de prdida de
una oportunidad . En pases anglosajones como Estados Unidos, Inglaterra y Australia se
habla por lo general de loss of chance, chance lost o loss of opportunities.
Independientemente de la palabra que se emplee, todas siguen un mismo sentido; esto lo
chance, en singular,
significa posibilidad o probabilidad, la manera favorable o desfavorable en que se
desarrolla un determinado acontecimiento, pero en una segunda acepcin, significa suerte,
fortuna; ocasin, oportunidad, posibilidad o probabilidad favorable. El lenguaje jurdico ha
tomado este segundo sentido, concretamente en el mbito del Derecho de la
responsabilidad civil, para hacer referencia a un discutible -pero ampliamente admitido-
concepto daoso consistente en la prdida de una ocasin favorable, de una posible ventaja
o beneficio, de un concreto resultado apetecido y esperado. Prdida de chance es, pues, la
28
28
Ver Medina Alcoz, Luis, op. cit., p. 61.
-
Asimismo cabe sealar como en la actualidad, la figura encuentra su aplicacin y
aceptacin a nivel de Derecho comparado tanto en el mundo contractual como el
extracontractual, as como en los mbitos del Derecho Pblico y Privado. Necesario
rescatar el hecho de que bajo la categora de la prdida de oportunidad se indemnizan
v.gr., la prdida de las oportunidades de
devengar un lucro o de economizar determinados costos-, como daos extrapatrimoniales,
por ejemplo: la prdida de la oportunidad de supervivencia o la prdida de la oportunidad
29 A pesar
de que muchos de los acercamientos y los conceptos de prdida de chance que logramos
rescatar en doctrina y que se citan a continuacin se refieren a prdidas de chance
patrimoniales, todas las manifestaciones de la figura siguen una misma idea.
La doctrina en su afn de conceptuar la figura ha brindado sus aportes. Una posicin es la
que considera que la expresin prdida de chance aquellos casos en los
cuales el sujeto afectado podra haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o
beneficio o evitado una prdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurdico
de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se
30
oportunidad verosmil de lograr una ventaja o impedir una prdida, o bien, como la
posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto
29
Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p. 4. 30
Lpez Mesa, Marcelo. (2008). Responsabilidad Civil Mdica y Prdida da Chance de Curacin . En
Revista de Derecho de Daos. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires: Argentina. p.8.
-
31 Sobre estas mismas lneas se podra ampliar la
campo de lo probable. Lo que se indemniza es
justamente la probable situacin de obtencin de ganancias, atendiendo a las particulares
circunstancias del caso. No se indemniza la ganancia dejada de percibir, sino la
probabilidad de haberla obtenido.32
La prdida de chance
curso, un desequilibrio artificial de los pros y los contras de una determinada situacin
particular, por efecto de un hecho antijurdico ajeno; la actuacin de quien cercena
probabilidades ajenas antijurdicamente, cuando la probabilidad de ganancia era verosmil,
33Sin embargo, es necesario resaltar que se trata del dao
especficamente a la oportunidad o probabilidad de acceder a una ventaja o a un beneficio.
Es por ello que la doctrina -ni siquiera
conceptualmente-prdidas de chances resarcidas como daos efectivos del 100%; ni
siquiera puede hablarse con propiedad de chances resarcidas al 80%. Resarcimientos de ese
34
frustra por culpa del responsable, o, ms precisamente, la privacin de la oportunidad de
31 Juan Manuel Prvot, y Rubn Alberto Chaia, (2007). Prdida de chance de curacin. 1 ed. Buenos Aires: Argentina, Editorial Astrea. p.45. 32
Mosset Iturraspe, Jorge. (2008) Las chances. Responsabilidad de los abogados . En Revista de Derecho de
Daos. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires Argentina. p.366. 33
Ver Lpez Mesa, Marcelo. Op. cit., p.9. 34
Ibd.
-
participar, con algn grado serio de probabilidad, en un evento o disputa de resultado
35
Como otro de los aspectos que complementan la definicin, est el hecho de que coexisten
elementos de certeza e incerteza en los casos de daos en los que se frustran chances o
-trtese de un hecho o acto
ilcito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habra mantenido la esperanza
de obtener en el futuro una ganancia o evitar una prdida patrimonial. Pero a la par la
incertidumbre, definitiva ya, sobre s, mantenindose la situacin de hecho o de Derecho
que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habra en realidad obtenido, o si la
36 Es decir, cuando se frustre una posibilidad de competir en una
carrera, se configura un dao cierto en las probabilidades que se tenan de ganar porque del
todo ya no se llega a competir; sin embargo, en caso de haber podido competir, es incierto
el resultado que se habra llegado a obtener debido al alea inherente de la carrera, pues no
se sabe con certeza, debido a todos los factores en juego, cul de los competidores sera el
ganador.
Entonces, el perjuicio indemnizable no es la prdida de lo que estaba en juego, sino la
frustracin de los chances o las probabilidades que se tenan para alcanzar el resultado
a probabilidad de
obtener una ganancia o ventaja comporta ya, de por s, implcitamente, un valor econmico
indiscutible. Siendo por ello que el resarcimiento slo puede consistir en la prdida de la
35
Trigo Represas, Flix A. (2008). La prdida de chance en el Derecho de daos . En Revista de Derecho
de Daos. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires: Argentina, p. 55. 36
Ibd., p. 57.
-
propia chance o posibilidad de xito, en cuanto dao actual resarcible, valorndosela en s
misma y con total prescindencia del resultado final incierto, o sea sin ninguna relacin con
37
Otros autores han abordado el tema de la prdida de chance, no solo desde un punto de
vista patrimonial sino tambin viendo el lado espiritual o no patrimonial. En un interesante
e expectativa
puede ser patrimonial o espiritual, y que si bien siempre se alude a la chance como la
expectativa material, tambin puede ser extrapatrimonial, como en el caso de la prdida de
38 Tambin el maestro Zannoni hace referencia a este aspecto
este punto de nuestro desarrollo hemos situado la frustracin de chances en el mbito de los
daos patrimoniales: la prdida de esperanzas de emplazarse en la situacin jurdica idnea
para producir una ganancia o evitar una prdida. Pero el concepto es abarcable en el mbito
de los daos no patrimoniales. Aunque no es habitual enfocar la cuestin desde la
perspectiva de prdida de chances, bien visto que de ellas se trata; al perdurar las secuelas
en el tiempo, el quebranto fsico genera limitaciones que privarn al damnificado del bien
de la salud. Aunque se sostenga, con razn, que ste es un dao actual, un dao cierto en
sentido amplio, el resarcimiento computa, adems, la frustracin a priori de posibilidades
futuras que generan 39
37
Ver Trigo Represas, Flix A., op. cit., p. 61. 38
Medina Love, Graciela. (2008). Prdida de chance y responsabilidad por daos en el Derecho de familia .
En Revista de Derecho de Daos. 1 ed. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires: Argentina, p. 128 39
Zannoni A., Eduardo, (2008). El beneficio o ganancia frustrada y las meras chances. Los daos hipotticos o eventuales . En Revista de Derecho de Daos. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires:
Argentina, p.94.
-
Siendo la prdida de chance un concepto al que se podra catalogar de relativamente abierto
e indeterminado en el Derecho, se debe ser muy insistente en que lo que se busca al aplicar
esta figura: es determinar que el dao que se alega sea cierto y no meramente conjetural e
hipottico. Es indispensable ser muy prudente a la hora de analizar los casos de esta
naturaleza, ya que no se puede caer en el error de otorgar indemnizaciones cada vez que
alguien considera que se le frustr un chance de ganancia o de evitar una prdida. El papel
del juez es clave a la hora de analizar el caso concreto, porque es realmente una labor muy
minuciosa la que se requiere para determinar cundo realmente se est ante una
circunstancia en la cual se lesionen probabilidades que ameritan una proteccin del
ordenamiento jurdico, y no frente a meras ilusiones o expectativas sin probabilidad alguna.
debe ser declarada cum grano salis (como los granos de sal), en expresin grata al Tribunal
Supremo de Espaa, es decir, con impar prudencia, procurando no convalidar por esta va
40
analizan fallos argentinos -y tambin extranjeros- que otorgan indemnizaciones por prdida
de chance, a veces se tiene la sensacin de que ms que chances han indemnizado ilusiones
41 Lo que se pretende entonces es no prostituir a la prdida
del chance, para evitar que sea considerada la varita mgica bajo la cual se pretendan
reclamar todo tipo de indemnizaciones de cualquier dao incierto.
40
Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16. 41
Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16.
-
Tomando como base todos los elementos y caractersticas que se discutieron lneas atrs, la
prdida de chance o de oportunidad, para el autor de esta tesis, se define como aquel dao
indemnizable en donde un sujeto que se encuentra en una situacin con una oportunidad
seria y real (no meras expectativas o ilusiones), de obtener una ganancia, un beneficio o
evitar una prdida (sean estas ventajas o beneficios de ndole patrimonial o espiritual), ve
daadas o frustradas dichas probabilidades por un actuar antijurdico de un tercero;
lesionndose eso s, solo la probabilidad u oportunidad de ventaja existente, pero no el
resultado o beneficio que se pretenda obtener con la misma, por ser ese resultado incierto.
Es importante tambin enfatizar que ese chance o probabilidad seria y real frustrada se
toma como un dao cierto y por ende indemnizable; y hay que dejar muy en claro sin
embargo, que el monto o dao a resarcir es menor a lo que se esperaba conseguir con esa
probabilidad. Por ello se dice que no pueden aceptarse prdidas de chance resarcidas como
daos efectivos del 100% de lo pretendido sin tomar en cuenta el monto a descontar por el
componente aleatorio inherente.
Tambin cabe destacar, como se dijo anteriormente, que resulta esencial el papel del juez,
quien debe llevar a cabo su labor con mucha prudencia y analizar todas las circunstancias
del caso concreto, y as determinar cundo procede o no una indemnizacin de este tipo,
para tratar de evitar a toda costa el tornar la figura en una va de indemnizaciones para los
casos de sueos o meras ilusiones perdidas.
-
Definicin de la prdida del chance en jurisprudencia
A diferencia de Costa Rica, diversos pases reconocen y aplican dicha figura en sus
tribunales; por lo tanto debido al poco tratamiento que tiene esta figura en Costa Rica, se
acudir al estudio de jurisprudencia extranjera. Con respecto a la definicin de la prdida
del chance, la jurisprudencia argentina es muy ilustrativa, con lo que vale la pena hacer
mencin de una serie de extractos:42
o, resarcible cuando implica una
probabilidad suficiente de beneficio econmico que result frustrada por el responsable y
puede valorarse en s misma, aun prescindiendo del resultado final incierto en su
intrnseco valor econmico de probabilidad. El juzgador deber establecer si la
posibilidad perdida constituy una probabilidad cierta, fundada y suficiente, pero su
apreciacin no se funda en la ganancia o prdida porque la frustracin es propia de la
cin problemtica. Estas
probabilidades no son fijas ni certeras, pueden variar constantemente, y las ms de las
veces dependen de las circunstancias particulares del hecho concreto. Las probabilidades
de xito debern ajustarse a los antecedentes fcticos, la incidencia de la negligencia del
profesional actuante, los precedentes jurisprudenciales y otros elementos imponderables,
(CNCiv, sala L, 19-4-2004,
42
Jurisprudencia de las diferentes provincias de Argentina. (2008). En Revista de Derecho de Daos. 1 ed.
Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires Argentina. (p.281-539)
-
de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de ella conlleva dao, aun
cuando pueda ser dificultoso estimar la medida del mismo, porque lo perdido, lo frustrado,
(CNCom., sala A, 17-9-
-11-
Marcelo c/BBVA Banco Francs SA s/Ordinar
de evitar un menoscabo de ndole patrimonial o espiritual. Lo frustrado no es el beneficio
esperado, sino la mera posibilidad de lograr lo que razonablemente hubiese tenido el
damnificado de no mediar el ilcito.
determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la
lesin a un mero inters de hecho y no a quien goza de una situacin jurdica ya
(CNFed. CC, sala III, 5-5-
propicia, con visos de razonabilidad de lograr una ventaja y lo indemnizable no es el
beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, habida cuenta no ser posible saber si el
(C1a CCOM. De Quilmes, sala I, 14-11-
Mara Mercedes c/Banc
-
razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una prdida. La frustracin de
esa probabilidad imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible.
todo perjuicio media un factor de alea o inseguridad, pero es menester al menos una
certeza relativa. En cambio en el caso de la chance slo es cierta la probabilidad como tal
(C1a CCOM. de Mar del Plata, sala I,
27-2-
Seccin 3. Los requisitos o las caractersticas para que opere una
indemnizacin por prdida de oportunidad
Para los efectos de brindar un panorama ms claro de cundo es que opera una
indemnizacin por prdida de chance, resulta de utilidad tratar de determinar y analizar
cules son los requisitos o las caractersticas de dicha figura.
El jurista argentino Marcelo Lpez Meza proporciona los requisitos que segn l, debe
reunir un dao consistente en la prdida de un chance para que sea resarcible:43
i. Antijuricidad de la actuacin del daador: Este es un requisito bsico que lo que viene
a establecer es que el individuo que frustra o lesiona una probabilidad o chance de otro, no
43
Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16.p.11-16.
-
ocasiona el dao de forma legtima o amparado en una causa de justificacin; de ser as
nada se debe al damnificado y por ende el chance frustrado no se torna indemnizable.
chance de obtener determinada ganancia o librarse de determinada deuda ha interferido
ilegtimamente en el curso de su vida, privndole de asistir o intervenir en el desenlace de
sus probabilidades a favor o en contra. De tal suerte, ya no podr el perjudicado obtener la
ventaja a que tena d44
ii. Legitimidad del Derecho o ventaja cuya concrecin se interfiriera
antijurdicamente: Nuevamente se est ante un requisito bsico, ya que no se van a
resarcir o recompensar las lesiones de probabilidades u oportunidades que tienden a obtener
un resultado favorable ilegtimo. A manera de ejemplo, quien compite por vender drogas en
una zona exclusiva del pas y ve frustrada la probabilidad que tena de ganar, lgicamente
no va a encontrar en el Derecho tutela alguna, puesto que lo que se le lesiona es el chance
de obtener una ventaja o beneficio totalmente ilegal.
iii. Existencia de relacin causal adecuada entre la frustracin del chance del
perjudicado y la actuacin del daador: Este es un requisito indispensable de todo dao
resarcible; es necesario que el dao sea la consecuencia directa e inmediata de la conducta
del supuesto responsable. Para que un chance perdido sea resarcible, la relacin de
causalidad debe existir necesariamente entre la prdida de oportunidad y la actuacin del
demandado. Si dicha relacin causal intermedia no existe, no puede resarcirse el chance
44
Ibd, p.11.
-
resarcible y causalidad adecuada estn enlazadas indisolublemente y ambas tienen por eje
la nocin de probabilidad perdida. La chance resarcible es indemnizable slo en la medida
de la probabilidad ideal de realizacin que hubiera tenido, si se prescindiera del hecho
45
iv. El balance de probabilidades a favor y en contra del perjudicado debe arrojar un
saldo favorable que demuestre que estadsticamente, o segn el curso normal y
ordinario de las cosas, era probable que obtuviera esa ganancia o ventaja o evitara
una prdida, de no haber interferido el demandado en el curso de los sucesos: Este es
sin duda uno de los aspectos ms importantes por considerar para ver si el dao es
resarcible o no, ya que al analizar este punto, se logran diferenciar las ilusiones o meras
expectativas de las verdaderas probabilidades frustradas que merecen un resarcimiento.
El chance tiene que ser probable, lo cual tiene que ver con el grado de verosimilitud o
razonabilidad prudente de que el resultado favorable o la prdida que se desea evitar pueda
suceder o pueda ser probada. En otras palabras, no es cualquier chance el que viene a ser
periciales, no se configura un perjuicio hipottico o conjetural sino la efectiva frustracin
de una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente de que, de no haber
mediado el evento daoso, el damnificado habra mantenido la expectativa futura de poder
46 O como en reiteradas ocasiones se ha
45
Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.13. 46
Ver Trigo Represas, Flix A., (2008). op. cit., p. 67.
-
pronunciado la Corte Suprema de Justicia a
del rubro prdida de chance, debe acreditarse la existencia de un perjuicio con un concreto
47
v. El chance no se puede lograr por otra operacin equivalente: Para que se configure
el dao, la parte demandada no tiene posibilidad de demostrar que igualmente lo que se
perdi por frustrarse un chance o una oportunidad se hubiera podido obtener por otros
medios. Al respecto se ha pronunciado la doctora Zavala de Gonzlez,
oportunidad est definitivamente perdida, la situacin es irreversible y la carrera de
concatenacin causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable.
Hay un dao cierto slo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad
irremediablemente truncada. Esta probabilidad tena un determinado valor, aunque difcil
48
vi. Posibilidad de cuantificacin del chance frustrado: Este es un punto que, como ya se
tratar ms adelante, presenta sus dificultades. Sin embargo, es necesario que el caso
concreto se preste para justipreciar el monto por reparar. No obstante, es importante hacer
nfasis sobre un aspecto bsico de toda prdida de chance: se debe tener claro que lo
indemnizable es la prdida de chance misma, la cual se configura como dao cierto, mas no
el resultado o beneficio frustrado, que es incierto por su propia naturaleza.
47
Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16. 48
Matilde Zavala De Gonzles, (1990) citado por Trigo Represas, p 58.
-
El Lic. Federico Torrealba Navas, en otro esfuerzo por estudiar la figura, tambin sintetiza
muy bien los elementos a partir de los cuales se construye el concepto de prdida de
oportunidad, y con claridad manifiesta:49
1) Un aspecto cierto: La preexistencia de una oportunidad objetiva y seria. Existe, en
primer trmino, un componente fctico o una oportunidad objetiva y seria, consistente en
circunstancias reales que permitiran anticipar, con anterioridad al evento daoso, el
desarrollo de un curso de acontecimientos favorable al sujeto afectado: Un estado de cosas
que ya contiene, en estado germinal, la simiente de otro estado de cosas preferible. Esta es,
propiamente, la oportunidad seria y real que gozaba el perjudicado antes del evento daoso,
y que resulta frustrada como consecuencia de ste. Este componente fctico, constituye un
hecho que debe ser acreditado con base en los elementos comunes de prueba.
2) Un aspecto incierto: La preexistencia de un lea. El segundo componente de la prdida
del chance, es la existencia de un componente aleatorio: Si bien el damnificado se
encontraba en una situacin propensa al desenvolvimiento causal de un estado de cosas
favorable, existe, sin embargo, cierto margen de incertidumbre. En otras palabras, hay un
nmero de variables indeterminadas, desconocidas, que podran haber tenido incidencia
negativa sobre la realizacin de la oportunidad. Segn el Lic. Torrealba, el lea inherente a
toda prdida de oportunidad, si bien existe, no se indemniza. A la hora de fijar el quantum
debitur se debe descontar el factor aleatorio, al cual se le asigna un valor.
49
Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.6.
-
3) Un hecho interruptor del desenvolvimiento causal normal, atribuible al responsable. El
tercer elemento es la interrupcin del curso causal normal de los acontecimientos, por
virtud de un hecho (activo u omisivo) imputable al responsable, cuyo efecto es la
erradicacin de la oportunidad en un momento en que no es posible determinar si, a falta
del hecho daoso, la oportunidad se habra realizado a plenitud.
4) Un resultado cierto: La supresin o reduccin significativa de la oportunidad
preexistente. Debido a la accin u omisin del responsable, se determina un resultado cierto
de naturaleza fctica consistente en la desaparicin o reduccin del chance u oportunidad
preexistente. Se puede demostrar empricamente el resultado daino que frustra la
oportunidad, mediante elementos comunes de prueba.
Seccin 4. Naturaleza jurdica de la prdida del chance y su diferencia con
otras figuras
En esta seccin se tratar de ubicar o calificar la figura de la prdida de oportunidad dentro
de la variada gama de figuras que se pueden encontrar en el Derecho de daos, como lo son
las frmulas tradicionales de daos y perjuicios (dao emergente, lucro cesante, dao
moral). La utilidad de esta calificacin la explica muy bien
discusin parecera tener inters meramente acadmico. Sin embargo, lo que en definitiva
se resuelva goza de decisivo inters prctico, a los fines de la aplicacin del principio
procesal de congruencia (ultra petita, ex50
Para nosotros es tambin
50
Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.16.
-
incuestionable la importancia que conlleva un conocimiento sobre cual es la figura bajo la
cul calificar dicho rubro indemnizable ya que brinda seguridad jurdica al saber las partes
que pedir y el juez que otorgar.
Sin embargo, a pesar del esfuerzo, cabe hacer nfasis en que no hay univocidad ni total
claridad con respecto a donde ubicar a un chance lesionado o frustrado susceptible de
indemnizacin. Dicho tema ha suscitado polmica en doctrina, por lo cual hay diversas
posiciones o puntos de vista entre los autores.
Como ya se ha mencionado en el Derecho de la responsabilidad civil se hace una distincin
entre los daos y los perjuicios, categoras que en la actualidad no se limitan a daos
econmicos, sino que abarcan los daos extrapatrimoniales. Dentro de los daos se puede
ubicar al dao emergente o actual, el cual se caracteriza por ser el menoscabo o dao ya
operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia, as
como tambin el dao futuro, por ejemplo los gastos en dispositivos ortopdicos que una
persona discapacitada deber incurrir durante el resto de su vida. Por perjuicio se entiende
el lucro cesante actual o futuro, que corresponde a las nuevas utilidades que el damnificado
no obtiene o habra presumiblemente obtenido si no se hubiera verificado el hecho ilcito o
el incumplimiento.
La prdida de oportunidad presenta entonces una pregunta que requiere de una respuesta;
sin embargo, como se expres lneas atrs, la doctrina se encentra dividida al respecto,
sobre si ubicar la figura dentro de los daos, dentro de los perjuicios, o si constituye una
especie o categora autnoma.
-
Dentro de las diversas tesis, est la que identifica la prdida de chance con el lucro cesante;
en la que
certidumbre o probabilidades de un 51
O el
beneficios materiales y que en la chance el objeto de la prdida radique, en cambio, en la
oportunidad de obtener esas ganancias o beneficios. Tanto en unos como en otro se pierden
oportunidades. En ambos casos hay una expectativa que se ha visto defraudada; la
52
Otras corrientes ms dominantes, por el contrario, son enfticas en diferenciar la prdida de
oportunidad con el lucro cesante; algunos de los argumentos de esta postura son los
chance puede referirse tanto a aspectos econmicos -incluida la prdida de oportunidad de
devengar un lucro, o la prdida de oportunidad de evitar un dao emergente-, como
morales: la prdida de oportunidad de curacin, o la prdida de oportunidad de
supervivencia, etc. El concepto en estudio es ms amplio en cuanto a contenidos que el
lucro cesante, que claramente se encuadra como un tipo de afectacin patrimonial: Las
53
Otros han dicho, comparando especficamente la manifestacin lucrativa y econmica de la
ya, o se habra encontrado con toda previsibilidad, ms adelante en condicin de acceder a
51
Ver Juan Manuel Prvot y Rubn Alberto Chaia, op. cit., p. 51. 52
Ibd. 53
Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.19.
-
las ventajas econmicas de que se trata, mientras que en la hiptesis de la chance la vctima
slo cuenta con un determinado contexto idneo en cuyo desenvolvimiento es probable que
habra llegado a la situacin instrumentalmente apta de consecucin de los lucros o
54 mos dicho que el lucro cesante es un dao cierto
porque el damnificado se hallaba emplazado en una situacin idnea-apta-para producir las
ganancias que el hecho daoso ha frustrado. Las chances en cambio, traducen la prdida de
la posibilidad o esperanza de que gozaba el damnificado de emplazarse en la situacin
jurdica apta para producir una ganancia. Lo frustrado en este segundo supuesto es la
posibilidad o probabilidad de acceder a una situacin que permitira obtener un beneficio
55
Siguiendo con las diferencias, son vlidos los razonamientos que apuntan a la idea de que
son mayores las exigencias probatorias en el caso del lucro cesante en comparacin con la
ante
es ms pesada que la carga de la prueba de la chance de lucrar. Para probar el lucro cesante,
usualmente se requiere demostrar, in concreto, la preexistencia de una relacin jurdica
especfica, es decir un ttulo o un derecho de crdito del que pueda derivarse
razonablemente la certeza de la ganancia anticipada. Por ejemplo si lo que se reclaman son
rentas, se exige la demostracin, no solo de la titularidad, sino de la preexistencia de un
pecto a la prdida de chance
54
Ver Juan Manuel Prvot y Rubn Alberto Chaia, op. cit., p. 52.
-
Basta con demostrar la titularidad sobre un bien o derecho apto para la generacin de rdito
o frutos y la mutilacin de la potencialidad 56
La ltima distincin que se pudo encontrar entre la prdida de chance de lucrar y el lucro
cesante tradicional es la que mira sus efectos. Esta diferencia implica que mientras que en
los casos de prdida de
lucro cesante proyectado. La fraccin excluida corresponde al factor aleatorio, que cobra
57 En los casos de lucro cesante, si bien es
indiscutible que en muchas ocasiones existe un lea, la misma resulta jurdicamente
irrelevante. Esto quiere decir que en los casos del lucro cesante si bien el juzgador en
muchos casos no tiene ni tendr nunca certeza absoluta sobre la obtencin de un lucro en el
futuro, dicha incertidumbre resulta irrelevante y por ende se indemniza la totalidad del
supuesto lucro esperado.
Otra posicin es la que contempla que la prdida de chance consiste en un dao emergente
y no en un lucro cesante, porque lo que se indemniza es la actual posibilidad frustrada de
obtener un beneficio. Se considera la
patrimonial, jurdica y econmicamente susceptible de autnoma valuacin, distinta
58, por lo que en el momento en que dicha posibilidad se
ve afectada, lo que se configura es un dao cierto y actual susceptible de valoracin,
resarcible en cuanto a dao emergente, por evaluarse segn un clculo de probabilidades.
Sin embargo cabe hacer la crtica sobre este punto, de que como ya se dijo anteriormente,
56
Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.20. 57
Ibd, p.21. 58
Ver Juan Manuel Prvot y Rubn Alberto Chaia, op. cit., p.53.
-
las hiptesis de prdida de chances no se limitan a la frustracin de oportunidades de
ganancias patrimoniales.
Tambin est la distincin que se ha dado en doctrina, que propone que
fundamental entre la prdida de chance, el lucro cesante y el dao emergente finca en una
59 la que a su vez repercute en el grado de dificultad
para cuantificar el dao y determinar el monto indemnizable.
Otros incurren en el error de confundir el dao eventual o hipottico con la prdida de
chance; sin embargo, esto no es correcto por cuanto
existencia depender de la realizacin de otros acontecimientos extraos al hecho ilcito en
cuestin, que concurren con ste a la formacin del perjuicio. A diferencia del dao
eventual, tanto el dao actual como el futuro deben ser ciertos, entendindose por ello que
60Y ya ha quedado muy
en claro que la prdida de chance es un dao cierto en grado de probabilidad; la
probabilidad daada es cierta y eso es lo que se indemniza. Si la probabilidad de
acaecimiento era conjetural o hipottica, el dao es eventual y, como tal, no es
indemnizable. S
puramente eventual, es la prdida de una oportunidad o probabilidad. Es una situacin
ligada a la idea de certeza, concebida como probabilidad. Si tal probabilidad era seria, su
privaci
prdida de una oportunidad a un simple perjuicio eventual, en la actualidad hubo un cambio
59
Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p. 20. 60
Ibd, p. 54.
-
de mentalidad: una probabilidad tiene un valor pecuniario por lo tanto su prdida es un
61
Otro razonamiento es el del Tribunal Arbitral Nacional en el Laudo de las 15:00 horas del
30 de abril del 2001. (Caso de Disexport Internacional, S.A. Autochic, S.A. contra Societ
Gnerale de Surveillance Holding, S.A.) Aunque parte de la doctrina ubica la
que el concepto de prdida de oportunidad tiene una manifestacin actual, que consiste en
la frustracin de la oportunidad misma y, en este sentido, se asemeja al concepto
tradicional de dao, pero, adems, tiene un aspecto de prdida de posibilidad futura, en lo
62 Por ende, segn esta posicin no es
prudente encasillar la prdida del chance, sino seguir la siguiente lgica:
63
De la investigacin se infiere una falta de claridad en doctrina y jurisprudencia con respecto
a la calificacin de la prdida de un chance; sin embargo, al estudiar los diversos casos en
los que es aplicable dicha indemnizacin se podra decir que la figura puede, segn las
particularidades del caso, tener una manifestacin patrimonial, como lo son la prdida de
oportunidad de devengar ganancias, como tambin una manifestacin moral, como es el
61
Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., 23. 62 Laudo Arbitral del Tribunal Ad Hoc; de las 15:00 horas del 30 de abril del 2001. Caso de Disexport Internacional, S.A. Autochic, S.A. contra Societ Genrale de Surveillance Holding, S.A. (SGS). rbitros:
Dr. Vctor Prez Vargas (Presidente), Lic. Enrique Castillo Barrantes, y Lic. Sergio Artavia Barrantes. 63
Ibd.
-
caso de la prdida de chance de curacin o incluso una manifestacin mixta como lo puede
ser la frustracin de una aspiracin personal. Y segn esta observacin resulta muy
convincente la tesis del jurista nacional Federico Torrealba, en la cual se considera que la
prdida de oportunidad viene a ser una especie de dao, sea econmico o moral.
Su razonamiento se basa en la siguiente afirmacin:
-cuando se la contrapone al lucro cesante, presupone un
estado de cosas anterior al evento daoso, caracterizado por la presencia, dentro
de la esfera jurdica del damnificado, de un bien en el ms amplio sentido,
comprensivo de los derechos patrimoniales sobre cosas corporales e incorporales,
derechos de crdito, derechos de propiedad intelectual, valores de la personalidad
y dems intereses jurdicos dignos de tutela, incluidos los intereses morales de la
persona (art. 41 de la Constitucin Poltica). La oportunidad indemnizable suele
ser una realidad fctica digna de tutela por el ordenamiento, materializada en
proyectos de vida, proyectos empresariales o negocios, carreras acadmicas,
deportivas o profesionales y, en general, posiciones de ventaja concreta en las que
el damnificado se ha emplazado de previo al hecho daoso, y que poseen la
aptitud de evolucionar hacia estadios fcticos preferibles. El evento que suprime
la oportunidad suele cercenar transversalmente el proceso dinmico o evolutivo en
el que se encontraba el individuo justo antes del acaecimiento del hecho, en una
coyuntura histrica donde resulta imposible saber si el estado de cosas preferible
se hara realidad. En sntesis: