INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEYExcelentísima Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires:

Mario Luis Coriolano, Defensor Oficial a cargo de la Defensoría ante el Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Bs. As., en la causa N° 5.535, caratulada "Rodríguez, José Luis s/ Recurso de Casación" -y su acollarada por cuerda floja causa N° 5.556, caratulada "Alfonso Portillo, Alejandro Martín s/ Recurso de Casación"-, ambas de trámite ante la Sala II del Tribunal de Casación Penal, a VV.EE. me presento y digo:

I.- OBJETOQue vengo por el presente a interponer Recurso

Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley, contra la sentencia dictada por la Sala II del Tribunal de Casación de la Provincia de Bs. As., de fecha 28 de diciembre de 2004, ello de conformidad a lo mandado por los arts. 479 y ss. del C.Pr.P. y art. 161, inciso 3°, letra A.-, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

II.- ADMISIBILIDADEl presente recurso es admisible, toda vez que se

interpone en legal tiempo y forma contra la sentencia definitiva que emanó del Tribunal de Casación Penal, ello en atención a lo dispuesto por el art. 482 del C.Pr.P..

En cuanto al plazo y forma, destaco además que he manifestado ante el órgano del cual emana la resolución que impugno, intención de deducir recurso ante este Excmo.

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Tribunal, en ocasión de anoticiarme del pronunciamiento aludido.

Por su parte, la legitimación activa para articular el presente recurso, emana de lo normado por el art. 5° de la ley 12.161, modificatorio del art. 18 de la ley 12.061, estos con relación al art. 481 del C.Pr.P..

Es necesario advertir que, pese a que alguno de los fundamentos en que se sustentaran ciertos agravios a plantear en el presente recurso, no fueron objeto de tratamiento en el remedio procesal incoado por el Sr. Defensor Oficial actuante ante la instancia, ello no obsta a su inclusión en este grado de desarrollo del proceso penal, en virtud del principio procesal de elasticidad, tanto más cuanto alguno de ellos ha surgido en el marco del trámite casatorio, por la decisión que al respecto ha adoptado el órgano jurisdiccional 'a quo'.

Dicho principio (al de elasticidad procesal me refiero) es receptado en varios precedentes dictados por VV.EE., siendo adecuado reseñar el voto fundado del Sr. Juez Dr. Pettigiani, en las causas P. 58.417, in re "Quinteros, Horacio D. y otros s/robo" (sentencia del 20-10-98) y P. 78.901, in re "Paiva, Sergio David. Homicidio en ocasión de robo" (sentencia del día 7-11-01); y reiterado en lo resuelto en P. 57.518, P.64.567, P. 62.776, entre otros.

En esta última se sostuvo que: "[s]i bien tal planteo no fue sometido a consideración de dicho tribunal en el recurso de casación... tal circunstancia no constituye un obstáculo para que ahora sea traído ante esta instancia...el Defensor del procesado puede incluir, frente a cada nuevo pronunciamiento desfavorable a su defendido que las sucesivas instancias

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vayan pronunciando, nuevos cuestionamientos a los argumentos desplegados en aquellos, aún cuando no hubieran sido introducidos originariamente, es decir en oportunidad anterior a aquella en la cuál ahora se los invoca.

Esta doctrina, establecida en relación al régimen procesal de la ley 3.589 y sus modificatorias, también es compatible con el procedimiento que regula la ley 11.922 y sus modificatorias".

En ese sentido se fundamentó en la causa mencionada en primer término. Allí se dijo: "[e]n mi concepto, la cuestión se relaciona con la más amplia de la plena vigencia de la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de la C.N.). Aún en el procedimiento civil, donde Chiovenda ha definido el reconocimiento como la 'declaración del demandado de que la demanda del actor es jurídicamente fundada'...el mismo autor, como resalta Liebman...agrega que 'el simple hecho del reconocimiento no da derecho al actor a obtener una sentencia favorable: el juez queda en libertad de examinar si existe una norma abstracta de ley aplicable al caso'...".

Más adelante explicó el magistrado votante que "[e]n el ámbito del proceso penal debe primar el principio de la búsqueda de la verdad real por sobre cualquier verdad ficta que se pretenda elaborar a partir de intervenciones puramente objetivas. Las comprobaciones deben edificarse sobre elementos esencialmente objetivos. El principio de disponibilidad procesal carece de operatividad en este ámbito, quedando desplazados además del carácter absoluto del reconocimiento, toda forma de allanamiento, y en principio de desistimiento, conciliación o compromiso...".

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Precisa -luego- que "...[e]staríamos frente a lo que en doctrina se ubica como principio contrapuesto al de preclusión, llamado de unidad de vista , o de elasticidad, ya que 'se deja librado a la parte que debe llevar a cabo un acto, una cierta libertad para escoger el momento más oportuno sin señalarle términos perentorios de decadencia'...En esta misma línea Clariá Olmedo explicita aún más el principio, al que denomina de adaptabilidad o elasticidad procesal, añadiendo que 'constituyen verdaderas limitaciones o excepciones al principio de preclusión'...".

Concluye prescribiendo que "[p]or estas reglas el proceso no se ajusta a un orden estrictamente lógico, se lo adapta a las necesidades de mejor justicia...mejor justicia que para nosotros se sitúa en que un excesivo rigor formal no importe un desproporcionado gravamen al ejercicio del derecho de defensa..." -la cursiva, en todos los casos, me corresponde-.

Sumo a lo expuesto, la noción del recurso contra la sentencia de condena como garantía del imputado, ello con apego a las prescripciones que el art. 8, inc. 2°, apartado h) de la C.A.D.H. y el art. 14, inc. 5° del P.I.D.C. y P., a partir de las cuales se desprende que el sujeto sometido a proceso cuenta con la posibilidad de obtener, por parte de un tribunal superior, el doble conforme con relación a la sentencia de condena que se le impusiere.

Es decir, la posibilidad de revisión de lo decidido por el Tribunal juzgador debe ser amplia, y otorgarle al procesado, la posibilidad de un nuevo juicio sobre el fallo condenatorio y la pena impuesta, sin cortapisas reglamentarias como la prescripta por el thema decidendum, ya que ello implicaría

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notoria afectación de la defensa en juicio, como lo sostuviera Pettigiani en los precedentes comentados, y lo explicase Maier con notoria precisión1.

En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "...se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de [la C.A.D.H.]...debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho", remedio procesal que -más allá de la denominación que tenga- debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida2.

Respecto de la procedencia del mismo, es válido apuntar que en el supuesto de autos aparece inobservada la ley sustantiva, puesto que se han afectado los derechos constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio -art. 18 de la C.N.-, situación que se origina a partir de la arbitrariedad del resolutorio cuestionado por ésta vía, ya que el mismo no ha respetado las exigencias de debida fundamentación que el Supremo Tribunal Federal al respecto establece, a más de mencionar que no se ha legitimado la imposición de una pena derogada e inadmisible -en lo que a la situación de José Luis Rodríguez atañe-, de acuerdo a las prescripciones garantizadoras emanadas de lo mandado por los arts. 1, 16, 18, 28 y 75 inc. 22° de la C.N., art. II de la D.A.D. y D. H., arts. 7° y 11, apartado 2. de la D.U.D.H., arts. 15. apartado 1 y 26 del P.I.D.C. y P., arts. 9 y 24 de la C.A.D.H.

1 Cfr. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto,

segunda edición, segunda reimpresión, Buenos Aires, 2002, pp. 705/733. 2 C.I.D.H., Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, considerandos

161. y 165. -el resaltado me pertenece-.

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y 11, 25 y 57 de la Constitución Provincial, arts. 57 y 107, apartado 2 de la ley 24.660, y arts. 93 y cc. de la ley 12.256.

Con base en lo normado en dichos artículos es pertinente delimitar el alcance de los términos ley sustantiva. Ahora bien, es válido sostener sobre el punto que, dado el carácter constitucional de los agravios, resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada a partir de sus precedentes in re "Strada" (Fallos: 308:490), "Christou" (L.L. 1987-D-156) y "Di Mascio" (Fallos: 312:2084), a cuyos fundamentos remito in extenso, lo que resultan adecuados para realizar la delimitación que renglones arriba expuse como necesaria.

De ellos resulta -particularmente del último de esos pronunciamientos- que siempre que se denuncie la conculcación de un derecho consagrado en la Carta Magna Nacional, deberán VV.EE. intervenir a fin de hacer cesar su afectación. Ello se deduce del artículo 31 de la Constitución Nacional -y su correlativo, el artículo 5°- que impone su aplicación prioritaria a todos los magistrados de la Nación, pues "...las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales".

Por otra parte, si alguna duda hubiera respecto a que median en el presente cuestiones federales, la interpretación de las normas de los tratados internacionales que invoco -que podrían llegar a originar responsabilidad internacional para el Estado argentino en caso de incumplimiento, en tanto es parte en esas convenciones vigentes- constituye per se una cuestión federal.

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Así lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la causa "Fernando Mendez Valles v. A.M. Pescio S.C.A." (sentenciada el 28 de diciembre de 1995) donde abandonó distinciones anteriores respecto del carácter federal -o no- de las cláusulas de los tratados afirmando que “es irrelevante que la materia del tratado sea de las calificadas como de derecho común, aún cuando se incorporen las normas del tratado a una ley nacional común. Nada de ello puede enervar la sustancia federal que aquellas poseen en virtud de su fuente internacional” (Fallos: 318:1639; particularmente, considerandos 4° a 10°, a los que -en honor a la brevedad- remito).

Ergo, "...al haberse cuestionado el alcance de una garantía del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional"3, y si el Poder Jurisdiccional puede detener la referida afectación de derechos, aún adelantándose a hipotéticas decisiones de Tribunales Internacionales, es su deber hacerlo4.

Si VV.EE. no conciben que las normas de raigambre constitucional son ley sustantitva en los términos del art. 494 del C.Pr.P., y -por ende- la afectación de aquellas no sería materia de análisis del recurso extraordinario, no resta otra posibilidad que la declaración de inconstitucionalidad de dicha 3 Considerando 7°), segundo párrafo, del voto de la mayoría de la C.S.J.N. en el precedente in

re "Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del Código Penal-

(causa N° 3221)", resuelto el 17 de mayo de 2005.4 Considerando 9° in fine del voto del Sr. Ministro Enrique Santiago Petracchi en el

precedente citado en nota anterior.

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manda del Digesto de rito, por cuanto los magistrados del Supremo Tribunal Provincial tienen "...él carácter de irrenunciables custodios de los derechos y garantías de la Ley Fundamental..."5, de la cual resultan intérprete y salvaguardia inexorable, ello por imperio de lo mandado por el art. 14 de la Ley 48.

En esta línea de ideas, siguiendo con el pensamiento emanado del Supremo Tribunal Federal, es válido indicar que, como ya se expusiera en Fallos, 33:162, hace ya más de cien años, "...es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos...del Poder Judicial...y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos"6 (el resaltado no se corresponde con el original).

Es más, VV.EE. han reconocido el carácter de superior tribunal de la causa que el órgano colegiado que integran posee, de acuerdo a los precedentes de su par de Nación que mencioné más arriba, en ocasión de tener que resolver sobre cuestiones atinentes a 5 Fallos 308:490.

6 Miller, Jonathan M., Gelli, María Angélica, Cayuso, Susana, Constitución y poder político.

Jurisprudencia de la Corte Suprema y técnica para su interpretación, Tomo I, Editorial

Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.

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presuntas violaciones a garantías constitucionales como defensa en juicio, debido proceso, juicio previo e igualdad ante la ley -cfr. Ac. 81.682, voto del Sr. Juez Dr. de Lázzari; Ac. 81.833; Ac. 81.724, voto del Dr. de Lázzari; Ac. 82.311, mismo voto; Ac. 83.339, voto de los Dres. de Lázzari, Hitters y Kogan; Ac. 84.371, voto de los Dres. Hitters, de Lázzari, Soria, Negri y Genoud; Ac. 85.143, disidencia de los Dres. Soria y Negri; Ac. 85.512, 85.515 y 86.187, del voto en disidencia del Dr. Soria; entre muchos otros precedentes-.

Por ello, es que solicito se declare admisible el presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, determinándose la arbitrariedad de la sentencia cuestionada, y dictándose un nuevo pronunciamiento conforme parámetros constitucionales.

La fundamentación del mismo se desarrollará en el capítulo IV.- de éste escrito quejoso, a partir de lo mandado por los arts. 483 y 484 del C.Pr.P..

III.- ANTECEDENTESEl día 21 de mayo de mil novecientos noventa y siete,

la Sala I de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial San Martín, condenó a Walter Antonio Duette o José Luis Rodríguez, a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas del proceso, con más la declaración de reincidencia, por hallarlo coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio "criminis causa" en concurso real con robo calificado por el uso de armas, lesiones leves calificadas por su conexión con otro delito, robo calificado por el uso de armas en grado de

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tentativa, en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra.

Por su parte, también resultó condenado -en la misma oportunidad- Alejandro Martín Alfonso, éste a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, en calidad de coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo en concurso real con robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa.

El 23 de mayo de 1997, al anoticiarse de la sentencia mencionada, ambos imputados manifestaron su voluntad de impugnar la condena que se les impusiera, razón por la cual los Sres. Defensores Oficiales intervinientes interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley ante VV.EE., los que fueron concedidos por el Tribunal enjuiciador en fecha 12 de junio de 1997.

El 3 de noviembre de 1999, VV.EE. -tomando en consideración la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal en la provincia, y los recursos extraordinarios en trámite- optó por la devolución de los presentes obrados a la Sala enjuiciadora de origen, a efectos que -si las partes lo considerasen pertinente- articulen los remedios procesales contemplados en los arts. 448 y cc. del C.Pr.P. -texto conforme ley 11.922-.

Así las cosas, el Sr. Adjunto de Defensor Oficial Dr. Diego G. Calmanovici -en representación de José Luis Rodríguez o Walter Antonio Duette- interpuso recurso de casación en fecha 17 de noviembre de 2000, el que se radicó ante la Sala II del Tribunal a quo.

En el referido remedio procesal, el Sr. Adjunto de Defensor Oficial se agravió de lo decidido por la Sala I del

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órgano juzgador, habida cuenta que existió en el caso errónea aplicación de la ley sustantiva, en lo que respecta a la calificación del suceso en análisis en lo normado por los arts. 80 inc. 7° y 92 del Código Penal, toda vez que -con relación a la primera de las figuras mencionadas- no se ha probado debidamente la existencia del elemento subjetivo del tipo distinto del dolo que la misma exige, requiriendo se subsuma el comportamiento en lo mandado por el art. 165 del C.P., y se gradúe la pena a consecuencia de ello.

Por su parte, Ricardo G. Thomas -en la asistencia letrada de Alejandro Martín Alfonso-, dedujo recurso de casación en fecha 20 de noviembre de 2000, el que también -por prevención- finalizó radicado en la Sala II del Tribunal a quo.

En él, el Sr. Defensor Oficial se agravió por dos motivos principales: errónea aplicación al caso de lo normado por el art. 165 del C.P., y del art. 47 del mismo Digesto, en cuanto se precisó erradamente el grado de participación criminal de su asistido en el evento en juzgamiento, requiriendo -en síntesis- que el hecho se considere constitutivo de los delitos de robo con armas en concurso real con robo con armas en grado de tentativa.

En lo que al trámite casatorio se refiere, se fijó audiencia para la realización de informe oral el día 30 de marzo de 2004, a la que concurrió -como defensora de ambos imputados- la Sra. Adjunta de Defensor de Casación, Dra. Ana Julia Biasotti, quien -en dicho acto procesal- expresó los argumentos plasmados en la nota protocolizada a fs. 71/6 vta. del legajo N° 5.535.

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Con relación a Alejandro Alfonso, solicitó la aplicación de la doctrina emanada de la Sala interviniente -a la sazón, corroborada por VV.EE.- a través de lo resuelto en el precedente "Arce, Víctor Angel", solicitando se case el fallo cuestionado en los mismos términos en que lo pretendiese el Sr. Defensor Oficial actuante ante la instancia.

En relación con José Luis Rodríguez -o Walter Duette-, ratificó en un todo el recurso interpuesto por el Dr. Calmanovici, sumando como agravio que, en lo referente a la tenencia ilegal de arma de guerra, el Tribunal juzgador no tuvo por debidamente acreditado el elemento del tipo objetivo constituido por la ausencia de autorización a tales efectos.

Cita en apoyo de su postura diversos precedentes jurisprudenciales de la Sala interviniente, y solicita la casación del fallo cuestionado en éste punto -sea por inversión de la carga de la prueba, por violación del principio de legalidad o por indebida fundamentación del mismo, lo que lo constituye en una sentencia arbitraria-, requiriendo la absolución por el evento en ciernes, y el cambio de la especie de pena impuesta, además de efecdtuar la pertinente reserva en los términos del art. 14 de la ley 48.

La Sala II del Tribunal de Casación dictó sentencia el 28 de diciembre de 2004, rechazando los recursos de casación interpuestos a favor de José Luis Rodríguez -o Walter Duette- y Alejandro Martín Franco, y declarar -por mayoría- extemporáneo el motivo de agravio introducido por la Dra. Ana Julia Biasotti con relación al art. 189 bis, cuarto párrafo, del Código Penal.

Es contra dicha decisión que vengo a interponer el presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

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IV.- PROCEDENCIAa- Sentencia arbitraria por haber convalidado la

aplicación -en relación con José Luis Rodríguez o Walter Antonio Duette- de la pena de reclusión, modalidad de privación de libertad derogada legalmente y constitucionalmente inadmisible, atento lo normado por los arts. 16, 18 y 75 inc. 22° de la Ley Fundamental

Es claro que el motivo de agravio que aquí denuncio no fue planteado ni en la instancia ni en la etapa casatorio, pero ello no resulta óbice para su análisis por parte de VV.EE., toda vez que rige en materia de recursos la máxima contemplada en el primer párrafo, in fine, del art. 435 del Digesto ritual.

Debo explicar al respecto que la reformatio in melius es la cara asertiva de la garantía constitucional, reconocida por el Supremo Tribunal Federal, de la prohibición impuesta al órgano jurisdiccional revisor de modificar la resolución en crisis en perjuicio del imputado, cuando ella solo fuera recurrida por él o por su Defensor7.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha otorgado rango constitucional a la misma, puesto que su inobservancia importaría afectación al debido proceso y a la defensa en juicio del acusado, refiriéndose el axioma del máximo intérprete de la Carta Magna a la sentencia y a los recursos interpuestos contra ella, pues es ésta -y no otra- la materia propia del recurso extraordinario, sobre el que aquella tiene jurisdicción8.

7 Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Tomo I b). Fundamentos, Editorial Hammurabi,

Buenos Aires, 1989, pp. 361 y ss.. 8 Maier, Julio B. J., ob. cit., 1989, pp. 361 y 362, y notas al pie 390 a 392.

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Más allá de lo expuesto en torno a la garantía constitucional de la reformatio in melius, es pertinente establecer que el Tribunal a quo ha brindado tratamiento respecto a la forma de encierro que está sufriendo José Luis Rodríguez, manifestándose en contra de modificar la misma a favor del mencionado, por lo que la pertinencia del agravio -a partir de lo sostenido por la Sala II- se torna incuestionable (tal como se desprende de lo decidido por la C.S.J.N. en el precedente in re "Bassi Parides")9.

En ésta línea de ideas, es pertinente sostener que -por aplicación del principio de la reformatio in melius- si existe una posibilidad de mejorar la situación del imputado en cuanto a la clase de pena que le fuera impuesta, VV.EE. deben optar por la misma, en estricta observancia -además- de lo mandado por el art. 435, primer párrafo, in fine, del Digesto ritual.

Mencionadas tales precisiones, prosigo explicando que el agravio que delineo a continuación guarda relación con la imposibilidad constitucional de imponer una pena que implica la supresión del sujeto a ella sometido como tal, ello en atención al plexo garantizador que lo dispuesto en los arts. 16, 18 y 75 inc. 22° de la C.N. establece al respecto.

Sobre ello, es importante manifestar que el art. 5° del C.P. estatuye que en prisionización podrían sufrirse dos clases de encierro: el de prisión y el de reclusión, existiendo una diferencia sustancial entre ambos en cuanto a su modo de cumplimiento, ya que la última de las mencionadas modalidades se cumpliría con trabajos obligatorios en

9 Considerando 8°) del voto mayoritario. Fallo pronunciado el 22 de febrero de 2005

(Referencia B 33.XXXIX, in re "Bassi Parides y otro s/ contrabando").

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establecimientos especiales, distintos a aquellos en que se hallarían alojados el resto de los internos.

En el texto original del Código Penal de 1921, el objeto de la pena de reclusión se relacionaba con la existencia de dichos labores forzados, de carácter público y de tipo infamantes, siendo imperante para el legislador penal de esa época, en virtud de los caracteres antes referidos, excluir de su cumplimiento a las mujeres y los hombres mayores de edad, por la naturaleza intrínseca de ésta forma de encierro.

Así, los diversos ante-proyectos del Código Penal y sus fuentes en materia de derecho comparado, establecían en su articulado la diferenciación descripta en el párrafo anterior. En torno a esto, es válido mencionar, a mero título ejemplificativo, al art. 62 del código de 1886, al igual que al art. 98 del código Tejedor (en éste digesto, con relación a la pena de presidio), ambos tomados del art. 9 del Código de Baviera -referido a la pena de cadena-, cuya redacción rezaba que las: "[p]ersonas del sexo femenino, hombres defectuosos o débiles, gente mayor de setenta años que fueron condenados...deberán ser eximidos de los trabajos públicos, y en forma adecuada a sus fuerzas, serán ocupados en el mismo lugar de trabajo"10.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación diferenciada de las penas de reclusión y prisión, por decreto del poder ejecutivo (año 1922) se dispuso que la primera de las mencionadas se cumpliría en el penal de Ushuaia, él que fue revocado por la misma vía (en el año 1924), siendo ésta la única tentativa diferenciadora en materia legislativa.

10 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte

General, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, p. 896.

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En ésta línea argumental, es válido decir que en 1958, con la antigua ley penitenciaria (sancionada mediante decreto-ley 412 de 1958, ratificado por la ley 14.467) se derogó formalmente la pena de reclusión estableciéndose su ejecución indifereciada; esto es, ni más gravosa, ni infamante, sino igual a la pena de prisión, situación que es mantenida por las actuales leyes de ejecución, tanto a nivel nacional como provincial, las que reemplazaron los términos recluso y preso, por el término internos11.

Esto es: desde la sanción del Código Penal hasta nuestros días, los tribunales argentinos están condenando a una pena de prisión con las consecuencias de una pena derogada, que incluso está vedada su aplicación por disposición constitucional expresa12.

Cualquier interpretación doctrinaria que pretende salvar la constitucionalidad de la pena referida, está condenada al fracaso. Sebastián Soler ensaya ese camino, sosteniendo que como la pena de reclusión posee el carácter infamante, es el único criterio existente para interpretar el art. 69 constitucional -anterior art. 61-, ya que de otro mado dicha norma no podría aplicarse.

Sin perjuicio de lo sostenido, la interpretación efectuada es errada, e insostenible -a mi criterio-. El antiguo art. 61 de la C.N., en una interpretación progresiva, dinámica e histórica de la Ley Fundamental, debe concebirse como referido a los crímenes que en la época de sanción de la misma (1853-1860) gozaban del carácter de infamantes.

11 Zaffaroni, Eugenio Rául, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 898.

12 Ibídem, p. 898.

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No se puede olvidar, sobre el punto, que el texto constitucional argentino halla una incuestionable base interpretativa en su antecedente francés, Code Napoléon, en el cual, en su art. 7°, se establecía como peine afflictive et infamante, entre otras, la de reclusión. Además, la agencia judicial no puede interpretar a la Constitución Nacional de manera autocontradictoria, sosteniendo que ésta mantiene un régimen de prisionización infamante, cuando el mismo texto -en su parte pétrea- lo prohíbe expresamente13.

Desde éste análisis se concluye que la pena de reclusión no puede considerarse vigente, ya que se halla legalmente derogada; por lo cual, no resulta aplicable, ya que sería absurdo imponer en el caso concreto una pena que la ley prohíbe ejecutar.

Es válido traer a colación, al respecto, lo normado en la ley 24.660, en sus arts. 57 y 107, apartado 2, y en la ley 12.256, arts. 93 y cc. -en cuanto establecen el régimen de condenados, con igualdad de trato para las personas penadas-, de cuyo juego armónico se deduce que el trabajo obligatorio no podrá ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado, firmándose así el "certificado de defunción legal" de la pena de reclusión.

El mismo criterio fue recientemente adoptado por el Supremo Tribunal Federal cuando concluyó -obiter dicta- que "la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión"14, sienda ésta otra de las razones que argumento

13 Sobre los alcances de lo expuesto y la crítica a Sebastián Soler, cfr. ibídem, pp. 895/896.

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para que VV.EE. se hagan eco de lo solicitado en el presente agravio.

Para el caso en que VV.EE. no consideren derogada la pena de reclusión -tal como lo sostuviera implícitamente el Tribunal a quo-, es que -siguiendo con lo expresado en los párrafos anteriores- no resta otra solución que la declaración de inconstitucionalidad del art. 5° del C.P. (con relación al art. 80 del C.P.) en cuanto estatuye una modalidad de cumplimiento de la pena no acorde a lo mandado por el art. 18 de la Carta Magna.

Si bien ésta sanción (a la declaración de inconstitucionalidad me refiero) es extraordinaria, excepcional y de ultima ratio, no es menos cierto que, siendo inviable una interpretación constitucional de las normas cuestionadas, ésta última fulminación de efectos de las mismas se impone.

La temporaneidad del planteo intentado es incuestionable, ya que -a más de resaltar que el mismo fue tratado por el organismo aquí criticado- la C.S.J.N. precisó que la impugnación relativa a la validez constitucional de la pena de reclusión es propia del ámbito del recurso contra la sentencia condenatoria15.

Continuando con el hilo argumental que traigo en mi exposición, es pertinente sostener que si las penas de prisión y reclusión son iguales en su ejecución, ya que revisten

14 Voto de los Sres. Jueces Dres. Petracchi, Maqueda y Zaffaroni en el precedente in re "

Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado (causa n° 862)", resolución de fecha 22 de

febrero de 2005.15 Así lo concibió la totalidad de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

en el fallo antes citado, considerando 6°) de ambos votos emitidos en tal ocasión (Sres. Jueces

Dres. Petracchi, Maqueda y Zaffaroni -por un lado- y Belluscio, Boggiano y Highton de

Nolasco -por el otro-).

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materialmente la misma gravedad y cuota de sufrimiento para el interno a quien se le aplican, y los tratos infamantes han dejado de estar vigentes en la normativa existente sobre el punto desde hace casi cincuenta años, la no revisión -por parte del a quo- de la pena de reclusión que le fue impuesta a José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette-, provoca un gravamen más que considerable para el goce de sus derechos individuales.

Estas objeciones de índole constitucional se circunscriben a la violación de cuatro principios elementales. Por una parte, el de igualdad ante la ley, consagrado constitucionalmente en los arts. 16 y 75 inc. 22° de la C.N., art. II de la D.A.D. y D. H., art. 7° de la D.U.D.H., art. 26 del P.I.D.C. y P., art. 24 de la C.A.D.H. y 11 y 25 de la Constitución Provincial.

Si, como expresara antes, el tratamiento de los internos es idéntico, sean estos condenados a pena de prisión o de reclusión, una diferenciación en tal sentido importaría una diferencia de trato en situaciones evidentemente iguales, por lo que se estaría violentando éste precepto constitucional en cuanto estatuye "igualdad en iguales cirncunstancias", en el criterio del Supremo Tribunal Federal.

En segundo lugar, la vulneración del principio de razonabilidad. Es cierto que los derechos y garantías consagrados en la primer parte de la Constitución Nacional no son absolutos; pero cierto es también que su regulación en el caso concreto jamás podrá desnaturalizarlos de forma tal que pierden su vigencia intrínseca, ello en razón del juego armónico extractado del contenido de los arts. 1° y 28 de la C.N. y 57 de la Constitución Provincial.

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Este principio se vulnera al admitir la aplicación de un encierro carcelario que conciba a las personas sometidas al mismo como seres humanos de segunda categoría, constituyéndolas en verdaderas capitis diminutio16, con la consecuencia nefasta de entender que aquellas están estigmatizadas de por vida, y cuya rehabilitación civil sería imposible.

Como explica Binder, la Ley Fundamental prohíbe modalidades de ejecución de la pena que provocan la muerte civil de la persona prisionizada, ya que existen ámbitos de libertad que no pueden ser alcanzados por la pena que en el caso se aplique17.

Asimismo, la afectación del principio de legalidad surge a todas luces de casos como el sub lite. El mismo se encuentra contemplado en los arts. 18 y 75 inc. 22° de la C.N., art. 9 de la C.A.D.H., art. 15, apartado 1. del P.I.D.C. y P., art. 11, apartado 2. de la D.U.D.H. y arts. 11 y 25 de la Constitución Provincial.

Aquel se halla transgredido desde dos aspectos centrales: por un lado, a partir de desconocer la falta de diferencias entre la ejecución de la pena de prisión y la de reclusión, bajo el pretexto de aplicación de ésta última, resulta aplicable al caso una pena que excede el máximo de la escala penal de la que se trate. Por otro lado, se estaría inventando una pena por vía pretoriana: sería una prisión agravada como reclusión18.

16 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 903.

17 Binder, Alberto M., Introducción al derecho penal, primera edición, Editorial Ad-Hoc,

Buenos Aires, 2004, pp. 305 y ss..18 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 899.

20

Por último, el Tribunal a quo no ha tenido en miras al pronunciarse, al principio de culpabilidad por el acto con base en el cual la pena impuesta al sujeto, en cada caso en concreto, guarda estricta relación con el grado del injusto y la culpabilidad por el hecho que se encuentre en análisis19, lo que no reviste apego alguno con la imposición de una modalidad de encierro que importe la eliminación del sujeto a la cual se aplica, lo que la torna inatingente per se20.

Ante la referida infracción de derechos de raigambre constitucional, VV.EE. deben velar por la vigencia de los mismos, declarando la inconstitucionalidad -en éste caso- de los artículos criticados, deber que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en forma reiterada.

Es válido indicar sobre el punto, que la falta de pretensión de parte, en instancias judiciales anteriores, tendiente a lograr la declaración de inconstitucionalidad que a través del presente recurso se postula, en nada obsta a que la incoe en éste momento procesal, toda vez que, por aplicación del precedente "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa", la sanción que se requiere es, aún, declarable ex officio.

En dicho pronuncimiento, dictado el día 27 de setiembre de 2001, el intérprete máximo de la Constitución Nacional ha dejado por sentado, al remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, que "...no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en

19 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 986/1.017.

20 Binder, Albeto M., ob. cit., pp. 299 y ss..

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mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay.

Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución..." (la cursiva no es del original).

Por todo lo considerado, en síntesis, requiero al Superior Tribunal de ésta Provincia considere derogada la pena de reclusión del sistema penitenciario argentino, y -luego- case la sentencia recurrida, descartando la sanción de referencia en lo que concierne a la situación de José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette-, esto con apego a lo mandado por los arts. 16, 18 y 75 inc. 22° de la C.N., arts. 57 y 107, apartado 2 de la ley 24.660, y arts. 93 y cc. de la ley 12.256.

Subsidiariamente, declare la inconstitucionalidad de lo normado por el art. 5° y el art. 80 del C.P., al habilitar la aplicación de una modalidad de encierro que no respeta los parámteros que los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad, legalidad y de culpabilidad por el acto arquitectan, violándose de esta manera lo dispuesto por los arts. 1, 16, 18, 28 y 75 inc. 22° de la C.N., art. II de la D.A.D. y D. H., arts. 7° y 11, apartado 2. de la D.U.D.H., arts. 15. apartado 1 y 26 del

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P.I.D.C. y P., arts. 9 y 24 de la C.A.D.H. y 11, 25 y 57 de la Constitución Provincial.

b- Sentencia arbitraria por inobservancia de lo normado por el art. 165 del C.P., en relación con los parámetros que el art. 47 del mismo estructura con relación a la participación criminal stricto sensu, lo que implica afectación de la garantía constitucional de la defensa en juicio

Los elementos que guían la presente crítica al fallo de la instancia revisora, se relacionan con dos aspectos principales de la sentencia en análisis: uno relativo a la calificación legal brindada al suceso en análisis, y otra relativa a la participación que le cupo en el mismo a Alejandro Alfonso.

Comenzando por admitir que no he de cuestionar la inmodificable base fáctica en razón de la cual elaboro mi crítica, expongo que la Sala de la Cámara juzgadora ha sostenido -con relación a los sucesos relevantes respecto de éste punto- que "...dos personas del sexo masculino luego de hacer su entrada en el taller mecánico...los intimidaron -al propietario y sus familiares- con las armas de fuego que portaban y tras obligarlos a arrojarse al suelo...los despojaron de distintos efectos y prendas personales, así como el dinero en efectivo y elementos de trabajo que en el comercio existían...

Al emprender la huida de aquel lugar y siendo perseguidos por algunos de los presentes y otros vecinos que habían advertido el hecho ilícito, cubrieron los sujetos su fuga efectuando disparos por la arteria Dorrego, cuando al llegar a su igual Witcomb...se encontrearon en su paso con un grupo de al menos cuatro personas entre las que se

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encontraba...Norberto Juan Serra...en tales circunstancias, procedió uno de ellos -luego indiidualizado como José Luis Rodríguez o Walter Antonio Duette-...utilizando la pistola calibre 9 mm...a efectuarle un disparo en el hemitorax izquierdo que...le provocó la muerte..." -resaltado y agregado propio-.

El órgano juzgador -ratificada tal decisión por la Sala II del a quo- entendió que el evento mencionado en el párrafo precedente debía calificarse -respecto de Alejandro Alfonso- como constitutivo del delito de homicidio en ocasión de robo, y hallarlo coautor penalmente responsable del mismo; es aquí donde se enarbola la crítica ha realizar.

Respecto de la figura penal contenida en el art. 165 del Digesto de Fondo, es preciso manifestar que el principio del acto y el de culpabilidad surgen como límites inquebrantables para el ejercicio de poder punitivo con reparo en el marco que las garantías constitucionales arquitectan como base sustentable de la posibilidad de enjuiciamiento penal.

Así, el primero de ellos, que encuentra sustento en el término hecho del proceso del art. 18 de la C.N., enlazado con la proscripción que el principio de reserva del art. 19 de la Ley Fundamental establece, determinan que -en primer lugar- el derecho penal no puede sino reprimir actos de seres humanos, tal como la premisa latina nullum crimen, nulla poena sine conducta recepta.

Dicho acto humano, además, para habilitar el ejercicio de la potentia puniendi, debe causar una afectación de bienes jurídicos de terceros, superando de ésta manera el límite que

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el art. 19 de la C.N. impone al respecto, que en doctrina se ha denominado acertadamente como principio de lesividad21.

Esta regla tiene tres manifestaciones principales. Por una parte, impide al Estado la imposición de una moral determinada a través de la proliferación de tipos penales a tales fines; por otra, garantiza un límite de libertad a los sujetos; y -por último- las penas sólo pueden recaer sobre acciones que sean el ejercicio de dicho ámbito de libertades.

Una de las principales manifestaciones de las reservas expuestas al ejercicio del poder penal estatal, está dada por el principio de culpabilidad, de acuerdo al cual se hace imposible la punición de meras causaciones de resultados, como así también se impone el necesario respecto por la vigencia de un ámbito mínimo de autodeterminación.

Esta limitación es primordial, porque su violentación importa desconocer el carácter de persona de quien es sometido a proceso, ya que una interpretación en tal sentido no hace más que disminuir al ser humano a una mera cosa causante. Entonces, de ello se desprende que a nadie puede imputársele un evento que no haya podido prever, como también en los casos que no conoce el marco de la prohibición, o no puede actuar motivado en el mismo.

Dos son los aspectos, ergo, que se desprenden del referido principio de culpabilidad. El primero de ellos es el de la exclusión de la imputación del resultado producido por mero caso fortuito; el segundo, el de la imposibilidad de aplicación de pena sin exigibilidad22. Ambos configuran un extremo de importancia vital para la determinación de la pena

21 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 119/123.

22 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 132/135.

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en el caso concreto, porque determinan la frontera máxima de reacción punitiva que se tolere en cada caso concreto.

Del mentado en primer lugar, se desprende que los resultados ocasionados por los actos lesivos de los sujetos sometidos a proceso, sólo pueden imputarse a los mismos a título de dolo o culpa; esto es, sólo si -al menos- se pudo prever la producción de aquel. Su contracara está dada por la aplicación de la máxima versanti in re illicita atiam casus imputatur23.

De acuerdo a la misma, se conceptúa como autor a la persona que haciendo algo no permitido, por mero accidente provoca un resultado antijurídico, y éste resultado no puede considerarse causado culposamente de acuerdo a los lineamientos del derecho penal actual. El versari in re illicita es la manifestación en sede jurídico penal de la responsabilidad objetiva, filtrándose en la doctrina y en la jurisprudencia.

En cuanto al segundo de los niveles, el del Können, demanda que el sujeto activo debe conocer la existencia -y el marco- de la prohibición, y adecuar consecuentemente su conducta a derecho. Este nivel supone, conforme al art. 1 de la D.U.D.H., la existencia ante el hecho de un ser autodeterminable, capaz de decidir conforme a valores y pautas24.

Una vez precisados estos conceptos centrales, cabe relacionarlos con dos límites más impuestos al intérprete penal, que están dados por el principio de proporcionalidad mínima y el de máxima taxatividad legal e interpretativa,

23 Ibídem, p. 133.

24 Ibídem, p. 134.

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resultando su respuesta esencial para el respeto de un enjuiciamiento penal conforme parámetros constitucionales.

Los procesos de criminalización alcanzan situaciones de intolerable irracionalidad cuando operan en casos de ínfima lesividad, o cuando la afectación de derechos producida es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de coherencia entre las magnitudes de penas establecidas in abstracto para sancionar cada uno de los conflictos criminalizados primariamente.

Por su parte, la necesidad de máxima taxatividad legal e interpretativa -que se consagra en la premisa de la absoluta prohibición de la analogía in malam partem- es el corolario de todo lo expresado con antelación, dado que la determinación de los conflictos criminalizables debe llevarse a cabo con la mayor precisión técnica posible25.

Entonces, dado éste cuadro de situación, es preciso sostener que todo tipo penal debe ser analizado a la luz de las prescripciones que sobre la materia establecen el principio del acto, el principio de culpabilidad, el de proporcionalidad mínima entre la lesión producida y la sancion a imponer y el de máxima taxatividad legal e interpretativa.

Cuando no se respetan los mismos a la hora de determinar la construcción de la respuesta punitiva, dos son las posibles opciones para el derecho penal: a) declarar la inconstitucionalidad de la figura de la cual se trate o b) aplicar la máxima taxatividad interpretativa, a fin de salvaguardar el apego a la Ley Fundamental del tipo en cuestión, ello con

25 Ibídem, pp. 110/113 y 123/124.

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sustento en la doctrina del postulado de prudencia que la C.S.J.N. impuso al respecto (cfr. Fallos: 314:424).

En lo que atañe al art. 165 del C.P., el ítem relativo a su interpretación de acuerdo a parámetros constitucionales ha sido muy discutido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. No obstante ello, es válido exponer que VV.EE. le han otorgado a la figura delictual referida el correcto alcance que conlleva, en su reciente precedente in re "Arce, Víctor Angel. Recurso de casación", causa P. 82.374, pronunciamiento dictado el 22 de diciembre último.

Luego de estudiar pormenorizadamente el alcance de los principios mencionados antes, la Sra. Juez Dra. Kogan indica que "...en primer lugar, debemos analizar...cuál es la acción prevista en el art. 165 del Código Penal. El tipo penal reprime al autor del robo que, por la violencia ínsita en el delito, también comete un homicidio. En este sentido, el término 'resultare' alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio".

Agrega al respecto que "[e]l autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona. No puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar, ni consagrar interpretaciones normativas en las cuales la acción constitutiva de un riesgo jurídicamente desaprobado se ubique en un plano remoto respecto de la lesión que pretende evitarse" -resaltado propio-.

Sobre éste basamento argumental, entendiendo que en el art. 165 del C.P. se subsume un delito complejo o

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de tipificación simultánea, concluye la mentada Ministro que en dicha figura concurren un robo y un homicidio simple, pues la gravedad de la escala punitiva establecida así lo determina, de allí que ese resultado muerte ni puede relacionarse con un homicio culposo o uno preterintencional.

Luego, el concurso ideal de figuras resuelto en forma especial por el legislador penal en el art. 165 del Digesto de fondo, eleva la pena del mínimo legal del homicidio simple en dos años, lo que resultaría prima facie razonable a partir de la múltiple violación normativa que esta clase de concurso importan.

Siendo los bienes jurídicos cuya afectación significante releva la figura del art. 165 del C.P. los de la vida y la propiedad, lleva razón la Sra. Juez Kogan cuando expresa que "...la doctrina del precedente 'Galván' resulta deficitaria...[n]o es difícil advertir que la aparente mayor protección ofrecida por la expansión del marco de imputación del art. 165, no colabora necesariamente a una mayor salvaguarda del interés del legislador por proteger la vida de las personas, ante la evidencia de que pueden concurrir en tales casos otros comportamientos...riesgosos desplegados por autores diversos al del desapoderamiento".

Agregan VV.EE., tras un pormenorizado estudio de los antecedentes legislativos de la figura en cuestión, con cita de precedentes de la C.S.J.N., que "[e]l autor del robo no puede responder por cualquier homicidio que derive de aquél, aun cuando fuere fortuito; toda vez que la atribución de responsabilidad penal está presidida por el principio de culpabilidad...el resultado debe poder atribuirse a una

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conducta reprochable del autor, en el sentido de dominable, evitable. De otro modo, se abriría paso a un tipo de responsabilidad objetiva en materia criminal que, en todo caso, estaría constitucionalmente vedada" -del voto del Sr. Juez Soria-.

Una valla más imponen VV.EE. en lo que respecta a la atribución del resultado muerte, cuando exponen que "...la interpretación del art. 165 del Código Penal constitucionalmente más consistente...es que el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del desapoderamiento...[p]or lo que no es dable independizar el concepto de homicidio utilizado en el texto legal del obrar del sujeto activo al cual se le cargará el resultado lesivo" -del mismo voto-.

Con los parámetros comentados, está claro que Alejandro Alfonso no ha sido quien ejecutó el disparo que le causara la muerte a la víctima de autos, y que ningún obrar activo en tal sentido desplegó, sino que -simplemente- se limitó a correr al lado de José Rodríguez, parámetros éstos que me habilitan a concluir que el resultado lesivo muerte no puede serle imputado conforme principios constitucionales, habida cuenta que -de lo contrario- se abonaría la posibilidad de aplicación de una mera responsabilidad objetiva, violándose así el principio de culpabilidad.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal a quo ha validado que Alejandro Alfonso participó -lato sensu- en el suceso descripto en calidad de coautor, razón por la cual le imputó el deceso de Serra como actuar disvalioso realizado en el marco del dominio funcional que de aquel poseía.

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Así las cosas, vale poner de manifiesto que, para la doctrina mayoritaria, aquello que caracteriza a la autoría es el dominio del hecho, según el cual es autor quien domina el evento, reteniendo en sus manos el curso causal, siendo capaz de decidir -entonces- sobre el sí y el cómo del hecho, determinando la configuración central del acontecimiento26. De concurrir varias personas en un hecho, es autor aquel que actúa con tal plenitud de poder como la que presentaría el autor individual.

En la coautoría, grado de participación stricto sensu endilgada por el a quo a los imputados de autos en el suceso de marras, el dominio del hecho se presenta, conforme la doctrina citada, en forma de dominio funcional. La característica esencial de la coautoría caracterizada por ésta manifestación del dominio del suceso, es la existencia de una división de tareas, en la cual ninguna de quienes toman parte de la ejecución del suceso realizan el pragma típico en su completitud27.

La coautoría funcional presupone un aspecto objetivo y uno subjetivo. En el primero de ellos se encuentra la decisión común al hecho y en el segundo la ejecución de la referida decisión mediante la división de tareas. Los dos aspectos mentados son imprescindibles, no siendo pertinente otorgarle mayor importancia a uno o a otro, debido a que ello llevaría a adoptar decisiones violatorias de la prohibición de la analogía in malam partem.

26 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 741 y cita a pie

de página N° 32. 27 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 752.

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Entonces, la decisión común al hecho, que confiere una unidad de sentido a la ejecución, debe ser precisada conforme al caso en concreto, dado que éste es el camino idóneo para delinear si el sujeto en cuestión ha tomado parte en el dominio del acto. Por esto, es central investigar en cada caso si la contribución en el estadio de la ejecución constituye un presupuesto indispensable para la realización del resultado buscado conforme al plan concreto, según que sin esa acción el completo emprendimiento permanezca o caiga.

Con arreglo a esto, concluyen Zaffaroni, Alagia y Slokar que "[e]sto significa que no puede darse a la cuestión una respuesta general y abstracta, sino que debe concretársela conforme al plan del hecho: será coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, allí existe un coautor" -el resaltado no es del original-28.

Consecuentemente, si como sostuvo el Tribunal de Juicio -y ello fue admitido por el a quo al revisar la decisión por los recursos interpuestos por la Defensa- fue José Luis Rodríguez quien ejecutó el disparo mortal, previo proferir la frase tendiente a lograr que las personas que allí se encontraban los dejasen pasar inmediatamente, el aporte que habría realizado Alejandro Alfonso -reitero, correr al lado del primero de los mencionados- no resulta -a todas luces- esencial para la ejecución del suceso referido.

28 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 753 y cita a pie

de página N° 120.

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El modo en que habría obrado el primero de los nombrados da cuenta del dominio del hecho que él tenía, sin que lo realizado por el restante pueda reportarse como un aporte sin el cual el hecho no podría haberse llevado a cabo.

Luego, al concebirse que mi asistido Alfonso habría efectuado, al suceso dominado por otro, un aporte en su ejecución que no reviste el carácter de esencial, la participación que el mismo habría tenido no puede sino encasillarse dentro del instituto de la complicidad secundaria. Esta, como forma de extensión típica, importa la afectación de bienes jurídicos mediante una conducta dolosa carente del dominio del hecho.

Dicha necesidad en el aporte prestado, debe ser valorada ex ante y en concreto, utilizando el mismo criterio que se emplea para la determinación de la autoría, cuyos alcances se han precisado con antelación29. Entonces, Alejandro Alfonso sólo podría resultar cómplice secundario en la muerte de Serra, por lo que se requeriría la aplicación al caso las reglas para la determinación de la penalidad establecidas en el art. 46 del C.P..

Aunque, debo decir, de las constancias del suceso referidas por el sentenciante para construir el extremo de la participación, no surge que ello sea así. Al respecto, apunto que la complicidad secundaria consiste en la cooperación - no esencial, desde ya- que se presta al autor de un injusto doloso30, del cual resulta accesoria31, supuesto de

29 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 770/772.

30 Ibídem, p. 770.

31 Ibídem, p. 762.

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participación stricto sensu que también cuenta con un aspecto subjetivo.

Es decir, el partícipe debe obrar dolosamente, y el límite del rol que desempeñe en el evento estará dado por el dolo que el mismo tenga respecto del suceso desarrollado por el autor; luego, si el autor fue más allá del dolo del partícipe, sólo al primero de ellos se le imputarán las consecuencias disvaliosas no queridas por el segundo.

Así las cosas, fluye claramente de lo comentado que Alejandro Alfonso nunca exteriorizó acto alguno que permita concluir al juzgador que tuvo dolo respecto del resultado muerte de Serra, sino que -remarco hasta el cansancio- sólo corría al lado de su consorte de causa, tratando de escapar del lugar del hecho.

No alcanza -a criterio de ésta defensa- la simple mención, en la descripción del fáctico imputado, a que el suceso que finalizara en el deceso de la víctima citada ocurriese "...dentro del contexto del robo previo..." o, cuando se discutió la coautoría de Alfonso, la mera frase "...con motivo o en ocasión de ese robo...", sin que ello tuviese anclaje lógico con el devenir de los hechos -tal como fueron plasmados en el acto sentencial-.

Asevero que las muertes que se puedan producir en el contexto -o en ocasión- de un robo a mano armada, para encuadrar en el ámbito de lo mandado por el art. 165 del Código de Fondo deben atribuirse a título de dolo, y ser el corolario de la actividad desplegada por el sujeto activo.

En el caso de marras, dado que el comportamiento desplegado por José Luis Rodríguez respecto de Serra importó la creación de un riesgo desvalorado cuya realización no fue

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admitida -siquiera- por Alejandro Alfonso, en ninguna de las maneras en que la participación lato sensu ha sido contemplado en el Código Penal, no puede llegarse a concluir algo distinto que la no imputación de ese resultado disvalioso al último de los nombrados.

Entonces, en virtud de las fundamentaciones vertidas, solicito a VV.EE. revisen el pronunciamiento cuestionado en lo atinente a la participación criminal de mi asistido Alejandro Alfonso en el hecho que culminara con el deceso de Norberto Juan Serra, declarando mal aplicadas las reglas contenidas en los arts. 45, 46 y ss. y 165 del C.P., determinando que el resultado lesivo muerte no puede serle imputado en términos constitucionales, ello con apego a lo mandado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22° de la C.N. y 1 de la D.U.D.H., y -asumiendo competencia positiva- se disponga su absolución respecto de dicho evento.

c- Sentencia arbitraria por indebido contralor casatorio en lo atinente a la determinación de la pena impuesta en el caso en concreto, proceder que conculca las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio que el art. 18 Constitucional ampara

Dos ejes centrales guían el cuestionamiento que al pronunciamiento casatorio efectúo en éste punto. La valoración de circunstancias aumentativas de la sanción a imponer de oficio, sin debida fundamentación y valoradas mediante afectación de la prohibición de la doble desvaloración son los ítems que -seguidamente- evalúo,

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reclamando a VV.EE. la subsanación de tal afectación de derechos de mis asistidos32.

1- Inobservancia de la ley sustantiva, al no respetar el ámbito de las prescripciones garantizadoras que emanan de lo ordenado por el juego armónico extractado del contenido de los arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., en relación con los arts. XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H. y 14 P.I.D.C. y P.

Es pertinente agraviarse del procedimiento utilizado por el órgano de juicio al determinar las penas aplicadas en el caso en concreto -proceder ratificado por la Sala II del a quo-, al haberse aplicado circunstancias agravantes sin requerimiento fiscal al respecto, lo que desembocó en un indebido contralor casatorio, ajeno a un adecuado ejercicio de su jurisdicción, al confirmar la imposición de una sanción en la cual se procedió a valorar pautas aumentativas in audita parte.

Lo expresado con anterioridad guarda estricta relación con la noción de jurisdicción como garantía de los justiciables, último límite constitucional estatuido al uso arbitrario de la potentia puniendi por parte del Estado de Policía.

Al respecto, vale traer a colación que si la jurisdicción es la actividad destinada a la “verificación” de las “condiciones de verificabilidad” (esto es, destinada a afirmar la existencia de una hipótesis delictiva solamente cuando han sido empíricamente verificados todos sus presupuestos), es

32 Todo lo expuesto con antelación, respecto de la reformatio in melius, debe entenderse

reproducido en el presente agravio.

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posible concluir en la afirmación de que la jurisdicción importa el control de la estricta legalidad penal.

La estricta legalidad penal es una garantía del ciudadano frente al ejercicio -arbitrario e irracional, por cierto- del poder punitivo del Estado. Sin embargo, poco se habría avanzado si además no se establecen condiciones de operatividad de esa garantía.

Quien tiene a su cargo la custodia de la plena vigencia de la legalidad penal es la jurisdicción, y ese control no depende sólo de que sea formulado por el imputado y su Defensa entre los motivos de agravios, sino que si el Tribunal lo percibe debe salvaguardar la vigencia de la legalidad.

Si la jurisdicción resigna el cometido de contralor de la legalidad penal, la misma desaparece como garantía, pues entonces nada asegurará que sólo se imponga la pena por el hecho contemplado en la figura como su presupuesto. Luego, lo que se reclama a partir de éstas líneas es un pleno ejercicio de la jurisdicción por parte de VV.EE..

Ahora bien, yendo al estudio de las circunstancias puntuales del caso que les someto a juzgamiento, es preciso indicar que en ocasión de proceder a pronunciar su alegato, el Dr. Héctor Luis Leonardo, representante del Ministerio Público Fiscal, requirió se valoren como pautas aumentativas : a) el haber efectuado disparos en forma indiscriminada contra personas desarmadas, más los golpes aplicados a las víctimas -para ambos imputados- y b) la sentencia condenatoria que José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette- posee, como así también el hecho de estar gozando de libertad condicional al momento de cometer el evento que diera lugar a la

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formación de la presente causa -ver f. 5 vta. del legajo casatorio que lleva el N° 5.535-.

La Sala I de la Excelentísima Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Martín, evalúo como pautas agravantes: a) la actuación en dupla, la pluralidad de los sujetos pasivos y de los bienes jurídicos afectados; b) la peligrosidad puesta de manifiesto en el raid delictivo desarrollado; c) los daños físicos ocasionados a las víctimas, uno de ellos calificado como lesiones leves, y la edad de una de ellas, de tan sólo 12 años; d) la utilización de armas de fuego y e) con relación a José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette-, la condena anterior que registra y el haber cometido los sucesos en análisis estando en libertad condicional -cfr. f. 21 del referido protocolo-.

Sobre ésta forma de pronunciarse, es válido efectuar algunas precisiones. De ésta manera, sostengo que la C.S.J.N. viene explicando desde antaño que en materia criminal la garantía del art. 18 de la C.N. exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).

Esta afirmación fue ratificada recientemente, cuando se les otorgase a los extremos referidos la relación intrínseca que poseen con el derecho del imputado a un tribunal imparcial y apto ante el cual poder defenderse, además de reconocer -en forma

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expresa- a aquellos como parte integrante del debido proceso constitucional33.

Con todo, lo que deseo dejar en claro es que dos son los pilares principales sobre los que se arquitecta la presente critica recursiva: 1) vigencia del debido proceso constitucional, lo que conlleva respeto al principio de imparcialidad del juzgador y observancia irrestricta del derecho de defensa; y 2) necesario ejercicio de la jurisdicción como garantía de cumplimiento de la premisa anterior, los que se enlazan con motivo de sostener las fundamentaciones que renglones abajo plasmo.

Frente a ello, tomando en cuenta el cuadro de situación planteado, cabe preguntarse qué debe entenderse por acusación y –finalmente- si las formas sustanciales que hacen al debido proceso se agotan en las enumeradas por la Corte y en el orden mencionado, o si por el contrario, corresponde que se incluyan otras categorías y se las disponga nuevamente.

Para desentrañar el alcance de la voz acusación y ubicarla en un momento determinado del proceso, se debe partir del presupuesto válido de que nuestra Constitución diseña un proceso acusatorio, con una etapa de juicio con debate oral (el diseño del debido proceso acusatorio surge de los arts. 18, 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N.).

El actual Código de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires, se enmarca -en principio- en el diseño constitucional apuntado, restando al Congreso de la Nación saldar la deuda con respecto al establecimiento del juicio por jurado. Es decir, cuando hablamos de la acusación lo hacemos 33 Considerando 9°) del voto del Sr. Ministro Juan Carlos Maqueda en el precedente in re

"Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del Código Penal- (causa

N° 3221)", resuelto el 17 de mayo de 2005.

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en referencia a un proceso acusatorio con juicio oral –esto es, un debido proceso constitucional-, tal como lo es el diseñado por el legislador provincial.

En el leading case Tarifeño, la C.S.J.N. estableció que si “dispuesta la elevación a juicio, durante el debate el Fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo del proceso y pese a ello el tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida”, dicha sentencia fue dictada sin que mediase acusación, motivo por el cual resultó desconocida la garantía del art. 18 de la C.N. (La Ley, t.-1995-B).

Tal posición fue reiterada por el Alto Tribunal en “García, José Armando”, del 22 de diciembre de 1994, “Ferreyra, Julio” del 20 de octubre de 1995, “Cattonar, Julio Pablo” del 13 de junio de 1995, “Cáceres, Martín H.” del 25 de septiembre de 1997, “Fiscal c/Fernández, Pedro Ricardo” del 27 de febrero de 2001, y en el reciente precedente "Mostaccio, Julio Gabriel", del 17 de febrero de 2004.

De dicha doctrina de la Corte Nacional se extraen importantes consecuencias. A saber: que la requisitoria de elevación de la causa a juicio no constituye acusación y que sólo reviste tal condición cuando es complementada con el alegato final del Fiscal en donde se esgrime la hipótesis final fundada en las pruebas del debate y se formula el concreto pedido de pena.

En éste hilo conductor, es pertinente realizar una distinción entre los términos imputación y acusación, pues su deficiente conceptualización puede llevar a confundir e identificar uno con otro.

En el desarrollo de la mencionada doctrina de la Corte, se comienza a vislumbrar a partir de los precedentes

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“Cáceres, Martín H.” y “Fiscal c/Fernández” en ciertos ministros de la Corte -puntualmente en los votos de los Dres. Nazareno, Moline O` Connor y Vázquez- una identificación de los conceptos de imputación y acusación, a partir de la cual concluyen que la requisitoria de elevación a juicio por sí sola configura la acusación.

Si ello es así, el Tribunal podría condenar aún cuando el Fiscal durante el debate hubiera solicitado la absolución, pues existió acusación, defensa, prueba y sentencia; es decir, no habría afectación al debido proceso del art. 18 de la C.N..

Esta es la posición sostenida por la mayoría circunstancial de la C.S.J.N. en la causa “Marcilese, Pedro Julio”, del 15 de agosto de 2002, tal como surge de los votos de los Dres. Vazquez y Nazareno –con remisión a sus votos en la causa “Fiscal c/Fernandez”-, donde se afirma que “...el ejercicio de la jurisdicción del Tribunal está precedido por una acusación previa formulada al requerir la elevación de la causa a juicio...”.

Entiendo –y así lo planteo para la resolución con justicia del caso concreto de autos- que tal conclusión es la consecuencia necesaria de una errónea equiparación de los conceptos aludidos. El principio acusatorio conocido con la voz latina ne procedat iudex ex officio, importa que la jurisdicción sólo es competente si fue debidamente provocada por la parte acusadora. El órgano acusador necesita para obtener una decisión jurisdiccional - a lo largo de todo el proceso- que dicha jurisdicción haya sido promovida mediante una pretensión que contiene una imputación.

La imputación contiene una relación precisa, concreta y circunstanciada de un hecho y su posible autor, apoyada en

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datos -que no son pruebas- y que sólo ayudan fundar el pedido a la jurisdicción. La existencia aquella es un requisito que constituye el presupuesto indispensable para ejercer el derecho a ser oído (art. 75 inc. 22 de la C.N., XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., 14 P.I.D.C. y P.), pues nadie puede defenderse de lo que no conoce.

La existencia de una imputación debe ser actualizada en cada una de las instancias del proceso, pues no basta con que exista una originaria imputación que habilite todas las subsiguientes decisiones jurisdiccionales. Así se puede observar que los autos resueltos por la jurisdicción relativos a detención, prisión preventiva, elevación a juicio, presuponen necesariamente un requerimiento previo de la parte acusadora que actualice la imputación y de ese modo excite la jurisdicción para lograr la decisión, los que se fundan en determinados datos y elementos colectados.

Así, por ejemplo, el requerimiento de detención formulado por el Fiscal habilita la jurisdicción del Juez de Garantías, pero lo hace al sólo efecto del dictado de dicha resolución y no abre la jurisdicción al dictado de todas las eventuales posteriores decisiones. Por el contrario, la imputación deberá ser actualizada por el acusador ante la necesidad de obtener nuevas decisiones. Así será para el posterior dictado de la prisión preventiva, o para la elevación de la causa a juicio.

Del mismo modo, la requisitoria de elevación a juicio constituye el presupuesto de la elevación de la misma y abre la jurisdicción a ese sólo efecto. Si bien el acto de la requisitoria debe entenderse que excita la jurisdicción del tribunal de juicio a fin de que comience su intervención, dicha

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habilitación no abarca el dictado de la sentencia, sino que para ello, es necesario un nuevo acto del Ministerio Público Fiscal, previo a la sentencia, en donde la imputación deberá convertirse en una hipótesis concreta de como ocurrió el hecho y del modo de intervención del sujeto imputado, fundada en la prueba producida a lo largo del debate oral y con un expreso pedido de pena, transformándose así en acusación.

La posición contraria, sostenida por los miembros de la mayoría de la C.S.J.N. en la causa “Marcilese”, para poder afirmar que el requerimiento de elevación a juicio es la acusación, lleva a sostener que “no resulta necesario incluir el pedido de pena que se difiere a la finalización del debate ya que resulta razonable que recién al finalizar, el fiscal se halle en condiciones de requerir una determinada especie y monto de pena”.

Justamente, porque recién al final del proceso el Fiscal de Juicio –luego de producida la prueba- se encuentra en condiciones de valorarla y formular la hipótesis acusatoria y el consecuente pedido de pena, no es posible afirmar que la acusación exista antes de ese momento.

Así, la acusación será el presupuesto que habilite la jurisdicción del tribunal de juicio para el dictado de la sentencia. Esta concepción es además la única que garantiza que la sentencia sea concebida como la conclusión de un proceso dialéctico de obtención del conocimiento.

Es decir, se debe transitar por una tesis (acusación) y una antítesis (defensa), para finalmente arribar a una síntesis (sentencia). De lo contrario, si se aceptase la posición de la Corte de Nación en la causa “Marcilese”, el proceso perdería

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su enfoque dialéctico, pues carecería de una tesis y de una verdadera antítesis34.

Por lo tanto, si el Sr. Representante de la vindicta pública llegado el momento final de la etapa procesal del juicio ordinario, no formula su hipótesis con el pedido de pena (es decir, no acusa, incumpliendo así con dicha condición de validez de la acusación), el Tribunal ya no tiene jurisdicción para dictar sentencia condenatoria, debiendo absolver, lo que encuentra apego en el necesario respeto por el principio de legalidad, tal como lo sostiene Binder35. Por ello es correcta la doctrina de la Corte de la Nación elaborada a partir del precedente “Tarifeño”, en cuanto sostiene que se afectó el debido proceso al haberse condenado sin que exista acusación.

Las consideraciones efectuadas, deben ahora proyectarse en relación con el alcance que debe dársele a la garantía de la defensa en juicio, como corolario del necesario respeto a la participación del imputado -como titular de su defensa material- en el proceso penal. Esto es, resulta distinto defenderse de una imputación que de una acusación -con los alcances que a ambos institutos se le brindó en éstas líneas-.

Con ello preciso que sólo a partir de la acusación, sabrán los justiciables -conjuntamente con la Defensa técnica- cuál es el objeto procesal del cual deben defenderse, en todos sus alcances (concretamente el hecho atribuido, cuáles pruebas son las utilizadas para acreditar los extremos, cuál es la calificación jurídica pretendida, cuáles son las pautas

34 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta,

Madrid, 1995, pp. 613 y ss..35 Binder, Alberto M., ob. cit., p. 297.

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agravantes y minorantes consideradas al momentos de individualizar la pena solicitada, y qué consecuencias jurídicas trae ello aparejado).

Si, por el contrario se entendiese que la acusación queda configurada con el requerimiento de elevación a juicio, el derecho de defensa se vería seriamente comprometido. Ello es así pues la defensa dirigida a impedir el dictado de una sentencia condenatoria sólo contaría como presupuesto con dicho requerimiento, en donde únicamente existe una hipótesis esbozada en forma abstracta, sin apoyo en pruebas, sin determinación de la pena, etc..

Llegado el caso, sólo se podrá resistir la eventual condena a partir de un requerimiento de elevación a juicio, sin prueba y sin pedido de pena. De ese modo, la sentencia resultará siempre “sorpresiva” para la Defensa, pues necesariamente va a contener elementos o circunstancias sobre los que la misma no pudo alegar por no existir una acusación fundada en una hipótesis concreta a partir de una valoración del material probatorio producido que conduzca a tal conclusión, con su consecuente calificación jurídica y su pedido de pena concreto.

En conclusión, sólo una acusación correctamente delineada garantiza el adecuado ejercicio del derecho de defensa dirigido a resistir el dictado de una eventual sentencia condenatoria. Un correcto entendimiento del término defensa presupone un correcto entendimiento del término acusación, pues esta funciona como llave de aquella, y ambos -a su vez- son el presupuesto necesario para el correcto entendimiento del concepto de debido proceso constitucional.

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Como explica Binder, la acusación constituye un límite insoslayable para el juzgador, al que deberá respetar con el mismo convencimiento con que respeta el maximun de la escala penal establecida por el legislador36. Es decir, "[p]ara el ejercicio válido de la jurisdicción, con el mismo rigor que se requiere la acusación, se requiere la defensa, por que necesita de ambas para legitimarse" 37-cursiva propia-.

Dicha conceptualización de la situación, guarda una relación concreta con la necesaria imparcialidad del órgano juzgador en nuestro sistema de enjuciamiento penal diseñado constitucionalmente. Ergo, si se concede lo que el requirente no pidió, se rompe con el diagrama constitucional y con su sistema de garantías.

La equidistancia que debe conservar el órgano jurisdiccional respecto de las partes hace que sólo se encuentre habilitado para decidir acerca de los propuesto por ellas. Sólo el respeto del límite impuesto por las cuestiones sometidas a su decisión garantizan la equidistancia, y por ello, la imparcialidad.

Así lo ha entendido el Máximo Tribunal Federal en su fallo in re "Quiroga, Eduardo Oscar", cuando sostuvo que "...no es nueva la concepción de que la separación funcional entre juzgador y acusador apunta a lograr esa finalidad...la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que vienen en rigor a desempeñar...".

36 Binder, Alberto M., ob. cit., p. 297.

37 Cfr. voto -en minoría- del Sr. Juez Dr. Federico G. J. Domínguez -f. 345 del protocolo

casatorio-.

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Agregó la C.S.J.N. al respecto que "...lo cierto es que...la separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás...La garantía de la separación así entendida representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto de las partes de la causa, que, (...) es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación..." -considerando 15°) del voto de la mayoría-38.

Como consecuencia del razonamiento anterior, surge la idea de que el proceso requiere la presencia de partes con intereses contrapuestos que someten la decisión final sobre los mismos a un tercero imparcial. La diferencia respecto de un proceso de partes privado (proceso civil) radica en que la parte acusadora no es un particular sino el propio Estado.

La acción es pública y por regla general se ejerce de oficio. Esto trae aparejado dos conclusiones principales: por un lado, pertenece al Estado el ejercicio de la acción; por el otro, también le corresponde la aplicación de la pena. Para ello se ha creado un órgano estatal específico a quien se le ha concedido la titularidad de la acción: el Ministerio Público Fiscal.

Así, aún cuando los jueces también integren uno de los poderes del Estado, ellos no son titulares de aquella. Los magistrados, como titulares de la jurisdicción -concebida ésta como garantía para el imputado- hallan limitada su función a controlar la legalidad del proceso y a constatar que se

38 Cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., pp. 564 y ss..

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encuentren acreditados los extremos necesarios para habilitar el ejercicio del poder punitivo que el titular de la acción requirió.

Entonces, cuando el Sr. Fiscal de Juicio decide valorar como agravantes de la pena a imponer: a) el haber efectuado disparos en forma indiscriminada contra personas desarmadas, más los golpes aplicados a las víctimas -para ambos imputados- y b) la sentencia condenatoria que José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette- posee, como así también el hecho de estar gozando de libertad condicional al momento de cometer el evento que diera lugar a la formación de la presente causa, el Estado -a través de su órgano específico (Ministerio Público Fiscal)- ha optado por no ejercer la acción penal respecto de otras pautas aumentativas, y -por lo tanto- no habilitar la jurisdicción del Tribunal para tratar dicho extremo de la acusación.

El Ministerio Público Fiscal es el titular de la acción pública, custodio -luego- del interés de la pena estatal. En consecuencia, si el Tribunal aplica una consecuencia más gravosa de la pena cuando no es solicitada por el titular de la acción, estará usurpando funciones que no le pertenecen, lo que implica una inevitable pérdida para la vigencia de la garantía de imparcialidad.

El C.Pr.P. vigente demuestra un apego absoluto al diagrama constitucional. Comienza estableciendo en su art. 56 que el Ministerio Público Fiscal promoverá y ejercerá la acción penal, garantizándole la libertad de criterio, además de contener una serie de normas referentes a decisiones del

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Ministerio Público Fiscal en lo relativo al ejercicio de la acción que no son controlables por la jurisdicción, resultando vinculantes para esta (ello de acuerdo a lo normado por los arts. 83 inc. 8°, 268, 326 y 368 del C.Pr.P.).

La distinción entre imputación y acusación expuesta en el primer apartado, permitió arribar a una clara conceptualización del último de los términos mentados, en tanto forma sustancial del debido proceso. La determinación de dicho conepto, conlleva proyecciones en otras formas sustanciales del andamiaje constitucional de garantías. Una de las principales, es lo que se manifiesta con relación a la defensa.

A ésta consideración se llega, sin hesitación alguna, pues al sostener que la acusación presenta los ribetes delineados en el presente recurso, el concepto de defensa cobrará mayor vigor. Considero así que la centenaria concepción de la Corte de la Nación en cuanto a que las formas sustanciales del juicio exigidas por la garantía del art. 18 de la C.N. son: acusación, defensa, prueba y sentencia, corresponde ser reordenada en los siguientes términos: imputación, defensa, prueba, acusación, defensa y sentencia.

En definitiva, por medio de la conceptualización expuesta se confiere la correcta extensión y alcance de la garantía del debido proceso, de la defensa en juicio (integrante de aquel) y de la imparcialidad de la jurisdicción (arts. 1, 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., en relación -como ya dijera- con los arts. XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., 14 P.I.D.C. y P.).

Partiendo de la base de considerar que el Tribunal no podrá aplicar pena en el caso en que la Representante del

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Minsiterio Público Fiscal no lo halla peticionado, se colige luego que el límite a la jurisdicción encuentra otro presupuesto en el monto de sanción punitiva que se requiriese, como también así en las circunstancias agravantes que aquel halla valorado para determinarlo, y toda otra consecuencia jurídica que de la imposición de la misma se desprenda.

Por ello, considero que en autos se han afectado las garantías constitucionales de las personas que en esta instancia procesal asisto, al haberse valorado un conjunto de circunstancias agravante de oficio por parte del órgano jurisdiccional actuante, sin que se contase con atribuciones a tales efectos.

Si el Tribunal aplica agravantes que no le fueron propuestas, estará aplicando un porcentaje o un plus de castigo sin acusación, lo que conlleva que el imputado no ha podido defenderse de dicho extremo, ya que sólo lo hace respecto de lo requerido por el Fiscal, que indubitablemente integra la acusación.

Al mismo tiempo, el Tribunal habrá abandonado su estricto cometido decisor para asumir funciones propias del titular de la acción, rompiendo de ese modo la necesaria equidistancia que dicho órgano debe conservar respecto de cada una de las partes como modo de resguardo de la garantía de imparcialidad.

En el mismo sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al explicar que "...la imparcialidad del órgano jurisdiccional llamado a decidir la controversia...[es]

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condición de vigencia de la garantía del debido proceso (Fallos: 321:3504, disidencia del juez Fayt)"39.

Ferrajoli lo indica con meridiana claridad, al exponer que la separación de las funciones del juez y del acusador, es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo de un proceso acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás40.

Ello importa que es el Sr. Fiscal de Juicio en el sub lite, como titular de la acción penal, quien se encuentra en condiciones de evaluar la cantidad necesaria de pena, como también las circunstancias agravantes valoradas para determinar el por qué llega a efectuar dicha pretensión, y las demás consecuencias que de ella se deriven, mientras que el órgano jurisdiccional únicamente deberá constatar si se hallan acreditados los extremos necesarios para habilitar el ejercicio del poder punitivo que el Acusador solicita.

En definitiva, el límite que la pretensión fiscal impone al Tribunal en lo referente al monto, es la consecuencia de la correcta inteligencia acordada a las garantías del debido proceso, defensa en juicio e imparcialidad del juzgador, tal como lo ha reconocido el legislador procesal en el nuevo texto del art. 371 -conf. ley 13.260- al expresar que "[l]as cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes, sólo se plantearán cuando hubiesen sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes, en este último caso siempre que fueran a favor del imputado" -el resaltado no corresponde con el original-. 39 Considerando 6°), segundo párrafo, del voto de la mayoría de la C.S.J.N. en el precedente

in re "Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del Código Penal-

(causa N° 3221)".40 Ferrajoli, Luigi, ob. cit., p. 567.

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Ha sido claro el legislador de la provincia al respecto. Es decir, si se meritúan agravantes, ellas tuvieron que ser discutidas por las partes; si se meritúan eximentes o atenuantes, no necesariamente, aunque estas últimas deben elaborarse únicamente en beneficio del imputado, ya que de lo contrario la violación a la imparcialidad del juzgador es incuestionable.

Correlato con ello posee la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien "...ha entendido en reiteradas oportunidades, y respecto de muy diferentes sistemas procesales, que no pueden atribuirse a un mismo órgano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia, y que ello impone a los Estados el deber de desdoblar la función de perseguir penalmente"41, lo que con precisión efectuase el legislador provincial -como ya dejé en claro-.

Es dable mencionar, en éste hilo conductor, que admitir que el Acusador imponga el limite de pena a la jurisdicción, no significa que se modifiquen los limites de la punibilidad establecida en las escalas penales por el legislador nacional, sino que -antes bien- importa reconocerle a aquel su titularidad respecto de la acción penal, y el interés exlusivo en su prosecución, tal como expresara la C.S.J.N. al respecto42.

El exceso de la jurisdicción por sobre la pretensión del acusador inevitablemente inclina la balanza en favor de este, terminando el tribunal por asumir las funciones propias del Fiscal como titular de la acción y custodio de los intereses de

41 Considerando 19) del voto del Dr. Petracchi en el antecedente citado en la nota número 39.

42 Considerando 23) del voto del Dr. Petracchi en el antecedente citado en la nota número 39.

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la pena pública, tal como expusiera en el recurso extraordinario intentado en el marco de éste legajo.

Al decir de la Sra. Juez Dra. Kogan, "[o]torgar a los magistrados competencia para tratar conflictos que nadie nos plantea presenta serios problemas republicanos pues lleva implícito que un ciudadano debe tolerar injerencias imprevistas por parte de un órgano de Estado"43 -resaltado mío-.

Dicho esto, es preciso remarcar la condición de garantía constitucional que la jurisdicción posee en el ámbito del proceso penal, en tanto y en cuanto el contenido de la acusación fiscal delimita la competencia del tribunal. Siendo éste el alcance de la iurisditione, la mera consideración de las pautas aumentativas que por ésta vía critico -no debatidas por las partes-, importa per se vulneración del debido proceso constitucional, del derecho de defensa en juicio, y de la garantía de imparcialidad del juzgador.

"En este sentido, 'la garantía del juez imparcial, en sintonía con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garantía del justiciable que le asegura plana igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusación que se formule contra él' (Fallos: 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vázquez)"44.

Como sostiene la C.S.J.N., "...frente a ciertas situaciones la pregunta relativa a si efectivamente hubo una

43 Cfr. voto de la Sra. Juez Dra. Kogan en causa P. 75.852, autos in re "Andrade Irrazábal,

Luis Emilio. Tentativa de robo calificado por efracción", citado por el Sr. Juez Dr. Domínguez

en su opinión minoritaria.44 Del mismo voto citado en la nota número 42, último párrafo del considerando 12) -

resaltado propio-.

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lesión a tales garantías se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda ocurrir ya es suficiente", para agregar luego que "...tal fue el sentido de los precedentes de esta Corte en los que se exige la observancia de la acusación como forma sustancial del juicio...-ya que- una defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya, a partir de la prueba producida en el debate, la imputación definitiva..." (in re "Quiroga, Eduardo Oscar" -considerandos 19°) in fine y 20°) -cursiva propia-).

Es dable considerar, asimismo, y con el objeto de precisar un alcance adecuado a las garantías constitucionales que han servido de pilar de éste memorial, cuál es la opinión que al respecto han sostenido tribunales internacionales, todas vez que es obligación de VV.EE. tomar en consideración dicha valiosa pauta de hermenéutica de los tratados internacionales de la materia en estudio.

El reclamo por la labor jurisdiccional de VV.EE. en el sub lite gira en torno a lo sostenido al respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano que aconseja a tutelar el derecho comprometido en casos como el presente en forma inmediata, dado que -de no hacerse ello así- se consolidaría un perjuicio que ya no podría ser reparado en forma oportuna y satisfactoria45.

En tal sentido, se resolvió que se debe garantizar la mayor objetividad posible en el juzgador, lo que hace factible que los tribunales cuenten con la confianza no sólo de los justiciables sometidos a proceso, sino también de los demás ciudadanos, respaldándose así al acto jurisdiccional de

45 Ibídem, voto del Sr. Ministro Petracchi, considerando 9) in fine.

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dictar sentencia como un acto republicano de gobierno46.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se mantuvo ajeno a la problemática denunciada, y -en oportunidad de pronunciarse con relación a las garantías en confronte en el presente caso- explicó que a fin de asegurar la defensa en juicio y la imparcialidad del juzgador, como pilares del debido proceso constitucional, las funciones del acusador y del juzgador han de estar perfectamente delimitadas47.

La labor de VV.EE. en el sub lite es definida con precisión por el tribunal citado, habida cuenta que "...[a] los tribunales locales...les incumbe evitar que se produzcan las violaciones a los tratados, y en caso de que se hubieran producido, rapararlas lo antes posible (conf. en este sentido TEDH "Kypriancu vs. Chipre", del 27 de enero de 2004, esp. '43)"48.

Ergo, al establecer el "Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal" -las "Reglas de Mallorca"- que "las funciones investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora" (regla 2°, 1) VV.EE. tienen que pronunciarse tomando en consideración que el Estado argentino se comprometió a establecer mecanismos jurisdiccionales idóneos para la plena satisfacción de la garantía constitucional explicada.46 C.I.D.H., Serie C, N° 107, caso "Herrera Ullca vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de

2004, '171.47 Cfr. causa "Pierzack vs. Bélgica", resuelta en octubre de 1982.

48 Considerando 43) del voto del Sr. Minstro Petracchi en el precedente in re "Llerena,

Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del Código Penal- (causa N° 3221)".

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Con todo, una sentencia que disponga una condena sin tomar lo expuesto antes en cuenta, no es más que una decisión jurisdiccional de carácter arbitraria que per se redunda en afectación de garantías constitucionales, siendo entonces inválido un acto procesal dictado de ésta manera (véase Fallo C.S.J.N. “Trusso”, publicado en Revista Jurídica La Ley t. 2000-A).

La doctrina de la arbitrariedad es una creación pretoriana de la Corte Suprema de la Nación a través de la cual se entendió que, en caso de sentencia arbitraria, existe cuestión federal a los fines de la procedencia del recurso extraordinario federal en virtud de afectarse la defensa en juicio y el debido proceso.

Ergo, tomando en consideración las conclusiones vertidas, la evaluación de agravantes realizada de oficio debe ceder, y ello encontrar correlato en la pena que se impondrá en el caso en concreto, ya que los jueces sólo pueden valorar el mérito de las pretensiones llevadas a juicio -como proceso dialéctico entre acusación y defensa-, no teniendo más atribución que esa49.

Luego, solicito se case la sentencia impugnada, subsanando así VV.EE. las violaciones legales denunciadas, ello de conformidad a lo normado por el art. 496 C.Pr.P., y dictando una nueva decisión en la cual se excluya la admisión de las siguientes pautas agravantes: a) la actuación en dupla, la pluralidad de los sujetos pasivos y de los bienes jurídicos afectados; 49 Cfr. voto de la Sra. Juez Dra. Kogan en causa P. 75.852, autos in re "Andrade Irrazábal,

Luis Emilio. Tentativa de robo calificado por efracción", citado por el Sr. Juez Dr. Domínguez

en su opinión minoritaria.

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b) la peligrosidad puesta de manifiesto en el raid delictivo desarrollado; c) los daños físicos ocasionados a las víctimas, uno de ellos calificado como lesiones leves, y la edad de una de ellas, de tan sólo 12 años; y d) la utilización de armas de fuego, todo ello de conformidad a lo normado por los arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., en relación con los arts. XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., regla 2°, 1 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal y 14 P.I.D.C. y P..

2) Sentencia arbitraria por inobservancia de los arts. 40 y 41 del Código Penal, lo que determinó la violación a la prohibición de la doble desvaloración, que implica afectación del debido proceso constitucional

En la misma línea de ideas es preciso cuestionar el procedimiento efectuado por el Tribunal revisor de la sentencia de juicio al fijar la pena en el caso en concreto, valorando en tal sentido -como agravantes- la totalidad de los extremos referidos en la sentencia del órgano de jucio -véase f. 22-.

Al respecto, es dable poner de manifiesto que siendo el mínimo penal establecido por el Legislador meramente indicativo50, "...en una teoría contentora del poder punitivo la culpabilidad importa un proceso valorativo dialéctico, en el que acaban sintetizándose la reprochabilidad por el acto...y un cálculo del esfuerzo que el agente haya hecho por alcanzar la situación concreta -injusto en el caso concreto- de

50 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 127; Binder,

Alberto M., ob. cit., p. 252.

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vulnerabilidad al poder punitivo...resultando de ambas culpabilidades...la culpabilidad normativa..."51.

Dicha reprochabilidad por el acto, importa el mayor grado de cuantía penal que el poder punitivo habilita a que se aplique a cada caso concreto, porque resulta ser el máximo grado de reproche posible. Con base en esto, debe reconocérsele al injusto penal un papel preponderante en dicha cuantifición, habida cuenta que la culpabilidad (de acto) no puede asentarse en otra cosa que no sea un ilícito (conducta típica y antijurídica), a cuya magnitud la primera se adecua.

En éste hilo conductor, es dable sostener que "[d]entro de un concepto normativo (valorativo) de culpabilidad, el indicador responde sólo a la culpabilidad, porque ésta siempre es desvaloración de un injusto concreto y, por ende, debe adecuarse invariablemente a su magnitud"52, proyectándose el injusto dentro de la teoría de la respuesta punitiva con la misma característica dinámica de todos los caracteres del delito en ésta teoría, de modo tal que se incorpora como un conflicto dinámico, que evoluciona en el tiempo, y -a consecuencia de esto- es susceptible de disminuir ante cambios en su estructura53.

Por esto, el establecimiento de un mínimo de pena -por parte del legislador- importa la fijación de una determinado grado de culpabilidad a través de una presunción iuris tantum, que podrá ser dejada de lado por el juzgador, en los diversos casos y por imperio del principio de culpabilidad, fundándose

51 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 986.

52 Ibídem, p. 989.

53 Ibídem, p. 989.

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en el grado real del reproche normativo que se efectúe en los mismos54.

Con los argumentos expuestos, no cabe duda respecto a que el organismo a quo no cumplió con el debido contralor casatorio, propio de un adecuado ejercicio de su jurisdicción, al confirmar la evaluación de la totalidad de las pautas aumentativas de la pena a imponer, consideradas por la Sala juzgadora.

En primer término, dejo en claro que el sistema de circunstancias agravantes y atenuantes de la pena a imponer establecido por el legislador nacional en los artículos 40 y 41 del Digesto de fondo, es aquel que le brinda al juzgador una enunciación de criterios para precisar cuáles son en el caso las que aumentarían o disminuirían la sanción penal55, siguiendo de ésta manera con la instauración de un sistema de variables que servirán para precisar el grado del injusto y el de la culpabilidad en el supuesto fáctico en concreto que se esté estudiando.

Luego, la interpretación que el órgano de juicio efectúe en relación con la existencia -o no- de circunstancias atenuantes o agravantes de la pena -y su correspondiente valoración-, no será discrecional, sino que la misma se halla reglamentada en forma expresa, y -por ende- sometida a cuestionamiento de las partes, lo que precisa el carácter eminentemente casable de ésta cuestión de derecho56.

54 Binder, Alberto M., ob. cit., p. 252.

55 Ibídem, pp. 989/995.

56 Cfr. voto del Dr. Borinsky en la causa N° 9.040 del registro del Tribunal de Casación, entre

otras.

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Continuando en el mismo hilo argumental, vale poner de resalto que "...nada de lo que hace el tribunal es discrecional, todo es jurídicamente vinculado y tiene que ver con un fundamento jurídico o un principio de derecho"57, dado que la discrecionalidad del órgano jurisdiccional no halla apoyatura en un Estado Constitucional de Derecho, "...pues el principio de soberanía popular impide al juez ocupar el ámbito de competencia de otro poder..."58 -en ambos casos, la bastardilla no es del original-.

Al decir de Binder, "[c]omo consecuencia del principio de legalidad...la determinación de la pena concreta no es un ámbito libre de restricciones y limitaciones...Al contrario se debe organizar el juicio y la decisión judicial de tal manera que se reduzca el margen de discrecionalidad judicial que era el objetivo de los esfuerzos plasmados en la fórmula nulla poena sine lege"59.

Con lo dicho hasta aquí, entiendo que ha quedado en claro que la temática relativa a la determinación de la pena en el caso en concreto, en toda sentencia que se dicte en un marco constitucional, debe encontrarse debidamente motivada, explicando por qué y cómo cada una de las pautas valoradas por el juzgador inciden en el grado del injusto o de la culpabilidad que en el caso concreto los imputados presenten.

Es decir, la simple sindicación de las pautas a valorar y del articulado del Código Penal que da marco normativo a

57 Del voto del Dr. Borinsky en la causa mencionada, con cita de Bacigalupo, Enrique,

Congreso Internacional de Oralidad en Materia Penal, La Plata, 5, 6 y 7 de octubre de 1995.58 Del mismo voto antes citado.

59 Binder, Alberto M., ob. cit., p. 297.

60

dicho proceder sentencial, no basta para cumplir con la exigencia de debida fundametación que el Supremo Tribunal Federal ha construido a partir de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias.

Al decir de Sagüés, resulta inconstitucional tanto la sentencia que carece de fundamentación de manera absoluta, como aquella que cuenta con una fundamentación inhábil o aparente, hallándose como subtipo de éstas últimas -las de fundamentos aparentes- a los pronunciamientos que se limitan a citar disposiciones legales, sin explicar la incidencia de las mismas en relación con el caso concreto60.

Y éste es el supuesto de sentencia arbitraria con el que VV.EE. se encuentran a partir de la interposición del presente recurso extraordinario. Es decir, la Sala I que llevó adelante el juicio sólo brindó una fundamentación aparente a la decisión que adoptara respecto de la valoración de las pautas agravantes de la sanción a imponer, con relación a las reglas que al respecto establecen los arts. 40 y 41 del Digesto de Fondo.

El Tribunal de Casación, por su parte, en lugar de detectar éste vicio de fundamentación -principio de elasticidad y reformatio in melius mediante-y sancionar debidamente el error jurisdiccional, omitió su análisis, convalidando el inadecuado proceder del juzgador, sobre un ítem que requiere una motivación principal, debido a que a partir de él se fijan las consecuencias que los justiciables vivirán con sustento en la sentencia de condena (puntualmente, la cantidad de poder punitivo que se habilita en los eventos estudiados).

60 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario, Tomo 2,

cuarta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 152.

61

Además de las argumentaciones referidas, relativas a la arbitrariedad de la decisión cuestionada, por convalidación implícita de una indebida fundamentación de la sentencia de primera instancia en lo referente a la determinación de la pena en el caso concreto, las pautas aumentativas sindicadas como: el daño físico ocasionado a una de las víctimas, calificado como lesiones leves; la utilización de armas de fuego y con relación a José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette-, la condena anterior que registra y el haber cometido los sucesos en análisis estando en libertad condicional deben ceder, por las razones que ha continuación explico.

Sostengo respecto a la condena anterior y al fáctico de encontrarse gozando, José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette-, de libertad condicional, que su valoración como pauta agravante de la pena aplicada no resulta acorde a parámetros emanados de la Ley Fundamental, por cuanto tales procesos de prisionización tienen un efecto reductor con relación al ámbito de autodeterminación de la persona detenida.

En lo relativo a la culpabilidad por la vulnerabilidad, lo que se produce es un aumento del estado de vulnerabilidad por haber sufridos encarcelamientos anteriores, lo que provoca estigmatización, desempleo y rechazo social, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el rol desviado de acuerdo a aquel61.

Es decir, si se parte de la base de considerar que el sistema penal, por sus propias características estructurales, es un aparato multiplicador de reincidencias por su efecto

61 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 1.012.

62

reproductivo y potenciador -cuestión de público y notorio-, queda claro que el razonamiento de la Sala enjuiciadora conlleva como consecuencia la consagración de un derecho penal de autor, repugnante a la Carta Magna.

Con esto, afirmo que un discurso del saber penal -pronunciado por los jueces, en ésta caso- que conciba que el efecto de la reincidencia es el de un mayor reproche por aumento del ámbito de autodeterminación, conduce a que el Estado se atribuya atribuciones para juzgar aquello que las personas han podido ser, y no hacer62.

Ergo, no resta otra posibilidad constitucionalmente admisible que valorar la condena anterior que ha sufrido el mencionado imputado como atenuante de la pena a imponer, debido a que la corresponsabilidad social del Estado en lo atinente a la realidad constelacional de las personas que fueron prisionizadas con antelación no puede negarse, lo que genera -ante todo- una constitución de la vida en relación directa con los procesos de criminalización que les han ocurrido63.

Además de lo considerado con anterioridad, resulta clave mencionar que no pueden evaluarse el daño físico ocasionado a una de las víctimas, calificado como lesiones leves; la utilización de armas de fuego y con relación a José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette-, la condena anterior que registra en la forma en que lo hiciera el juzgador, ratificado implícitamente por el a quo, porque ello afectaría la prohibición de llevar doble contabilidad.

62 Ibídem, loc. cit..

63 Así Binder, Alberto M., ob. cit., pp. 279/281.

63

La garantía constitucional del ne bis in ídem, que consagra la imposibilidad de ser juzgado más de una vez por el mismo hecho, establecida constitucionalmente a partir del art. 75 inc. 22°, y la incorporación del art. 8, apartado 4° de la C.A.D.H., tiene en el ámbito del derecho constitucional (concebido como límite para la injerencia de la potentia puniendi en el goce de derechos individuales) diversas manifestaciones64.

Una de ellas, sin lugar a dudas, es la prohibición de la doble desvaloración. De acuerdo a la misma, la imposibilidad de merituar como pauta aumentativa de la sanción a imponer, una circunstancia que forma parte del tipo objetivo de la figura de que se trate, importa consagración del mentado límite constitucional65. Si bien ello no encuentra sustento en manda específica alguna, dicha solución se impone por una cuestión lógica y como expresión de la garantía citada al comenzar estas líneas.

Doctrinariamente definida la regla de la prohibición de la doble desvaloración, ésta determina que el extremo que forma parte de la descripción típica en su determinación básica o cualificada, no puede ser utilizado en ocasión de graduar la pena en el caso en concreto, pues aquel ya integra el desvalor del injusto que se reprocha66.

La excepción al principio delineado en derecho comparado, entre otros, por Bockelmann, Bruns, Schmidhaüser, Maurach y von Horn67, se presenta en el caso, cuando el mismo -elemento típico- se toma en cuenta en la

64 Cfr. Maier, Julio B.J., ob. cit. -nota nro. 8-, pp. 368/410.

65 Binder, Alberto M., ob. cit., p. 298.

66 Zaffaroni, Eugenio Raúl et al, ob. cit., p. 1.000.

64

determinación de la sanción a imponer para particularizar su intensidad. Es decir, la prohibición de la doble desvaloración no se afecta cuando no se trata de una nueva desvaloración, sino de un perfeccionamiento o particularización del grado de una única desvaloración.

Se encarga de establecer con precisión el ámbito de aplicación de la prohibición de "llevar doble contabilidad" Ziffer, quien explica que ésta limitación no sólo abarca a los elementos del tipo estrictamente, sino también al fin de la norma, poniendo de resalto que la tarea de la gradación del injusto es el terreno en que mejor se desarrolla la valla estudiada68.

Lo apuntado permite excluir, de manera incuestionable, la valoración que se efectuase del daño físico ocasionado a una de las víctimas, calificado como lesiones leves, por cuanto el resultado referido es un elemento típico de la figura contenida en el art. 92 del C.P.; mientras que la utilización de armas de fuego69 corre idéntica suerte, esto con apego a lo dispuesto al respecto por el art. 166, inc. 2° del mismo Digesto -conforme texto vigente al momento del hecho-.

La condena anterior que registra (y que cumpliese) José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette- tampoco puede superar el vallado garantizador que le impone la prohibición del ne bis in ídem, debido a que ni la

67 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, loc. cit., y cita a pie de

página nro. 53.68 Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, primera edición, Editorial

Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 106/109.69 Su simple mención, sin hacer una diferencia respecto de otras armas cuyo uso el tipo

releva, no habilita a realizar otro razonamiento que el propuesto en éste memorial.

65

doctrina -ni la jurisprudencia- han podido responder satisfactoriamente la objeción que se levanta contra la imposición de una pena más grave para un segundo delito, en virtud del primero ya cometido, por el cual se cumplió detención70.

Ese plus de condena impuesta por un hecho anterior, que ya se cumplió, implica afectación de la prohibición de llevar doble contabilidad. Este vicio de la sentencia es perseguible de oficio, por tratarse de una regla constitucional a favor del imputado, no resultando convalidable por el mero transcurso del tiempo, o la falta de invocación de aquel en instancias procesales anteriores, ya que puede advertirse -incluso- cuando se esté ejecutando la pena71.

Es dable continuar desandando el cuestionamiento a lo decidido en el marco de la presente causa con relación a la determinación de la pena en el caso concreto, adunando que si el injusto se proyecta dentro de la teoría de la respuesta punitiva con la misma característica dinámica de todos los caracteres del delito, de modo tal que se incorpora como un conflicto dinámico, que evoluciona en el tiempo, y -a consecuencia de esto- es susceptible de disminuir ante cambios en su estructura -tal como antes expliqué-72, cobra entonces relevancia el lapso de tiempo que el proceso de prisionización vivenciado por los incusados de autos en la tramitación del presente proceso, con los alcances que a éste extremo le brindo a continuación.

70 Zaffaroni, Eugenio Raúl et al, ob. cit., p. 1.011 -resaltado propio-.

71 Maier, Julio B. J., ob. cit., 2002, p. 632.

72 Ibídem nota 70, p. 989.

66

La excesiva duración del proceso en la etapa de revisión del fallo condenatorio (en resumen, desde la interposición del recurso ante la VV.EE. por parte de los Sres. Defensores Oficiales actuantes en la instancia hasta la actualidad, ha transcurrido un lapso de tiempo superior a los diez años, período en el cual mis ahora asisitidos sólo se limitaron a solicitar la necesidad de obtener un pronunciamiento definitivo en el marco de ésta causa), debe ser valorada como circunstancia atenuante de la pena a establecer.

Es dable exponer que ello se relaciona con el sufrimiento que se ha mantenido a lo largo de la tramitación de la causa, a consecuencia de la duración indebida de la misma, lo que conlleva un fuerte gravamen psíquico para los acusados73. Si el Estado debe indemnizar los daños ocasionados provocados por no arribar al logro de un fin propuesto, y ello no se debe a los procesados, se genera -entonces- el deber de compensar el trato irregular dispensado, atenuando debidamente la pena74.

Traigo a colación que el Pacto de San José de Costa Rica (incorporado con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 de la C.N.) en su art. 7 inc. 5º sostiene que "...toda persona detenida... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso..."; mientras que en su art. 8 inc. 1º reza que "[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas

73 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, cuarta edición completada y

corregida, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993,

p. 807.74 Ziffer, Patricia S., ob. cit., p. 144.

67

garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o Tribunal competente...".

La ley 24.390 -reglamentaria del art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- ha fijado como plazo razonable para la prisión preventiva dos años, con una prórroga de un año y una segunda prórroga de seis meses, de acuerdo a la complejidad de la causa -siempre que medie petición fundada del Acusador en el caso en concreto-; mientras que el art. 141 del Código Procesal Penal sostiene que la duración total del proceso no podrá ser superior a dos años.

La Comisión Interamericana de Justicia ha sostenido en el caso 11.245 in re "Giménez" que "para determinar si una detención es razonable se debe hacer inevitablemente un análisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie", en clara alusión al art. 1 de la ley 24.390, y asimilable al antiguo art. 169 inc. 11 -actual inc. 10º- del C.Pr.P..

Más adelante continúa diciendo que "una norma que autoriza la excarcelación no puede conducir a una detención sin sentencia más prolongada que el plazo considerado razonable en el Código de Procedimientos para todo el proceso judicial", con referencia a los artículos del Digesto rituario de la Nación, similares a los arts. 169 inc. 10 y 141 del C.Pr.P. de la Provincia de Buenos Aires.

Por su parte, la Corte Interamericana de Justicia sostuvo con relación a la razonabilidad del plazo que "el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme

68

en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción (cf. Cour Eur D.H., arrêt Guincho du 10 juillet 1984, sèrie A nº 81p.13, párr.29) y que, particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse" (caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997 de la Corte I.D.H.).

A lo dicho, creo conveniente agregar que, de acuerdo a lo sostenido por la Comisión, si bien el plazo razonable debe ser establecido en cada caso en concreto, no cabe duda de que una detención podría ser considerada irrazonable aún antes del vencimiento de los términos legales, pero nunca sería razonable un proceso que se prolongue más allá de dichos términos, particularmente a partir de la sanción de la ley 24.390 que en su art. 9 se proclama reglamentaria en este aspecto de la Convención Americana de Derechos Humanos75.

Si además partimos de la base de considerar que "no puede predecirse que se obtendrá a corto plazo una resolución definitiva del pleito que ponga fin a las restricciones que implica el mero sometimiento del recurrente al jucio penal" -el resaltado no es fiel al original-76, la petición que plasmo en el sentido propugnado cobra mayor virtualidad.

Ergo, el art. 141 del C.Pr.P. -en su juego armónico con lo normado por la ley 24.390- establece en el presente caso el lapso máximo de duración del proceso, resulta claro que el 75 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 611, nota a pie

de página nro. 186.76 De la opinión del Sr. Porcurador General de la Nación en la causa "Barra, Roberto Eugenio

Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta -causa n° 2053-W-31", resuelta por la

C.S.J.N. el 9 de marzo de 2004.

69

sometimiento a restricciones de la libertad indiviual, por el mero hecho del enjuiciamiento penal, por un lapso de tiempo que -a la fecha- supera el criterio de razonabilidad mencionado, es a todas luces inadmisible77, y su carácter atenuante de la cantidad de poder punitivo que se habilite en el caso concreto es incuestionable.

Es más, la C.S.J.N. no ha sido extraña a todas las vicisitudes a las que es sometida la justicia penal en la provincia de Buenos Aires, y -con base en ello- ha concluido que "...no son ajenas...las ingentes dificultades que agobian a los jueces por el exceso de tareas y ciertas carencias estructurales, las cuales seguramente se agravaron, en el caso, con motivo de las vicisitudes ocasionadas por la modificación del sistema procesal...(s)in embargo, tal situación, a(ú)n cuando permitiere explicar las demoras en que se hubiere incurrido...no autoriza a hacer caer sobre la cabeza del imputado los inexorables costos de lo sucedido..."78.

Insisto: en virtud de pretender seguir utilizando las vías recursivas ordinarias estatuidas constitucionalmente, con el objeto de obtener una subsanación a la afectación de derechos que sufren mis asistidos -los que requieren de una tutela inmediata por parte de VV.EE.-, la duración de la etapa impugnativa de la sentencia de mérito se extenderá, al menos, por un par de años más, cuestión de público y notorio conocimiento de todo operador del sistema penal.77 Ibídem, considerando 21) in fine.

78 Del voto del Sr. Juez Adolfo Vázquez, en el precedente in re "Barra, Roberto Eugenio

Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta", considerando 15), con cita de la

disidencia de los Dres. Boggiano y Petracchi en Fallos: 322:360.

70

Pongo el acento en la noción de etapa recursiva ordinaria, debido a que el fallo que se cuestionó oportunamente, fue el dictado por el Tribunal de Juicio. Con indubable arreglo interpretativo define la cuestión en tratamiento la Sra. Juez Dra. Kogan, en su opinión en el precedente P. 82.089, in re "Segovia, Jorge Santos. Recurso de Casación".

En dicha ocasión, sostuvo que "...no puede pasarse por alto, tal como fue señalado por el recurrente...los pecualiares avatares que se vio obligado a sortear el procesado en pos de obtener una revisión de la sentencia condenatoria, que a pesar de tener inicialmente habilitada esa posibilidad, debió adecuar tal pretensión al nuevo régimen procedimental imperante en la supuesta garantía de una "mayor amplitud recursiva", la que a la fecha sigue sin efectivizarse" -el resaltado no es del original-.

Precisa los alcances de tales avatares el Sr. Juez Dr. Soria, cuando -en el mismo precedente- manifestó que "...no pueden soslayarse, en el caso, las especiales características que presentó el intento del recurrente por obtener la revisión -por parte de un tribunal superior- de la sentencia condenatoria dictada hace ya casi nueve años..." -negrilla y cursiva propias-; es decir, un lapso de tiempo menor al insumido en la tramitación -en etapa recursiva- de los presentes autos.

A ello cabe agregar que VV.EE. no han sido ajenas a la doctrina jurisprudencial mentada en el párrafo anterior, ya que -mediante la opinión del Sr. Juez Dr. Soria- sostuvieron que vale realizar una excepción a la regla general existente en

71

materia de sentencias definitivas, para pronunciarse respecto de aquellas situaciones en las que se verifique una prolongación injustificada del proceso penal, en cuanto una mayor celeridad procesal sea posible y razonable79.

Tanto más cuanto "...esta Corte conoce y pondera las múltiples decisiones que diversos órganos jurisdiccionales han adoptado en pos de garantizar los derechos constitucionales que asisten a aquellos que se encuentran privados de su libertad, pese a los escasos medios con que cuentan y la cantidad abrumadora de causas que a diario deben resolver, con una sobrecarga de trabajo que perjudica la labor jurisdiccional haciendo casi imposible que los procesos sean fallados en tiempo razonable"80, realidad que abarca -sin duda- a la situación de ambos imputados, y que se erige a favor de ellos en el proceso de determinación de la sanción en el caso concreto.

Con todo, es que vengo a solicitar a VV.EE. hagan lugar a lo pretendido en éste tramo de la presente queja recursiva, casando la sentencia cuestionada, dado que en la misma se han valorado indebidamente todas las pautas aumentativas de la sanción a imponer, al no motivar su incidencia respecto del grado del injusto y de la culpabilidad en el caso en concreto (remarcando que aquellas relativas al daño físico

79 Ac. 84.002, in re "Arzamendia, Cristián David. Recurso de Casación. Amenazas. Recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley".80 Considerando VI.- de la decisión de VV.EE. en el precedente P. 83.909 - "Verbitsky,

Horacio. -representante del Centro de Estudios Legales y Sociales-. Habeas corpus. Rec. de

casación. Rec. extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley".

72

ocasionado a una de las víctimas, calificado como lesiones leves, la utilización de armas de fuego y la condena anterior que registra (y que cumpliese) José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette- deben ceder por afectación al ne bis in ídem), y tomando en cuenta que la última pauta citada y el excesivo lapso de tiempo insumido en la etapa de revisión del fallo recaido en estos obrados deben entenderse como circunstancias atenuantes, asuman competencia positiva y fijen una pena que no supere el mínimo legal de la figura concursal imputada a ambos imputados, debiendo tomarse en consideración -a tales efectos- lo requerido en los agravios desarrollados en los acápites a- y b- del presente escrito recursivo.

d- Sentencia arbitraria por inobservancia de la obligación jurisdiccional a favor de la aplicación obligada de la reformatio in melius, como manifestación del derecho de defensa en juicio contemplado en el art. 18 de la Carta Magna

En subsidio a lo requerido en los diversos ítems del agravio anterior, debo decir que respecto a la queja intentada con relación a la condena de José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette- en orden al delito de tenencia ilegal de arma de guerra, contemplado en el art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P. -anterior redacción-, el Tribunal a quo ha dictado un pronunciamiento que no respeta los parámetros garantizadores establecidos por las garantías constitucionales al debido proceso legal y derecho de defensa en juicio -art. 18 de la Constitución Nacional-, situación que se origina a partir de la arbitrariedad del resolutorio cuestionado por ésta vía.

73

Ahora bien, es pertinente poner de resalto que la Sra. Adjunta de Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación, Dra. Ana Julia Biasotti, al celebrarse la audiencia prevista en el art. 458 del C.Pr.P., plasmó mediante nota que observaba que "...[s]e desprende del veredicto impugnado que el Tribunal no ha acreditado el elemento negativo requerido por la figura prevista en el art. 189 bis párr. 3° del Código Penal en su anterior redacción...se advierte...que el a quo ha presumido tal ausencia de autorización por no haberse exhibido el permiso pertinente" -la cursiva no es fiel del original; cfr. f. 73 vta. del legajo casatorio que lleva el N° 5.535-.

Explicó la Dra. Biasotti, con cita de jurisprudencia de la Sala II del a quo, que el fallo de condena en orden a la tenencia ilegal de arma de guerra, conculca las garantías constitucionales del principio de inocencia, el debido proceso y el principio de legalidad, contenidos en los arts. 18 y 19 de la Ley Fundamental.

La mera alegación dogmática del Tribunal juzgador en cuanto entiende al silencio del imputado sobre el punto como afirmación de la falta de autorización legal, no aparece como una derivación razonada de las constancias de la causa, lo que conduce a un pronunciamiento que vulnera el principio de legalidad; por lo cual, la absolución de José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette- se impone81.

La mayoría de la Sala revisora concluyó, en la voz del Sr. Juez Dr. Hortel, que "...este Tribunal carece de competencia para modificar, salvo supuestos de nulidad absoluta, otros aspectos del fallo que no sean

81 Dicho criterio fue receptado por la minoría del a quo, plasmada en el voto del Sr. Juez Dr.

Mancini.

74

los deducidos como motivos de agravio...[q]ue el Tribunal de Casación pueda ir más allá de los motivos de agravio...importa que...queda constreñido a la interpretación pretendida por el recurrente..." -resaltado propio-.

Ante tal aseveración, es indicado precisar que si en la decisión del recurso las atribuciones del tribunal se limitan al conocimiento del proceso sólo en los puntos materia de agravio, de manera tal que la manifestación de voluntad del impugnante respecto de esos motivos constituye la frontera de la competencia del tribunal, es porque se aplica en el ámbito de los recursos el llamado principio acusatorio, análogo al que rige en materia civil, y que se conoce en doctrina con el nombre de principio dispositivo, el cual deriva de la autonomía de la voluntad -propio del derecho privado-.

En derecho privado, el interés es la medida de las acciones. Los órganos estatales competentes para administrar Justicia no podrán extenderse más allá del caso concreto y de la solución que se pretende. Sin embargo, partiendo de que las acciones penales públicas se ejercerán de oficio (art. 71 del Código Penal), en la totalidad de esos casos el proceso penal es extraño al principio acusatorio y al dispositivo.

Si en él, las funciones de perseguir y decidir residen en diferentes órganos estatales, pero ambos conforman el Estado, ello en virtud de garantizar al mismo tiempo un juez imparcial y un contradictor formal para el imputado, sólo rige en la materia un acusatorio formal; de allí que con la única limitación del thema decidendum, derivada del principio de defensa (contradictorio), el tribunal pueda fallar extra y ultra petita.

75

Ahora bien, concebiendo a las garantías constitucionales como resguardo de los derechos de los justiciables frente a posibles resultados penales arbitrarios, es desde ésta óptica que debe ser analizada la afirmación de que el recurso fija el thema decidendum y no permite al Tribunal superior conocer más allá de aquel.

Aquí vuelve a cobrar relevancia la prohibición constitucional de reformatio in peius, sobre la que me explayé con anterioridad en éste recurso, a lo que me remito en un todo82, a lo que es válido agregar que el límite al órgano decisor impuesto por el thema decidendum, en el marco del proceso penal, es concebido como garantía del imputado.

En este sentido, ella consiste en que el tribunal superior que revisa la decisión no tiene jurisdicción para ir más allá de los motivos de agravios planteados para modificar la resolución en perjuicio del imputado, pero nada impide al órgano jurisdiccional superior ir más allá de los motivos de agravio, cuando ello permita obtener una resolución favorable al imputado, tal como lo prescribe el art. 435, primer párrafo, del Digesto de rito, la que habilita la reformatio in melius.

Con todo, afirmo que el Tribunal a quo tiene jurisdicción para conocer más allá de los motivos de agravio cuando esto redunde en beneficio del imputado; ergo, si se puede entender más allá del thema decidendum de oficio, más aún podrá hacerlo el órgano revisor cuando es la misma Defensa la que lo reclama expresa, fundada y motivadamente, en una instancia posterior a la interposición del recurso, la vigencia de imperativos constitucionales.

82 Al respecto, cfr. supra a-.

76

Al resolver sobre el particular como lo hizo la Sala II del a quo, mediante una interpretación excesivamente rigurosa del código de forma, deja de entender respecto de cuestiones para las cuales la ley le ha otorgado competencia, lo cual convierte a su decisión en arbitraria. El fallo sólo aparentemente satisface la exigencia de constituír una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las constancias efectivamente obrantes en la causa.

En virtud de ello, es claro que el Tribunal de Casación no ha cumplido con la normativa internacional vigente en relación con el recurso como garantía, extractada de lo mandado del art. 8, inc. 2° h) de la C.A.D.H., siendo menester poner de resalto que la Corte Interamericana ha exigido -al interpretar el alcance de la manda mencionada- que "...el recurso...debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho", remedio procesal que -más allá de la denominación que tenga- debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida83.

En éste hilo conductor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -con relación a sentencias de idénticas características a la dictada por el Tribunal Casatorio en el marco de ésta causa- ha dicho que “tal exceso ritual manifiesto ha conducido al a quo a negar el tratamiento de cuestiones propias de su competencia, lo cual determina la descalificación de lo resuelto por guardar relación directa e inmediata con las garantías constitucionales invocadas”

83 C.I.D.H., Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004,

considerandos 161. y 165. -el resaltado me pertenece-.

77

(autos in re “Tabárez, Roberto G.”, sentencia publicada en La Ley-1998-D; informe 24/92 de la C.I.D.H.).

En definitiva, corresponde a VV.EE. casar la sentencia en crisis, anularla parcialmente y devolverla para el tratamiento de las cuestiones respecto de las cuales la ley le confiere competencia -y que la Defensa con la debida antelación al fallo les reclamaba-, conformado -a tales fines- el Tribunal a quo por jueces hábiles.

V.- RESERVA DEL CASO FEDERALHago expresa reserva de recurrir ante la Corte

Suprema de Justicia Nacional, en los términos de los arts. 14 y 16, segundo párrafo, de la ley 48 y la doctrina emergente del mismo.

Ello por encontrarse comprometidas, conforme lo planteado, las garantías de la defensa en juicio, del debido proceso sustantivo y de la imparcialidad del juzgador (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N., art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la D.U.D.H., arts. 9 y 14, apartado 3., acápite d), del P.I.D.C. y P., arts. 8, incs. 1°, 2°, apartados d) y h), y 4° y 9 de la C.A.D.H., art. 2° 1 de las Reglas de Mallorca); y en juego la obligación de VV.EE. de velar por la forma federal de gobierno, la potestad provincial de administrar justicia y la supremacía de la Carta Magna (arts. 1, 5, 31, 116, 117 y 118 de la C.N.).

VI.- PETITORIOPor todo lo expuesto, a VV.EE. solicito:1. Tengan por interpuesto en legal tiempo y forma el

presente recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley;

78

2. Lo admitan, y decidan casar el pronunciamiento dictado por la Sala II del Tribunal de Casación Penal, considerando derogada la pena de reclusión del sistema penitenciario argentino, y -luego- descartando la sanción de referencia en lo que concierne a la situación de José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette-, esto con apego a lo mandado por los arts. 16, 18 y 75 inc. 22° de la C.N., arts. 57 y 107, apartado 2 de la ley 24.660, y arts. 93 y cc. de la ley 12.256.

Subsidiariamente, declaren la inconstitucionalidad de lo normado por el art. 5° y el art. 80 del C.P., al habilitar la aplicación de una modalidad de encierro que no respeta los parámteros que los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad, legalidad y de culpabilidad por el acto arquitectan, violándose de esta manera lo dispuesto por los arts. 1, 16, 18, 28 y 75 inc. 22° de la C.N., art. II de la D.A.D. y D. H., arts. 7° y 11, apartado 2. de la D.U.D.H., arts. 15. apartado 1 y 26 del P.I.D.C. y P., arts. 9 y 24 de la C.A.D.H. y 11, 25 y 57 de la Constitución Provincial.

3. Asimismo, hagan lugar a la queja intentada en relación con la situación procesal de Alejandro Martín Alfonso, revisen el pronunciamiento cuestionado en lo atinente a la participación criminal del mismo en el hecho que culminara con el deceso de Norberto Juan Serra, declarando mal aplicadas las reglas contenidas en los arts. 45, 46 y ss. y 165 del C.P., determinando que el resultado lesivo muerte no puede serle imputado en términos constitucionales, ello con apego a lo mandado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22° de la C.N. y 1 de la D.U.D.H., y -asumiendo competencia positiva- se disponga su absolución respecto de dicho evento.

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4. En idéntica línea de ideas, se acepte la queja articulada a partir de la presentación de éste escrito, y a consecuencia de ello VV.EE. entiendan que deben:

a) Casar la sentencia dictada, subsanando así las violaciones legales denunciadas, ello de conformidad a lo normado por el art. 496 C.Pr.P., y dictando una nueva decisión en la cual se excluya la admisión de las siguientes pautas agravantes: a) la actuación en dupla, la pluralidad de los sujetos pasivos y de los bienes jurídicos afectados; b) la peligrosidad puesta de manifiesto en el raid delictivo desarrollado; c) los daños físicos ocasionados a las víctimas, uno de ellos calificado como lesiones leves, y la edad de una de ellas, de tan sólo 12 años; y d) la utilización de armas de fuego, al ser valoradas por el Tribunal juzgador de oficio, todo ello de conformidad a lo normado por los arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., en relación con los arts. XXVI D.A.D. y D.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., regla 2°, 1 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal y 14 P.I.D.C. y P..

b) Adoptar VV.EE. el mismo criterio jurisdiccional, dado que en la sentencia de condena impuesta se han valorado indebidamente todas las pautas aumentativas de la sanción a imponer, al no motivarse su incidencia respecto del grado del injusto y de la culpabilidad en el caso en concreto (remarcando que aquellas relativas al daño físico ocasionado a una de las víctimas, calificado como lesiones leves, la utilización de armas de fuego y la condena anterior que registra (y que cumpliese) José Luis Rodríguez -o Walter Antonio Duette- deben ceder por afectación al ne bis in ídem), y tomando en cuenta que la última pauta citada y el excesivo

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lapso de tiempo insumido en la etapa de revisión del fallo recaido en estos obrados deben entenderse como circunstancias atenuantes, asuman competencia positiva y fijen una pena que no supere el mínimo legal de la figura concursal imputada a ambos imputados, debiendo tomarse en consideración -a tales efectos- lo requerido en los agravios desarrollados en los acápites a- y b- del presente escrito recursivo.

5. Finalmente, en forma subsidiaria, solicito a VV.EE. resuelvan casar la sentencia en crisis, anularla parcialmente y devolverla para el tratamiento de las cuestiones respecto de las cuales la ley le confiere competencia -y que la Defensa con la debida antelación al fallo les reclamaba-, conformado -a tales fines- el Tribunal a quo por jueces hábiles.

6. Tengan presente la reserva del caso federal.Proveer de conformidad que,

SERÁ JUSTICIA

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