Intro Ducci on Tratado

8/16/2019 Intro Ducci on Tratado

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INTRODUCCION AL NASCITURUS

ÍNDICE

I .- COMIENZO DE LA VIDA

1 .- La vida comienza con la fecundación2 .- La vida comienza con la constitución de un genotipo diferente al de los progenitores y con capacidad autogobernable y topipotencial3 .- La vida comienza con la anidación4 .- La vida comienza con la aparición del sistema nervioso central o con la percepción

latido cardíaco fetal5 .- La vida comienza con la animación

II .- CONCEPTO DE NASCITURUS1 .- oncepto legal y !urisprudencial2 .- oncepto doctrinal

3 .- oncepto m"dico#$ .- %mbrión e&trauterino'$ .- %mbrión anidado en la mu!er$ .- (eto )umano

III .- CLASES DE NASCITURUS1 .- *asciturus +atrimonial2 .- *asciturus e&tramatrimonial3.- *asciturus cuasi-póstumo4.- *asciturus póstumo5.- *asciturus de madre con embarazo doble, .- *asciturus por %ncargo

#$ .- *asciturus proveniente de inseminación artificial )omóloga es decir con semendel marido o compaero de la pare!a /0#$

'$ .- *asciturus proveniente de inseminación artificial )eteróloga o con semen dee donante anónimo /0#

$.- *asciturus proveniente de fecundación in vitro y transferencia de embrionesumanos /(0$

a$ %n la esterilidad de origen femenino. b$ %n la esterilidad de origen masculino

c$ %n la esterilidad de origen mi&to

d$ %n la esterilidad idiop6tica e$ %n la prevención de enfermedades cong"nitas$ .- *asciturus post-mortem o post-postumo%$ .- *asciturus proveniente de maternidad subrogada($ .- *asciturus crioconservado

7 .- *asciturus de madre muerta clínicamente8.- *asciturus dentro de otro *asciturus9 .- *asciturus gam"tico y *asciturus som6tico

IV .- EVOLUCIÓN HISTORICA DEL NASCITURUS1 .- %l *asciturus en el erec)o :omano l6sico

#$ .- ;ratamiento !urídico al concebido'$ .-


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@$ .- urídico del uerpo umano de 3 mayode 1995.

VI .- LA EXPECTATIVA DE DERECHO 1 .- oncepto

2.- %structura de la e&pectativa3 .- ida de la e&pectativa.4 .- %&tincción de la e&pectativa5 .- =íntesis de la e&pectativa, .- ;itular y titularidades de la e&pectativa.7.- *aturaleza de la e&pectativa

#$.- octrina alemana de la situación intermedia'$ .- octrina del erec)o futuro$.- ;eoría de las situaciones >urídicas interinas

8 .- Cpinión de este doctorando

VII .- LA LEY APLICABLE EN GENERAL AL NASCITURUS EN TRAFICOEXTERNO1 .- riterio de aplicación de la ley personal

#$ .- ódigo de 'ustamante de 2D de (ebrero de 1928'$ .- odificación interna

a$


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0nstituto :oslim en %scocia obtuvo un clon de un mamífero superior en este casode una ove!a llamada olly Aue surgió a partir de una c"lula de la gl6ndulamamaria de una ove!a adulta.


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te!ido neural permite suponer el posterior desarrollo del cerebro y la consiguiente)umanización del )ombre mediante el progreso de su capacidad intelectual.

entro de esta teoría encontramos a Auienes sostienen Aue el momento en Aue seinicia la traslación de la información gen"tica correspondiente al sistema nervioso

central es el punto determinante para la protección del individuo Aue tiene lugar dentrodel día 15 y el día 4D de la evolución embrionaria. Los fracasos importantes en laformación de la misma suelen verse acompaados de abortos espont6neos en los cualesel cuerpo de la madre actBa como si no reconociese al embrión.

%&iste otra tesis promovida por >acAues +onod Aue lleva a negar la calidad devida )umana al embrión y admitirla al comienzo del estadio fetal /m6s de tres meses$.=u argumento se basa en Aue la actividad el"ctrica del cerebro comienza a serregistrable a partir de las 8 semanas desde la fecundación. %s decir con la emisión delos impulsos el"ctricos cerebrales verificables puede estimarse Aue se )a iniciado lavida específicamente )umana.

Los sostenedores de esta teoría establecen una analogía entre el estado pre-embrionario /en el cual )ay vida latente pero no e&iste te!ido cerebral Aue permitasuponer Aue )abr6 inteligencia despu"s$ y aAuel en el Aue las personas padecen muertecerebral /falta de actividad el"ctrica del enc"falo$ )abilitando a realizar en su caso la

posible ablación de órganos para un posterior trasplante.


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(#F=;0*C @F;0%::%E-#L0E /1$ define al *asciturus como el ser )umanomeramente concebido mientras permanece en el claustro materno. %l concepto de

*asciturus presenta ciertas dificultades doctrinales pues para algunos autores *asciturus es el Aue nacer6 se )alle concebido o no mientras Aue para otros siguiendoel concepto legal lo es el concebido no nacido.

1 .- C*%F:0=0% :evista de #ctualidad ivil articulo sobre %l *asciturusy su protección !urídica 1992


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llegar a nacer con las condiciones legales. #sí los póstumos /concebidos Aue llegan anacer$ se contraponen a los Aue el #rt.745 .c. llama :0#;F:#= #'C:;0#=/concebidos Aue no llegan a nacer con las condiciones legales$.


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uando la fecundación es natural indica el comienzo del embarazo Aue tiene lugarcuando un óvulo /o varios$ es fecundado por un espermatozoide y se forma la c"lula)uevo o cigoto. La fecundación se realiza en una trompa de (alopio desde donde elcigoto se dirige a la cavidad uterina implant6ndose en su mucosaK durante este recorridoel cigoto empieza a dividirse dando lugar a un embrión. #lgunas c"lulas del embrión

forman la placenta destinada a la nutrición del nuevo ser pues a trav"s de ella "sterecibe el o&igeno y los alimentos procedentes de la sangre materna. #lrededor delembrión aparece un saco membranoso denominado vulgarmente 'CL=# % L#=#@F#= Aue delimita la #0# #+*0C;0#. %n "sta se encuentra un líAuidoespecial Aue sostiene al embrión y facilita su movimiento a la vez Aue lo protege contrac)oAues y presiones del e&terior. esde sus primera etapas el embrión crece muyr6pidamente y sufre cambios muy acusados en su forma. %s la etapa del origen ydesarrollo de la organog"nesis o formación de los órganos )umanos. # finales del tercermes ya tiene aspecto )umano y a partir de esta "poca se denomina (%;C.

=e denomina embarazo %;G


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preteridos pero con la diferencia respecto de "ste Bltimo en cuanto en su caso se trataríade una preterición intencional.

4 .- *#=0;F:F=


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de implicaciones !urídicas a efectos principalmente de filiación sucesión alimentosetc.

, .- *#=0;F:F=


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'$ *#=0;F:F=


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1$ %n la incompatibilidad de base inmunológica entre el semen del varón y el moco del cuello del Btero.2$ %n la esterilidad por fabricación de anticuerpos de la mu!er respecto

del espermatozoide.

d$ %* L# %=;%:0L0# 00C


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b$ Que la gestación sea solicitada por una pare!a pero Aue la fecundación se produzca por inseminación artificial con gametos masculinos provenientes dedonante. %n este caso ninguno de los miembros de la pare!a Aue concertó lamaternidad de sustitución tienen ningBn lazo gen"tico ni biológico con el

*asciturus.

c$ Que la gestación sea solicitada por una pare!a pero la fecundación se produzca in vitro con gametos de la pare!a Aue posteriormente asumir6 losderec)os y obligaciones respecto del nacido. %n este caso el *asciturus esgen"ticamente de los Aue figuran como padres legales y la mu!er Aue lo gestó essolo madre gestativa.

d$ Que la gestación sea solicitada por una pare!a y la fecundación se produzcain vitro pero a partir de gametos masculinos y femeninos provenientes dedonantes. %n este caso el *asciturus no tendría ninguna relación biológica nigen"tica con los posibles padres legales. %sta modalidad pr6cticamente no se

utiliza.

e$ %s posible Aue un )ombre sin pare!a aporte sus gametos para la fecundaciónde una madre de alAuiler con el fin de asumir en solitario los derec)os yobligaciones respecto del )i!o Aue nazca. %n "ste caso el varón es el padregen"tico y la madre portadora es a la vez biológica y gen"tica.

f$


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Aue en ningBn caso se determinar6 la filiación y ser6 madre legal no la madre gen"ticasino la gestante.

=i es el padre el Aue fallece y )aya )ec)o manifestación de los embriones en eltestamento o no durante los dos aos siguientes a la crioconservación de los

preembriones tiene la madre derec)o a e&igir la transferencia a su Btero del nBmeroconsiderado científicamente como el m6s adecuado para asegurar razonablemente elembarazo /#rt. 4 L;:#$ y los )i!os nacidos tras la transferencia y gestación ser6n )i!osmatrimoniales o no matrimoniales del testador causante esposo o conviviente. Hconforme a lo dispuesto en el #rt.9 L;:# en el plazo de seis meses desde elfallecimiento podr6 )acer uso de la fecundación y tendr6n por tanto tales *ascituri lae&pectativa del derec)o sucesorio con relación a la )erencia de su padre. H si lafecundación no )ubiese sido post mortem sino en vida del padre la filiación de "ste alestar demostrada por el certificado de depósito de los preembriones la sucesión sería afavor de esos *ascituri no matrimoniales Aue ostentarían una e&pectativa de derec)o)asta su nacimiento con las condiciones del #rt.3D .c.

7.- *#=0;F:F= % +#:% +F%:;# L0*0#+%*;%Las t"cnicas de la medicina actual permiten Aue una mu!er embarazada muerta

clínicamente con muerte cerebral pueda ser mantenida artificialmente con vida parasalvar la vida del *asciturus de tal modo Aue una vez el feto tenga el desarrolloadecuado para ser e&traído del vientre de la madre se realice mediante ces6reaK seentiende Aue el feto dentro de la madre se desarrolla me!or Aue en una incubadora y es

por ello Aue se prefiere por seguridad de la vida del *asciturus mantener a la madre vivaartificialmente )asta Aue el propio *asciturus adAuiera el desarrollo físico adecuado

para poder vivir de forma independiente.

8 .- *#=0;F:F= %*;:C % C;:C *#=0;F:F=La división del cigoto en un embarazo gemelar en casos realmente e&cepcionales

se ve alterada por razones aBn desconocidas de manera tal Aue uno de los embriones sedesarrolla m6s r6pidamente Aue el otro terminando por incorporarlo a su cavidadabdominal. %s decir el feto nace con su gemelo dentro de sí. %ste caso es conocidocientíficamente con el nombre de (%;F= 0* (%;F Aue no es otra Aue una clonaciónfrustrada. Fn )ec)o como el descrito sucedió en Lima el 28 de marzo de 1995 y fueatendido en el ospital :ebagliatiK el m"dico encargado de este caso #gustín 'roncanodi!o Aue en un embarazo gemelar el óvulo fecundado por el espermatozoide se separa)asta convertirse en dos en un proceso gradual de dicotomización Aue da como

resultado dos beb"s con iguales características físicas e igual se&oK en este caso no sellegaron a separar y mientras una de las beb"s se desarrollaba muy lentamente la otra lo)acía a una mayor velocidad. # tal punto Aue finalmente terminó incorporando en sucavidad abdominal al feto de la Aue )ubiera sido su )ermana gemelaK el feto siguióviviendo dentro del cuerpo de la )ermana pues conectado a trav"s de sus arterías altronco celíaco y a la aorta lograba alimentarse.

%l feto Aue no terminó su desarrollo pesaba cerca de 8DD gramosdistribuidos en 17 centímetros de largo 15 de anc)o y 1D de espesor y estaba destinadoa morir pues tenía graves alteraciones cong"nitasK era una masa amorfa Aue ale&tra"rsele de la membrana mostraba un esbozo de brazos con unos deditos en los

e&tremos los m"dicos lograban distinguir en esta masa Aue tenía por cuerpo lacolumna los riones y parte del aparato digestivo. ;enía órganos cerebrales pero no


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contaba con una cavidad encef6lica para cubrirlos. =u corazón latía a pesar de tener doscavidades en lugar de cuatro y estar separado del cuerpo donde se )abía desarrollado.(ueron 15 minutos los Aue continuó latiendo sólo con ritmo de vida gracias al llamadoautomatísmo cardíaco Aue permite a este órgano seguir funcionando sin recibir ordenalguna del cerebro. #sí nació una beb" con un feto en su vientre.

9 .- *#=0;F:F= =C+M;0C H @#+O;0CLo normal es Aue los *ascituri sean de car6cter gam"tico es decir Aue )an sido

formados mediante la unión de gametos masculinos y femeninos esto es la unión deespermatozoides con óvulos sin fecundar. =in embargo el *asciturus som6tico no

proviene de esta unión de gametos masculinos y femeninos sino Aue se trata de unsistema de clonación )umana no reproductiva o terap"utica en el Aue se utilizan óvulosno fecundados para obtener c"lulas madre som6ticas con las Aue desarrollar te!idos Aue

puedan servir para curar determinadas enfermedades. =e trata de vaciar el nBcleo de unovocito y llenarlo con el nBcleo de una c"lula som6tica de un paciente c"lula Aue )a

podido ser e&traída de la m"dula ósea o del cordón umbilical o de la sangre o de la piel

etc. on este tipo de clonación no se persigue el nacimiento de una persona sino Aue elembrión es destruido como consecuencia de la recogida de la masa interna para larealización de un cultivo de te!ido Aue posteriormente es trasplantado al paciente conello se generan c"lulas pluripotenciales Aue al no ser totipotentes no pueden desarrollarun proceso de gestación normal pero con este sistema se creó a la ove!a oly y aotros animales por lo Aue si se realiza en la especie )umana y se de!a desarrollarsellegaría a ser una persona. %s por ello Aue el embrión som6tico merece el mismo respetoAue el embrión gam"tico ya Aue ambos tienen vida propia y son seres )umanos enformación aun cuando la intención antes de su creación sea la de servir como materialde te!ido a trasplantar interrumpi"ndose su desarrollo IV .- EVOLUCIÓN HISTORICA DEL NASCITURUS

1 .- %L *#=0;F:F= %* %:%C :C+#*C L#=0C

#$ ;:#;#+0%*;C >F:00C #L C*%'0CLa generalidad de los autores Aue )an estudiado las fuentes romanas con

el definido propósito de precisar cu6l era el tratamiento !urídico dispensado al *#=0;F:F= en aAu"l período sostienen Aue de un e&amen de los te&tos se puedeconcluir Aue sólo el nacimiento determina el inicio d la sub!etividad y por ende de lacapacidad !urídica Aue les es intrínseca. #dvierten sin embargo Aue en dic)os te&tos no

aparece una clara enunciación en tal sentido aunAue ello se colige de modo implícitocuando tales pasa!es se refieren a situaciones concretas a ciertas instituciones.

=obre la base de lo e&puesto se descarta por lo general la posibilidad Aue enaAuella "poca se )ubiese considerado al concebido como su!eto de derec)o oespecíficamente como persona. *o obstante se suelen citar algunos pasa!es de

!urisconsultos romanos Aue permiten aprender como el concebido aun careciendo decapacidad no era e&trao al derec)o.

%l tratamiento reservado al concebido en el derec)o romano cl6sico se deducede algunos testimonios de !uristas de los siglos 00 y 000 de la era vulgar sobre ciertas y

concretas situaciones !urídicas con "l vinculadas. #sí FL


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esto es %L 0>C #*;%= %L


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=u vida se protegía castigando a la madre Aue intentaba el aborto y a aAuellos Aue lefavorecían en su propósito si bien no se consideraba )omicidio y se entendía comolesión del derec)o del marido ya Aue con ello se frustraba su esperanza de

paternidad /=


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La L%P :C+#*# 0=0@C;C:F+ /00 3 1 y 00 3 2$ establecía un casoespecial en Aue la condición del concebido resultaba me!or Aue la del nacido en relacióncon el testamento del padre y de la posición Aue respecto del mismo pueden tener lospost)umi /entendida la doble acepción de )i!os nacidos despu"s de la muerte del

padre y de los nacidos despu"s de Aue se )iciera el testamento$ si en el testamento se )a

preterido a un concebido "ste acto Aueda invalidado aBn en el caso de Aue el ser Aueluego nazca sea una )embraK en cambio la preterición de la )i!a ya e&istente no ataca lavalidez del testamento puede pues llegar a ser en un momento dado y para esafinalidad concreta me!or la condición del ser concebido Aue si )ubiese ya nacido. %neste sentido se manifiesta +#LC*#C H (%:*#*%E %L ;C:C 13 /9$.

a$ %L F:#;C: %*;:0=La sucesión por causa de muerte en Aue est" interesado el *asciturus Aueda

suspendida )asta su nacimiento. La mu!er encinta o la pariente afín del causante de la)erencia o al propio *asciturus se le concede por el


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%l F:#;C: %*;:0= proteger6 los intereses del *asciturus cuidando yadministrando los bienes de!ados por el padre fallecido vigilando Aue no se produzcauna suposición de parto y suministrando a la viuda los alimentos a cargo del patrimonioAue corresponder6 al *asciturus /segBn igesta 0ustiniani$. %n relación con esta tuteladel concebido est6 la regla general de


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madreK y esto porAue ningBn infortunio de la madre debe recaer sobre el Aue est6 pornacer. %n este sentido se manifiesta tambi"n #LL%>C :C:0@F%E18 /15$. Ha en elerec)o !ustinianeo se establecía el principio general de Aue para la determinación del=;#;F= de los nacidos se debe atender indiferentemente al criterio de la concepción oal del nacimiento segBn cu6l fuese m6s venta!oso para el nacido en virtud del (#C:

L0'%:;#;0= así Aue no se atiende al matrimonio de los padres sino a la naturalezamisma de la persona )umana Aue se considera ya e&istente para lo Aue le sea favorable.

($


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fundamento en la personalidad misma del nuevo ser de aAuí Aue en la teoría cristiana secastigue el aborto por sí mismo con independencia de la situación de la madre. Ha en la0#O /;e&to del siglo 0$ se condenaba a aAuellos Aue destruían por medio delaborto la e&istencia de seres creados por ios. H ;%:;FL0#*C al atacar el abortodistinguía el )ec)o de Aue la mu!er lo )ubiese provocado sin consentimiento del marido

en el caso de Aue )ubiese mediado la voluntad de ambos y se apoyaba en el fraudeocasionado al padre en su esperanza de sucesiónK y se basaba para condenar el aborto enAue con "l era como si se matase a un )ombre ya nacido ya Aue se suprime a un ser Auetiene derec)o a la vida.

%sta consideración del concebido como ser diferente de la madre constituye la base de sus derec)os y permite castigar cualAuier atentado contra su vida cualAuieraAue sea la situación de los padres. #sí Aue ya no se trata de la sola salvaguardia de losintereses patrimoniales del concebido protegidos y reservados a la espera delnacimiento sino Aue se tutela al *#=0;F:F= en sí mismo aunAue no llegue a serconsiderado su!eto de derec)o pero se le valora por lo Aue "l mismo representa esto es

un ser dotado de alma un ser de naturaleza )umana.

$ ;%P;C= #*G*0C=La consideración del concebido como algo distinto de la madre y no

como una simple parte de ella y el castigo del aborto constituyen la principal aportacióncristiana. La primera consideración se advierte en la CLL%;0C 0=


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asta tanto no se realizaba la aceptación del reci"n nacido por el padreno entraba el nio en la comunidad de la casa ni adAuiría la capacidad !urídica parasuceder. asta ese momento el nio era considerado como un ser incapaz de derec)os

pudiendo ser e&puesto o muerto no sólo por el padre sino incluso por otras personasespecialmente la madre y la abuela. %sa aceptación íntimamente unida con el acto de

imposición de nombre era el punto inicial de la capacidad.

%l acto por el cual el nio solía ser acogido por el padre ? estando el infante enel suelo se preguntaba a aAu"l si se le debía o no de!ar vivir si el padre manifestabaaceptarle le recogía en sus brazos y entonces se le preguntaba cómo )abía dellam6rsele. # la imposición del nombre iba unido el rociar al nio con agua ceremoniaAue tenía Aue realizarse dentro de las nueve noc)es siguientes al nacimiento. +6stardíamente la imposición del nombre sirvió para reconocer la paternidade&tramatrimonial. =in embargo en algunos derec)os germ6nicos desde el momento enAue el nio tomaba algBn alimento ya no podía ser rec)azado por el padre así una gotade lec)e o de miel aseguraba al nio su vida.

espu"s de esa aceptación y del derramamiento del agua la muerte del nio seconsideraba como asesinatoK pero si los nios Aue eran d"biles o defectuosos e iban aconstituir una carga para la comunidad no eran recogidos por el padre se les dabamuerte.

C=% +#LC*#C H (%:*#*%E %L ;C:C La ondición >urídica del *asciturus en

el erec)o %spaol. 0nsituto *acional de %studios >urídicos. +adrid 194,. C=% +#LC*#C H (%:*#*%E %L ;C:C La ondición >urídica del *asciturus en elerec)o %spaol. 0nstituto *acional de %studios >urídicos. +adrid 194,.


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a todo aAuel cuya madre )ubiese gozado de libertad en el momento de la concepción enel del nacimiento del )i!o o durante algBn tiempo del embarazo. %n este mismo sentidose manifiesta #:+%* #LL%>C :C:0@F%E21 /18$.

4 .- %L *#=0;F:F= %* %L %:%C 0=0@CC

%n las leyes escritas de los visigodos ya no aparece como necesaria la aceptacióndel padre para la adAuisición de la capacidad !urídica sino Aue por el contrario sereconocen ciertos derec)os al nio aBn sin )aber sido acogido puesto Aue se protege lavida del mismo castigando su e&posición. =e pro)ibió el darles muerteindependientemente de Aue fuesen o no recogidos por el padre así se pro)ibió y castigóel aborto defendiendo la vida del *asciturus.

Fna serie de disposiciones en Aue se ve castigado el aborto y un te&to de)indasvinto en el Aue se conceden derec)os )ereditarios al )i!o Aue aBn no )a nacidoen el momento de la muerte del padre reconociendo la e&istencia del concebido yotorg6ndole una protección !urídica para salvaguardar su vida o sus futuros derec)os

patrimoniales.

#$ %L #=;0@C %L #'C:;CLa punición del aborto puede verse ya en varias Leyes de la L%P

0=0@C;C:F+ Aue sealaban penas para "l ya se trate de )i!os de ingenuos o deesclavos en la Aue se eAuiparan los )i!os libres y los de esclavos.

=e contiene en la primera de esas leyes una conminación general de penade muerte para el )ombre Aue suministrase algBn abortivo a una mu!er encinta

produci"ndose la muerte del concebido sealando tambi"n una pena para la mu!er Auetomare la poción la cual varía segBn su condición de libre o sierva pero comprendiendoambos casos /L%P 0=0@C;C:F+ ? 031 #ntiAua$.


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la pena para los Aue produzcan la muerte del concebido sino Aue aparece m6s perfiladala teoría de la punición del aborto segBn los moldes cristianos. =e eAuipara a efectos de

pena la muerte del nacido y la del meramente concebido )ay tambi"n una eAuiparaciónabsoluta de libres y siervos y se castiga tanto a la madre como al padre Aue loconsintiere. =e protege pues la vida del Aue )a de nacer pensando en "l mismo y

negando e&presamente a los padres cualAuier derec)o sobre ella. %n todo este parecerconcuerda con el de +#LC*#C H (%:*#*%E %L ;C:C22 /19$.

'$ %:%C= %:%0;#:0C= %L C*%'0C:ecu"rdese Aue los pueblos nórdicos )abían e&igido para Aue el nio

entrara a formar parte de la comunidad familiar y adAuiriese sus derec)os )ereditariosAue se le )ubiera dado nombre y se )ubiese realizado el derramamiento del agua sobre"l dentro de las nueve noc)es desde el nacimiento. %stos reAuisitos para la atribución dela capacidad !urídica se ven conservados concretamente para la capacidad )ereditaria enlas leyes escritas visigodas si bien en ellas en lugar del antiguo derramamiento delagua se e&ige el )aber recibido el bautismo y el plazo de nueve noc)es se eleva a diez

cambi6ndose las noc)es por días.%n definitiva segBn este erec)o escrito visigodo el )i!o no podía adAuirir la

)erencia )asta pasados diez días desde su nacimiento y siempre Aueadem6s )ubiese sido bautizado.


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on posterioridad a la vigencia del derec)o romano en el transcurso de la%dad +edia no varió la consideración !urídica del concebido en cuanto el derec)o selimitaba a proteger ciertos intereses con e&clusión de terceros a la espera del )ec)o delnacimiento oportunidad en la cu6l surgía la persona y con ella la sub!etividad ocapacidad !urídica.

, .- %L *#=0;F:F= %* L# #L;# %# +%0#Las condiciones culturales cristianas de la "poca plantean la necesidad de Aue el

erec)o se )aga cargo de cierta protección del concebido aBn no nacidoK como elcastigo del aborto !unto a una figura de )omicidio en la muerte producida al concebidoy las prevenciones para la )erencia de los póstumos. %n los fueros municipales e&tensoscomienza a abrirse paso una serie de preceptos sueltos protectores del *asciturus Auemuestran la atención de una necesidad !urídica Aue se impone y el reconocimiento por elerec)o de una cierta personalidad o al menos de la e&istencia de un inter"sindependiente en el ser Aue est6 concebido y no )a nacido. %sta corriente legislativa delos siglos P00 y P000 se encamina a proteger la vida misma del *asciturus y a

salvaguardar sus intereses )ereditarios.

#$ #: /351$


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:epresenta por tanto el erec)o de los fueros municipales una posición m6savanzada en orden a la consideración de la personalidad independiente del *asciturus ysu eAuiparación al ya nacido. %n este sentido se manifiesta +#LC*#C H(%:*#*%E %L ;C:C25 /22$.

c$ =%:0% % +%0#= urídicos. +adrid 194,.


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1$ =0;F#0G* % %P


29/49

=e contempla el problema de la )erencia del )i!o póstumo Aue no esnacido de matrimonio legítimo respecto del cual se admite Aue )erede cuanto el padre)ubiese de!ado e&presamente pero afirmando Aue si el padre desconociendo el estadode la madre no )ubiere de!ado nada para "l este )i!o no recibir6 nada de la )erencia. =ele reconoce pues solamente capacidad para ser instituido )eredero pero no derec)os

)ereditarios ab intestato ni menos produce su preterición la invalidez del testamento/apítulo 5 ;ítulo 4 Libro 2$.

'$ %L (F%:C >FE@C# efectos sucesorios disponía Aue el )i!o nacido despu"s de la muerte del

padre )eredase con los dem6s )ermanos /(> 4.2.2D$. ;ambi"n se castiga el abortoeAuiparando a estos efectos a los )i!os de libres y de esclavos si bien varía la pena enuno y otro caso /(> 03$ anota #LL%>C :C:0@F%E2, /23$ Aue en esta materiaaparece una clara influencia cristiana ya Aue no se protegen los intereses del padre ni dela familia sino la vida del concebido pensando en "l mismo y negando e&presamente alos padres cualAuier derec)o sobre ella. ;ambi"n aparece la influencia de =#*

#@F=;0* al penarse el aborto procurado de forma diversa segBn el *#=0;F:F= sea(C:+#;F= o 0*(C:+#;F=.

$ %L (F%:C :%#L=e refiere a los derec)os sucesorios del concebido cuando el padre

muriese sin )i!os mandando Aue se tomasen ciertas medidas si bien menos minuciosaAue las establecidas en el igesto cuando la viuda Auedase encinta y aadiendo Aue enese caso los bienes se inventariasen ante el #lcalde y se depositasen en poder de lamu!er )asta Aue diese a luz /(: 000.,.3$K si bien el reAuisito para Aue el )i!o adAuiera la)erencia una vez nacido no es ya Aue viva durante nueve días sino Aue )aya sido

bautizado sin lo cual si muriese )eredarían los bienes los parientes del padre difuntoK seaaden tambi"n una serie de medidas para asegurar la realidad del parto y la identidaddel nacidoK adem6s se pro)ibía e!ecutar la pena de muerte sobre ella )asta despu"s delnacimiento /(: 0. 5. 2$. %ste precepto tenía su antecedente en el 323 del (F%:C %=C:0#.

$ L%H%= % C :C:0@F%E #spectos civiles de la protección del concebido no nacido.%ditorial iencias >urídicas 1997.


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vivo. %n el primer caso se aplicar6 al culpable la pena correspondiente al delito de)omicidio en el segundo una pena de gravedad inferior /Ley 8 ;ítulo 8


31/49

)eredero o poderdatario para la efectividad de esa concesión de libertad Aue así seopera ipso iure /Ley 3 ;ítulo 23


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o por cualAuier otra razón de!ar6 sin efecto el testamento y percibir6 toda la)erencia estando sólo o la parte Aue le correspondiere )abiendo otros )i!oslegítimos /uez decidir Aue se le entreguen esos bienes aunAue

Auedando a salvo el derec)o de los tenedores de los mismos para mostrar una prueba m6s fuerte Aue le pueda privar de esa )erencia /Ley 7 ;ítulo 22


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%n caso de parto doble cuando se desconoce Aui"n nació primero se tendr6 por primog"nito al varón y si ambos lo son se dividir6n entre ellos los derec)os Aue suponela primogenitura /Ley 12 ;itulo 33


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/#rt.,43$ a la capacidad para suceder /#rt.741 y 742$ y a las precauciones Aue debenadoptarse cuando la viuda Aueda encinta /#rt.9,8 a 97,$.

%$ .-


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empleo u otra cosa al ocurrir un suceso Aue se prev" o al )acerse efectiva determinadaeventualidad.

=iguiendo en todo lo dem6s a +#*F%L 0@L%=0#= F':0#2, /2,$ decirAue )ace referencia a una situación !urídica en Aue la nota comBn es un estado de

pendencia originado por circunstancias Aue determinan Aue la naturaleza y finalidad dela situación sea de suyo transitoria. on ella se trata siempre de mantener un statusAuo en tanto no se den las circunstancias necesarias para Aue sea sustituida la situaciónasí nacida por la definitiva. H esta situación de pendencia obedece a la ine&istencia

presente de algBn elemento /personalidad !urídica definitiva$ Aue )a de ser esencial aefectos definitivos de una relación !urídica Aue por lo dem6s es completa y se esperaAue aAuel elemento )abr6 de producirse en un momento futuro.

La e&pectativa de derec)o se diferencia de la =0+


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!urídico protege es esa posibilidad inmediata esa aptitud de titularidad efectiva futura.=i )emos de )ablar de derec)os presentes en la e&pectativa sólo e&iste el derec)o a la

posibilidad de la adAuisición pudiendo llegar a identificarse con una titularidad potencial de adAuisición de un derec)o.

4 .- %P;0*0G* % L# %P


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--- uando esta vinculación !urídica venga ob!etivada sobre bienes o cosas materiales enlas Aue es posible un aseguramiento real para el caso de e!ecución - por e!emplo por víade embargo- y es indudable Aue en tales casos la su!eción creada por el estado de

pendencia recae sobre cosas materiales en las Aue el ódigo civil /#rts.1.1191.12D y1.122$ permite una condena a dar la cosa misma ya Aue no sería !usto acudir al

eAuivalente como indemnización por daos y per!uicios.

,.- ;0;FL#: H ;0;FL#:0#%= % L# %P


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les considera ya pr6cticamente como derec)os sub!etivos.


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1$ L#= ;0;FL#:0#%= ;%+F:00#= #:%*;%= % (0:+%E# .- Queson las Aue pueden desaparecer !urídicamente por diversas causas a las Aue est6ne&puestas ? así las Aue est6n fundadas en títulos !urídicos v6lidos y eficaces

pero de valor inferiorK las situaciones !urídicas viciadasK las de litigio.3$ L#= =0;F#0C*%= >F:00#= %


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VII .- LEY APLICABLE AL NASCITURUS EN TRAFICO EXTERNO

=ealaba >. . @C*E#L%E #+. .@C*E#L%E #+


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'F=;#+#*;% H =0:O*. %n el campo del erec)o 0nternacional


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/29$


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presencia y adem6s es m6s adecuada para garantizar los derec)os de los tercerosinteresados en la relación.

Las críticas a esta teoría radican en Aue fracciona el tratamiento del problema puesto Aue da una respuesta para cada relación olvidando Aue la persona es titular de

una multitud de relaciones Aue merecen un tratamiento unificado. #dem6s estaob!eción se agrava si pensamos Aue )ay ordenamientos Aue fraccionan el r"gimen de lasucesión por causa de muerte al someter los bienes muebles a la ley del Bltimodomicilio del causante y los inmuebles a la ley del lugar donde est"n situadosK de talsuerte Aue podríamos encontrarnos con Aue una multitud de leyes son reclamadassimult6neamente y frecuentemente con criterios contradictorios para regular elcomienzo de la personalidad. %n este mismo sentido se pronuncia #. L. #LC#:###32 /3D$.

#$ C0(0#0G* 0*;%:*#

a$ =F0E#%s destacar en aplicación del criterio de la L%P #F=#% el #rt. 32.2

del


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regularse por la misma ley Aue rige los derec)os a salvaguardar si es Aue llega a nacer.

c$ C;:0*# % %L0=#


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b$ ':#=0LLa Ley de 0ntroducción al ódigo ivil brasileo aprobada por ecreto-Ley

nBmero 4.,57 de 4 de septiembre de 1942 estableció en su #rt.7 p6rrafo primero AueLa Ley del país en Aue se domicilie una persona determinada regir6 el comienzo y el

fin de la personalidad !urídica el nombre la capacidad y los derec)os de familia. =induda Aue en lo Aue afecta al *asciturus es lo relativo al comienzo de la personalidad !urídica y Aue la ley del país en Aue se domicilie una persona es la ley del domicilio conindependencia de la nacionalidad Aue esta persona pueda tener. onsidera por todo elloAue es la ley del domicilio la Aue debe regir al *asciturus y al comienzo de la

personalidad !urídica.

c$


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e&tran!eros Aue )ayan nacido o muerto dentro del territorio como tambi"n a los deLienc)tenstein Aue se encuentren en países e&tran!eros se aplicar6 la ley interna odom"stica al nacimiento y a la muerte por la circunstancia legal de encontrarse ba!o laley interna o dom"stica.

5 .- :0;%:0C % #


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C::%=


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%0#Z *#;#L0C %l ódigo de 'ustamante en un aso de %&tradición. ;allerestipogr6ficos de arasa y ía. uba 1938.

% #==C 0@*#0C y %:%:# (:#*0=C iccionario de erec)o

urídica del *asciturus en el erec)o %spaol. 0nstituto *acional de %studios >urídicos. +adrid194,.

+#:0#*C 0#L %studios de 'io"tica racional %ditorial ;ecnos 1989.

+#:0* LC


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Intro Ducci on Tratado

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