1

Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia Ditinjau

Dari Pasal 33 UUD Tahun 1945 dan Implikasinya

Terhadap Iklim Investasi di Indonesia1

Oleh:

Syahrul Fitra, Antonius Kanaris, Triani2

Abstrak

The land, the water, and the natural resources within shall be under the powers of

the State and shall be used to the greatest benefit of the people. (The 1945

Constitution of the Republic of Indonesia, Article 33 (3)). To regulate the

management of natural resources, especially coal and mineral resources, in 1967,

The Government established the Law of The Republic Indonesia Number 1 of

1967 Concerning Foreign Capital Investment and Law of Republic Indonesia

Number 11 of 1967 Concerning Mining as the legal basis regulating about

investment and mining issues in Indonesia, especially for foreign investors. The

first collaboration engaged in mining was collaboration between The Government

of Republic of Indonesia and PT. Freeport Indonesia. This collaboration was

established to perform the processing of copper mining in Papua. Cooperation as

outlined in the contract of work (CoW) in 1967 was renewed in 1991 with the

expansion of the area from Ertsberg to Grasberg in Papua. Since it was first

established, the contract of work has spawned many disputes as well as revenue to

the state.

Key Words: Kontrak Karya (Contract of Work(COW)), PT. Freeport Indonesia,

Sengketa

Abstrak

Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh

Negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat (Pasal 33

ayat 3 UUD 1945). Untuk mengatur pengelolaan sumber daya alam tersebut

terutama sumber daya mineral dan batu bara maka pada tahun 1967 dibentuk

Undang-Undang Penanaman Modal Asing dan Undang-Undang Pertambangan

sebagai dasar hukum untuk melakukan penanaman modal dan pertambangan di

Indonesia terutama oleh pemodal asing. Kerjasama pertama setelah lahirnya

kedua undang-undang tersebut adalah kerjasama pemerintah dengan PT.

1 Tulisan ini merupakan tugas Ujian Akhir Semester pada kuliah Hukum Investasi, yang dibina oleh

Arman Nevi, S.H.,M.M. Dan telah dipresentasikan di depan mahasiswa Paskasarjana Fakultas Hukum UI, program studi Hukum Ekonomi. 2 Penulis merupakan Mahasiswa Paskasarjana Fakultas Hukum UI, angkatan 2013.

2

Freeport Indonesia untuk melakukan pengolahan pertambangan tembaga di

cdangan Ertsberg Papua. Kerjasama yang dituangkan dalam kontrak karya

(Contract of Work) tahun 1967 telah diperbaharui pada tahun 1991 dengan

perluasan wilayah ke Grasberg Papua. Sejak kontrak karya ini dibentuk telah

melahirkan banyak sengketa disamping pemasukan terhadap negara.

Kata Kunci: Kontrak Karya, PT. Freepor Indonesia, Sengketa

A. Latar Belakang

Mineral dan batu bara merupakan salah satu dari hasil kekayaan bumi yang tak

terbarukan atau tidak dapat diperbaharui selain minyak bumi dan gas. Oleh sebab

itu, Pasal 33 ayat (2) UUD Tahun 1945 mengamanatkan Cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak

dikuasai oleh negara dan selanjutnya pada ayat (3) Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk

sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Indonesia merupakan negara yang sangat luas, yaitu 1,904,569 Km

2.3

Dengan bentangan wilayah yang sangat luas tersebut, Indonesia memiliki potensi

SDA yang sangat besar baik SDA hayati maupun non-hayati. Apabila potensi

kekayaan alam tersebut dapat dimanfaatkan dengan maksimal, Indonesia dapat

menjadi negara yang makmur, bahkan dapat mengalahkan negara-negara Eropa

dan Amerika. Akan tetapi hal tersebut masih menjadi angan-angan (utopis) untuk

saat ini. Hal tersebut disebabkan sistem pengelolaan yang tidak tepat atau faktor-

faktor lain yang tidak lepas dari kondisi transisi politik Indonesia tahun 1965 dari

Orde Lama ke Orde Baru. Orde Baru yang dipimpin oleh Presiden Soeharto

ketika itu membuka pasar yang seluas-luasnya bagi investor terutama investor

asing untuk menanamkan modalnya di Indonesia setelah sebelumnya pada masa

Orde Lama yang dipimpin Presiden Soekarno melakukan nasionalisasi aset

terhadap perusahaan asing yang ada di Indonesia.

Kebijakan liberalisasi ekonomi Orde Baru mulai terlihat sejak

pembentukan UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing yang

diikuti dengan keluarnya UU No. 11 Tahun 1967 tentang Pertambangan, dan satu

tahun setelah itu disusul dengan pengesahaan UU No. 6 Tahun 1968 tentang

Penanaman Modal Dalam Negeri. Lahirnya paket regulasi tersebut telah menarik

minat investor pertambangan asal Amerika Freeport Mining Inc., untuk

menanamkan modalnya di daerah dataran tinggi di Kabupaten Mimika Provinsi

Papua untuk melakukan eksploitasi tembaga. Karena kondisi Indonesia dalam

masa transisi yang katanya membutuhkan dukungan ekonomi dan juga dengan

dalih promosi investasi Indonesia ke luar negeri, maka Pemerintah Indonesia

akhirnya menerima tawaran investasi dari Freeport Mining Inc. untuk melakukan

kegiatan usahanya di Indonesia dengan mendirikan PT. Freeport Indonesia

(PTFI). Kerjasama Pemerintah dan PTFI pun dituangkan dalam kontrak karya

(KK) pertamanya pada tahun 1967 dengan lama operasi 30 tahun, dan pada tahun

1988 ditemukan cadangan Grasberg akhirnya pada tahun 1991 dilakukan KK

3http://id.wikipedia.org/wiki/Indonesia, diakses pada tanggal 21 September 2013.

3

kedua dengan durasi 30 tahun hingga tahun 2021 dengan alasan investasi besar

dan risiko tinggi.4 KK memuat beberapa poin kesepakatan seperti wilayah

pertambangan, royalti, hak-hak khusus pemerintah dan beberapa kesepakatan

lainnya. Keberadaan KK inilah yang akhirnya membawa permasalahan di

Indonesia terutama pasca Reformasi 1998. Terakhir KK PTFI tahun 1991 digugat

oleh IHCS yang merupakan salah satu organisasi non pemerintahan yang bergerak

dalam bidang advokasi hak asasi manusia. Alasan IHCS memasukkan gugatan

terhadap PTFI di Pengadilan Negeri Jakarta Selatan karena menganggap KK PTFI

tahun 1991 yang memuat pembagian royalti kepada pemerintah sebesar 1% sudah

tidak sesuai dengan PP 9 Tahun 2012 Jo PP No. 45 Tahun 2003 tentang

Penerimaan Negara Bukan Pajak, yang mengharuskan tarif royalti emas sebesar

3,75%. Di samping itu IHCS juga menyatakan penguasaan tambang oleh PTFI

terbukti tidak untuk sebesar-besarnya untuk kepentingan rakyat sebagaimana

amanat UUD Tahun 1945. Terhadap Gugatan IHCS ini pada mulanya dalam

putusan sela Majelis Hakim menolak Eksepsi PTFI, yang dalam eksepsinya

menyatakan IHCS tidak berhak untuk melakukan gugatan terhadap PTFI, akan

tetapi dalam putusan akhirnya Majelis Hakim mengabulkan Eksepsi PTFI dan

menolak gugatan IHCS.5

Di balik kejanggalan putusan Majelis Hakim tersebut, ada hal yang

menarik untuk diteliti lebih lanjut terutama dilihat dari sejarah munculnya kontrak

karya PTFI ini, apalagi kalau diamati dalam KK PTFI tersebut tercantum klausula

yang mengatakan PTFI berhak untuk mengekspor seluruh hasil produksi mereka

tanpa pembatasan apapun atau pembebanan pajak.6 Lantas di mana peran negara

dalam hal ini, jika perusahaan seperti PTFI bisa begitu saja melakukan ekspor atas

hasil bumi Indonesia tanpa dibebani pajak atau pembatasan ekspor. Sementara

Pasal 33 Konstitusi sudah jelas dan tegas mengatakan semua hasil bumi dan

kekayaan alam itu dikuasai negara untuk kesejahteraan rakyat. Hal tersebut jelas

merugikan Indonesia, tapi karena Pemerintah sudah terikat dengan kontrak yang

menganut pada dasarnya asas pacta sunt servanda mau tidak mau, suka tidak suka

kontrak tersebut tetap harus dijalankan.

Di samping persoalan di atas, perlu juga dilihat apakah persoalan pada

KK PTFI tersebut akan berdampak terhadap iklim investasi di Indonesia sebab

bagaimanapun juga investasi merupakan salah satu income yang sangat berperan

dalam pembangunan Indonesia, tentunya investasi yang menjunjung semangat

Pasal 33 Konstitusi.

B. Rumusan Masalah

Berdasarkan hal tersebut di atas, masalah penting yang menjadi fokus kajian

dalam makalah ini adalah mengenai perspektif Kontrak Karya PT. Freeport

Indonesia dilihat dari perspektif Pasal 33 UUD Tahun 1945 dan dampaknya

4http://ptfi.co.id/id/media/facts-about-feeport-indonesia/facts-about-kontrak-karya, diakses pada

tanggal 25 September 2013. 5http://www.hukumonline.com/berita/baca/lt50489b86bbae3/ihcs-minta-hakim-batalkan-kontrak-

karya-freeport, diakses pada tanggal 25 September 2013. 6http://ptfi.co.id/, op.cit.

4

terhadap iklim investasi di Indonesia, terutama pasca lahirnya UU No. 25 Tahun

2007 tentang Penenaman Modal dan UU No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan

Mineral dan Batu Bara yang menuntut penyesuaian semua kontrak karya yang

sudah ada sebelum UU tersebut lahir minimal 1 (satu) tahun pasca diundangkan.

C. Kebijakan Investasi di Indonesia

Pembukaan UUD 1945 alinea keempat menyatakan bahwa tujuan pembentukan

negara Indonesia adalah untuk: melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh

tumpah darah Indonesia; memajukan kesejahteraan umum; mencerdaskan

kehidupan bangsa; dan ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan pada

keadilan dan perdamaian abadi.7 Untuk mengupayakan masyarakat adil dan

makmur seperti yang dicita-citakan dalam UUD 1945, maka salah satu upaya

yang ditempuh oleh pemerintah adalah dengan mengundang masuk modal asing

ke Indonesia. Dalam mengupayakan cita-cita masyarakat adil dan makmur yang

memenuhi rasa keadilan sosial, harusnya bangsa Indonesia dan masyarakat

Indonesia termasuk pemerintah harus mengindahkan ketentuan-ketentuan Pasal

33 UUD 1945.8 Todung Mulya Lubis menyatakan bahwa keadilan sosial tidak

semata-mata diartikan sebagai masyarakat yang cukup sandang, pangan, dan

papan; tetapi justru harus diartikan sebagai cara bersama untuk turut memutuskan

masa depan yang dicita-citakan dan turut secara bersama mewujudkan masa

depan itu. 9

Terkait penjelasan Pasal 33 UUD 1945 ini Prof. DR. Mr. Soepomo

sebagai arsitek UUD 1945 menulis dalam salah satu ukunya memberi pengertian

"dikuasai" sebagai berikut: "... termasuk pengertian mengatur dan/atau

menyelenggarakan terutama untuk memperbaiki dan mempertimbangkan produksi

...".10

Sementara itu terkait frasa dikuasai oleh negara Mahkamah Konstitusi mengartikan mencakup makna penguasaan oleh negara dalam luas yang

bersumber dan diturunkan dari konsepsi kedaulatan rakyat Indonesia atas segala

sumber kekayaan bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya, termasuk pula di dalamnya pengertian kepemilikan publik oleh kolektivitas rakyat

atas sumber-sumber kekayaan dimaksud.11

Selanjutnya Mahkamah Konstitusi

mengartikan Rakyat secara kolektif itu dikonstruksikan oleh UUD 1945

memberikan mandat kepada negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan

7Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 alinea 4

8Pasal 33 Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 1). Perekonomian

disusun sebagai usaha bersama berdasar atas asas kekeluargaan.; 2). Cabang-cabang produksi yang

penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh negara.; 3). Bumi

dan air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan

untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. 9Todung Mulya Lubis (1992). Hukum dan Ekonomi. Pustaka Sinar Harapan. Jakarta: Pustaka Sinar

Harapan, 1992), hal. 27. 10

Putusan Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia No. 002/PUU-I/2003, hal. 35. 11

Ibid., hal. 208.

5

tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan

(beheersdaad), dan pengawasan (toezichthoudensdaad) untuktujuan sebesar-

besarnya kemakmuran rakyat.

Terkait pengelolaan (beheersdaad) Mahkamah Konstitusi lebih lanjut

menjelaskan pengelolaan dapat dilakukan melalui mekanisme kepemilikan saham

(share-holding) dan/atau melalui keterlibatan langsung dalam manajemen Badan

Usaha Milik Negara atau Badan Hukum Milik Negara sebagai instrumen

kelembagaan, yang melaluinya Negara, c.q. Pemerintah, mendayagunakan

penguasaannya atas sumber-sumber kekayaan itu untuk digunakan bagi sebesar-

besarnya kemakmuran rakyat.12

Merujuk kepada tafsiran Mahkamah Konstitusi di atas, bisa dikatakan

tidak ada larangan bagi pemodal asing untuk menanamkan modalnya di Indonesia

khususnya dalam mengelola sektor-sektor penting tersebut. Akan tetapi ada

batasan mengenai komposisi saham pemodal dari sektor swasta untuk

menanamkan modalnya dalam bidang usaha yang menyangkut hajat hidup orang

banyak tersebut. Untuk menentukan sektor usaha mana yang menyangkut hajat

hidup orang banyak Mahkamah Konstitusi memberikan kriteria sebagai berikut:

1) cabang-cabang produksi itu penting bagi negara dan menguasai hajat hidup orang banyak; atau

2) penting bagi negara tetapi tidak menguasai hajat hidup orang banyak; atau 3) tidak penting bagi negara tetapi menguasai hajat hidup orang banyak.

Ketiganya harus dikuasai oleh negara dan digunakan untuk sebesar-besarnya

kemakmuran rakyat.

Untuk menentukan cabang-cabang produksi tersebut penting atau tidak

merupakan kewenangan Pemerintah dan DPR. Sehingga untuk pemanfaatan

modal untuk cabang produksi tersebut harus hati-hati jangan sampai cabang

produksi penting dikelola secara berlebihan oleh swasta yang terlalu

mementingkan prfit dirinya sendiri, terutama modal yang bersumber dari asing.

Penggunaan modal asing ini pada dasarnya perlu dimanfaatkan secara

maksimal untuk mempercepat pembangunan ekonomi Indonesia serta digunakan

dalam bidang-bidang dan sektor-sektor yang dalam waktu dekat belum atau tidak

dapat dilaksanakan oleh modal Indonesia sendiri. Akan tetapi, harapan untuk

mendapatkan keuntungan besar dari pemodal asing justru yang terjadi saat ini

banyak perusahaan-perusaan asing terlalu mendominasi bahkan di dalam

kenyataannya perusahaan penanaman modal asing yang masuk di Indonesia

kebanyakan sudah berbentuk Perusahaan Multi Nasional (PMN) atau Multi

Nasional Corporation (MNC).

Mengenai kepemilikan saham dan struktur permodalan sendiri,

Sumantoro menyatakan dikenal adanya berbagai ketentuan yang menetapkan

pemilikan saham asing minoritas, pemilikan saham asing mayoritas, pemilikan

saham asing 50/50, pemilikan saham asing 49/51, dan pemilikan saham asing

12

Ibid., hal. 209.

6

100%.13

Di dalam program Indonesiasi, pemerintah telah menetapkan alternatif

49/51. Dalam konteks ini belum dipertimbangkan aspek-aspek jenis saham,

pembagian laba dan penilaian atas asset serta hak menentukan pengelolaan

perusahaan.

Sementara jika dilihat kebelakang ekonomi Indonesia pasca transisi

politik tahun 1967 bergerak menuju ekonomi liberal. Hal tersebut dipertegas

dengan beberapa paket kebijakan ekonomi, seperti UU No. 1 Tahun 1967 tentang

Penanaman Modal Asing, UU No. 11 Tahun 1967 tentang Pertambangan, UU No.

6 Tahun 1968 tentang Penanaman Modal Dalam Negeri, dan beberapa kebijakan

lainnya setelah itu. Di samping itu pada tahun 1968 pemerintah mengeluarkan

kebijakan memberikan fasilitas tambahan masa pembebasan pajak untuk

perusahaan asing yang berbentuk patungan. Mulai saat itu penanaman modal

asing di Indonesia dapat berbentuk penanaman modal langsung yang dimiliki

asing atau berbentuk usaha patungan.

Pada tahun 1974 sidang kabinet menetapkan kebijakan-kebijakan dalam

upaya menarik investor dengan memberikan kemudahan memperkenankan

pengelolaan perusahaan oleh personil asing, menjamin transfer modal dan

keuntungan sesuai dengan mata uang yang dikehendaki, dan jaminan untuk tidak

melakukan nasionalisasi.14

Sejak tahun 1974, pemerintah menerbitkan kebijakan

baru yang mensyaratkan semua penanaman modal asing berbentuk usaha

patungan yang selanjutnya persyaratan tersebut lebih ditegaskan lagi yaitu bahwa

pemilikan saham nasional menjadi mayoritas dalam waktu sepuluh tahun. Namun

ada pengecualian untuk sektor pertambangan, minyak dan gas bumi dari

ketentuan mayoritas kepemilikan saham tersebut. Akan tetapi kebijakan tahun

1974 tersebut belum ditetapkan dalam bentuk peraturan perundangan, dan

pelaksanaannya kurang efektif. Hal ini dipengaruhi oleh beberapa hal, antara

lain:15

1) Dilihat dari segi kemampuan permodalan peserta nasional. 2) Lembaga keuangan yang berfungsi sebagai perantara dalam peningkatan

kepemilikan saham nasional belum bekerja seperti diharapkan.

3) Kebijakan tersebut belum dituangkan dalam bentuk peraturan perundangan sehingga dalam penerapannya menimbulkan berbagai penafsiran.

Kenyataan menunjukkan bahwa sampai tahun 1980 tidak ada perusahaan modal

asing yang mengikuti kebijakan tersebut dengan menawarkan sahamnya lebih dari

51% kepada pihak Indonesia. Bahkan Sumantoro mensinyalir bahwa di Indonesia

telah timbul aneka ragam aturan yang mengatur sektor perekonomian yang

acapkali ganti berganti dan adakalanya saling bertentangan atau tidak mendukung

satu sama lain di antara berbagai subsektor, yang diakibatkan karena tidak

13

Sumantoro, Bunga Rampai Permasalahan Penanaman Modal dan Pasar Modal. (Bandung: Bina

Cipta, 1985), Hal. 95-100. 14

Dhaniswara K. Harjono, Hukum Penanaman Modal, Jakarta: PT. Raja Grafindo, 2007, hlm. 46. 15

Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Kebijakan Pengaturan Divestasi

Penanaman Modal Asing Di Sektor Pertambangan. (Yogyakarta: Universitas Negeri Yogyakarta,

2006), hal. 12-13.

7

metakhirnya hukum dasar yang mengatur sektor ekonomi.16

Kebijakan liberalisasi

ekonomi tersebut memuncak dikisaran tahun 1988 hingga tahun 1998, yang

mengakibatkan kebablasan kebijakan ekonomi yang berisiko terhadap kondisi

ekonomi Indonesia, beberapa di antaranya Bank Indonesia kehilangan kendali atas

sistem moneter di Indonesia, pihak swasta dan modalnya menggantikan peran

negara sebagai pengatur ekonomi mikro, beban utang negara besar sehingga

kejutan-kejutan sekecil apapun ataupun pelarian modal dapat berakibat fatal, dan

terakhir liberalisasi yang dilakukan setengah-setengah hanya menguntungkan

segelintir orang yang mengontrol modal.17

Paket kebijakan liberalisasi ekonomi tersebut, bisa dikatakan tidak

merefleksikan semangat dari Pasal 33 UUD 1945 yang mengamanatkan setiap

pengelolaan sektor usaha strategis dikelola oleh negara untuk kepentingan rakyat

sebesar-besarnya. Justru dengan kebijakan tersebut hanya menguntungkan

segelintir orang yang mengontrol modal. Jika belajar ke negara tetangga seperti

Malaysia pengelolaan pertambangan seperti minyak bumi tidak ada dikelola oleh

swasta, yang swasta adalah di Amerika Serikat, tetapi tidak berarti itu benar, swasta di Amerika Serikat justru mereka melakukan konservasi, tidak menyentuh

sumber minyaknya, tidak mengebor banyak-banyak, dia menggunakan yang dari

luar.18

Pasca reformasi, liberalisasi ekonomi kembali menampakkan diri. Hal itu

tercermin dari diundangkannya Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 tentang

Penanaman Modal (UUPM) yang baru. Undang-Undang ini lebih buruk dari

Undang-Undang sebelumnya dalam hal melindungi masyarakat lokal atau

komunitas, bahkan parahnya lagi dalam UUPM ini mengatur sendiri mengenai

masa pemberian hak guna usaha (HGU) bagi perusahaan selama 95 tahun dan

dapat diperpanjang di muka sekaligus selama 60 tahun dan dapat diperbaharui

selama 35 tahun.19

Berdasarkan hal tersebut pemerintah dinilai memberi privillege

kepada investor asing dan sudah jelas Pasal 22 tersebut tidak berpihak kepada

masyarakat. Disamping itu Pasal 22 tersebut juga bertentangan dengan semangat

UUD Tahun 1945 dan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Pokok-

Pokok Agraria.

Pasal 22 UUPM tersebut, merupakan bencana legislasi di Indonesia, yang

pada akhirnya dihapuskan berdasarkan putusan Mahkamah Konstitusi RI.

Menurut keterangan ahli dari Universitas Gajah Mada, Revrisond Baswir dalam

sidang judicial review perkara No. 21-22/PUU-V/2007 tentang UUPM tersebut

menarik kesimpulan paradigma warisan kolonial masih membayang-bayangi para

pengambil kebijakan hingga kini. Menurutnya, kebijakan ekonomi dalam UUPM

tidak sejalan dengan landasan ideologis dan latar belakang historis pembentukan

Pasal 33 UUD 1945. Pasal 33 UUD 1945 yang menjadi bagian dari konsiderans

16

Sumantoro, Op. Cit.,hal. 201-215. 17

Ibid., hlm. 47. 18

Keterangan ahli Prof. Dr. Sri Edie Swasono, S.E. pada perkara di Mahkamah Konstitusi RI No.

002/PUU-I/2003, hal. 84-85. 19

Pasal 22 Undang-Undang No. 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal (Lembaran Negara

Republik Indonesia Tahun 2007 No. 67, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia No.

4724) sebelum Judicial Review.

8

UUPM justru bersemangat anti kolonialisme, untuk bangkit sendiri secara

ekonomi. Menurutnya, ketentuan mengenai dikuasai oleh negara untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam ketentuan itu berarti negara wajib membuat regulasi yang memihak kepada kemakmuran rakyat dan melindungi kepentingan

pemodal dalam negeri.20

Dalam konteks pengelolaan sumber daya alam terutama sektor

pertambangan seringkali sarat dengan intervensi asing, dan tampaknya pemerintah

gagal mengintegrasikan fakta ekonomi itu ke dalam prinsip keadilan, kepatutan

dan kemandirian yang dapat berdampak pada kegagalan pemerintah dalam

memenuhi hak rakyatnya untuk mendapatkan kemakmuran. Berkaitan dengan

masalah pertambangan, ketentuan Pasal 8 Undang-Undang Penanaman Modal

Asing yang lama (Tahun 1967) menyatakan bahwa penanaman modal asing di

bidang pertambangan didasarkan pada suatu kerjasama dengan pemerintah

Indonesia atas dasar kontrak karya atau bentuk lain sesuai dengan peraturan

perundang-undangan yang berlaku.21

Perlu diketahui bahwa pengelolaan bidang pertambangan seharusnya

melibatkan masyarakat setempat. Di samping itu, sudah semestinya pengaturan

penanaman modal asing bidang pertambangan diatur berbeda dan agak ketat

dengan pengaturan bidang-bidang usaha lain mengingat sifat-sifat khusus dari

usaha pertambangan itu sendiri. Sifat-sifat khusus usaha pertambangan

sebagaimana dikemukakan oleh G. kartasapoetra dkk yakni:22

1) Usaha pertambangan adalah suatu kegiatan yang menggali, memanfaatkan dan mengurangi serta mengahbiskan sesuatu kekayaan nasional berupa bahan

galian yang tidak dapat ditumbuhkan kembali;

2) Usaha pertambangan pada umumnya memerlukan skill khusus dan permodalan yang tidak sedikit, sedangkan resikonya sangat besar;

3) Usaha-usaha pertambangan pada umumnya di samping mempunyai aspek-aspek nasional seringkali pula menyangkut aspek-aspek internasional,

misalnya pengusahaan-pengusahaan bahan galian strategis maupun vital

seperti monyak bumi, mineral radioaktif, nikel dan lain sebagainya;

4) Eksploitasi bahan galian secara besar-besaran hanya dapat dibenarkan apabila secara nasional telah dapat pula digariskan policy pencadangan bahan galian

yang sehat dan seimbang.

Selanjutnya G. Kartasapoetra dkk melihat berdasarkan sifat-sifat khusus tersebut,

maka pengikutsertaan modal asing di bidang usaha pertambangan di Indonesia

harus mengikuti ketentuan-ketentuan yang khusus pula. Hal ini tidak lain dengan

20

Revrisond Baswir, Kontrak Karya Pertambangan, Tersedia di

http://muhammadbarli.blogspot.com/2009/06/kontrak-karya-pertambangan.html, 24 September

2013, 20. 45 WIB. 21

Indonesia, Undang-undang Nomor 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing (Lembaran

Negara Republik Indonesia Tahun 1967 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara Republik

Indonesia Nomor 2818), Pasal 8. 22

G. Kartasaputra, dkk. Manajemen Penanaman Modal Asing. (Jakarta: Bina Aksara, 1983), hal.

278-279.

9

maksud dan tujuan pemanfaatan yang sebesar-besarnya dari kekayaan mineral

kita, termasuk di dalamnya segi-segi pengamanan kepentingan-kepentingan

nasional dalam arti luas.23

D. Perkembangan Kontrak Karya Di Indonesia.

Kontrak Karya (KK) merupakan terjemahan dari Contract of Work (COW).

Kontrak Karya (Contract of Work) juga diartikan sebagai suatu perjanjian

pengusahaan pertambangan antara pemerintah Republik Indonesia dengan

perusahaan swasta asing, patungan perusahaan asing dengan Indonesia dan

perusahaan swasta nasional untuk melaksanakan usaha pertambangan di luar

minyak gas dan bumi. Ismail Sunny mengartikan kontrak karya sebagai suatu kerja sama modal asing dalam bentuk kontrak karya terjadi apabila penanaman

modal asing membentuk satu badan hukum Indonesia dan badan hukum ini

mengadakan kerjasama dengan satu badan hukum yang menggunakan modal

nasional.24 Merujuk kepada pendapat Ismail Sunny di atas, Made Ester Ida Oka Patty menyebutkan kontrak karya tidak hanya mengatur kerjasama antara badan

hukum asing dengan badan hukum Indonesia, tapi mencakup beberapa aspek

seperti 1) adanya kontraktual; 2) adanya subjek hukum; 3) adanya objek dan 4)

adanya jangka waktu kontrak.25

Masih dalam konteks definisi KK ini, pemerintah melalui Keputusan

Direktur Jenderal Pertambangan Umum Nomor 150.K/20.01/DDJP/1998 tentang

Tata Cara dalam Pasal 1 huruf a memberikan definisi tentang Kontrak Karya,

yaitu:

Perjanjian antara Pemerintah Republik Indonesia dengan Perusahaan berbadan hukum Indonesia untuk melaksanakan usaha pertambangan

bahan galian, tidak termasuk minyak bumi, gas alam, panas bumi, radio

aktif dan batu bara.

Dilihat dari definisi KK di atas, dapat disimpulkan KK merupakan kerjasama

antara modal asing dalam bentuk perusahaan berbadan hukum Indonesia dengan

Pemerintah Indonesia untuk melakukan usaha pertambangan mineral. Sehingga

KK tidak dapat atau tidak mencakup kepada wilayah pertambangan minyak bumi,

gas alam, panas bumi, radio aktif dan batu bara.

Berbicara KK, tidak berbicara sesuatu yang sifatnya tetap, sebab ada

kemungkinan dilakukan pembaharuan-pembaharuan terkait cakupan kontrak

karya, terlebih setiap kontrak terikat dengan prinsip-prinsip perjanjian

sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1320 KUHPerdata tentang sahnya perjanjian

23

Ibid., 24

Ismail Sunny dalam Salim H.S, Perkembangan Hukum Innominaat di Indonesia, (Jakarta: Sinar

Grafika, 2003), hal.63. 25

Made Ester Ida Oka Patty, Pelaksanaan Kontrak karya Antara Pemerintah Republik Indonesia

Dengan PT. Avocet Bolang Mongondo, Universitas Diponegoro: Tesis, 2008, hal. 69-70.

10

jo Pasal 1337 KUHPer yang memungkinkan para pihak menyesuaikan isi kontrak

berdasarkan kesepakatan kedua belah pihak, selama tidak bertentangan dengan

ketentuan perundang-undangan yang berlaku.

Dalam usaha pertambangan sendiri, tidak hanya mengenal KK, selain itu

juga ada Kuasa Pertambangan (KP), dan Perjanjian Karya Pengusahaan

Pertambangan Batubara (PKP2B).26

KK sendiri sebagai salah satu bentuk

kerjasama dalam usaha pertambangan lebih menitik beratkan kepada objek di luar

minyak bumi dan gas bumi seperti emas, tembaga, ataupun batu bara, hal ini bisa

terlihat dari pengertian KK berdasarkan keputusan Dirjen Pertambangan Tahun

1998 di atas.

Untuk melihat lebih jelas rezim KK, bisa kita kelompokkan kedalam

beberapa periode pertama, periode tahun 1967 atau periode lahirnya KK. Pada

periode ini ada beberapa prinsip yang terdapat dalam KK di antaranya 1).

Perusahaan kontraktor sebagai pemegang kuasa pertambangan atas dasar ijin

pemerintah; 2). Manajemen di tangan kontraktor dan operasional di tanggung oleh

kontraktor; 3). Pembagian hasil dalam bentuk uang dalam jumlah bebas (tidak

ditentukan besarnya) untuk tahun ke-1 sampai dengan ke-3, dengan ketentuan

bahwa penghasil pemerintah untuk tahun ke-4 sampai dengan ke-10 sebesar 35%;

dan 4). Jangka waktu kontrak 30 (tigapuluh) tahun dan dapat diperpanjang.

Kedua, periode 1968 1983, pada periode ini ada beberapa prinsip pada KK yang diperbaharui dan masih ada beberapa hal yang sama di antaranya 1).

Memungkinkan bekerja sama dengan pihak lain yang telah memegang kuasa

pertambangan; 2). Manajemen di tangan kontraktor dan operasional ditanggung

oleh kontraktor. 3). Pembagian hasil ditentukan berdasarkan tarif yang ditetapkan

pada setiap kontrak karya. Sedangkan terkait jangka waktu KK masih sama

dengan periode I.

Ketiga, periode 1983 1986, pada periode ini tidak terlalu banyak perubahan di antaranya terkait perusahaan kontraktor sebagai pemegang kuasa

pertambangan atas dasar ijin pemerintah, dan terkait pembagian hasil selanjutnya

mengacu pada Peraturan Menteri Nomor 352 tahun 1971. Terkait beberapa aspek

lainnya pada periode ini masih tetap sama dengan dua periode sebelumnya.

Keempat, periode 1986 1994, pada periode ke empat ini perubahan terjadi pada aspek pembagian hasil, pada tahapan ini pembagian hasil sudah dibedakan antara

pembagian hasil emas dan perak, di mana pembagian hasil terhadap emas sebesar

1% dari harga jika US$ 300/troi ons dan 2% dari harga jika US$400/troi ons.

Sedangkan untuk perak sebesar 1% jika harga US$ 10/troi ons dan 2%/troi ons

jika harga US$15/troi ons.

Kelima, periode 1994 1996, pada tahapan ini KK masih menggunakan beberapa prinsip pada periode pertama dan kedua, seperti manajemen di tangan

26

Dahulu Undang-Undang Pertambangan Nomor 11 Tahun 1967 mengatur bahwa Bentuk Izin

Usaha Pertambangan meliputi Kontrak Karya (Pasal 10), Kuasa Pertambangan (Pasal 15) dan

terdapat juga Surat Izin Pertambangan Daerah dan Surat Izin Usaha Pertambangan Rakyat

sedangkan Undang-Undang Pertambangan baru (Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009) mengatur

bahwa Bentuk Ijin Usaha Pertambangan hanya terdapat mengenai Izin Usaha Pertambangan (IUP),

Izin Pertambangan Rakyat (IPR), Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) (tidak lagi

memasukkan konsep kontrak karya).

11

kontraktor dan operasional ditanggung oleh kontraktor (sama dengan generasi II),

tetapi ratio kewajaran utang (DER) 5: 1 untuk tidak kurang atau sama dengan

$200 juta investasi dan 8 : 1 untuk lebih dari $200 juta. Selanjutnya pembagian

hasil mengacu pada Peraturan Menteri Nomor 1166.K/844/MPE/1992 tanggal 12

September 1992. Pada tahapan periode keenam, yaitu 1996 1998 bisa dikatakan tidak ada suatu hal yang baru, KK yang ada pada masa itu masih tetap mengacu

kepada periode-periode sebelumnya. Perubahan kembali terjadi pada periode

ketujuh yaitu tahun 1998 2004. Pada periode ketujuh ini ada perubahan atau penyesuaian dalam beberapa aspek seperti dimungkinkan bekerjasama dengan

pihak lain yang telah memegang kuasa pertambangan. Di samping itu manajemen

di tangan kontraktor dan operasional di tanggung oleh kontraktor (sama dengan

generasi II ), tetapi ratio kewajaran utang (DER) 5 : 1 untuk tidak kurang atau

sama dengan $200 juta investasi dan 8 : 1 untuk lebih dari $200 juta.

Terakhir yaitu KK generasi kedelapan atau generasi terakhir hingga

lahirnya beberapa produk hukum dalam penanaman modal dan pertambangan.

Periode ini mulai dari tahun 2004 sekarang. Pada periode ini ada beberapa perubahan, hal tersebut sejalan dengan perubahan perundang-undangan dalam

bidang penanaman modal dan pertambangan. Beberapa perubahan di antaranya:

1). Perusahaan negara sebagai pemegang kuasa pertambangan sedangkan

perusahaan swasta bertindak sebagai kontraktor; 2). Manajemen di tangan

kontraktor dan resiko operasional di tanggung oleh kontraktor; 3). Pembagian

hasil dalam bentuk uang atas dasar perbandingan pemerintah /perusahaan negara :

kontraktor = 60% : 40% dengan ketentuan bahwa penghasilan pemerintah tiap

tahun tidak boleh kurang dari 20% hasil kotor; 4). Jangka waktu kontrak 30 (tiga

puluh) tahun untuk daerah baru dan 20 tahun untuk daerah lama. 5). Penyisihan

wilayah dilakukan 2 (dua) atau 3 (tiga) setelah jangka waktu tertentu.

Perubahan-perubahan dalam beberapa periode KK tersebut, tidak lepas

dari kondisi politik Indonesia ketika itu. Perubahan yang sangat siginifikan terjadi

pasca transisi era Orde Baru ke Reformasi yang melahirkan UU No. 22 Tahun

1999 tentang Pemerintahan Daerah, sebab pasca lahirnya UU Pemerintahan

Daerah tersebut menuntut pembagian royalti yang awalnya terfokus ke Pusat.

Tapi dengan lahirnya UU tersebut royalti juga harus diberikan kepada pemerintah

daerah di mana lokasi pertambangan tersebut berada.

Pasca transisi politik dari era orde baru ke reformasi, telah melahirkan

UU No. 27 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal, di mana UU ini merupakan

pengganti dari UU PMA dan UU PMDN. Sehingga mengenai permodalan asing

dan dalam negeri yang sebelumnya dipisah dalam dua UU akhirnya digabung

kedalam satu kesatuan yang selanjutnya menjadi landasan berpijak dalam

melakukan penanaman modal di Indoenesia. Sedangkan mengenai keberadaan KK

lebih khusus diatur dalam UU No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral

dan Batu-bara, yang tidak lagi memasukkan kontrak karya kedalam bentuk

kerjasama pengelolaan pertambangan, namun dalam Peraturan Kepala Badan

Koordinasi Penanaman Modal (BKPM) Nomor 12 Tahun 2009 Kontrak Karya ini

kembali disebut sebagai dasar untuk memperoleh Rencana Penggunaan Tenaga

Kerja Asing bagi perusahaan yang akan menggunakan Tenaga Kerja Asing.

12

E. Tinjauan Umum Kontrak Karya

Kontrak karya merupakan perjanjian innominaat yaitu perjanjian yang

pengaturannya tidak diatur dalam KUHPerdata. Karena kontrak karya adalah

perjanjian khusus yang ketentuannya merujuk pada Pasal 1338 KUHPerdata, yang

terkenal dengan asas kebebasan berkontrak.27 Pasal 1338 KUHPerdata

menyatakan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai

Undang-Undang bagi mereka yang membuatnya.28

Kontrak karya merupakan

perjanjian yang bersifat dinamis dimana terdapat butir-butir yang dapat

dinegosiasi ulang seperti: luas wilayah, tenaga kerja, royalti, masa kontrak, pajak,

pengembangan wilayah usaha setempat, domestic market obligation, dan

kepemilikan saham.

Bentuk kontrak karya yang dibuat antara pemerintah Indonesia dengan

perusahaan penanaman modal asing atau patungan (joint venture) antara

perusahaan asing dengan perusahaan domestik adalah bersifat tertulis. Substansi

kontrak disiapkan oleh Pemerintah Republik Indonesia melalui Departemen

ESDM ( Energi dan sumber Daya Mineral ) dengan calon penanam modal.

Substansi dari kontrak karya antara lain meliputi:

1) Tanggal persetujuan dan tempat dibuatnya kontrak karya. 2) Subjek hukum yaitu Pemerintah dan penanam modal. 3) Definisi, yaitu Pengertian perusahaan affiliasi, perusahaan subsidair,

pengusahaan, individu asing, mata uang asing, mineral-mineral, penyelidikan

umum, eksplorasi, wilayah pertambangan, pemerintah, menteri, rupiah, mineral

ikutan, penambangan, pemanfaatan lingkungan hidup, pencemaran, kotoran,

dan wilayah proyek.

4) Penunjukan dan tanggung jawab perusahaan. 5) Modus Operandi, yaitu memuat tentang kedudukan perusahaan, yurisdiksi

pengadilan, kewajiban perusahaan untuk menyusun program, mengkontrakkan

pekerjaan jasa-jasa teknis, manejemen dan administrasi yang dinggap perlu.

6) Wilayah kontrak. 7) Periode penyelidikan umum. 8) Periode eksplorasi. 9) Laporan dan deposito jaminan. 10) Periode studi kelayakan. 11) Periode konstruksi. 12) Periode operasi. 13) Pemasaran. 14) Fasilitas umum dan re-ekspor. 15) Pajak-pajak dan lain-lain kewajiban keuangan perusahaan. 16) Pelaporan,inspeksi dan rencana kerja. 17) Hak-hak khusus pemerintah. 18) Ketentuan-ketentuan kemudahan. 19) Keadaan memaksa (force majure).

27

Salim H.S, Perkembangan Hukum Innominaat di Indonesia, Jakarta: Sinar Grafika, 2003, hal.63. 28

Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, Burgerlijk Wetboek, diterjemahkan oleh Subekti

Tjitrosudibio, Pasal 1338.

13

20) Kelalaian. 21) Penyelesaian sengketa. 22) Pengakhiran kontrak. 23) Kerja sama para pihak. 24) Promosi kepentingan nasional. 25) Kerja sama daerah dalam pengadaan prasarana tambahan. 26) Pengelolaan dan perlindungan lingkungan. 27) Pengembangan kegiatan usaha setempat. 28) Ketentuan lain-lain. 29) Pengalihan hak. 30) Pembiayaan. 31) Jangka waktu. 32) Pilihan hukum.

Akan tetapi aturan baru dalam pertambangan UU No. 4 Tahun 2009,

model Kontrak Karya tidak dikenal lagi. Mengacu pada aturan peralihan UU No.

4 Tahun 2009, Kontrak Karya yang ditutup sebelum berlakunya undang-undang

tersebut wajib mengikuti ketentuan mengenai Izin Usaha Pertambangan (IUP)

sebagaimana diatur dalam Pasal 36 dan Pasal 39 UU No. 4 tahun 2009. Adapun

Izin Usaha Pertambangan (IUP) eksplorasi berdasar ketentuan Pasal 39 UU No. 4

Tahun 2009 wajib memuat ketentuan sekurang-kurangnya:29

1) nama perusahaan; 2) lokasi dan luas wilayah; 3) rencana umum tata ruang; 4) jaminan kesungguhan; 5) modal investasi; 6) perpanjangan waktu tahap kegiatan; 7) hak dan kewajiban pemegang IUP; 8) jangka waktu berlakunya tahap kegiatan; 9) jenis usaha yang diberikan; 10) rencana pengembangan dan pemberdayaan masyarakat di sekitar wilayah

pertambangan;

11) perpajakan; 12) penyelesaian perselisihan; 13) iuran tetap dan iuran eksplorasi; dan 14) Amdal.

Sedangkan dalam IUP Operasi Produksi sebagaimana dimaksud dalam

Pasal 36 ayat (1) huruf b wajib memuat kctentuan sekurang-kurangnya:30

1) nama perusahaan; 2) luas wilayah;

29

Indonesia. Undang-undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara

(Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara

Republik Indonesia Nomor 4959), Pasal 39. 30

Indonesia. Undang-undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara

(Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara

Republik Indonesia Nomor 4959), Pasal 36 ayat (1)

14

3) lokasi penambangan; 4) lokasi pengolahan dan pemurnian, 5) pengangkutan dan penjualan; 6) modal investasi; 7) jangka waktu berlakunya IUP; 8) jangka waktu tahap kegiatan; 9) penyelesaian masalah pertanahan; 10) lingkungan hidup termasuk reklamasi dan pasca tambang; 11) dana jaminan reklamasi dan pasca tambang; 12) perpanjangan IUP; 13) hak dan kewajiban pemegang IUP; 14) rencana pengembangan dan pemberdayaan masyarakat di sekitar wilayah

pertambangan;

15) perpajakan; 16) penerimaan negara bukan pajak yang terdiri atas iuran tetap dan iuran

produksi;

17) penyelesaian perselisihan; 18) keselamatan dan kesehatan kerja; 19) konservasi mineral atau batubara; 20) pemanfaatan barang, jasa, dan teknologi dalam negeri; 21) penerapan kaidah keekonomian dan keteknikan pertambangan yang baik; 22) pengembangan tenaga kerja Indonesia; 23) pengelolaan data mineral atau batu bara; dan 24) penguasaan, pengembangan, dan penerapan teknologi pertambangan mineral

atau batu bara

Berdasarkan perbandingan di atas, bahwa isi dari Izin Usaha

Pertambangan (IUP) tidak jauh berbeda dengan klausula minimal yang harus ada

pada kontrak karya. Hal ini tentunya membawa problematika baru di dalam upaya

penegakan hukum, misalnya jika terjadi penyelesaian sengketa perizinan yang

memungkinkan dibawa ke ranah arbitrase.31

Hal ini merupakan kejanggalan atau

keanehan mengingat sengketa izin tidak masuk dalam sengketa perdagangan.32

Kembali kepada persoalan kontrak karya, yang terikat dengan hukum

kontrak di Indonesia, ada beberapa aspek yang perlu juga diperhatikan selain

ketentuan-ketentuan khusus di atas, yaitu mengenai syarat sahnya kontrak.

Merujuk kepada Pasal 1320 KUHPerdata ada beberapa hal untuk melihat

perjanjian atau kontrak itu bisa dikatakan sah atau tidak, antara lain pertama,

sepakat mereka yang telah mengikatkan dirinya, terkait sepakat ini KUHPerdata

tidak ada menjelaskan apa yang dimaksud sepakat, akan tetapi justru sebaliknya

menyebutkan kondisi atau situasi yang tidak sepakat tersebut dalam beberapa

31

Pasal 154 Undang-Undang No. 4 Tahun 2009 Tentang Pertambangan Setiap sengketa yang muncul dalam pelaksanaan IUP, IPR, atau IUPK diselesaikan melalui pengadilan dan arbitrase

dalam negeri sesuai dengan ketentuan peraturan perundangundangan 32

Faizal Kurniawan, Aspek Kontraktual Pengelolaan Pertambangan Mineral Dan Batu Bara,

Surabaya: Fakultas Hukum Universitas Airlangga, 2009, Hlm.

15

pasal-pasal dalam KUHPerdata. Pasal-pasal tersebut antara lain 1321, 1322, 1323,

1324, 1325, dan 1328.33

Kedua, kecakapan untuk membuat suatu perikatan. Terkait cakap atau

tidak nya seseorang pada prinsipnya setiap orang cakap untuk membuat perjanjian

yang melahirkan perikatan sebagaimana dimaksud Pasal 1329 KUHPerdata yang

menyatakan bahwa setiap orang adalah cakap untuk membuat perikatan kecuali oleh Undang-Undang dinyatakan tidak cakap, Undang-Undang yang dimaksud adalah Pasal 1330 KUHPerdata, sebab Undang-Undang dalam hal ini diartikan

sempit.34

Ketiga, mengenai suatu hal tertentu. Dalam hal tertentu atau objek

tertentu, KUHPerdata telah mengatur dalam Pasal 1332 yang menyatakan bahwa

hanya barang-barang yang diperdagangkan saja yang dapat menjadi pokok

kontrak. Pasal 1333 KUHPerdata (pokok barang tersebut dapat ditentukan

jenisnya dalam hal bahan galian/tambang), sehingga dari uraian tersebut jelas

bahwa suatu hal tertentu tersebut adalah bahan galian (tambang), yang belum

tentu ada dan harus memerlukan penelitian lagi dengan melalui penyelidikan

umum. Dan keempat, suatu sebab yang halal. Sebab yang halal adalah

sebagaimana di atur dalam Pasal 1335 KUHPerdata, Pasal 1336 dan Pasal 1337

KUHPerdata.

Keempat syarat di atas sebagaimana dimaksud Pasal 1320 dapat

digolongkan menjadi dua bagian, yaitu syarat subjektif dan syarat objektif.

Dikatakan sebagai syarat subjektif dikarenakan berkenaan dengan dingan person

atau subjek yang melakukan perikatan, yang termasuk syarat subjektif adalah

kesepakatan dan kecakapan. Untuk syarat objektif sendiri, merupakan syarat yang

berkenaan dengan objek dari perjanjian itu, yang termasuk syarat objektif adalah

mengenai suatu hal tertentu dan sebab yang halal. Perikatan yang tidak memenuhi

syarat sah kontrak sebagaimana dimaksud Pasal 1320 KUHPerdata di atas akan

memiliki akibat hukum sebagai berikut:35

1) non-eksistensi, apabila tidak ada kesepakatan maka tidak timbul kontrak. 2) vernietigbaar atau dapat dibatalkan, apabila kontrak tersebut lahir karena

adanya cacat kehendak (wilsgebreke) atau karena ketidakcakapan

(onbekwaamheid) - (syarat Pasal 1320 BW angka 1 dan 2), berarti hal ini

terkait dengan unsur subyektif, sehingga berakibat kontrak tersebut dapat

dibatalkan, dan

3) nietig atau batal demi hukum, apabila terdapat kontrak yang tidak memenuhi syarat obyek tertentu atau tidak mempunyai causa atau causanya tidak

diperbolehkan (syarat Pasal 1320 BW angka 3 dan 4), berarti hal ini terkait

dengan unsur subyektif, sehingga berakibat kontrak tersebut batal demi

hukum.

33

Elly Erawati, Herlien Budiono, Penjelasan Hukum tentang Kebatalan Perjanjian, Jakarta:

NLRP, 2010, hlm. 55. 34

Pasal 1330 KUHPerdata menyatakan tidak cakap untuk membuat persetujuan-persetujuan adalah

1)Orang yang belum dewasa, 2)Mereka yang ditaruh di bawah pengampuan. 35

J.H. Niewenhuis, 1985, Hoofdstukken Verbintenissenrecht, terjemahan D. Saragih, Surabaya,

hal. 6 dalam Faizal Kurniawan, Op. Cit.

16

Sedang dalam kepustakaan common law keabsahan kontrak

diklasifikasikan ke dalam beberapa hal, meliputi:36

1) A valid contract, di mana seluruh elemen terpenuhi dalam kontrak tersebut. 2) A voidable contract, apabila salah satu pihak memberikan sepakat karena

adanya cacat kehendak (misrepresentation, duress or undue influence).

3) An unenforceable contract, kontrak tersebut sah, namun tidak dapat dilaksanakan karena ada hal-hal tertentu yang tidak atau belum dipenuhi,

umumnya terkait dengan formalitas kontrak, misal tidak adanya perijinan.

4) An illegal contract, merupakan kontrak dengan tujuan atau obyeknya dilarang menurut hukum dilarang (illegal).

Berkaitan dengan tidak dipenuhinya persyaratan formal yang meliputi

persyaratan administratif dan teknis di dalam kontrak karya, maka akibat hukum

terhadap kontrak karya tersebut adalah tidak dapat dilaksanakan (unenforceable).

Oleh karenanya kontrak tersebut tidak mempunyai daya berlaku sebelum

terpenuhinya persyaratan administrasi.37

Bentuk kontrak yang biasa digunakan dalam kontrak karya adalah

kontrak baku (standart contract). Kontrak baku menurut Sutan Remy Sjahdeini,38

menerangkan bahwa kontrak yang hampir seluruh klausulanya sudah dibakukan

oleh pemakainya dan pihak yang lain pada dasarnya tidak punya peluang untuk

merundingkan atau meminta perubahan.

Lahirnya kontrak baku dilatarbelakangi karena keadaan sosial ekonomi

perusahaan besar dan lebih besar dalam melakukan atau mengadakan kerja sama

dengan yang lebih lemah untuk kepentingan mereka tersebut ditentukan syarat-

syarat secara sepihak. Pihak lawannya yang pada umumnya mempunyai

kedudukan (segi ekonomi) lemah, baik karena posisinya maupun karena hanya

menerima apa yang diberikan, dengan penggunaan kontrak baku tersebut. 39

Sehubungan dengan kontrak baku tersebut, maka perusahaan

pertambangan dianggap menyetujui syarat-syarat yang ditentukan dan hanya

menerima kemudian kemungkinan untuk mengadakan perubahan itu sama sekali

tidak ada. Sedangkan klausula dalam kontrak baku menurut Prof.Dr. Mariam

Daru Badrulzaman, telah membedakan dalam 3 (tiga) jenis, yaitu sebagai

berikut:40

1) kontrak baku sepihak adalah kontrak yang isinya ditentukan oleh pihak yang kuat kedudukannya di dalam kontrak tersebut, pihak yang kuat di sini ialah

pihak kreditur yang lazimnya mempunyai posisi (ekonomi) kuat

dibandingkan pihak debitur, kedua pihak lazimnya terikat dalam organisasi.

36

M.L. Barron, 1998, Fundamentals of Business Law, McGraw Hill Book Co. Sydney, hal. 144-

145 dalam Faizal Kurniawan, Ibid., 37

Ibid 38

Sutan Remy Sjahdeini, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang Bagi Para

Pihak dalam Perjanjian Kredit Bank di Indonesia, Institut Bankir Indonesia, Jakarta, 1993. 39

Edo Chermando, Ery Agus Priyono, F.X. Joko Priyono, Kontrak Karya Pertambangan PT.

Freeport Dengan Pemerintah Indonesia, Semarang: Diponegoro Law Review, Volume 1, Nomor

4, Tahun 2012, hlm. 7. 40

Mariam Darus Badrulzaman, et.al., Kompilasi Hukum Perikatan. (Bandung: Citra Aditya Bakti.

2001).

17

2) kontrak baku yang ditetapkan pemerintah, ialah kontrak baku yang mempunyai objek-objek hak-hak atas tanah

3) kontrak baku yang ditentukan di lingkungan Notaris atau Advokat, terdapat kontrak-kontrak yang konsepnya sejak semula sudah disediakan untuk

memenuhi permintaan dari anggota masyarakat yang minta bantuan Notaris

atau Advokat yang bersangkutan.

Sehubungan dengan berakhirnya kontrak baku, tidak jauh berbeda

dengan berakhirnya kontrak pada umumnya. Kontrak berakhir dapat terjadi

bilamana karena disebabkan oleh hal-hal sebagai berikut:

1) Masa kontrak telah berakhir dan tidak diperpanjang lagi. 2) Jika pada akhir tiap-tiap pelaksanaan kontrak dari pada sejak efektif periode

penyelidikan umum, eksplorasi, konstruksi, dan eksploitasi tetapi tidak

diajukan perpanjangan dan tindakan lain berikut dari kegiatan penambangan,

maka kontrak karya akan batal dengan sendirinya demi hukum.

Hal tersebut sesuai dengan Pasal 1266 KUHPerdata, bahwa syarat batal

dicantumkan dalam persetujuan timbal balik manakala salah satu pihak tidak

memenuhi kewajibannya. Jadi apabila syarat batal tersebut telah diperjanjikan

antara para pihak, maka kontrak tersebut adalah sah adanya.

Pelaksanaan kontrak karya di Indonesia pada dasarnya mengacu pada dua

hal yaitu: 1). Aturan hukum Indonesia yang dikorelasikan dengan aturan hukum

asing di mana perusahaan tambang asing tersebut mendasarkan hukumnya sebagai

pedoman dalam hal terjadi sengketa perdata antara pihak Indonesia dengan

perusahaan tambang asing tersebut. 2). Model kontrak karya, di mana kontrak

karya tersebut memuat berbagai hal yang diperjanjikan antara Pemerintah

Indonesia dengan perusahaan tambang asing.41

F. Kebijakan Pemerintah Dalam Pengaturan Divestasi Penanaman Modal Asing

Divestasi saham adalah pelepasan, pembebasan, pengurangan modal. Disebut juga

divestment yaitu kebijakan terhadap perusahaan yang seluruh sahamnya dimiliki

investor asing untuk secara bertahap tetapi pasti mengalihkan saham-sahamnya itu

kepada mitra bisnis lokal atau proses yang mengakibatkan pengalihan saham dari

peserta asing ke peserta nasional Istilah lain untuk kebijakan di Indonesia disebut

Indonesiasi saham. Perlunya menempuh langkah divestasi adalah terkait karena

alasan-alasan antara lain: (1) Aset yang dijual lebih tinggi nilainya bagi pembeli,

dalam arti pembeli bisa menggunakan secara lebih efisien. (2) Divestasi bukan

didorong nilai asset, tetapi lebih ditekankan pada kemunculan kebutuhan

mendesak atas dana tunai oleh perusahaan yang melakukan divestasi. Hasil

divestasi biasanya digunakan untuk melunasi kewajibannya. (3) Alasan bahwa

aset-aset yang dijual tidak ada hubungannya dengan bisnis utama perusahaan yang

bersangkutan.

41

Edo Chermando, Ery Agus Priyono, F.X. Joko Priyono, Loc. Cit., hal.8.

18

Kebijakan Pemerintah yang terkait dengan divestasi dalam rangka

penanaman modal dahulu telah diuraikan secara rinci dalam Peraturan Pemerintah

Nomor 20 Tahun 1994 tentang Pemilikan Saham Dalam Perusahaan yang

didirikan dalam rangka Penanaman Modal Asing, yang secara garis besar

mengatur hal-hal sebagai berikut:42

1) Penanaman modal asing dapat dilakukan dalam bentuk: a. patungan antara modal asing dengan modal yang dimiliki warga Negara

Indonesia dan atau badan hukum Indonesia, atau

b. langsung, dalam arti seluruh modalnya dimiliki oleh warga Negara dan/atau badan hukum asing;

2) Jumlah modal yang ditanamkan dalam rangka penanaman modal asing ditetapkan sesuai dengan kelayakan ekonomi kegiatan usahanya.

Saham peserta Indonesia dalam perusahaan yang didirikan dalam bentuk

patungan antara modal asing dengan modal yang dimiliki Warga Negara

Indonesia dan atau badan hukum Indonesia, sekurang-kurangnya 5% (lima

perseratus) dari seluruh modal disetor perusahaan pada waktu pendirian.

Penjualan lebih lanjut saham perusahaan, jumlah sekurang-kurangnya 5% dapat

dilakukan kepada warga Negara Indonesia atau badan hukum Indonesia yang

modal sahamnya dimiliki warga Negara Indonesia melalui pemilikan langsung

sesuai kesepakatan para pihak dan/atau pasar modal dalam negeri.

Perusahaan yang didirikan atas penanaman modal asing dalam bentuk

langsung, dalam jangka waktu paling lama lima belas tahun sejak berproduksi

komersial menjual sebagian sahamnya kepada warga Negara Indonesia dan/atau

badan hukum Indonesia melalui pemilikan langsung atau melalui pasar modal

dalam negeri.

Pengalihan saham tersebut tidak mengubah status perusahaan. Di

samping melakukan penambahan modal saham dalam perusahaan sendiri,

perusahaan yang didirikan dalam rangka penanaman modal asing yang telah

berproduksi komersial dapat pula:43

1) mendirikan perusahaan baru, dan/atau 2) membeli saham modal dalam negeri dan/atau perusahaan yang didirikan bukan

dalam rangka berdiri, baik yang telah atau belum berproduksi komersial

melalui pasar modal dalam negeri.

Saham tersebut dapat juga dibeli oleh perusahaan yang didirikian dalam

bentuk patungan, melalui pemilikan langsung sesuai kesepakatan para pihak.

Pembelian saham tersebut tidak mengubah status perusahaan. Pembelian saham

sebagaimana dimaksud dalam a dan b di atas dapat dilakukan sepanjang bidang

usaha perusahaan tersebut tetap terbuka bagi penanaman modal asing.

Dengan demikian segala kebijakan Pemerintah dalam pengaturan

divestasi penanaman modal asing dalam sektor pertambangan secara yuridis

tidaklah bertentangan dengan aturan dasarnya yaitu Undang-Undang Nomor 1

Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing dan Undang-Undang Nomor 11

42

Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Loc Cit., hal. 20-21. 43

Ibid, hal. 25.

19

Tahun 1967 tentang Ketentuan Pokok Pertambangan. Kedua aturan dasar tersebut

memang dibuat hanyalah berisi ketentuan pokok yang dalam pelaksanaannya di

atur lebih lanjut dengan peraturan-peraturan pelaksanaan, seperti Peraturan

Pemerintah, Keputusan Presiden dan Keputusan Menteri. Namun demikian masih

perlu dipertanyakan apakah kepemilikan saham PMA dalam sektor pertambangan

khususnya pertambangan umum sudah sesuai dengan rasa keadilan masyarakat?44

Dalam Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 hanya ada satu pasal

yang mengatur tentang divestasi saham yaitu Pasal 7. Ketentuan ini berkaitan

dengan kewenangan pemerintah untuk tidak akan melakukan tindakan

nasionalisasi atau pengambilalihan hak kepemilikan penanam modal kecuali

dengan Undang-Undang. Nasionalisasi adalah pemindahan (cabang industri atau

perdagangan yang penting) dari private menjadi milik atau di bawah pengawasan

negara. Pengambilalihan hak kepemilikan penanam modal atau lazim disebut

divestasi modal adalah upaya untuk membeli modal yang dimiliki investor

khususnya investor asing.45

Pengaturan mengenai divestasi ini diatur kembali pada PP No. 24 tahun

2012 yang menyebutkan antara lain:46

1) Perusahaan asing yang menjadi pemegang izin pertambangan setelah 5 (lima)

tahun produksi wajib mendivestasi sahamnya secara bertahap, sehingga pada

tahun kesepuluh sahamnya paling sedikit 51% dimiliki peserta Indonesia.

2) Tahapan divestasinya adalah 20% dari seluruh saham pada tahun keenam

produksi, kemudian 30% pada tahun ketujuh, 37% pada tahun kedelapan, 44%

pada tahun kesembilan, dan 51% pada tahun ke-10.

3) Peserta Indonesia yang dimaksud terdiri dari pemerintah, pemerintah provinsi

atau pemerintah daerah kabupaten/kota, BUMN, BUMD, atau badan usaha

swasta nasional.

4) Ketentuan itu juga menyebutkan bahwa bila proses divestasi tersebut tidak

tercapai, maka penawaran saham dilakukan pada tahun berikutnya.

5) Selain itu, Pasal 98 di dalam peraturan itu menyebutkan, dalam hal terjadi

peningkatan jumlah modal perseroan, maka peserta Indonesia sahamnya tidak

boleh terdilusi menjadi lebih kecil dari jumlah saham sesuai tahapan kewajiban

divestasinya.

6) Tambang asing yang melanggar ketentuan divestasi akan dikenakan sanksi

administratif mulai dari peringatan tertulis, penghentian sementara, hingga

pencabutan izin.

7) Peraturan itu berlaku sejak diundangkan tanggal 21 Februari 2012 dan tidak

berlaku surut. Aturan itu juga berlaku pada seluruh kontrak yang mendapatkan

perpanjangan.

Pada praktiknya, kewajiban divestasi Freeport Indonesia baru diatur di

dalam Pasal 24 Kontrak Karya perpanjangan 1991. Di dalam pasal tersebut

disebutkan kewajiban divestasi Freeport Indonesia terdiri dari dua tahap. Tahap

44

Ibid 45

H. Salim HS. Hukum Divestasi di indonesia. (Jakarta: PT. Rajagrafindo Persada, 2013), hal. 124. 46

Lihat Peraturan Pemerintah No. 24 Tahun 2012 tentang Perubahan Atas Peraturan Pemerintah

Nomor 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral Dan Batubara

20

pertama adalah melepas saham ke pihak nasional sebesar 9,36 persen dalam 10

tahun pertama sejak 1991. Kemudian kewajiban divestasi tahap kedua mulai

2001, perusahaan harus melego sahamnya sebesar 2 persen per tahun sampai

kepemilikan nasional menjadi 51 persen.47

Untuk kewajiban divestasi tahap pertama, PTFI sudah dilaksanakan.

Pada tahun 1991, perusahaan emas dan tembaga asing itu melepas 9,36 persen ke

pihak nasional lewat PT Indocopper Investama. Sayangnya, untuk kewajiban

divestasi tahap kedua gugur setelah terbitnya Peraturan Pemerintah (PP) Nomor

20 Tahun 1994. Di dalam PP tersebut, kepemilikan saham asing pada anak

perusahaannya di Indonesia boleh sampai 100 persen. Dengan demikian, sampai

sekarang kepemilikan saham nasional di Freeport Indonesia masih kecil. 48

Pada dasarnya divestasi merupakan upaya pemerintah dan DPR agar

perusahaan pertambangan asing seperti halnya PT. Freeport Indonesia mampu

membawa manfaat besar baik bagi pemeritah maupun masyarakat Indonesia.

Tetapi divestasi saham Freeport bukanlah perkara mudah karena akan timbul

masalah-masalah seperti perebutan masalah pembelian saham yang didivestasi

antara pemerintah pusat dan pemerintah daerah ataupun adanya kemungkinan

pemerintah daerah hanya dijadikan boneka atau jalan masuk perusahaan swasta

untuk melakukan pembelian saham yang akan menghasilkan keuntungan yang

besar, selain itu kesulitan yang mungkin dihadapi oleh pemerintah karena harus

melakukan renegosiasi kontrak karya pertambangan dengan PT. Freeport

Indonesia.49

Ada dua alasan yuridis dan non yuridis yang mengemukakan keharusan

badan hukum asing melakukan divestasi saham. Alasan yuridisnya yakni karena

tuntutan Undang-Undang yang berimplikasi kepada pengakhiran kontrak/

didefault apabila tidak melaksanakan. Sedangkan alasan non yuridis antara lain

karena: 1). Meningkatnya pendapatan negara dan daerah. 2) meningkatnya

kesejahteraan masyarakat, dan 3). Mengurangi peran asing dalam pengelolaan dan

pemanfaatan sumber daya alam tambang di Indonesia.50

G. Sinkronisasi Pelaksanaan Pengaturan Divestasi Dalam Sektor Pertambangan Dengan Tujuan Dikeluarkannya Undang-Undang PMA

Dan Tujuan Dikeluarkannya Undang-Undang Pokok Pertambangan

Pada dasarnya divestasi saham asing tidak hanya memberikan dampak positif bagi

pemerintah, tetapi juga memberikan dampak positif bagi masyarakat. Dari dividen

yang didapat pemerintah, dividen tersebut dapat digunakan untuk pengembangan

masyarakat seperti kesehatan, pendidikan, pertanian dan sebagainya. Melalui

47

Tri Wahono, Hatta Puji Renegosiasi Kontrak Karya Freeport, Tersedia di

http://bola.kompas.com/read/2012/07/23/17563876/Hatta.Puji.Renegosiasi.Kontrak.Karya.Freepor

t, 27 September 2013, 10.30 WIB. 48

Josie Susilo Hardianto, Freeport Menolak Divestasi, Tersedia di

http://entertainment.kompas.com/read/2012/04/20/11462219/Freeport.Menolak.Divestasi, 27

September 2013, 10.35 WIB. 49

http://nugroho-sbm.blogspot.com/2011/11/berbagai-masalah-dalam-divestasi.html 50

H. Salim HS, Op. Cit., hal. 136.

21

pengurangan peran badan hukum asing, maka pengelolaan sumber daya alam

tersebut dapat dinikmati bangsa Indonesia sebagai pemilik sumber daya alam

tambang.51

Bila mengkaitkan pelaksanaan pengaturan divestasi dalam sektor

pertambangan dengan tujuan dikeluarkannya Undang-Undang Nomor 1 Tahun

1967 Jo Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 dan Undang- Undang nomor 11

Tahun 1967 Jo Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009, maka yang paling utama

pengkajian mendalam dapat dicermati dari bagian Penjelasan Umum masing-

masing kedua undang-undang tersebut. Dengan mencermati bagian Penjelasan

Umum dari kedua undang-undang tersebut akan dapat disimpulkan adanya

sinkronisasi atau kesejalanan antara pelaksanaan divestasi dalam sektor

pertambangan dengan tujuan dikeluarkannya kedua Undang-Undang tersebut.

Segala kebijakan pengaturan divestasi sektor pertambangan selalu

mendasarkan pada kedua undang-undang tersebut, hal ini sebagaimana

dicantumkan dalam bagian mengingat dari setiap kebijakan yang dikeluarkan

Pemerintah. Secara garis besar tujuan dikeluarkannya kedua Undang-Undang

tersebut antara lain:

1) Maksud dikeluarkannya UU 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara Jo UU No. 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan Pokok Pertambangan

adalah untuk keselarasan dengan cita-cita dasar Negara Republik Indonesia

serta kepentingan nasional khususnya di bidang pertambangan, serta adanya

tuntutan masyarakat yang menghendaki agar kepada pihak swasta lebih

diberikan kesempatan melakukan penambangan, sedangkan tugas Pemerintah

ditekankan kepada usaha pengaturan, bimbingan dan pengawasan

pertambangan, ditambah lagi dengan perkembangan politik dan pembaharuan

kebijaksanaan landasan ekonomi, keuangan dan pembangunan. Terkait hal

tersebut, maka dipandang perlu diatur beberapa pokok persoalan mengenai:

a. penguasaan bahan-bahan galian yang berada di dalam, di bawah dan di atas wilayah hukum pertambangan Indonesia. Dalam hal ini Negara

menguasai semua bahan-bahan galian dengan sepenuh- penuhnya untuk

kepentingan Negara serta kemakmuran rakyat, karena bahan- bahan galian

tersebut adalah merupakan kekayaan nasional.

b. pembagian bahan-bahan galian dalam beberapa golongan yang didasarkan atas pentingnya bahan galian itu; Untuk bahan galian yang strategis seperti

minyak bumi, aspal, lilin bumi dan sejenisnya serta semua jenis gas mudah

terbakar dan bahan galian yang radio aktif yang oleh karena sifatnya yang

sangat khusus perlu dibuat undang-undang tersendiri, sedangkan Undang-

Undang Pertambangan ini dianggap sebagai peraturan pokok, sehingga

pembuatan peraturan lanjutan harus memperhatikan dasar-dasar yang

termaksud dalam Undang-undang pertambangan ini.

c. sifat dari perusahaan pertambangan, yang pada dasarnya harus dapat diusahakan oleh semua pihak yang berminat dan sanggup dengan tetap

51

Ibid., hal. 138-139.

22

memperhatikan segi keamanan Negara dan tetap berdasarkan asas-asas

kekeluargaan;52

Dalam hal ini dapat diambil cara-cara penguasaannya sebagai berikut: 53

a. dikerjakan oleh suatu instansi Pemerintah b. diusahakan oleh Perusahaan Negara; c. diusahakan dengan perusahaan atas dasar modal bersama oleh pihak

Negara dan daerah;

d. diusahakan oleh Perusahaan Daerah; e. diusahakan oleh perusahaan yang modalnya adalah campuran oleh Negara

dan pihak swasta, boleh pula modal campuran dengan perseorangan, asal

berkewarganegaraan Indonesia dan boleh pula dengan badan swasta yang

pengurusnya seluruhnya adalah warganegara Indonesia;

f. diusahakan oleh pihak swasta boleh oleh perseorangan asal berkewarganegaraan Indonesia, atau boleh badan swasta yang seluruhnya

berkewarganegaraan Indonesia terutama yang mempunyai bentuk

koperasi. d. peranan Pemerintah Daerah lebih diperkuat; Pemerintah

Daerah lebih diperkuat kedudukannya, terutama dalam pengaturan bahan

galian golongan c serta pembagian atas keuntungan perusahaan

pertambangan yang berusaha dalam sesuatu daerah, dan dalam hal ini

perlu kerjasama yang erat dengan pihak Pemerintah Pusat. e. pengertian

kuasa pertambangan tetap dipertahankan; f. adanya peraturan peralihan

untuk mencegah kekosongan dalam menghadapi pelaksanaan undang-

undang pertambangan.

2) Maksud dikeluarkannya UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing jo Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal

dengan melihat masalah ekonomi yang diartikan sebagai suatu masalah untuk

meningkatkan kemakmuran rakyat dengan menambah produksi barang dan

jasa, serta mengusahakan pembagian yang adil dari barang dan jasa hasil

produksi, serta peningkatan produksi akan dapat tercapai melalui penanaman

modal, penggunaan teknologi, penambahan pengetahuan, peningkatan

keterampilan, penambahan kemampuan berorganisasi management, dan dalam

hal ini penanaman modal memegang peranan yang sangat penting.

Disamping itu dalam rangka menghentikan kemerosotan ekonomi dan

melaksanakan pembangunan ekonomi, maka asas penting yang harus dipegang

teguh ialah bahwa segala usaha harus didasarkan kepada kemampuan serta

kesanggupan rakyat Indonesia sendiri. Namun begitu asas ini tidak boleh

menimbulkan keseganan untuk memanfaatkan potensi- potensi modal teknologi

dan skill yang tersedia dari luar negeri selama segala sesuatu benar-benar

diabdikan kepada kepentingan ekonomi rakyat tanpa mengakibatkan

ketergantungan terhadap luar negeri. 54

Dominasi modal asing harus dicegah, dan perusahaan-perusahaan vital

yang menguasai hajat hidup orang banyak tetap tertutup bagi modal asing. Dalam

52

Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Loc Cit., hal. 27-28. 53

Ibid ., hal. 28. 54

Ibid

23

tiap izin penanaman modal asing ditentukan jangka waktu berlakunya yang tidak

lebih dari 30 tahun, kecuali itu di dalam menentukan bidang- bidang usaha mana

modal asing diperbolehkan, Pemerintah sepenuhnya mengatur rencana-rencana

pembangunan yang akan disusun oleh Pemerintah, dan dalam hal ini tidak boleh

dilupakan bahwa tanah, kekayaan alam dan itikad baik negara dan bangsa

Indonesia juga dapat diperhitungkan sebagai modal berharga.

Dengan demikian antara Undang-undang Penanaman Modal dengan

Undang-Undang Pertambangan pada kenyataan sudah sejalan satu sama lain. Hal

ini dapat dicermati dari Penjelasan Umum masing-masing undang-undang

tersebut yang lebih mengutamakan kepentingan nasional dan kemakmuran rakyat.

Secara yuridis normatif apa yang menjadi tujuan dikeluarkannya Undang-Undang

Penanaman Modal dan Undang-Undang Pertambangan tidak ada pertentangan

atau sudah sejalan sesuai dengan kehendak tujuan nasional negara Republik

Indonesia.

Adapun dalam kenyataan muncul kasus-kasus yang kurang memberikan

keuntungan bagi bangsa Indonesia terutama kasus PT Freeport Indonesia

berdasarkan temuan Badan Pemeriksa Keuangan tahun 2004 dan 2005 bahwa dari

hasil pemeriksaan dapat dikemukakan bahwa unsur Sistem Pengendalian Intern

atas pengelolaan PNBP telah dibuat, melalui susunan organisasi yang telah

memisahkan fungsi pencatatan, penghitungan dan verifikasi; penerapan kebijakan

mengenai penetapan royalti dan iuran tetap serta pengenaan denda keterlambatan

pemenuhan kewajiban keuangan perusahaan; perencanaan penetapan anggaran

PNBP yang dilakukan berdasarkan pembahasan RKAB; pelaksanaan prosedur

pelaporan dan rekonsiliasi dengan instansi terkait; penatausahaan dokumen dan

bukti-bukti setoran PNBP; serta adanya kegiatan pengawasan baik yang

dilaksanakan oleh Direktorat Pengusahaan Mineral dan Batubara (DPMB)

maupun oleh Tim Optimalisasi Penerimaan Negara (OPN), terdapat ketidak

sesuaian terhadap peraturan, prinsip akuntansi yang berlaku umum dan ketentuan

kontrak pada TA 2004 dan TA 2005 sebesar USD17,040.72 ribu (20.19%) dan

Rp192.228,10 juta (52,69%) dari realisasi anggaran yang diperiksa, sehingga

menghilangkan potensi penerimaan Negara pada tahun 2004 dan 2005 (Semester

I) sebesar USD2,228.98 ribu, potensi penerimaan barang tambang ikutan berupa

belerang minimal sebesar USD14,442.25 ribu tidak dapat direalisasikan,

Penerimaan iuran royalti dan iuran tetap dari PTFI untuk bagian Pemerintah Pusat

pada tahun 2004 sebesar Rp75.347,12 juta dan tahun 2005 (Semester I) sebesar

Rp116.880,98 juta atau total sebesar Rp192.228,10 juta belum dibukukan sebagai

PNBP Dep. ESDM sehingga Laporan Realisasi Anggaran Departemen belum

menunjukkan realisasi penerimaan yang sebenarnya, PT Freeport Indonesia

kurang membayar royalti tahun 2003 dan 2004 sebesar USD369.49 ribu, sehingga

royalti tersebut belum dapat digunakan untuk kepentingan Negara, Penjualan

konsentrat dari PTFI ke Perusahaan Glencore AG pada tahun 2004 di bawah

harga pasar sehingga menghilangkan potensi penerimaan pajak penghasilan

sebesar USD5,914,42 ribu. 55

Belum lagi berdasarkan hasil penelitian ICW bahwa

ada dugaan PT. Freeport Indonesia yang tidak melakukan pembayaran royalty

55

Ibid., hal. 29.

24

sesuai kesepakatan dengan Negara sehingga merugikan Negara senilai Rp. 1.519

Triliun56

Semua itu tidaklah terkait dengan isi normatif peraturan perundang-

undangan yang berlaku (UU Penanaman Modal dan Undang-Undang

Pertambangan). Namun demikian jika mengkaji isi Undang-Undang Penanaman

Modal dan Undang-Undang Pertambangan dari sisi maksud dan tujuannya

semestinya Undang-Undang ini juga harus disesuaikan dengan kondisi ekonomi

dan kondisi masyarakat saat ini yang sesuai dengan era reformasi dan era

globalisasi yang menghendaki kejelasan dan kerincian sebuah peraturan

perundangan. Apalagi dengan keluarnya Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004

tentang Pembentukan Peraturan Perundangan-undangan, yang dalam Pasal 6 ayat

(1) nya dinyatakan bahwa materi peraturan perundang-undangan harus

mengandung beberapa asas, yang beberapa diantaranya adalah asas

keseimbangan, keserasian dan keselarasan, yaitu asas bahwa setiap materi muatan

peraturan perundang-undangan harus mencerminkan keseimbangan, keserasian,

dan keselarasan, antara kepentingan individu dan masyarakat dengan kepentingan

bangsa dan negara. 57

Demikian juga asas keadilan yaitu asas bahwa setiap materi peraturan

perundang-undangan harus mencerminkan keadilan secara proporsional bagi

setiap warga negara tanpa kecuali. Asas-asas ini pada era Orde Baru tidak pernah

dimunculkan dan yang lebih ditekankan pada saat itu adalah kepentingan umum

yang diutamakan dari pada kepentingan pribadi atau golongan.58

Anggota Komisi VII DPR, Satya Yudha menuturkan, PP No. 24 Tahun

2012 harus diartikan sebagai kebangkitan industri pertambangan nasional.

Penanaman modal asing memberikan investasi besar dan divestasi diberlakukan

secara bertahap, karena selama ini perusahaan tambang nasional tidak pernah

mendapat kesempatan investasi di pertambangan besar. Menurutnya, tidak pernah

ada kesempatan apabila harus dimulai sejak eksplorasi, karena biaya cukup tinggi.

Divestasi ini dapat berjalan, bila pemerintah menyiapkan strategi portofolio

BUMN telah siap. Ia berpendapat PT Freeport Indonesia saat ini belum dapat

dimasukkan dalam aturan ini. Tapi, jika proses renegosiasi dimasukkan aturan

divestasi, Freeport wajib mendivestasi sahamnya kepada mitra Indonesia

tergantung tipe kontrak masing-masing.59

Namun, menurut Hikmahanto Juwana, meskipun kewajiban divestasi

51% pada Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 2012 hanya ditujukan bagi

pemegang Izin Usaha Pertambangan (IUP), Pasal 169 ayat b Undang-undang No

4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara sebagai dasar PP

tersebut menyatakan bahwa ketentuan yang tercantum dalam pasal kontrak karya

56Indonesian Corruption Watch, Menimbang Manfaat Freeport Bagi Indonesia, Terdapat di http://antikorupsi.org/antikorupsi/q=content/20936/pemerintah-harus-renegosiasi-kontrak-freeport,

tanggal 26 September 2013, 20.45 WIB. 57

Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Loc Cit., hal. 29 58

Ibid., 59

Satya Yudha, Pro Kontra Kewajiban Divestasi Perusahaan Tambang Dengan Terbitnya PP

No.24/2012, Tersedia di http://irmadevita.com/2013/pro-kontra-kewajiban-divestasi-perusahaan-

tambang-dengan-terbitnya-pp-no-242012, 22 September 2013, 21.15 WIB.

25

dan perjanjian karya pengusahaan pertambangan batu bara (PKP2B) harus

disesuaikan dengan UU Minerba selambat-lambatnya setahun sejak UU Minerba

diterbitkan. Pemegang kontrak karya pertambangan mineral yang belum memiliki

kewajiban divestasi ke nasional, seperti PT Freeport Indonesia, anak usaha

Freeport-McMoRan Copper & Gold Inc, dinilai harus mengikuti kewajiban

divestasi berdasarkan Peraturan Pemerintah No 24 tahun 2012 tentang

Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batu Bara.60

Selain itu

Hikmahanto Juwana juga menyebutkan bahwa penerapan Pasal 169 huruf (b)

bukan merupakan hal aneh karena berdasarkan Pasal 1338 KUHPer ditentukan

bahwa Perjanjian tidak boleh bertentangan dengan hukum, kesusilaan, dan

kepatutan. Bila dilanggar akan menyebabkan batalnya perjanjian tersebut. Oleh

karenanya sangat perlu dilakukan negosiasi ulang terhadap ketentuan Kontrak

Karya yang bertentangan dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang

Pertambangan Mineral dan Batu Bara.61

Lebih jauhnya, Hikmahanto Juwana menegaskan, dalam kaitannya dengan

proses renegosiasi kontrak, pemerintah harus tegas menolak perpanjangan kontrak

karya Freeport dengan alasan-alasan sebagai berikut:62

1) Pasal 169 ayat (B) UU Mineral dan Batubara mengamanatkan, kontrak karya akan tetap dihormati hingga masa berakhirnya. Amanah itu harus dihormati

karena UU Minerba merupakan pengejawantahan kehendak dari masyarakat

Indonesia. Yaitu, agar presiden mempunyai kewajiban memegang teguh

sesuai sumpahnya ketika dilantik.

2) Freeport sudah terlalu banyak menikmati kekayaan yang seharusnya digunakan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat Indonesia. Apalagi, Freeport

hingga saat ini enggan untuk transparan berapa keuntungan yang diperoleh.

3) Bila perpanjangan diluluskan oleh pemerintah atas desakan pemerintah AS berarti negara Paman Sam tersebut telah menerapkan politik adu domba.

Yaitu, antara pemerintah RI dengan rakyatnya sendiri.

karena menurutnya saat ini masyarakat Indonesia tidak bisa menerima

keberadaan Freeport yang terus menguras kekayaan sumber saya mineral

Indonesia.

Pada akhirnya Kontrak Karya yang digagas pada tahun 1967 itu

sebenarnya ikut memupuk kecemburuan sosial yang terjadi karena proses-proses

pemberian sumber daya alam Papua kepada PT. Freeport Indonesia. Hal yang

alih-alih memberdayakan masyarakat Papua, tetapi makin meramaikan peta

konflik dengan hadirnya wajah baru63

60Hikmahanto Juwana, Kepastian Hukum di Sektor Pertambangan Pasca disahkannya UU Minerba, Seminar Hukum Online. Jakarta, 21 Januari 2009. 61

Ibid. 62

Hikmahanto Juwana, Pengamat: Tolak Perpanjangan Kontrak Karya Freeport dalam

http://www.republika.co.id/berita/nasional/politik/12/09/03/m9s3oc-pengamat-tolak-perpanjangan-

kontrak-karya-freeport, 25 September 2013, 21.55 WIB. 63

Dalam catatan Ir. Alibasjah Inggriantara, SE, MMBAT ia mengutip beberapa persoalan

mendasar yang ia nilai amat mengecewakan penduduk asli Papua mengenai keberadaan PT.

Freeport Indonesia, yaitu: Pertama, Tidak legalnya penyerahan kepada Freeport, karena

26

Di sisi lain, perlu diketahui bahwa Kontrak Karya Pertambangan yang

memberikan hak kepada kontraktor untuk melaksanakan usahanya sejak tahap

survei, eksplorasi, eksplorasi, sampai dengan tahap eksploitasi, pengolahan,

sampai ke penjualan hasil usahanya dan mengakibatkan tidak ada pemisahan

antara tahap praproduksi dan tahap operasi produksi, juga memuat ketentuan

mengenai keuangan dan perpajakan selama jangka waktu berlakunya kontrak.

Pemerintah juga memberikan lex spesialis pada Kontrak Karya Pertambangan

yang sebenarnya merupakan langkah untuk menciptakan iklim investasi baik di

Indonesia. Ketentuan ataupun kesepakatan yang telah tercantum dalam kontrak

tidak akan berubah karena berganti-gantinya peraturan perundang-undangan yang

berlaku umum. Hal ini menyebabkan Investor merasa ada kepastian hukum bagi

usahanya. Jaminan kepastian hukum ini sebenarnya penting karena usaha

pertambangan memerlukan modal besar dan beresiko tinggi.

H. Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia dari Ertsberg ke Grasberg

Lahirnya kontrak karya PT. Freeport Indonesia tidak lepas dari peran Jacques

Dozy yang menemukan cadangan Ertsberg pada tahun 1936, yang dilanjutkan

dengan ekspedisi Forbes Eilson pada tahun 1960 untuk menemukan kembali

Ertsberg.64

Hasil ekspedisi Forbes Eilson tersebut baru ditindak lanjuti pasca lahir

UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing dan UU No. 11 Tahun

1967 tentang Pertambangan. Masih pada tahun 1967 tersebut selanjutnya

Pemerintah dengan PT. Freeport Indonesia (PTFI) sepakat untuk melakukan

kerjasama pengelolaan cadangan Ertsberg yang dituangkan dalam kontrak karya

seharusnya menunggu pelaksanaan pleebisit 1969, karena pada saat itu Papua belum diputuskan

untuk menjadi wilayah integral dari Indonesia. Hal ini diduga sebagai hadiah kepada Amerika Serikat yang punya peran besar melengserkan orde lama di Indonesia. Kedua, dari segi kultural,

penandatanganan itu sama sekali tidak melibatkan penduduk asli Papua. Oleh karenanya, banyak

adat-adat penduduk setempat yang dilanggar melalui pengerukan isi perut bumi Papua, misalnya

bagi Suku Amungme yang percaya bahwa di beberapa gunung di wilayah Papua merupakan

tempat bersemayam arwah Jomun-Nerek, nenek moyang bagi orang Amungme. Ketiga, dari aspek

ekonomi, kontrak itu dinilai sangat merugikan penduduk Papua. Melalui pola penguasaan saham,

hasil yang didapatkan oleh Penduduk asli maupun Pemerintah Indonesia sangatlah minim.

Keempat, secara geologis areal kontrak karya itu terlalu besar sehingga untuk harga yang

diberikan kepada PT Freeport, sangatlah murah, padahal PT. Freeport menjadi perusahaan

tambang terbesar ketiga di seluruh dunia melalui penambangan di Papua tersebut. Kelima, aspek

kesejahteraan yang diberikan oleh PT. Freeport, terlalu kecil. Dengan penghasilan yang luar biasa

besarnya, selama 21 tahun produksi (1973-1994), PT. Freeport hanya menyisihkan anggaran

sebesar 5,56% saja untuk program sosial. Walau setelah tahun 1994 meningkat, namun jumlahnya

tetap saja tidak lebih dari 10%. Keenam, PT. Freeport masih kurang menunjukkan perhatian yang

baik terhadap lingkungan hidup, sehingga sampah (tailings) yang ia buang menyebabkan

musnahnya 3.300 vegetasi hutan tropis, terjadinya penyumbatan mulut sungai dan endapat mulut

sungai yang meyebabkan musnahnya banyak spesies ikan. Selain itu, terdapat juga aliran air asam

tambang akibat proses oksidasi tailings dan batuan limbah. Lihat: Papua Dalam Konflik

Berkepanjangan: Mencari Akar Penyelesaian Masalah Konflik Papua, Pusat Studi Jepang

Universitas Indonesia, Januari 2004, hal: 15-16.

Dalam (http://www.mahkamahkonstitusi.go.id/File%20Publikasi/KI_Papua.pdf), 25 September

2013, 21.50 WIB. 64

http://www.ptfi.co.id/id/media/facts-about-feeport-indonesia/facts-about-kontrak-karya

27

pertama pada tahun 1967 dengan masa berlaku 30 tahun terhitung sejak 1973.

Setelah beroperasi beberapa tahun, pada tahun 1988 PTFI menemukan cadangan

Grasberg, dengan investasi yang berisiko tinggi dan jaminan investasi jangka

panjang, maka pihak PTFI mencoba menegosiasikan ulang kontrak karya yang

sudah ada untuk diperbarui, sehingga pada tahun 1991 lahirlah kontrak karya

kedua dengan jangka waktu investasi 30 tahun yang berakhir tahun 2021, dan

dapat diperpanjang 2 x 10 tahun (sampai tahun 2041).65

Bentuk kontrak karya yang dibuat antara Pemerintah Indonesia dengan

perusahaan penanaman modal asing atau patungan antara perusahaan asing

dengan perusahaan domestik adalah bersifat tertulis begitu juga dengan kontrak

antara Pemerintah Indonesia dengan PT. Freeport Indonesia sehingga dapat

ditinjau menurut aturan hukum mengenai perjanjian yang berlaku di Indonesia.

Tujuan dari kontrak antara perusahaan pertambangan PT. Freeport Indonesia

dengan Pemerintah pada dasarnya adalah untuk menambang bahan galian

(tambang) dan kesediaan Pemerintah untuk memberikan ijin dengan imbalan uang

atau pajak atau pendapatan guna menambah devisa negara.

Mengacu kepada pembahasan sebelumnya, bahwa kontrak karya

menggunakan kontrak baku (standart contract). Walau menggunakan kontrak

baku, terkait syarat sahnya kontrak tetap mengacuk kepada ketentuan perikatan

yaitu Pasal 1320 KUHPerdata. Dalam hal ini mengenai syarat subjektif seperti

kesepakatan, dalam kontrak baku sepakat dilihat ketika pihak kedua menerima apa

yang ditentukan oleh pihak pertama, pihak pertama merupakan pihak yang

memiliki dominasi atau kekuatan yang lebih, sehingga dia mampu untuk

menentukan isi perikatan. Dominasi pihak pertama dalam kontrak baku tidak

berarti ada unsur paksaan dalam melakukan perikatan, sebab dalam pelaksaan

kontrak baku apabila pihak kedua tidak setuju dengan isi perikatan ia tidak harus

menandatangi isi dari perikatan atau kontrak itu sendiri. Dalam hal ini para

pihaknya adalah PTFI sebagai pihak yang memiliki modal dan Pemerintah

Indonesia sebagai pihak pemegang wilayah.

Syarat subjektif selanjutnya adalah cakap, yang dikatakan cakap adalah

mereka yang sudah dewasa dan tidak berada dibawah pengampuan. Dalam

konteks ini PTFI sebagai subjek hukum recht person tidak sedang berada di

bawah pengampuan sehingga ia bisa dikatakan cakap untuk melakukan perikatan,

dan negara sebagai subjek hukum memiliki hak juga untuk melakukan perikatan.

Dalam melakukan perikatan, negara sebagai subjek hukum diwakili oleh organ

dari negara tersebut. Perikatan atau kontrak karya yang dilakukan antara PTFI

dengan Pemerintah Indonesia, pemerintah diwakili oleh Menteri Pertambangan

dan Perminyakan ketika itu.

Terkait syarat objektif dari kontrak karya antara PTFI dengan Pemerintah

Indonesia, pertama suatu pokok hal tertentu. Hal tertentu dalam hal ini adalah

adanya objek yang diperjanjikan. Objek yang diperjanjikan dalam kontrak karya

tersebut adalah kawasan atau cadangan Ertsberg di Papua seluas 10.000 HA, yang

pada tahun 1991 diperbaharui dengan perluasan wilayah di cadangan Grasberg

seluas 202.950 HA. Sedangkan syarat objektif kedua adalah sebab yang halal,

65

Ibid.

28

sebab yang halal dalam hal ini tidak hanya diartikan halal dalam artian fisik, tapi

lebih mengacu apakah objek yang diperjanjikan tersebut termasuk yang dilarang

oleh undang-undang atau tidak, seperti bahan-bahan narkotika yang dilarang oleh

undang-undang sudah tentu tidak memenuhi ketentuan sebab yang halal sehingga

perjanjian tersebut akan batal demi hukum atau dengan batal dengan sendirinya.

Terkait kontrak karya PTFI dengan Pemerintah Indonesia, ketika kontrak pertama

dan kedua secara umum bisa dikatakan sudah sesuai dengan peraturan perundang-

undangan yang ada ketika itu. Akan tetapi syarat objektif yang kedua ini lah yang

saat ini menjadi permasalahan kontrak karya PTFI terutama pasca reformasi, lebih

tepatnya lagi pasca lahirnya UU No. 25 tahun 2007 dan UU No. 4 Tahun 2009.

Kontrak karya kedua atau hasil negosiasi pada tahun 1991, mengenai

royalti disepakati sebesar 1%, akan tetapi saat ini UU No. 4 Tahun 2009 mengatur

sebaliknya minimal 3,75 % dan mengharuskan dilakukannya penyesuaian kontrak

karya yang sudah ada sebelumnya dengan UU No. 4 Tahun 2009, dalam hal ini

termasuk kontrak karya PTFI.

Pada awalnya, terkait kontrak karya PTFI juga sudah memicu konflik,

pertama PTFI sempat menjadi konflik di Papua karena lokasi penambangan

tersebut berada di atas tanah ulayat dan perjanjian tersebut tidak melibatkan

unsur-unsur masyarakat adat di Papua. Jika merujuk kepada Undang-Undang

Nomor 5 Tahun 1960 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Agraria (UUPA), yang

mengakui dan menjamin hak-hak ulayat, sudah sepantasnya ketika pembentukan

kontrak karya itu mempertimbangkan aspirasi masyarakat adat setempat. Bahkan

dalam salah satu klausul kontraknya disebutkan bahwa PTFI berhak