Universidad Católica de Colombia

La Responsabilidad Civil Extracontractual en elMarco del Análisis Económico del Derecho: UnEstudio Comparado de la Regla HandTort in the Context of Law & Economics: A ComparativeStudy of Hand RuleLeonardo Castañeda Jiménez*

2015

*Estudiante de derecho Universidad Católica de Colombia, Bogotá D.C. Participante de la VIcompetencia internacional de arbitraje comercial internacional 2013, Universidad de BuenosAires Argentina (UBA) y Universidad del Rosario de Colombia. Mención de reconocimientootorgada por la Universidad Católica de Colombia por el galardón obtenido como mejororador individual de Latinoamérica en la VI edición de la Competencia Internacional deArbitraje Comercial Internacional Moot Madrid 2014. Obtención del Tercer puesto en elpremio ERIC E. BERGSTEN al mejor orador de la competencia, en la VI edición de lacompetencia Internacional de Arbitraje Comercial internacional Moot Madrid 2014,Universidad Carlos III de Madrid y Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional (CNUDMI/UNCINTRAL) en Madrid España. Aprobación Escuela Internacional2015 “INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION A PRACTICAL VISION”, UniversidadNacional de Colombia y Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio deBogotá (CACCCB). Aprobación Escuela Internacional 2015 “COPYRIGHT AND AUTHOR´S INTHE FACE OF THE NEW DEVELOPMENTS IN THE CREATIVE INDUSTRIES” UniversidadNacional de Colombia y Universidad Externado de Colombia.

1

RESUMEN

En este trabajo se estudiará la responsabilidad civil extracontractual en el marco

del Análisis Económico del Derecho, analizando los métodos utilizados para

determinar la existencia de culpa por un hecho dañoso. Mediante un estudio

comparado, se pondrá en evidencia que a través de herramientas económicas, es

posible estimar criterios adicionales para la atribución de responsabilidad jurídica,

contribuyendo a decisiones judiciales más adecuadas y sustentadas no solo en

principios jurídicos sino también económicos. Para el efecto, se realizará un

estudio doctrinal y jurisprudencial sobre los métodos para determinar la

responsabilidad civil extracontractual en Colombia y EEUU.

Palabras clave: Responsabilidad Civil Extracontractual, Análisis Económico del

Derecho, Regla Hand.

ABSTRACT

In this work, we will discuss the tort in the framework of the Economic Analysis of

Law, analyzing the methods used in order to determine the existence of negligence

by a harmful event. Through a comparative study, we will evidence through

economic tools, that it is possible to estimate additional criteria for the allocation of

legal responsibility, contributing to more appropriate decisions and supported, not

only by economic, but also legal principles. For this purpose, a doctrinal and

jurisprudential study on methods will be conducted to determine the tort in

Colombia and the US.

Keywords: Tort, Economic Analysis of Law, Hand Rule.

2

3

SUMARIO

Introducción. 1. Derecho y Economía. 1.1. Noción y Antecedentes del Análisis

Económico del Derecho. 2. De la Responsabilidad Civil Extracontractual en

Colombia. 2.1. El Problema en la Determinación de Culpa. 3. La Regla Hand:

Análisis Económico de la Responsabilidad Civil Extracontractual. 3.1. El Caso

“United States v. Carrol Towing”. 3.2. Importancia de la Regla Hand. 4. La Regla

Hand en el Sistema Civil Law. 4.1. Análisis Económico de la Carga Dinámica de la

Prueba. 4.2. Análisis Económico de la Sentencia T- 425 de 1995. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Es común que pensemos que entre derecho y economía existe algún tipo de

vínculo o relación, por lo menos es una reflexión que se considera de manera

general. No obstante, en el momento en que se nos pregunte de manera

específica, como conectar principios económicos con problemas legales

concretos, seguramente encontremos algunos inconvenientes. (Posner R. A.,

2007).

Para superar tales dificultades, este trabajo se propone poner en evidencia la

aplicación de la ciencia económica al campo de la responsabilidad civil

extracontractual, exponiendo sus primeras manifestaciones hasta llegar a lo que

hoy se conoce como Análisis Económico del Derecho de daños (Tort Law and

Economics)1.

1 El término “tort” en el derecho Anglosajón se refiere a un daño producido injustificadamente generalmente en

ámbitos distintos al contractual. Se acerca en mayor medida a lo que conocemos como responsabilidad civil

extracontractual. (Gutiérrez Prieto, 2001, p. 5). Al respecto: (Landes & Posner, 1987).

4

Para tal fin, en primera medida, se realizará una caracterización del método de

análisis jurídico denominado Análisis Económico del Derecho, sus orígenes y

desarrollo histórico.

Posteriormente, se hará un breve estudio de la estructura de la responsabilidad

civil extracontractual en Colombia, y los problemas que existen en los criterios

para determinar la culpa.

Como tema central de este trabajo se estudiará la regla creada por el juez Hand,

en la que establece criterios económicos para determinar si un sujeto actuó con

negligencia. Para el efecto, se analizará la sentencia de mayor relevancia en la

aplicación del análisis económico de la responsabilidad civil. Asimismo, se

demostrará la importancia de la regla, analizando su utilidad y los posibles

inconvenientes de aplicación.

Dada la influencia de la teoría en los países de sistema Civil Law, se demostrará la

aplicación del Análisis Económico del Derecho en Latinoamérica, mediante un

análisis jurisprudencial y legal en Argentina y Colombia.

Finalmente, la investigación dará cuenta que aplicando la Regla Hand, lo jueces

podrían determinar de una manera más adecuada la culpa extracontractual de un

sujeto, reduciendo así las condiciones subjetivas que influyen en su decisión.

5

1. Derecho y Economía

“Para el estudio racional de la ley, el hombre de letras es el hombre

capaz del presente; pero el hombre del futuro es quien domina las

estadísticas y la economía”.

Holmes Jr. (1897, p. 469)

La ciencia económica tiene un significado importante en la forma como se

manifiesta la ciencia jurídica. La relación entre estas dos áreas es innegable, pues

es sabido que las instituciones sociales y más concretamente la conducta humana

son elementos que se ajustan al objeto de estudio de estas dos disciplinas

(Márquez Escobar, 2004).

El jurista y filósofo Argentino Santiago Nino, explica que el derecho: “contribuye a

superar problemas que están relacionados con ciertas circunstancias básicas de la

vida humana, donde estas circunstancias entre otras incluyen la escasez de

recursos” (2003, p. 2). A su vez, el economista norteamericano y profesor de la

universidad de Harvard Gregory Mankiw señala: “la economía es el estudio de la

manera en que la sociedad administra sus recursos que son escasos.” (2009, p.

4). Así entonces, la relación existente entre una y otra disciplina se puede

encontrar desde su interpretación más general.

A pesar de esto, no hay que ignorar que estas dos ciencias se ocupan de

relaciones humanas pero desde un enfoque diferente; mientras el derecho, desde

un sentido normativo o del deber ser regula la sociedad mediante medios

coercitivos al plantear sanciones jurídicas; la economía, desde el plano descriptivo

o del ser, estudia cómo los agentes económicos interactúan para la satisfacción de

necesidades a través de la utilización de recursos limitados (Franco Vargas,

2012).

6

De esta manera, el autor Andrés Roemer expone:

“Tanto los economistas, como los abogados creen en modelos

conductuales. Los economistas usan los modelos de comportamiento para

predecir respuestas a los cambios en los costos y beneficios percibidos al

involucrarse en ciertas transacciones. De manera similar, los abogados

consideran que el derecho contribuye a moldear la conducta al prescribir o

permitir determinadas actividades.” (1994, p. 20).

El interés por el estudio conjunto de estas disciplinas no es algo nuevo, desde

hace más de 50 años se empiezan a conocer trabajos referentes al estudio

coordinado del derecho y la economía. Hoy en día es un tema de análisis

imprescindible no solo en países de sistema Common Law, sino también en los de

tradición romano germánica (Polinsky, 1985). No en vano, esto ha provocado que

en las últimas décadas las facultades de derecho de un número significativo de

países hayan incluido programas académicos concernientes al derecho

económico, derecho y economía y Análisis Económico del Derecho.2

Ahora bien, es necesario advertir que cuando se inicia un estudio simultáneo del

derecho y la economía, se encuentran varias perspectivas con las cuales es

2“Por ejemplo, The Law and Economics Center The George Manson University, el John M. Olin Program in

Law and Economics The Georgetown University Law Center, el Law And Economics Programme de la

University of Toronto. Hay igualmente áreas de análisis económico de la ley con al menos cinco profesores en

Harvard Law School, la facultad de derecho de University of Chicago y Yale Law School.” (Nuñez Trujillo,

2000). En el caso Colombiano la Universidad Externado cuenta con un departamento de derecho y economía,

la Universidad de los Andes realiza cursos relativos al Análisis Económico del Derecho, la universidad

Javeriana ofrece una Maestría en derecho económico, la universidad Nacional ofrece maestría y

especialización en derecho privado económico, la universidad del Rosario cuenta con una especialización en

derecho económico de la libre competencia y el consumo, así mismo, estas y otras universidades realizan

grupos de investigación y ofrecen a sus estudiantes de pregrado materias de derecho y economía, derecho

económico y análisis económico del derecho.

7

posible analizar los fenómenos económicos y jurídicos; en este sentido, como bien

lo señala la profesora María Franco:

“(…) mediante la teoría económica de la regulación podemos realizar

análisis sobre derecho económico, con la teoría de bienestar es posible

aproximarse al derecho como uno de los posibles remedios para corregir

las fallas del mercado. Mediante la Nueva Economía Institucional podemos

dirigir nuestra atención hacia el derecho contractual como el medio o el

canal que posibilita los intercambios en los mercados etc.” (2012, p. 62).

Es por esto, que dentro de la diversidad de posibilidades y caminos de análisis

relativos al derecho y la economía, se hace necesario realizar una clara

delimitación de la materia de estudio. En nuestro caso, en este trabajo se abordará

exclusivamente la aplicación de la teoría microeconómica3 para examinar,

interpretar y analizar el derecho de la responsabilidad civil extracontractual desde

el método conocido como Análisis Económico del Derecho (AED) o en su

acepción en inglés “Law & Economics”.4

3 “La microeconomía es la rama de la economía que estudia el funcionamiento de industrias individuales y el

comportamiento de las unidades individuales tomadoras de decisiones, es decir, las empresas comerciales y

las familias. “(…)Las decisiones de las empresas sobre que deben producir y cuanto cobrar por sus productos,

y las decisiones sobre las familias sobre qué y cuanto deben comprar, ayuda a explicar porque la economía

produce las cosas que produce. (…)” Mientras que “la macroeconomía es la rama de la economía que estudia

el comportamiento económico de los agregados- ingreso, empleo, producción, y así sucesivamente- a escala

nacional” (Case & Fair, 1997, p. 8) .4 En sus primeras manifestaciones se introdujo como “Análisis Económico de la Ley”, posteriormente a partir

de su institucionalización se le conoce como “Análisis Económico del Derecho” y en su forma abreviada

“AED”. En los países de lengua inglesa su denominación es “Economics Analysis of Law” y

modernamente”Law & Economics” y en su forma abreviada “EAL”. Al respecto: (Posner, Landes, & Kelman,

2011).

8

1.1. Noción y Antecedentes del Análisis Económico del Derecho (AED)

En sentido amplio, el AED es el estudio de las consecuencias económicas de las

normas jurídicas y de la relación que se encuentra entre el sistema económico y el

sistema jurídico5; en stricto sensu, se refiere a la aplicación de los principios y

herramientas propias de la economía para el análisis del derecho (Franco Vargas,

2012). Debe indicarse que la definición de Análisis Económico del Derecho está

inmersa en términos de eficiencia (relación coste- beneficio)6, entendida como la

capacidad de producir más al mínimo costo (Symposium on Efficiency as a Legal

Concern Introduction, 1980).7

El AED tiene su génesis con las aportaciones de reconocidos tratadistas como el

economista Escoces Adam Smith con su trabajo “La riqueza de las Naciones”

(1776)8, el jurista y economista Italiano Cesare Beccaria con su obra “De los

5 “En efecto, lo que interesa al análisis económico del derecho es responder a dos preguntas básicas sobre el

sistema y las reglas legales, a saber, cual es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el

comportamiento de los individuos, y en segundo lugar, si ese efecto de la regla es socialmente o no

deseable.” (Mery Nieto, 2004, p. 123). Al respecto: (Palacios Llerras, 2008).6 Tienen gran importancia las nociones de eficiencia conocidas como: el “óptimo de Pareto”, el criterio de la

“superioridad de Pareto” y el criterio de “Kaldor Hicks” (…) “Existe asignación de recursos optima según

Pareto, si y solo si cualquier re-asignación posterior de esos recursos puede mejorar el bienestar de una

persona solo a expensas del bienestar de la otra. Una asignación de recursos será superior, según el mismo

autor, respecto de otra alternativa de asignación, si y solo si nadie es perjudicado con la asignación y el

bienestar de al menos una persona es mejorado. (…) “El criterio de Kaldor Hicks de eficiencia, también se

refiere a una comparación entre estados o situaciones. Un estado A’ es eficiente respecto de un estado

anterior A si y solo si aquellos cuyo bienestar se ha incrementado con el cambio de situación están en una

condición tal que podrían compensar totalmente a quienes resultaren perjudicados, de modo que aun así

resultara una ganancia neta en el bienestar total.” (Gutiérrez Prieto, 2001, pp. 14-16)7 Al respecto: (Schafer & Claus, 1991).8 “La relación de la obra de Adam Smith en el AED se centra en la aportación hecha en el orden económico,

en la medida en que Smith establece la sistemática económica, reclamando para ella el calificativo de ciencia.

Pero no establece una sistemática cualquiera, sino la que se ha dado en llamar capitalismo. (…)Smith

vertebra su doctrina en tres principios fundamentales: i. El impulso psicológico primordial del hombre, como

ser económico es el afán de lucro, ii. La existencia de un orden natural en el universo conforme al cual los

9

Delitos y las Penas” (1764)9 y el economista y filósofo Ingles Jeremy Bentham con

su trabajo “Introducción a los principios de moral y legislación” (1879)10 (Spector,

2004).

Por otro lado, los antecedentes próximos del AED se presentan como una

manifestación del movimiento conocido como “Realismo Jurídico”11, debido a las

grandes críticas que aparecieron a finales del siglo XIX en contra de las teorías

formalistas del derecho por la inflexibilidad de su interpretación y completa rigidez

en su concepción. El realismo jurídico encuentra gran aceptación en la primera

mitad del siglo XX, donde especialmente en E.E.U.U. se buscó construir una teoría

jurídica que estuviera de acuerdo con la realidad social, realidad que discrepa con

la exclusiva interpretación de un conjunto de normas positivas, abriéndose paso

así a un estudio interdisciplinar del derecho (Franco Vargas, 2012).

empeños individuales se conjugan para conseguir el bien común. ii. El mejor programa es dejar que el

proceso económico siga su cuenta.” (Durán y Lalaguna , 1992, p. 24).9 (…)” El autor pretende mostrar que el objeto de la ley debe ser la máxima felicidad repartida entre el mayor

número, y concluye que las penas solo se justifican cuando son útiles y necesarias para la seguridad y el buen

orden de la sociedad. Estos objetivos se logran no cuando la pena castiga al culpable de un delito por haber

obrado mal, sino cuando sirve como medio para que otros no cometan el mismo delito, es decir que se trata

de una concepción instrumental o utilitaria a las normas.” (Nuñez Trujillo, 2000, p. 68).10 (…) las relaciones entre derecho y economía se desarrollan a partir de cuestiones relativas a ¿Cuál debe

ser el tipo de ley que conduzca a la mayor felicidad para el mayor número de personas? Frente a ello Benthan

propone las bases de su principio de utilidad, según el cual después de hacer una ponderación entre el placer

y el dolor que produce un determinado estado de cosas, se debe escoger aquel que maximiza la felicidad o el

bienestar. (Franco Vargas, 2012, p. 81).11 “La concepción realista, es aquella para la cual el interrogante “¿qué es el Derecho?” debe contestarse

siempre a partir de los hechos, la experiencia y las actuaciones de los operadores jurídicos. Fue el juez Oliver

Wendell Holmes quien abrió el camino del realismo jurídico norteamericano, con su afirmación de que la vida

del Derecho no es la lógica, sino la experiencia, y es precisamente el estudio de esa experiencia el que

conduce a la esencia del Derecho y su aplicación a los casos concretos.” (Campos Zamora, 2010, pp.

195,203).

10

Un célebre representante del realismo jurídico es el Juez norteamericano Oliver

Wendel Holmes12, autor de la obra “The Path of The Law”- “la senda del derecho”

(1897) quien desde tiempos pasados expresaba la importancia del estudio

interdisciplinar del derecho y la economía:

“Anhelo el día en que el rol de la historia en la explicación dogmática del

derecho sea muy pequeño, y que en lugar de ingeniosas re búsquedas de

archivos dediquemos nuestros esfuerzos y energías a estudiar los fines que

nos proponemos alcanzar con el derecho y las razones para desearlos.

Como primer paso hacia el logro de ese ideal, creo que todo abogado

debería adquirir un adecuado conocimiento en economía.” (p. 474)

Posteriormente, a partir de los años 60’ en EE.UU. se empiezan a evidenciar

trabajos importantes relativos al análisis económico de la ley, donde abogados y

economistas se preocuparon por analizar las justificaciones y consecuencias de

las “Leyes Antitrust”13. No obstante, las manifestaciones trascendentales del

concepto actual del AED o como algunos autores llaman “Nuevo Derecho y

Economía” inician con el artículo “The problem of Social Cost” -“El problema del

costo social” del economista Británico y premio nobel de economía Ronald Coase,

y el trabajo del Juez norteamericano Guido Calabresi denominado “Some

12 Holmes realizo grandes aportes para modernizar el pensamiento jurídico en muchas áreas del common

Law. “Fue uno de los personajes más influyentes de la sociedad norteamericana del siglo XX. Según el

Honorable Richard Posner, Presidente del Tribunal Federal del Seventh Circuit entre 1993 y 2000, Oliver W.

Holmes Jr. fue, simplemente, “la figura más ilustre en la historia del derecho norteamericano”. (…)Holmes

ayudo a modernizar el pensamiento jurídico en muchas áreas del Common Law. (Menéndez, 2015)13 Se conoce en EE.UU. como “Derecho Antitrust” y la “Sherman Antitrust Act” de 1980. “(…) cuyo objetivo era

impedir tanto la formación de nuevos monopolios, como disolver los existentes. Al principio esta ley era muy

difícil de aplicar, sin embargo con el paso de décadas el gobierno federal se ocupó cada vez más de poner

trabas a las industrias oligopolísticas que se habían convertido en monopolios o que se comportaban como

tales. Dichos esfuerzos se conocen hoy día como la política antimonopolio o antitrust.” ( Krugman & Wells,

2007, p. 379)

11

Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts” - “Algunas reflexiones sobre

las distribuciones de riesgo y el Derecho de daños” (1961)14 (Posner R. A., 2007).

Ronald Coase, profesor de la famosa Escuela de Chicago15, en su artículo “El

problema del costo social” introdujo lo que se conoce como “el teorema de Coase”,

teoría con la cual obtuvo el premio nobel de economía en 1991. Su teorema centra

su tesis específicamente en el costo social como un problema que exige unificar

los criterios jurídicos y económicos (Durán y Lalaguna , 1992). De acuerdo con

esto, “(…) si las partes privadas pueden negociar sobre la asignación de recursos

sin costos de transacción, entonces el mercado privado resolverá siempre el

problema de las externalidades16y asignará los recursos eficientemente.” (Mankiw

, 2009, p. 217).

En palabras más claras, la celebración de contratos implica unos costos

adicionales diferentes al objeto propio del contrato; por ejemplo, el costo por

obtener información acerca del contrato, los costos que generan el tiempo de

14 “(…) Solo hasta la creación del Journal of Law and Economics por parte de Aaron Director y la publicación

de los artículos de Coase y Calabresi, podemos hablar estrictamente de una metodología propia de análisis

económico del derecho. En estos textos se presentó un hecho insólito, Coase siendo economista y Calabresi

siendo abogado aplicando algunos conceptos básicos de la ciencia económica desarrollaron estudios de

normas de tipo jurídico (…).” (Márquez Escobar, 2005, p. 154).15 “(…) solo hasta 1940 se puede ubicar un origen del análisis económico del derecho contemporáneo en las

aulas de la escuela de Chicago. En ese entonces, de manera extraña se dejó bajo las riendas de un

economista, HENRY SIMONS, la dirección de la escuela de derecho de la universidad de chicago.

Posteriormente este fue reemplazado por AARON DIRECTOR, también economista que tenía muy buenas

relaciones con el departamento de economía de la misma universidad (…) Así que DIRECTOR se centró en el

desarrollo de numerosos textos que mostrasen la aplicación del pensamiento económico en el desarrollo de

casos legales. (Márquez Escobar, 2005, pp. 114,115). Al respecto: (Mercado Pacheco, 1994).16 El termino externalidad o efecto externo hace referencia a la falla del mercado que consiste en un fenómeno

que se produce cuando una persona o una empresa realiza actividades que inciden en terceros ajenos a la

transacción y no soporta todos los costos (externalidad negativa, como la contaminación ambiental causada

por el uso de los automóviles) o no recibe todos los beneficios (externalidad positiva, como la producción de

miel a causa del cultivo de flores en el predio vecino) ( Krugman & Wells, 2007).

12

negociación del contrato u honorarios por una eventual asesoría para celebrar el

contrato entre otros. Estos costos, son a los que se refiere Coase como costos de

transacción; es por esto, que en algunos casos utilizar el mercado genera altos

costos, y cuando surgen problemas entre las partes del contrato, es necesaria la

intervención del Estado para que adopte una solución legal, pues en ese caso, las

partes por haber asumido costos no podrán llegar a una solución eficiente de

manera voluntaria. Mientras que si los costos de transacción son iguales a cero,

no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas a

través de transacciones en el mercado, llegaran a la solución negociada más

eficiente (Bullard González, 2003).

Por otro lado, Guido Calabresi con su trabajo “The Cost of Accidents”- “El costo de

los accidentes” (1970), analiza los objetivos y consecuencias económicas de las

normas sobre el derecho de daños. Él considera, que la principal finalidad de la

responsabilidad civil es reducir el costo de los accidentes, es decir, reducir tanto el

número de los accidentes como la gravedad de los daños y los costos sociales y

administrativos que traen17; por lo anterior, el objetivo no es lograr que no ocurra

ningún accidente o que todos sean compensados, sino conseguir un nivel óptimo

de accidentes que equilibre la suma de los costos de causarlos con los costos de

evitarlos (Franco Vargas, 2012).

En este sentido Calabresi señala:

“(…) La manera básica en que una sociedad debiera procurar reducir los

costos de los accidentes es desalentando aquellas actividades proclives a

17 Los costos sociales o coste externo, se pueden definir como la afectación o perdida ya sea directa o

indirecta que sufre un sujeto que es un tercero de la actividad que realiza el causante del daño. (…)” Los

costos medioambientales de la contaminación son el ejemplo más conocido y más importante de coste

externo, un coste que un individuo o empresa impone a otros sin a cambio resarcirles.” (Krugman, Wells, &

Olney, 2008). Al respecto: (Rubio & Arjona, 2007).

13

causar accidentes y sustituirlas por actividades más seguras, a la vez que

por modos más seguros de involucrarse en dichas actividades.” (2005, p.

88)

El trabajo de Calabresi18 aplica la teoría económica para analizar el alcance que

pueden tener los diferentes significados contenidos en la noción de distribución del

riesgo. Para el autor, esta noción es el criterio de atribución de responsabilidad

que permite determinar cuando existe una obligación de resarcir (Bejarano, 1999).

Finalmente, un destacado representante del AED contemporáneo, por su

trascendental influencia no solo como académico desde la escuela de Chicago,

sino también como Juez desde los Tribunales judiciales, es el economista y

abogado norteamericano Richard Posner19; partícipe indispensable en el

desarrollo y difusión de esta doctrina jurídica, pues realizó la ardua tarea de

sistematizar en una sola obra los planteamientos más relevantes del AED, obra

que publica en 1973 con el nombre de “Economic Analisys of Law”. – “El Análisis

Económico del Derecho”20 (Franco Vargas, 2012). Posner propuso a partir su

magistral obra, una apreciación económica del derecho que involucra desde la

justicia en sentido genérico hasta el Análisis Económico del Derecho constitucional

justificado por el sistema de libre mercado (Durán y Lalaguna , 1992).

18 “En síntesis, con relación al AED ortodoxo, la contribución de Calabresi consiste en desafiar la idea de que

la eficiencia sea el principal y único valor para adjudicar pérdidas por daños, y en insistir en la necesidad de

distinguir las nociones de distribución y de justicia de la eficiencia. Considera que el AED debe abordar el

problema de decir algo sobre lo que desde el punto de vista de la distribución parece deseable y desarrollar

definiciones de distribuciones justas, tanto desde un punto de vista teórico como a partir del trabajo empírico.”

(Arjona Trujillo & Rubio Pardo, 2002, p. 125).19 El trabajo de Posner fue enfocado en la microeconomía, en la teoría de precios y adicionalmente planteó la

teoría de la “eficiencia del Common Law” donde considera que las normas jurídicas buscan alcanzar la

eficiencia económica y la maximización del bienestar social. (Franco Vargas, 2012).

14

En las primeras páginas de su trabajo insigne, Posner (2007) señala:

“la marca distintiva del nuevo derecho y economía es la aplicación del

sistema económico al sistema legal en su conjunto: a campos del derecho

común como los cuasidelitos, los contratos, la restitución y la propiedad, a

la teoría y la práctica del castigo, al proceso civil, penal y administrativo; a la

teoría de la legislación y la regulación, el derecho constitucional, el derecho

primitivo, el derecho de almirantazgo, el derecho familiar y la jurisprudencia”

(p. 55)

En razón de lo expuesto, en la cultura jurídica moderna, se considera que a partir

de Richard Posner el Análisis Económico del Derecho se convierte en una doctrina

institucionalizada, y que su trascendencia no solo tuvo significación en el campo

académico y teórico sino también en el práctico, pues logró demostrar su

aplicación en las decisiones judiciales proferidas por los altos tribunales

norteamericanos (Bejarano, 1999). 21

21 (…) dicha institucionalización se expresa específicamente :

“– A nivel académico en la integración del análisis económico del derecho en los planes de estudio de las

escuelas de leyes de las más importantes universidades americanas aunque con diferentes grados de énfasis.

– A nivel teórico, su influencia más importante es la introducción de un vocabulario y de unas temáticas

específicas en el diálogo ordinario de los juristas y en el diálogo entre los juristas y los economistas y en una

nueva corriente: el Neo institucionalismo en economía.

-A nivel práctico, tanto jurídico como político, la influencia del análisis económico del derecho ha sido uno de

los fenómenos que más sorprende, ya que sus argumentos y contribuciones teóricas han sido y son utilizados

con profusión en los tribunales, en los que sin duda la obra de Posner ha tenido una influencia importante.”

(Bejarano, 1999, pp. 157,158)

15

2. De la Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia 22

La responsabilidad civil extracontractual o delictual se genera cuando mediante un

acto ilícito y en ausencia de un contrato, una persona causa un daño a otra. Bajo

el régimen de la responsabilidad subjetiva23, siempre será imprescindible que el

sujeto causante del daño haya actuado con culpa24. (Tamayo Jaramillo, 2007)

El fundamento legal de la responsabilidad civil extracontractual en Colombia se

establece en el artículo 2341 del código civil en los siguientes términos: “El que ha

cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la

indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o

el delito cometido”.

En virtud de esta norma, la culpa se instituye como un elemento estructural de la

responsabilidad civil extracontractual, y será en la mayoría de los casos, requisito

sine quanon para que un sujeto esté obligado a resarcir el daño causado.25 Como

preámbulo a la explicación de “la Regla Hand” dentro del análisis económico de la

responsabilidad civil extracontractual, la siguiente sección, se ocupara de

concretar el concepto de culpa en Colombia y los criterios para su determinación.

22 Dentro de la clasificación que existe en Colombia sobre el régimen responsabilidad civil, para el propósito

de este trabajo se analizará únicamente la responsabilidad civil extracontractual por el hecho propio c.c. art.

2341.23 En la responsabilidad subjetiva se exige que la conducta del causante del daño haya sido dolosa o culposa

(elemento subjetivo de orden psicológico). En oposición, la responsabilidad objetiva prescinde del elemento

culpa. En Colombia, la responsabilidad objetiva (sin culpa) se aplica en algunas modalidades de

responsabilidad extracontractual como en el daño causado por los animales fieros y por actividades

peligrosas. (Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2010)24 Para efectos de este trabajo cuando se refiera a la expresión “culpa” como presupuesto de responsabilidad

civil, habrá que entenderse en su sentido genérico, esto es, tanto culpa como dolo.25 A excepción de los casos en que se aplique una responsabilidad objetiva.

16

2.1. El Problema en la Determinación de Culpa

Por su propia naturaleza, resulta difícil definir concretamente un concepto de culpa

en la responsabilidad civil, pues generalmente su noción es vaga y no encierra

una definición puntual y definitiva. Sin embargo, se ha aceptado caracterizar la

culpa como “una falla, falta o error de conducta”. Tratadistas del derecho francés

como Flour y Aubert al respecto indican: “se trata de comparar dos actitudes:

aquella que tuvo el autor del perjuicio y aquella que hubiera debido tener” (Tamayo

Jaramillo, 2007, p. 83)

Para evaluar si existe culpa, se debe excluir todo análisis de una conducta “in

concreto”, esto es, no será necesario apreciar la conciencia del autor de un daño

para saber si le es reprochable o no; por consiguiente, para la apreciación de una

conducta culposa, es preciso tomar como referencia un modelo abstracto, objetivo

e ideal de un hombre prudente y diligente, criterio establecido por los juristas

Henry y León Mazeaud (1965) quienes lo expresaron en los siguientes términos:

“El juez compara la conducta de la persona que ha causado el daño con la

de otra persona que ha actuado correctamente. Este tipo ideal del hombre

honesto y correcto, es a menudo denominado el buen padre de familia. El

que no actúa como un buen padre de familia está en culpa” (p. 423)

El criterio objetivo y abstracto del buen padre de familia, modelo tomado del

derecho romano en donde se requería la “diligencia de un bonus Pater familias”,

que en materia comercial se equipara al “buen hombre de negocios” es la teoría

mayoritariamente aceptada en la determinación de culpa en el derecho

colombiano. 26

26 “Según el artículo 2346 del código civil, los menores de 10 años y los dementes no tienen capacidad de

cometer culpa extracontractual. Significa lo anterior, que solo las personas mayores de 10 años y que tengan

buena salud mental son capaces de cometer este tipo de culpa” (Tamayo Jaramillo, 2007).

17

Aunque parezca que este criterio supera toda dificultad para la determinación de

una conducta culposa, en realidad no es del todo cierto; pues surgen ahora las

siguientes preguntas: (i) ¿Qué es lo que se considera como un hombre correcto y

honesto o prudente y diligente?, (ii) ¿existe un modelo general de prudencia y

diligencia, o depende de cada caso en concreto? y (iii) ¿quién establece a quien

se considera como diligente y prudente?

Las respuestas encontradas paulatinamente por la jurisprudencia y la doctrina se

pueden resumir en las siguientes:

(i) La diligencia y la prudencia son conceptos relativos, por lo que siempre será

necesario encontrar algo con qué equipáralo para que le dé contenido, se debe

tener en cuenta las circunstancias, la época y en gran medida el sentido común y

la buena fe. El padre de familia bueno y diligente es un hombre normal, razonable

no respecto de otros sino en cuanto a sus deberes. Para el derecho, la conducta

de un buen padre de familia se refleja en una diligencia referida a satisfacer

intereses ajenos, lo que conlleva a observar un comportamiento especial27

(Cortés, 2009).

(ii) La doctrina mayoritaria concuerda que para analizar la culpa será necesario

analizar cada caso en concreto, tener en cuenta solo los factores externos del

agente y dejar atrás sus condiciones personales como sus particularidades físicas

y morales; entonces será necesario alejarse de una apreciación subjetiva y tener

en cuenta las conductas particulares que son consecuencia del ejercicio de una

profesión. (Tamayo Jaramillo, 2007)

(iii) En cualquier caso, será el juez el que determine a su juicio la prudencia y

diligencia con la que ha actuado una persona, por lo que tiene un amplio criterio

de apreciación, según señala Perez Vives (1968):

27 Al respecto: (Giorgianni , 1975)

18

“(…) en el modelo tomado, el hombre prudente y diligente, como el buen

padre de familia es en realidad el propio juez - el buen juez-, quien se

interrogará si él, al haber estado en las mismas circunstancias de hecho,

habría actuado en forma diferente al demandado y habría por lo tanto

evitado el perjuicio” (p. 164)

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, desde tiempo atrás adoptó la teoría

francesa de los hermanos Mazeaud; en sentencia del 2 de junio de 1958 expresó:

“(…) la culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona;

es necesario un criterio objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia

la culpa teniendo en cuenta el hombre de obrar de un hombre prudente y

diligente considerado como arquetipo (…)”

“(…) La prudencia con que los hombres deben obrar no depende de sus

particulares puntos de vista, o de sus costumbres, o del retraso de sus

facultades mentales, sino de aquella prudencia que se exige a un hombre

diligente.”

Postura que no ha variado con el pasar de los años, en igual sentido, en sentencia

del 27 de septiembre de 2002 indicó:

“(…) siendo que ya la culpa se entiende como el obrar sin la atención e

interés que la actividad ejercida requería, es decir, actuar con imprudencia,

negligencia, impericia, inexperiencia o descuido (art. 2341 Código Civil)" y

por la causación a la víctima de un daño cierto y real, material y/o moral,

"según que se lesione derechos subjetivos con o sin contenido

económico"(…)

19

No obstante, el haberse adoptado en Colombia la figura del buen padre de familia

como criterio de culpa por la influencia de los códigos civiles de gran parte de los

países de tradición Romano Germánica que inspiraron nuestra codificación; hoy

en día este razonamiento ya no cuenta con la misma aceptación; en Italia por

ejemplo, este criterio ya no se utiliza, y hoy se prefiere hacer referencia al

“comportamiento que se exige en el trafico jurídico.” (Giorgianni , 1975, p. 327)28;

mientras que el patrón de comportamiento adoptado en países propios del sistema

Common Law adoptan el concepto de “persona razonable” el cual consideran

como el hombre que actúa de buena fe y que en similares circunstancias se

comportaría de determinada manera. (Cortés, 2009)

En vista del constante cambio de las relaciones sociales, los hechos jurídicos se

han vuelto de complejo análisis, más aún en el campo de la responsabilidad civil;

tanto la doctrina como la jurisprudencia del sistema Anglosajón, han desarrollado

novedosas teorías aplicando el método de AED para solventar algunas de estas

dificultades; específicamente, en el problema de la determinación de la culpa en la

responsabilidad civil extracontractual, es de gran importancia la reconocida teoría

denominada como la “Regla Hand”.

28 (…) Alaba al legislador italiano por haber entendido que el tiempo ha dado a la vieja figura del buen padre

de familia una nobleza expresiva que en vano se encontraría en una figura más ‘moderna’. Y agrega en p. 337

que la figura del buen padre de familia se pone al lado de la expresión ‘buenas costumbres’. Critica, por el

contrario la adopción del criterio del buen padre de familia, como regla general calificándola de infelice scelta,

(Giovanna , 2005, p. 15).La frase “infelice scelta” significa: “desafortunada elección”

20

3. La Regla Hand: Análisis Económico de la Responsabilidad CivilExtracontractual

Para la corriente formalista, era inconcebible pensar que para la apreciación de

actos culposos fuera posible utilizar principios económicos. A propósito del

desarrollo alcanzado por el realismo jurídico norteamericano, en 1947 a través de

la famosa sentencia “United States v. Carroll Towing” se demostró la aplicación del

método económico para considerar una nueva forma de determinar la culpa; el

Juez del Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos

Learned Hand, en su particular sentencia, estableció, la que es considerada como

una de las más relevantes teorías del Análisis económico del derecho de Daños,

la “Hand rule” o “calculus of negligence” en español la “Regla Hand”,29 método en

el que mediante una operación matemática es posible determinar si se ha

cumplido con el estándar de cuidado exigido.30

De acuerdo con Hand, una persona será negligente, si el costo invertido en la

prevención del daño, es menor que el resultado de multiplicar el costo del daño

producido por la probabilidad de ocurrencia del daño, teoría que expresó mediante

la fórmula matemática:

B < P · L

La letra B hace referencia al término en inglés “Burden” que significa “carga”, para

indicar el costo de las precauciones empleadas por el causante del daño, el

símbolo < cumple una función comparativa de “menor que”, la letra P se refiere a

la “probability of the event” esto es, la probabilidad de que ocurra el evento

dañoso, mientras que la letra L representa la palabra “Loss” por pérdida en inglés.

(Posner R. A., 2007).

29 También se encuentran acepciones como “Hand test” o “Hand formula”.30 Al respecto: (Grossman, Cearley, & Cole, 2006)

21

La regla de negligencia, plantea en términos de Costo - Beneficio un nivel óptimo

de cuidado31; se trata de hacer una tasación de los factores que la conforman para

encontrar un balance entre el costo del daño y los beneficios de evitarlo. (Franco

Vargas, 2012).

Así, los elementos relevantes que estructuran la regla son:

i. Costos de la precaución o evitación del daño: Bii. Probabilidad de ocurrencia del daño: Piii. Magnitud o costo del daño producido: L

Para el empleo de la formula a un caso concreto se puede escoger uno de estos

dos métodos: un cuantitativo y otro cualitativo. En el primero se cuantifican las

variables contenidas en la regla, para lo cual, hay que servirse de herramientas

como las matemáticas y la estadística. En el segundo, es decir el cualitativo, se

resume en un análisis valorativo de cada una de las variables, para lo cual se

puede crear una escala de valores asignados a cada uno de los componentes de

la fórmula a saber: al costo de precaución (B) y al costo esperado del accidente

(PL) (Franco Vargas, 2012).

En síntesis, para aplicar la fórmula es posible tomar cada factor que la constituye y

atribuirle ya sea una expresión numérica o cualitativa. Es pertinente en primera

medida resolver la operación (P·L), esto es, la probabilidad de ocurrencia del daño

multiplicado por el costo del daño, de lo que resulta el costo esperado del

31 Se refiere a un nivel óptimo de cuidado desde el punto de vista de la eficiencia económica, tener en cuenta

las nociones de eficiencia citadas como: el “óptimo de Pareto”, y el criterio de “Kaldor Hicks”.

22

accidente. Al hacer esto, se concreta un extremo de la formula representándolo en

una sola expresión PL = costo esperado del accidente (Feldman & Kim, 2005).

Podemos representar el anterior análisis mediante las siguientes gráficas, que se

exponen en términos valorativos y cuantitativos de la siguiente forma:

(Cuadro 1) (Cuadro 2)

Donde cero (0) representa cuantitativamente el menor costo, y cualitativamente el

criterio “Nulo”, y cuatro (4) representa cuantitativamente un costo elevado y

cualitativamente se puede representar en “Muy alto”.

Siguiendo este razonamiento, el operador jurídico deberá verificar cuál elemento

de la fórmula es menor que su opuesto. Así entonces, si el extremo izquierdo que

corresponde al costo invertido en la prevención del daño (B) tiene una asignación

menor (sea cuantitativa o valorativa), el resultado será que la persona actuó

negligentemente, por ejemplo:

(PL) Análisiscuantitativo

Análisisvalorativo

Costoesperadodel daño

0 Nulo

1 Bajo

2 Medio

3 Alto

4 Muy alto

(B) Análisiscuantitativo

Análisisvalorativo

Costo deprevención

del daño

0 Nulo

1 Bajo

2 Medio

3 Alto

4 Muy alto

23

(Cuadro 3)

Si por el contrario, el extremo derecho que corresponde al costo esperado del

accidente (PL) es de menor valor, entonces el sujeto podría ser exonerado de

responsabilidad pues en términos de racionalidad económica actuó de manera

diligente:

(Cuadro 4)

Cabe señalar que para el derecho de la responsabilidad civil, lo importante son los

costos invertidos en la precaución del daño, donde se podrá calcular un nivel de

diligencia y así poder responsabilizar al culpable por su actuación. No obstante, la

economía tiene intereses distintos, pues lo que busca es una asignación eficiente

de recursos, por tal razón, para la ciencia económica será relevante los llamados

costos sociales, que se obtienen de sumar los costos de precaución del daño y el

daño esperado.

Método cuantitativo o expresiónnumérica: Método cualitativo o valorativo:

B (1) < PL (4)= Negligente (Bajo) B < (Muy Alto) PL = Negligente

Costo de prevención del daño = B < Costo esperado del daño = PL

Método cuantitativo o expresiónnumérica: Método cualitativo o valorativo:

B (4) > PL (1)= Diligente (Muy alto) B > (Bajo) PL = Diligente

Costo de prevención del daño = B > Costo esperado del daño = PL

24

Nivel de

cuidado

Coste de prevención

del daño

Probabilidad

de daño

Daño esperado Coste

social

( CPD+DE)

Nulo 0 40% 40 40

Mínimo 5 30% 30 35

Medio 12 20% 20 32

Alto 21 10% 10 31

Máximo 32 5% 5 37

(Cuadro 5)

El cuadro anterior muestra que la conducta más eficiente es donde se invierte un

costo alto de precaución, este costo está representado en el número 21 (nivel

alto), al invertir este nivel de precauciones, el daño esperado es de 10, y sumando

los dos anteriores el resultado es un costo social es de 31. Si se compara con los

demás valores 31 representa la asignación más eficiente, por ser la que tiene el

nivel más bajo de afectación social.

3.1. El Caso “United States v. Carroll Towing” 32

La barcaza llamada Anna C cargada con harina de propiedad de United States,

estaba atada con otras barcazas por una línea común de amarre a un muelle en el

río Norte ubicado en las proximidades de la ciudad de Nueva York. El remolcador

de Carroll Towing Co. (empresa contratada por el propietario de una de las

barcazas atadas) fue enviado por órdenes del capitán de puerto para arrastrar una

de las embarcaciones y reajustar la línea de amarre. Al parecer, la línea de amarre

32 159 F.2d 169 (1947). UNITED STATES et al. v. CARROLL TOWING CO., Inc., et al. Nos. 96, 97, Dockets

20371, 20372. Circuit Court of Appeals, Second Circuit. January 9, 1947.Recuperado de:

https://h2o.law.harvard.edu/collages/2923

25

no fue reajustada de la mejor manera, por lo que el Anna C se desató del muelle y

empujada por el viento se fue a la deriva en dirección de un buque petrolero de la

armada ocasionando su colisión. En el momento en el que se soltaron los amarres

no había un barquero vigilando la barcaza a pesar de ser en horas laborales.

Posteriormente, fue enviado un remolcador de asistencia para retornar la barcaza

hasta el muelle sin saber que la colisión con el buque le había provocado un

agujero por debajo a la barcaza permitiendo la filtración del agua. Poco después la

barcaza Anna C se hundió con toda la mercancía en su interior. 33

El propietario de la barcaza hundida demandó a la empresa de remolcadores

marítimos Carroll Towing Co. por la negligencia de sus trabajadores que causó la

pérdida del Anna C junto con toda la mercancía a bordo. La demandada, a su vez,

excepcionó argumentando que el demandante fue el negligente porque ningún

agente de su compañía estaba a bordo pendiente de la barcaza en el momento en

que los operarios del remolcador manipularon los cordajes.

El Tribunal consideró que la barcaza tenía la probabilidad de desatarse incluso si

un barquero hubiese estado a bordo; sin embargo, habría descubierto el agujero

inmediatamente después de la colisión y obtenido ayuda para mantener la barcaza

a flote el tiempo suficiente para salvar a la carga.

No obstante, el juez Hand, declaró que no había ninguna norma que precisara la

responsabilidad cuando una barcaza sin personas a bordo se desamarra y

provocara daños, y según la costumbre marina, no siempre deben estar barqueros

a bordo para vigilar las barcazas, pues en algunas ocasiones pueden estar

33 “No fue la primera sentencia en que se hizo una aplicación de la fórmula de negligencia, en el caso Conway

v. O'brien, sobre un accidente automovilístico el juez Hand había dicho: "el grado de cuidado exigido de una

persona por una ocasión es la resultante de tres factores la probabilidad de que su conducta dañará otras,

tomadas con la gravedad de la lesión, si es el caso, y equilibrada en contra del interés que debe sacrificarse

para evitar el riesgo (Kelley, 2001)

26

realizando alguna labor en tierra. En consecuencia, para tomar una decisión más

razonable propuso una fórmula algebraica para determinar si se ha cumplido con

el nivel apropiado de diligencia:

“Puesto que hay ocasiones en las que un buque puede romper sus

amarras, y si lo hace, se convierte en una amenaza para los que lo

rodean; el deber del propietario, al igual que en otras situaciones similares,

para proveer contra las posibles lesiones resultantes es una función de tres

variables: (1) La probabilidad de que ella va a romper; (2) la gravedad de la

lesión resultante, si lo hace; (3) la carga de las precauciones

adecuadas. Posiblemente para traer esta noción de relieve sirve decirlo en

términos algebraicos: si la probabilidad de que ocurra P; la lesión, L; y la

carga, B; responsabilidad depende de si B es menor que L multiplicado por

P: es decir, si B <PL” (Feldman & Kim, 2005, p. 1)34

Finalmente, el Tribunal dictaminó que dejar una barcaza con supervisión durante

las horas del día, no tenía un nivel alto de costos en comparación con el riesgo

significativo y magnitud de los daños que se pudiesen causar por el desamarre de

la misma, de tal manera que el demandado al ser el encargado de ajustar las

líneas de amarre debía destinar un miembro de la tripulación a bordo de la nave

como medida de cuidado y diligencia para prevenir un eventual daño. De este

modo, el demandado fue encontrado responsable por negligencia por estar

ausente de la nave sin una justificación.35

34 Gilles, S. G. (2006). United States v. Carroll Towing Co.: The Hand Formula’s Home Port. rabiN, Robert L. y

SugarmaN, Stephen D., Torts Stories, Foundation Press, New York, 11-39.35 “Para sentencias más recientes de la Regla Hand, ver: “Dobson vs. Lousiana Power & Light Co., 567 So. 2d

569, 574-575 (La, 1990); Cross vs. Berg Lumber Co., 7 P.3d 922, 936 n. 3 (Wyo. 2000); Brotherhood Shipping

Co. vs. St. Paul Fire & Marine Ins. Co., 985 F.2d 323, 327-329 (7th Cir. 1993); Bammerlin vs Navistar Intl.

Transport Corp., 30 F.3d 898,902 (7th Cir.,1994); I &M Rail Link, LLC vs. Northstar Navigation, Inc., 1998 F.3d

1012, 1016 (7th Cir., 2000).” Citado por: (Posner R. A., 2007)

27

3.2. Importancia de la Regla Hand

La Regla Hand tuvo tal repercusión, que sirvió de referencia para trabajos

posteriores sobre Análisis Económico del Derecho de daños, uno de ellos es la

teoría “cheapest cost avoider” de Guido Calabresi36 teoría vigente en el derecho

norteamericano. A su vez, Richard Posner dedica un capítulo de su obra “El

Análisis Económico del Derecho” al derecho de los cuasidelitos, capitulo que inicia

con “la economía de los accidentes y la formula de Hand de la responsabilidad por

negligencia”, Posner (2007) ilustra la teoría de Hand, entre otros, con el siguiente

ejemplo referente a los accidentes de tránsito:

En cualquier situación, existe el riesgo de que alguien sufra algún tipo de daños,

tanto materiales como corporales. Por esto, se deberá tener en cuenta la

probabilidad de causar un daño en un accidente, y la magnitud de la pedida en

dólares. Suponiendo que la probabilidad (P) es .001 y la magnitud (L) 10000 USD,

entonces el costo esperado del accidente (P· L) será 10 USD. Si el costo

empleado en precaución conduciendo más lentamente37 (y así tardarse más en

llegar a su destino) es de 8 USD, la eficiencia requiere que el conductor se

transporte a menor velocidad, pues los 8 USD invertidos en precaución es un valor

menor que los 10 USD del costo esperado del daño (8 USD< 10 USD = B < P · L)

(Posner R. A., 2007).

36 No es una noción de origen jurisprudencial, sino de un término introducido por la literatura de esa área de

conocimiento específicamente, por Guido Calabresi que denota una directiva política de alcance más general.

Intenta expresar una meta deseable (siempre, desde este punto de vista) a la cual debería ajustarse el

instrumento o conjunto de instrumentos institucionales que se empleen para alcanzarla. Puede resumirse en

la aspiración normativa que indica que debe evitar los costos derivados de los daños, la parte que esté en

condiciones de hacerlo a menor costo. Con esa finalidad en mente, es posible adoptar la decisión social

acerca de cuál sea el instrumento (un sistema de responsabilidad objetiva o subjetiva, un sistema

administrativo de compensaciones, etc.) que mejor la cumpla, y también, ajustar el diseño –la “sintonía fina”-

de cada uno de esos instrumentos (Aciarri & Melisa, 2007). Sobre Calabresi ver: (Monroy Cely, 2008)37 También se podrían tomar los costos asumidos en la revisión mecánica del auto, y todas las previsiones

que debe tener una persona diligente en el funcionamiento antes de manejar un vehículo.

28

La Regla Hand puede ser analizada a través de las siguientes gráficas38:

(Grafica 1)

El eje horizontal representa unidades de cuidado, el eje vertical representa el

costo en dólares. La curva marcada PL representa la variación de los costos

esperados del accidente como una función de cuidado y se muestra declinante

bajo el supuesto de que el cuidado tiene un efecto decreciente sobre la prevención

de los daños.

(Grafica 2)

38 Al respecto : Legal theory: law and economics Economic Analysis of Alternative Standards of Liability in

Accident Law. (HarvardLaw)

29

La curva marcada B es el costo marginal del cuidado y se muestra creciente bajo

el supuesto de que la inversión de recursos en cuidado o prevención supone

costos económicos para el que debe evitar un daño (Posner R. A., 2007).

(Grafica 3)

La intersección de las curvas c*, representa el cuidado debido, a la izquierda de c*

el demandado es culpable porque B es menor que PL. A la derecha el costo

invertido en la precaución del daño es mayor por lo que disminuye el costo

esperado del daño, en esta zona el demandado no será culpable. (Posner R. A.,

2007)

Es considerable el beneficio que podemos obtener con la utilización de

herramientas económicas en el análisis de conceptos jurídicos, máxime, cuando

hoy en día existe un pensamiento de inconformidad ante la ineficacia de los

30

postulados de la responsabilidad civil en nuestros sistemas jurídicos39. Es por esto

que el autor González de Cossío señala:

“(…) el ángulo económico de la comprensión del derecho de la

responsabilidad civil ha sido descuidado. En mi opinión, debe enfatizarse.

De ser eficiente el derecho de la responsabilidad no sólo hará que quien

incurre en un hecho soporte sus consecuencias, sino que logrará algo

importante: quien decida incurrir en una actividad tendrá que sopesar los

beneficios de la misma ante sus costos totales, y la realizará sólo cuando

los primeros rebasen los segundos; lo cual implicará que es una actividad

socialmente deseable. De pesar más los costos sobre los beneficios, se

tratará de una actividad que no debe tener lugar. (Gonzáles De Cossío, p.

2)

El problema de la responsabilidad civil no se debe a la falta de regulación, pues ya

existen normas para responsabilizar a los causantes del daño; el problema más

bien tiene que ver en cómo se aplica. Los tribunales difícilmente logran satisfacer

las funciones de reparación de los daños y prevención de los mismos, pues

muchas veces consideran que hay incertidumbre tanto en la existencia como en el

quantum del daño.40 Rechazan la aplicación de reglas como la del Juez Hand, por

la gran dificultad que significa comparar, a posteriori, los riesgos de accidentes y

los costos de evitarlos. Si los jueces no pueden comparar estos riesgos y costos,

son incapaces de evaluar la responsabilidad de una manera que induce un

comportamiento eficiente, agregándose que las partes no dan al juez la

información necesaria para verificar las variables que para la formula son

39 “Tradicionalmente se dice que la institución de la responsabilidad civil tiene tres funciones: (1)

compensatoria (determinar cuándo una compensación es necesaria); (2) sancionatoria (atribuir el daño a

quien lo genera); y (3) preventiva (instrumento de prevención general de incidentes mediante la

procuración del nivel óptimo de inversión en seguridad)” (Gonzáles De Cossío)

31

imprescindibles, no solamente porque no quieran sino porque no pueden saberlo

(Gonzáles De Cossío)

También se critica que se pueden cometer equivocaciones atribuyendo

responsabilidad mediante este método, porque en muchos casos, antes de un

accidente, el causante del daño no sabe la probabilidad de que un daño ocurra; ni

tiene la forma de saber la magnitud del daño que podría causar, es decir, no

poseen la información que la fórmula de Hand les obliga a poseer para realizar las

precauciones necesarias ex ante del hecho dañoso. (Grossman, Cearley, & Cole,

2006)41

La crítica es bastante pertinente, pues nos obliga a examinar si la Regla Hand es

realmente útil; los defensores del método, han señalado que este problema no es

difícil de superar, si la pregunta es qué hacer y por qué medios razonables es

posible tener certeza de la existencia y cuantificación de los daños. La respuesta

está nuevamente en apoyarse de las otras especialidades, las modernas técnicas

que se han desarrollado en el ámbito de los daños, riesgos y accidentes. Hoy en

día existen verdaderos expertos en la valuación económica o financiera, como por

ejemplo las compañías aseguradoras, para estas compañías su negocio depende

del cálculo de riesgos y daños por lo que en su análisis su margen de error es

mínimo.

El mercado de seguros es una solución a las limitaciones de la información en la

aplicación de la fórmula Hand, incluso hay que advertir que la industria

aseguradora permanentemente utiliza una fórmula similar a la Regla Hand para la

determinación de la prima que deben pagar los tomadores del seguro. Tomar en

cuenta estas herramientas facilita la tarea de los tribunales, teniendo en cuenta

41 Publicado por Oxford University Press. 2006. Recuperado de:

http://lpr.oxfordjournals.org/content/5/1/1.full#xref-fn-8-1.

32

que es información muy útil a la que se puede acceder sin asumir altos costos.

(Grossman, Cearley, & Cole, 2006)

4. La Regla Hand en el Sistema Civil Law

La evolución del derecho en el mundo, ha permitido que teorías propias del

sistema Common Law reciban aceptación en sistemas de derecho Continental

europeo como el nuestro, los postulados del análisis económico de la

responsabilidad civil, teorías esencialmente anglosajonas no han sido ajenas a

este fenómeno.

En Latinoamérica es considerable la doctrina concerniente al Análisis Económico

del Derecho de la responsabilidad civil, aunque a nivel jurisprudencial ha sido

escasa su aplicación. Sin embargo, debido a la importancia de estas teorías en el

desarrollo del derecho, ya se empiezan a conocer sentencias fundamentadas en

postulados del análisis económico; es de relevancia la sentencia del 5 de

diciembre de 2006 proferida por el tribunal de Bahía Blanca Argentina, en el que

se tomaron consideraciones económicas para fundamentar la decisión por

responsabilidad civil extracontractual.

La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Apelaciones de Bahía Blanca

encontró responsable a un consorcio de propiedad horizontal por las lesiones de

una persona que tropezó bajando las escaleras del edificio por falta de

iluminación. Se consideró, que bajar por una escalera no es una actividad que sea

considerada riesgosa, a menos que existan circunstancias que la hagan

potencialmente peligrosa como un sistema deficiente de iluminación.

El tribunal tomó en consideración la relación costo beneficio para fundamentar su

decisión, de esta manera, realizó una ponderación entre el costo de instalar un

sistema de iluminación adecuado, y el costo esperado del daño dando como

33

resultado la determinación de culpa por parte del consorcio por no asumir el costo

en la prevención del daño. En este sentido el tribunal expresó:

“(...) la demandada debía poner un adecuado sistema para iluminar los

pasillos y escaleras del edificio. Por lo demás el costo de los pulsadores

luminosos que hubieran evitado el accidente de autos es mínimo en

comparación con el enorme daño que su ausencia puede causar (...)”

(Aciarri & Melisa, 2007)42

En conclusión, el costo de comprar los interruptores luminosos es más barato que

el valor esperado del daño que hubieran prevenido, como también lo es en

relación al esfuerzo que deberían asumir las personas que transitaran las

escaleras, por lo cual en términos económicos fue razonable responsabilizar al

consorcio.

4.1. Análisis Económico de la Carga Dinámica de la Prueba

En Colombia no solo se han incrementado los estudios académicos en torno al

Análisis Económico del Derecho, sino también se pueden evidenciar algunas

manifestaciones de su aplicación en el ámbito legislativo y jurisprudencial (aunque

por el momento de manera superficial).

Por ejemplo, en el campo legislativo se puede evidenciar la utilización de

razonamientos económicos con el cambio que se produjo en el régimen probatorio

en el proceso judicial, específicamente con la institución conocida como “Carga

Dinámica de la prueba”, teoría implementada a partir del código general del

proceso modificando las cargas probatorias que tienen las partes inmersas en el

proceso.

42 El autor señala que aunque encuadra la situación en el campo de la responsabilidad objetiva, advierte

también una concurrencia de factores de atribución.

34

La regla general en virtud del principio affirmanti incumbit probatio atribuye las

cargas probatorias a quien afirma los hechos, en este sentido el artículo 1757 del

código civil colombiano señala: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al

que alega aquellas o esta.”, en concordancia con el inciso primero del artículo 177

del código de procedimiento civil que establece: “incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas

persiguen.”

Las normas citadas, expresan el requerimiento imperativo de una conducta que

debe realizar el sujeto procesal, para que le sean tenidas en cuenta sus

pretensiones o excepciones, lo que se traduce en una verdadera carga procesal.

El código general del proceso en su artículo 167 modifica considerablemente las

cargas probatorias con lo establecido en su inciso segundo que señala:

“(…) No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de

oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas,

durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar,

exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una

situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos

controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en

virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el

objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber

intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por

estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la

contraparte, entre otras circunstancias similares. (…)”

La nueva norma no es más que una expresión de la aplicación económica a reglas

jurídicas, que busca obtener un resultado más eficiente para las partes. Con el

35

régimen anterior, existía la dificultad para una de las partes (generalmente la parte

débil) de probar hechos que no estaban a su alcance, y que por diferentes

circunstancias como su condición económica o por la imposibilidad de tener

acceso a la prueba entre otras, le quedaba muy difícil llevar la prueba de los

hechos al juez para favorecer sus pretensiones aun cuando detenta legítimamente

el derecho que reclama.

La carga dinámica de la prueba genera un mayor beneficio al minimizar los costos

de transacción, pues ya no tiene que asumir costos o esfuerzos elevados que

constituye una carga en ocasiones desproporcionada.43 Ahora bien, para

determinar cuándo será necesario desplazar la carga probatoria a una de las

partes podemos realizar un análisis económico aplicando criterios similares a la

Regla Hand, la regla podría expresarse de la siguiente manera:

Es viable distribuir la carga de la prueba, cuando la probabilidad de que el hecho

pueda ser probado (P), multiplicado por los costos de producción de la prueba (L)

sea inferior a la probabilidad de que el mismo hecho pueda ser desvirtuado (P) (en

el caso del demandado), multiplicada por los costos de producción de la prueba

para la otra parte (PL), podría representarse mediante la fórmula: PL < PL44

(Trujillo Cabrera, (s.f.))

Si para una de las partes resulta más económico probar un hecho, porque los

costos que asume en probar son menores que los de la otra parte, la carga

probatoria debe trasladarse; en síntesis, es justificable la aplicación de la carga

43 La idea implicada en el término “cheapest” no se resume al menor costo monetario explícito, sino que, al

contrario, se relaciona frecuentemente con esfuerzos, aún sin una valuación monetaria directa. Aquello

que es más fácil, en términos económicos puede describirse como más barato.44 Aunque esta aplicación no se refiere al derecho de daños su relación con la Regla Hand tiene que ver con

el análisis y ponderación desde el punto de vista de la eficiencia económica. El autor representa la fórmula de

la siguiente manera p (d/h) * p (h) * cc > p (d/~h) * p (~h) * cp. (Trujillo Cabrera, (s.f.))

36

dinámica de la prueba cuando los costos de obtener la prueba son menores para

una de las partes en relación con la otra porque le es más fácil obtenerla.45

4.2. Análisis Económico de la Sentencia T- 425 de 1995

Aunque la sentencia no revela un caso específico de responsabilidad civil

extracontractual, pues no se produjo efectivamente un daño (precisamente lo que

se buscaba con la acción de tutela era evitarlo), sí es conveniente para el tema de

estudio por dos razones: i. La interesante aplicación de conceptos económicos en

que se fundamenta la Corte Constitucional para tomar la decisión y ii. La

posibilidad de analizar la fórmula de negligencia al caso en particular.

El propietario de una estación de gasolina interpone una acción de tutela contra la

propietaria de un establecimiento comercial colindante que se dedica al expendido

de licores. El demandante argumenta, que los consumidores permanentemente se

embriagan en frente del establecimiento en lugares demasiado próximos a la

estación, encendiendo cigarrillos que muchas veces apagan o dejan prendidos en

el piso de la estación de gasolina, generando un alto peligro de incendio y

explosión que terminaría ocasionando graves consecuencias.

La pretensión del demandante es que se ordene a la propietaria del

establecimiento, abstenerse de suministrar licores y cigarrillos para ser

consumidos en el andén ubicado frente al establecimiento de comercio contiguo a

la estación de servicio.

En su defensa, la demandada alegó que su actividad es lícita y cuenta con todas

las autorizaciones para funcionar, además que ella no puede controlar lo que

45 Se asemeja a los cheapest cost avoider, puede resumirse en la aspiración normativa que indica que debe

evitar los costos derivados de los daños, la parte que esté en condiciones de hacerlo a menor costo.

37

realicen sus clientes fuera del establecimiento, por lo cual no puede ser

responsable.

La Corte señaló que a pesar de que la actividad de la demandada es lícita y esta

cobijada por la libertad de empresa, este derecho debe ser ejercido bajo los límites

del bien común, pues las condiciones en que desarrolla su negocio generan un

riesgo claro e inminente que amenaza diferentes derechos del demandante. Es

por esto, que la demandada debía evaluar el riesgo generado con la venta de licor

y cigarrillos, más aún cuando su local no tiene la dotación para atender a los

clientes que consumen al lado del establecimiento.

Po otra parte, la Corte explicó que la permanencia de sus clientes en frente de su

establecimiento reporta un beneficio económico directo para su empresa, y en ese

sentido:

“El interés de vender sus productos en la misma forma y cantidad en que lo

hace, sin necesidad de realizar una inversión económica adicional para

habilitar un lugar destinado al consumo y un servicio sanitario, explica su

reticencia a admitir el riesgo creado por su venta de licor y cigarrillos en las

circunstancias en que se realiza. Esta actitud se revela abusiva y

desproporcionada, ya que traslada la totalidad de las externalidades de su

negocio a su vecino y a la colectividad en general, pese a que existen otras

alternativas que si bien representan algún costo, no tiene la magnitud del

riesgo generado a terceros.” (La cursiva es mía)

Llama enormemente la atención, como la Corte hace alusión al término

“externalidad”, un concepto no jurídico y propio de la economía. El alto tribunal

quiso explicar lo que ocurre con una externalidad negativa, pues la propietaria del

establecimiento recibía beneficios de su actividad económica sin asumir todos los

costos que ella implica, trasladando algunos costos a otras personas que sufren

un efecto negativo.

38

Ahora bien, además de precisar los efectos de los incentivos económicos y de las

externalidades, la Corte también considera un criterio económico de suma

importancia para la responsabilidad civil, criterio que además constituye un

fundamento de la Regla Hand, se trata del análisis coste beneficio. En este sentido

la Corte sintetizó:

“El riesgo de que se produzca una explosión de los tanques de gasolina - lo

cual es altamente probable, y se vulneren los derechos a la vida, a la

propiedad o a la empresa del demandante, de vecinos del sector e, incluso,

de la misma demandada, es mayor que la posibilidad de una reducción de

su clientela como consecuencia de la prohibición de consumir el licor y los

cigarrillos en el lugar, dada la vecindad con la estación de gasolina y la

existencia de las mencionadas prácticas. La señora Moreno Ospina tiene la

alternativa de realizar una inversión económica tendente a adecuar la

infraestructura de su establecimiento y, de este modo, responder a la

clientela de consumidores que ha logrado consolidar. (…)”

En el texto citado, la Corte realiza una ponderación similar a la que se emplea en

la fórmula de negligencia, con la diferencia que en este caso, el cálculo se realiza

a priori de producirse el daño. Si se analiza cada elemento que estructura la

formula, se puede concluir que la demandada estaba actuando de manera

negligente, precisamente por esta razón la Corte decidió proteger los derechos del

demandante.

Es posible inferir que la Corte en este caso realizo un análisis de las variables que

constituyen la fórmula, que se puede explicar de la siguiente manera:

i. Costo de prevención del daño (B): (Bajo) La Corte destacó que la

demandada podía asumir costos para prevenir el daño, pues podía invertir

39

en la adecuación de su establecimiento para que los clientes consuman en

su interior lo que significaría un actuar diligente ante la situación, siendo un

costo bajo en relación con el daño que se podía producir.

ii. Costo del daño (L): (Alto) Es un costo alto, pues lleva inmerso no solo

grandes pérdidas materiales, sino también de bienes jurídicos de gran valor

como la vida y la integridad.

iii. Probabilidad de ocurrencia del daño (P): (Alto) su nivel es alto, teniendo en

cuenta la presencia contina de los consumidores y que la bomba de

gasolina estaba a pocos metros.

La regla quedaría expresada así: B (bajo) < P L (Alto), ajustandose a la decisión

que tomo la Corte, donde se encuentra responsable a la demandada por no

invertir ningún costo en las precauciones.

Posiblemente el resultado habría sido distinto si la demandada hubiese asumido

todas las cargas que trae el ejercicio de su actividad comercial. La adecuación de

un lugar para sus clientes significaba una disminución considerable en la

probabilidad de ocurrencia de un daño, factor que es fundamental en la Regla

Hand, porque determina el extremo derecho de la formula. Si existe algo de

probabilidad, así sea en un nivel bajo, habrá que tomar en consideración el daño;

pero si la probabilidad es nula, así el daño producido sea alto, no tendrá relevancia

tenerlo en cuenta, porque el demandado no tenía como prevenirlo.

En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual en Colombia,

manejamos un criterio que se puede equiparar al concepto de probabilidad de

ocurrencia del daño como factor que determina la culpa, y es lo que conocemos

como previsibilidad del perjuicio. En Colombia son indemnizables por culpa los

40

daños previsibles,46 es decir, el causante del daño tuvo que tener la posibilidad de

prever el daño; algo es previsible en la medida que es probable que ocurra, y de la

misma manera un daño tiene un nivel de probabilidad si es previsible para el

causante del daño.47 (Franco Vargas, 2012).

Conclusiones

A pesar de la dificultad que se puede encontrar al tratar de coordinar teorías

jurídicas y económicas, se ha demostrado que el estudio interdisciplinar del

derecho, permite que se realicen razonamientos jurídicos más acordes con la

realidad social; de tal manera, que resulta conveniente para la ciencia jurídica ser

una disciplina abierta, que tome en cuenta la importancia de los fenómenos

económicos en las cuestiones jurídicas.

En Latinoamérica, el Análisis Económico del Derecho no ha alcanzado la

relevancia que detenta en el sistema jurídico norteamericano o europeo, sin

embargo, en los últimos años este método ha venido cobrando una considerable

importancia no solo en el ámbito académico sino en el práctico, tanto así que ya

se pueden encontrar decisiones judiciales fundamentadas en valoraciones

económicas.

El Análisis Económico del Derecho aparece con el fin de superar problemas que

no han sido resueltos de manera satisfactoria por las doctrinas ortodoxas, propone

la utilización de principios económicos para analizar casos concretos, así, en el

campo de la responsabilidad civil extracontractual la Regla Hand establece una

forma diferente de analizar el concepto de culpa, buscando reducir la

46 “Según el artículo 1616 del código civil, en la responsabilidad civil contractual son indemnizables los daños

imprevisibles cuando existe dolo del deudor.47 La autora María Franco realiza una interesante comparación del concepto de previsibilidad del perjuicio con

la probabilidad de ocurrencia del daño de la Regla Hand. Al respecto: (Franco Vargas, 2012)

41

discrecionalidad judicial y aportando razones más objetivas que aportan a una

decisión justa y ante todo eficiente.

Los tribunales que utilizan la Regla Hand, han demostrado que la determinación

de la culpa de un sujeto es susceptible de ser evaluada valiéndose de

herramientas económicas sin generar incertidumbre en los destinatarios de la ley,

la fórmula de negligencia aporta a la eficiencia económica y coadyuva en mayor

medida el cumplimiento de las funciones de la responsabilidad civil.

Finalmente, es posible afirmar que los tribunales Colombianos han empezado a

tener en cuenta así sea de manera implícita la utilización del análisis económico

para fundamentar sus decisiones, sin embargo, en el campo de la responsabilidad

civil aún queda mucho camino. La Regla Hand no está lejos de ser tomada en

cuenta como un criterio adicional para la determinación de culpa, pues algunos

elementos que la constituyen se equiparan a los criterios ya utilizados en el

derecho Colombiano.

42

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