IMPLICACIONES JURÍDICAS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL … · 2018-02-22 · 1...
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1 Implicaciones jurídicas constitucionales de la seguridad social del sistema pensionario mexicano. Dr. Octavio García Maldonado. INTRODUCCIÓN La Seguridad Social, concebida originalmente como un conjunto de medidas obligatorias destinadas a la protección de los individuos y de sus familias contra las consecuencias que implica la pérdida de los ingresos necesarios para sostener un nivel de vida razonable, pero cuyos alcances y fines se han ampliado considerablemente en la actualidad, tienen sus orígenes en instituciones que se dedicaron a la ayuda mutua; la beneficencia pública y la asistencia social, cuyas esferas de acción se fueron ampliando y pasaron de favorecer al individuo, considerado aisladamente, a la atención de grupos definidos y, actualmente, a la sociedad en general. No debe perderse de vista que la seguridad social ha de ser aplicada en primer término, a los grupos sociales mejor organizados y los más importantes, desde el punto de vista de la actividad económica, pues a ellos se debe proteger porque garantizan la permanencia de la institución, su evolución y engrandecimiento. El aumento de la población y el deterioro de la economía producen varios efectos nocivos, entre los que destacan la dificultad de proveer de ingresos a grandes núcleos de población, dislocamiento de las inversiones productivas con la consecuencia baja en la oferta de empleos; carencia de abastos de productos alimenticios e incremento desproporcionado en los precios, debido a los fenómenos de acaparamiento y especulación; trastornos en la pirámide poblacional y en la estructura ocupacional, incrementándose los grupos pasivos y disminuyendo la población
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Implicaciones jurídicas constitucionales de la seguridad social del sistema pensionario mexicano. Dr. Octavio García Maldonado.
INTRODUCCIÓN
La Seguridad Social, concebida originalmente como un conjunto de
medidas obligatorias destinadas a la protección de los individuos y de sus
familias contra las consecuencias que implica la pérdida de los ingresos
necesarios para sostener un nivel de vida razonable, pero cuyos alcances y
fines se han ampliado considerablemente en la actualidad, tienen sus
orígenes en instituciones que se dedicaron a la ayuda mutua; la beneficencia
pública y la asistencia social, cuyas esferas de acción se fueron ampliando y
pasaron de favorecer al individuo, considerado aisladamente, a la atención
de grupos definidos y, actualmente, a la sociedad en general.
No debe perderse de vista que la seguridad social ha de ser aplicada
en primer término, a los grupos sociales mejor organizados y los más
importantes, desde el punto de vista de la actividad económica, pues a ellos
se debe proteger porque garantizan la permanencia de la institución, su
evolución y engrandecimiento.
El aumento de la población y el deterioro de la economía producen
varios efectos nocivos, entre los que destacan la dificultad de proveer de
ingresos a grandes núcleos de población, dislocamiento de las inversiones
productivas con la consecuencia baja en la oferta de empleos; carencia de
abastos de productos alimenticios e incremento desproporcionado en los
precios, debido a los fenómenos de acaparamiento y especulación;
trastornos en la pirámide poblacional y en la estructura ocupacional,
incrementándose los grupos pasivos y disminuyendo la población
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económicamente activa, lo que aumenta por consiguiente, el desempleo y el
subempleo y, en general, agrava el hacinamiento y la promiscuidad en las
zonas y grupos marginados.
Sin embargo, a pesar de los objetivos fijados, el país no ha mantenido
un desarrollo socioeconómico equilibrado, situación que ha producido o ha
mantenido a grupos de población y áreas del país, en la marginación, lo que
nos obliga a reconocer, en México, la existencia de grupos humanos y
regiones que permanecen en un estancamiento secular, que se torna más
dramático por los contrastes de las zonas y estratos socioeconómicos que
poseen en demasía.
La estructura poblacional es la base en la cual han de relacionarse los
servicios de bienestar social que debe prestar el Estado y los cambios que
debe prever para los tiempos futuros, a fin de estar en posibilidad de cubrir
las expectativas de seguridad social. Es así que se adoptan planes de
beneficio familiar cuando los países no tienen crecimiento demográfico
adecuado; se propician programas de salud, si existe un problema de
población de gran edad. La proporción entre la población económicamente
activa y la inactiva es de importancia para definir el equilibrio financiero entre
los planes de seguridad y los recursos económicos disponibles.
Los recursos financieros necesarios deberán ser obtenidos de la
población activa empleada regularmente y de sus actividades, su
productividad y su rentabilidad dependerá del volumen de dinero que pueda
destinarse a los programas de Seguridad Social y la calidad y cuantía que se
necesiten para proporcionar un mínimo de bienestar, o quizá más que el
mínimo, a la población que haya caído en estado de inseguridad.
De la productividad de la masa trabajadora dependerá la cantidad de
beneficios sociales que el Estado pueda distribuir entre los necesitados,
3
reconociendo, sin embargo, que en los países con bajos ingresos per cápita
quizás se requiera sacrificar la seguridad social para desarrollar otros
aspectos de la economía, aunque ese sacrificio sea temporal. Por el
contrario, en los países con ingresos elevados, con programas de seguridad
en operación, se definirá a qué tipo de satisfactores sociales adicionales se
dirigirá el gasto, o si se incrementarán los montos destinados a cubrir las
necesidades básicas.
La composición global de la sociedad necesariamente se reflejará en
el tipo de seguridad social que se adoptará; así un país con predominancia
de agricultores tendrá planes diferentes a otro, en el cual existan varios
grupos igualmente poderosos. La forma del plan adoptado dependerá
directamente de las luchas y negociaciones entre los diversos grupos
socioculturales que actúan en el seno de esa sociedad. En un gobierno
democrático esa lucha se da entre los representantes de los grupos,
independientemente de que sean elegidos directa o indirectamente. Mientras
más homogéneo y grande sea un grupo mayores posibilidades tendrá de
imponer un plan de seguridad social acorde a sus necesidades específicas.
El tema central del esta investigación lo es las Implicaciones Jurídicas
Constitucionales de la Seguridad Social y del Sistema Pensionario
Mexicano.
Por lo que el lector podrá observar la problemática que genera los
seguros sociales ya que en México solo tenemos seguros sociales, mismos
que los otorgan instituciones dependientes de la administración pública
paraestatal Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y Servicios
Sociales de los Trabajadores del Estado, Instituto Mexicano de las Fueras
Armadas, 32 sistemas de pensiones estatales que maneja cada entidad
federativa y el Distrito Federal y solamente un municipio cuenta con un
4
organismo Descentralizado de seguridad social que es el municipio de
Chihuahua ; perteneciente al estado de Chihuahua.
Por lo que estas instituciones solamente otorgan las prestaciones de los
seguros sociales y que académicamente se les ha llamado como Derecho
de la Seguridad Social sin que exista una norma de carácter nacional que
encuadre este Derecho de la Seguridad Social y que la población confunde a
este mal llamado Derecho del Seguridad Social como si se refiriera al
Derecho a la Seguridad Social como una Garantía Constitucional; para que
esto sucediera la Secretaria de Estado que se debe encarga del Derecho a la
Seguridad Social le corresponde a la Secretaria de Salud y Previsión Social
ya que el Estado crea la Dependencia de la Administración Publica
Centralizada para otorgar las prestaciones consagradas en nuestra
Constitución como Garantías , y que la garantía a la salud, a los medios de
subsistencia, el derecho al trabajo, aun salario remunerado, a una vivienda
digna, al disfrute del esparcimiento y la protección de un ingreso al retiro de
la vida productiva: esto seria como derecho a la seguridad social como
garantica Constitucional que el estado se hace de los que no ve , no oye , no
siente, ni tampoco habla y no entiende de este tema medular que el presente
trabajo de investigación tratamos de abordarlo en un sentido académico mas
no especulativo, por lo que este sería una causa del problema lo ya expuesto
ya que no es la única causa del problema que se aborda en esta
investigación a raíz de que en la unidad número cinco de esta investigación
se analiza las implicaciones Jurídicas Constitucionales.
La presente tesis aborda el estudio del nuevo sistema de pensiones,
mediante la creación de las llamadas Afores, o sistema de administradoras
de fondos de retiro, que está llamado a sustituir los tradicionales sistemas de
la seguridad social en México.
5
Se trata de un sistema que se está experimentando y por lo que habrán
de pasar al menos 20 años para conocer realmente sus bondades. Por otro
lado, salvo algunos cuantos especialistas, es un sistema poco conocido pese
al gran interés que tiene para los trabajadores.
Hoy en día, el Estado garantiza en este nuevo sistema pensionario, las
ganancias, bastante cómodas y seguras a favor de las administradoras, las
cuales prácticamente no asumen ningún riesgo. Por otro lado, tampoco
garantizan adecuadamente la cobertura de los siniestros, por así llamarlos,
más que previsibles, irremediables que sufrirán los trabajadores, sin
desconocer que la cobertura más anhelada y la más justa es el siniestro de la
vejez. Sí, el siniestro se debe de justificarlo, probar su estado, porque con
este tipo de cobertura de las afores, hablando en general, la vejez se
convierte en un verdadero siniestro, lo mismo que los accidentes de trabajo,
la invalidez, el desempleo y la cesantía.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El presente libro fue hecho con la avidez de realizar un estudio
profundo sobre la Seguridad Social, sus orígenes y su evolución a través de
la historia, del mismo modo se enfoca en el Derecho Social y hasta el punto o
momento en que nace el Derecho de la Seguridad Social, como el conjunto
de normas jurídicas que dan origen al derecho social y por lo tanto podemos
entender que es el derecho que tiene como finalidad el garantizar al hombre
y a la sociedad las garantías fundamentales, como son: protección a la salud,
acceso a la educación, garantía de una vivienda digna, derecho al trabajo y a
un salario. Este derecho se encuentra ubicado en la rama de los derechos
sociales ya que está destinado a atender y regular la protección y
aseguramiento de una vida decorosa para el hombre que entrega su energía
al trabajo.
6
Uno de los objetivos del Derecho de la Seguridad Social es el
compromiso de proteger en forma más justa a la clase trabajadora a sus
familias, ya que esta clase se encuentra en desventaja y por lo tanto el
estado necesita encontrar una igualdad de derechos y del mismo modo
alcanzar una justicia social y el bien común entre el estado y la comunidad.
En teoría se analiza y se estudia lo que es el Derecho de le Seguridad
Social desde su percepción, su origen, su evolución, asimismo como sus
objetivos a alcanzar dentro de una sociedad; pero también es muy
importante saber cuál es el conflicto que surge entre el Derecho de la
seguridad social y el Derecho a la seguridad social. Percibamos previamente
que el Derecho a la seguridad social es como ya indicamos el conjunto de
normas jurídicas que tiene como finalidad y proteger a toda una colectividad
de la clase trabajadora que se encuentra como ya hemos dicho en
desventaja, así como garantizarles una igualdad de derechos, en cambio el
Derecho a la Seguridad se podría decir que es aquel que todo hombre tiene
derecho y no solamente un sector en lo especial. Y de igual forma se
analizan cinco implicaciones jurídicas Constitucionales de la seguridad Social
que el lector no debe perder de vista por lo que lo invitamos a que las
analice y cree su propio criterio
HIPOTESIS Como ya hemos aludido anteriormente, el Derecho a la Seguridad
Sociales es el derecho que tiene todo individuo, y que toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado, decoroso, que se le garantice y se
asegure a su familia tanto la salud como el bienestar, pero primordialmente la
alimentación y de igual manera la asistencia médica y los servicios sociales
que necesiten.
Es por eso necesario considerar que el derecho a la Seguridad es el
derecho que debe y tiene el ser humano del uso y goce del derecho natural y
7
garantizarle al hombre, a su familia y a toda la sociedad una vida digna y
decorosa, este derecho que tiene la humanidad, es sin distinción de raza,
clase y sexo, asi como las garantías que se expresan en el Derecho del
Trabajo que son: derecho a la vivienda, a la salud, y a la recreación.
Un ejemplo claro de estos derecho inalienables y sociales son los
establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida
el 10 de Diciembre de 1948 por la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas en donde en su artículo 25 establece que: “…todos
tenemos derechos a un nivel de vida adecuado, que asegure a nosotros y a
nuestras familia, la salud, el bienestar y en especial la alimentación,
vivienda… asi como la asistencia médica…”
Dentro de sus demás artículos se expresa que todas las personas
tienen Derecho a la Seguridad Social, derecho al trabajo, protección contra el
desempleo, asi como una remuneración equitativa y satisfactoria que
asegure una vida digna a él y a toda su familia, tener los medios de
protección necesaria.
TÍTULO PRIMERO 1.- LA SEGURIDAD SOCIAL
1.1.- ORÍGENES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU ENTORNO SOCIO-JURÍDICO.
MARCO JURIDICO CONCEPTUAL
¿QUE ES DERECHO?
Previamente tenemos que dejar bien en claro el concepto de Derecho. Un
concepto excesivamente breve y ordinario sería el subsecuente: “(Del lat.
8
directus, directo). adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro.”1 El
significado de esta palabra tiene innumerables acepciones, cuantiosos autores lo
definen de diferente manera, una de ellas sería que Derecho es: “el conjunto de
las normas y disposiciones que determinan las relaciones sociales desde el
punto de vista de las personas y de la propiedad.”2
En opinión de Roberto Báez Martínez:
“…conjunto de normas impero-atributivas, elaboradas e impuestas
por el poder público, con la finalidad de lograr una mejor convivencia
humana entre los componentes de una nación, estado o país o grupo
social. Sencillamente, es el conjunto de normas que rigen la conducta
humana.”3
Otra acepción más simple de derecho la definiríamos: Como el Conjunto de
principios y normas jurídicas, que regulan el comportamiento y las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva si estos no acataran dichas normas.
Si bien, necesitamos saber de buena tinta cual es el significado de la palabra
“SOCIAL”, (Del lat. sociālis). adj. Perteneciente o relativa a la sociedad: orden
social). Perteneciente o relativo a una compañía o sociedad, o a los socios o
compañeros, aliados o confederados.4
En otro sentido podría definirse como el mejoramiento de las condiciones de
los que trabajan, sujetándose estos a un sistema o conjunto de relaciones que se
establecen entre los individuos y grupos con la finalidad de constituir cierto tipo de
colectividad.
1 Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. Consulta: 14 de Mayo 2009. México. 2 Larousse ilustrado, Diccionario. Programas Educativos, S. A. de C. V. 1993. p. 327 3 Báez Martínez, Roberto, Derecho de la Seguridad Social, Editorial Trillas, México, 1991, p.9 4 Biblioteca de Consulta Microsoft®. Op. Cit. Supra, Nota 1.
9
¿QUE ES SOCIEDAD?
Es por eso que tenemos que Precisar y dejar perfectamente en claro la
palabra “sociedad”, esta misma se ha empleado en las ciencias sociales de todas
las épocas con significado y fundamentación diferente: en Roma se utilizaba para
definir un grupo constituido por decisión voluntaria con finalidad compartida. El
filósofo griego Aristóteles consideró a la sociedad como organismo vivo,
concepción que el teólogo italiano Tomás de Aquino completó y desarrolló como
totalidad orgánica propia, base del pensamiento social cristiano: los individuos
que la componen son partes de un todo, regulado por fuerzas trascendentes.
DILUCIDACION DE LA PALABRA SOCIEDAD
Pero la palabra “sociedad” “(Del lat. sociĕtas, -ātis). La definen como la
Reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones. Agrupación
natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de
sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o
alguno de los fines de la vida.”5
A partir del siglo XVI se formuló una concepción contractualita que ve en la
sociedad la construcción de un orden artificial fundado en una asociación de
individuos que ceden su derecho a un ente social capaz de garantizar el orden y
la seguridad en sus relaciones6
Desde el comienzo de la industrialización, la sociedad, desde el punto de
vista económico, se entendía como conjunto de los productores frente a los no
productores. El filósofo positivista francés August Comte diferenció las
sociedades en estáticas y dinámicas, y el materialismo histórico rechazó el
término de sociedad en general para referirse a las sociedades históricamente
determinadas en un tiempo y espacio dados.
En la filosofía alemana de finales del siglo XIX se desarrolló la diferenciación
5 Ibídem. 6 Ibídem.
10
entre sociedad y comunidad, formas de organización, artificial o natural, basadas
en el contrato o el estatus. Georg Simmel explicó la sociedad como suma de
individuos asociados y sistema de relaciones, que implica un conjunto social. Ya
en el siglo XX, los antropólogos sociales, influidos por Émil Durkheim,
desarrollaron la tendencia a concebir la sociedad como el conjunto de relaciones
sociales observables entre los miembros de una colectividad. Por otro lado, el
funcionalismo consideró la sociedad como una totalidad de estructuras sociales y
culturales independientes.
El estudio de la evolución de los diversos tipos de sociedad ha dado lugar a
la formulación de tipologías diferentes: simples y complejas, seculares y sacras,
rurales y urbanas, tradicionales y modernas, institucionales e industriales, entre
algunas. Recientemente se ha desarrollado el análisis de algunas formas
particulares de sociedad: sociedad industrial y postindustrial, sociedad de masas
y sociedad global.
En pocas palabras y para dar una rápida pero concisa definición podemos
definir a La sociedad “como el conjunto de individuos que comparten una cultura,
y que se relacionan interactuando entre sí, cooperativamente, para formar un
grupo o una comunidad.
¿QUE ES SEGURIDAD?
Seguridad, se puede definir como: f. (latino securitis). Confianza, tranquilidad
de una persona procedente de la idea de que no hay ningún peligro que temer.7
Se le puede referir también a la seguridad como la ausencia de riesgo o también
a la confianza en algo o alguien. Pero este el término puede tomar diversos
sentidos según el área o campo a la que haga referencia. La seguridad se puede
entender como un objetivo y un fin que el hombre ambiciona constantemente
como una necesidad principal. Para poder deducir acerca de los conceptos
7 Larousse ilustrado, Diccionario. Óp. Cit. Supra, Nota 2. P.933
11
anteriores, es necesario percibirlos para, así poder hacer una unificación del
concepto de seguridad social, que es subsecuente al tema a presentar.
CONCEPTO DE SEGURO.
El vocablo Seguro, se deriva de: adj. (lat. securus). Que no corre peligro. ||
Contrato en virtud del cual una persona o sociedad (asegurador) asume un
riesgo que debe de recaer sobre otra (asegurado) a cambio del pago de una
cantidad de dinero (prima): seguros de vida, de robo.|| Seguros sociales, los que
en previsión de ciertos riesgos se establece a favor de los empleados.8
Este es uno de los conceptos con lo que nos podemos dar idea de que es
“Seguro”, pero para darnos una noción más clara de esta significación, se puede
decir que, es un contrato o el contenido material que tiene este, por el cual una
persona o una empresa (aseguradora), se obliga a reparar la perdidas y daños en
las cosas que ocurran riesgo. Puede haber: a) seguro de cosas o daños y b)
seguro sobre las personas.
SEGURO SOCIAL
El Seguro Social, es pues, la parte de la Previsión Social obligatoria que,
bajo la administración o vigilancia del Estado, tiende a prevenir o compensar a los
trabajadores por la pérdida o disminución de su capacidad de ganancia, como
resultado de la realización de los riesgos naturales y sociales a que están
expuestos
PREVISION SOCIAL
El concepto de Previsión Social es definido como "Conjunto de iniciativas y
normas del Estado, principalmente de índole jurídica, creadas y dirigidas para
atemperar o disminuir la inseguridad, así como los males que padecen los
8 Ídem
12
económicamente débiles, dentro o fuera del trabajo". Cabría mencionar que la
asistencia social se asemeja a la llamada beneficencia pública, ya que no es
obligatoria.
QUE ES EL DERECHO SOCIAL
Para tratar de definir que es el derecho social en términos generales se
podría decir que es el conjunto de normas que rigen la vida del hombre en
sociedad.
Derecho social es el conjunto de principios, instituciones y normas que en
función de integración protegen y reivindican a los que viven de su trabajo y a los
económicamente débiles, a si mismo tiene por esencia la realización de ciertos
aspectos de la política social, y está compuesto por un conjunto de normas y
leyes con el fin de proteger a los económicamente débiles.
SEGURIDAD SOCIAL
La seguridad social, desde el punto de vista filosófico se define como aquella
que estructura las medidas de protección y las normas por las que unos seres
humanos asumen el compromiso de determinada conducta en aras de garantizar
a otros su seguridad futura. En cuanto a su fin, Radbruch dice que: “No es la idea
de igualdad de las personas, sino la nivelación de las desigualdades existentes
entre ellas”.9 Es pues, el crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y
físico de las generaciones activas, preparando el camino para las venideras y
coadyuvando el sostén de las generaciones eliminadas de la vida productiva. Este
es el sentido teleológico de la seguridad social.
Fue originalmente concebida dentro del ámbito del Derecho Civil, que
tutelaba las relaciones obrero-patronales como problemas de derecho privado,
afortunadamente las cosas cambiaron y el Derecho del Trabajo de orden social
9Radbruch, Gustavo, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica,
México, 1965, pág. 52.
13
comenzó a regular dichas relaciones.
En opinión de Roberto Báez Martínez:
“…El derecho social mexicano es la norma que protege, tutela
y reivindica a los que viven de su trabajo y a los económicamente
débiles, de manera que la teoría y la filosofía social del derecho
mexicano deben servir de pauta y guía para otras legislaciones que
pretenden concretar el derecho social en los textos de la ley de sus
respectivos países.”10
Muchos la contemplan como la rama de la administración pública que vela
por la tranquilidad de los ciudadanos. Enfocándonos desde el punto de vista de la
“seguridad social” se puede decir que es el conjunto de leyes, y de los organismos
que las aplican, que tienen como objeto proteger contra determinados riesgos
sociales (enfermedades, accidentes, paro, vejez, etc.).
“Seguridad social. Derecho público de observancia obligatoria y
de aplicación universal, para el logro solidario de una economía
autentica y racional de los recursos y valores humanos, que
aseguran a toda la población una vida mejor, con ingresos o medios
económicos suficientes para una subsistencia decorosa, libre de la
miseria, temor, enfermedad, ignorancia, desocupación, con el fin de
que en todos los países se establezca, mantenga y acreciente el
valor moral, intelectual y filosófico, de su población activa, se
prepare el camino para las generaciones venideras y se sostenga a
los incapacitados que han sido eliminados de la vida productiva.”11
El derecho de la seguridad social se encuentra en la rama de los derechos
10 Báez Martínez, Roberto. Op. Cit. Supra, Nota 3, p.19 11 García Maldonado, Octavio, Teoría y práctica de la Seguridad Social, Universidad De Guadalajara, Ediciones de la Noche, Guadalajara, Jalisco, 2005, p. 25
14
sociales el cual regula la protección de la economía y aseguramiento de una vida
decorosa para el hombre que entrega su energía al trabajo. Para el derecho, la
igualdad es su punto de partida, que al final se convierte en su fin.
En opinión de La cámara de diputados:
“…La Seguridad Social, por su propia naturaleza, se erige en
un pilar del crecimiento y desarrollo general de cualquier país; su
oportuna y adecuada provisión es factor fundamental de cohesión
política y social, asegurando una mejor calidad de vida para los
trabajadores y sus familias a través del acceso a la asistencia
médica y el aseguramiento del ingreso en casos de enfermedad,
maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo,
invalidez, vejez y muerte…”12
En pocas palabra se puede definir a la seguridad social, como la que regula
y asegura una vida decorosa para los trabajadores, es encontrar la igualdad entre
las distintas clases sociales y brindar protección a las clases más desprotegidas
en este caso la de los trabajadores que dedican su tiempo y esfuerza para la
realización de un trabajo.
Por primera vez el termino de Seguridad social se uso en el continente
Americano por Simón Bolívar, en el Congreso de Angostura, Venezuela, el 5 de
Febrero de 1819. Posteriormente aproximadamente un siglo más tarde, surge La
Declaración Universal de los Derechos del Hombre la cual fue proclamada por la
asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, fue celebrada en
Paris, Francia el 10 de Diciembre de 1948, en donde se toma como ideal común
para todos los pueblos y naciones tomen en cuenta, a fin de que tanto individuos
como las instituciones promuevan el respeto a los derechos y libertades y
aseguren el cumplimiento y reconocimiento de estos derechos, entre los estados
12 cámara de Diputados , en línea:, http://www3.diputados.gob.mx/camara/001_diputados/008comisioneslx/001_ ordinarias/038_seguridad _ social. 14 de mayo 2009.Ciudad de México.
15
miembros de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La seguridad social no debe garantizar el mero hecho de existir, sino el
existir de acuerdo con la justicia social, lo que constituye la plenitud de la justicia,
pues provoca alcanzar una calidad de vida tal que impide los estados de
necesidad y los desamparos sociales.En alguna medida la seguridad social
siempre será un ideal y una meta a alcanzar, un propósito fundamental que tendrá
cuando menos algo de utópico, pues requiere de un gran dinamismo para
adaptarse y responder siempre a las necesidades humanas; su desenvolvimiento,
entonces, debe estar sujeto a revisión constante y permanente.
Resulta obvio que todo ser humano tiene derecho a alcanzar su destino
sobre la tierra y a que se le proporcionen los medios para realizarlo; la seguridad
social persigue precisamente ese objetivo: dar al hombre la protección
indispensable para afrontar los riesgos biológicos, sociales y económicos que le
acosan, determinando una conciencia colectiva de asociación que proporcione
una relativa tranquilidad al ser humano, mediante la implementación de formas de
protección de la salud y la supervivencia. Extendidas a mayores concentraciones
humanas en cada vez más amplias zonas geográficas, de tal suerte que existen
fundadas esperanzas de que no esté lejano el día en que la seguridad social
ostente orgullosamente el blasón de la universalidad de protección, que proteja al
trabajador y a sus familiares, al operario y a los directivos, a los talleres u oficinas,
a los hogares y a las fábricas, al medio urbano y al rural, esto es, a todos sin
distingo.
La Seguridad Social consiste entonces en proporcionar a cada persona, a lo
largo de su existencia, los elementos necesarios para conducirla dignamente,
dando lugar a que todos accedan a la educación para desempeñar luego un
trabajo socialmente útil y productivo, teniendo como prioridad el aspecto
salubridad y la integridad física del ser humano, garantizando también que éste
tenga ingresos suficientes para quedar cubierto de la indigencia cuando por
16
alguna circunstancia no pueda trabajar. La Seguridad Social es pues el
instrumento más importante de la política social para liberar a los pueblos del
peligro de la indigencia.
En síntesis, la Seguridad Social tiene por objeto contrarrestar la injusticia de
la naturaleza y de las actividades productivas, por medio de un sistema político,
económico y jurídico bien delineado y estructurado, cuyo fin es lograr el bienestar
colectivo integral basado en una justicia social niveladora de desigualdades
buscando remediar los grandes males que han azotado a la humanidad, al
estrechar de manera significativa la brecha que existe entre los pocos que tiene
mucho y los muchos que tienen poco, mejorando la calidad de vida al redistribuir
el ingreso y atemperar las diferencias de las clases económicas débiles,
asumiendo así su compromiso histórico para con los desposeídos.
En nuestro país la Seguridad Social tiene por finalidad garantizar el derecho
humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de
subsistencia y los servicios necesarios para el bienestar individual y colectivo, así
como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de
los requisitos legales, será garantizada por el Estado. Su realización, queda a
cargo de entidades y dependencias públicas y organismos descentralizados, con
arreglo a las leyes emanadas de Nuestra Constitución Federal.
Se afirma categóricamente que la Seguridad Social está llamada a ocupar
un sitio preponderante en las directrices políticas, sociales y económicas de todas
las naciones del planeta, con independencia de ideología y del lugar que ocupen
en el contexto mundial.
Tal afirmación se halla sustentada en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, emitida el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas, que en su artículo 25 literalmente
establece:
17
“Todos tenemos derechos a un nivel de vida adecuado, que
asegure a nosotros y a nuestra familia, la salud, el bienestar, y en
especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios. Tenemos, asimismo, derecho a
seguro en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
u otros casos de pérdida de nuestros medios de subsistencia por
circunstancias ajenas a nuestra voluntad. El Estado está obligado a
satisfacer estos derechos sociales con su mayor esfuerzo, de
manera progresiva. Tanto la madre que va a tener un hijo, como su
hijo, deben recibir cuidado y asistencia. Todos los niños tienen los
mismos derechos, esté o no casada la madre.”13
Es importante aludir a los artículos 22, 23, 25 y 30 relacionados con la
Seguridad Social, promulgados dentro de la Declaración Universal de Derechos
Humanos los cuales a la letra rezan de la forma siguiente:
“Articulo. 22 Toda persona, como miembro de una
sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,
habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales, y
culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de
su personalidad.
Articulo. 23. 1.- Toda persona tiene derecho al
trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo.
2.-...
13 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
18
3.- Toda persona que trabaja tiene
derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que será completada, en caso necesario,
por cualesquiera otros medios de protección social.
Articulo. 25. 1.- Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,
la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos
de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
2.-La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social.
Articulo. 30.- Nada en la presente Declaración
podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho
alguno al estado, a un grupo o a una persona, para emprender
y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la
supresión de cualquiera de los derechos y libertades
proclamados en esta declaración”.14
En esta Declaración el hombre tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, la salud, bienestar, la alimentación, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios para una vida digna, estos derechos
14 Burgoa, Ignacio, Las Garantías Individuales, Editorial Porrua, México , 1965, p. 585 - 586
19
adquiridos no pueden ser violentados, los cuales son de observancia general y
obligatorios dada en la jerarquía de Leyes que impera en el país.
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Jurídicamente el Derecho de la seguridad social lo define la Ley del seguro
social en su Artículo. 2:“La seguridad social tiene por finalidad garantizar el
derecho humano a la salud, la asistencia médica, a la protección de los medios de
subsistencia y a los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y
colectivo…”15
El Derecho de la Seguridad Social podemos considerar que es el conjunto
de normas jurídicas que dan origen al derecho social y por lo tanto es el derecho
que tiene como finalidad el garantizar al hombre y a la sociedad las garantías
fundamentales. Como son: la protección a la salud, acceso a la educación, tener
una garantía de vivienda, al trabajo y al salario, a la recreación, es por eso que
estos derechos permiten que surjan instituciones de carácter social para con el
propósito de hacer efectivos estos derechos cuando la sociedad se encuentre
afectada por la eventualidades, inseguridades y riesgos que se sufran dentro del
desempeño de sus quehaceres laborales.
Puede definirse de esta forma según Trueba Urbina:
“El derecho de la Seguridad Social es el conjunto de leyes,
normas y disposiciones del derecho humano a la salud, la asistencia
médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios
necesarios para el bienestar individual y colectivo.”16
El Derecho de la Seguridad Social está ubicado en la rama de los derechos
sociales porque está destinado a atender y regular la protección de la economía y
15 Ley del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de Diciembre de 1995 16 Trueba Urbina, Alberto, La nueva legislación de Seguridad Social en México, UNAM, México, 1977, p 18-20
20
el aseguramiento de una vida decorosa para el hombre que entrega su energía al
trabajo. La igualdad deja de ser un punto de partida del derecho y se convierte en
su fin.
De lo anteriormente dicho se desprende la enorme importancia que el
Derecho de la Seguridad Social tiene, más aún en países en vía de desarrollo
como el nuestro, ya que es la única garantía de sobrevivencia de la clase
trabajadora más marginada que por alguna razón ha dejado de ser
económicamente activa.
Se podría decir que el Derecho de la Seguridad Social es una rama del
Derecho social, en donde se comprende a todos los trabajadores en general,
obreros, empleados, etc. Uno de los objetivos de este derecho seria la
responsabilidad de proteger a en forma más justa a la clase trabajadora y a sus
familias, la cual se encuentra en desventaja y encontrar una igualdad de
derechos, y obtener en plenitud la justicia social, la libertad económica y el bien
común entre el estado y la comunidad.
El derecho de la seguridad social se puede deducir que es un instrumento o
un medio tanto jurídico como económico que establece el estado para cubrir y
extinguir la necesidad y garantizar a los ciudadanos el derecho a una vida digna
e integra, por medio de prestaciones del seguro social, como pensiones, atención
medica, y servicios sociales.
A partir de nacimiento y desarrollo del Seguro social, se comenzó a
distinguir un nuevo pensamiento, que encausaría al estado por medio de sus
órganos esto es que tendrán que garantizar la existencia humana por medio de un
nivel decoroso fortalecer a las clases económicamente débiles y obtener una
justicia social para que todos tengan las mismas oportunidades y derecho y así el
estado conseguir una agradable paz social.
PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
21
El Derecho de la Seguridad Social se basa en los siguientes principios:
a) Universalidad: es la garantía de protección para todas las
personas amparadas por esta ley, sin ninguna discriminación y en
todas las etapas de la vida.
b) Solidaridad: Es la garantía de protección a los menos favorecidos
en base a la participación de todos contribuyentes al sistema.
c) Integralidad: Es la garantía de cobertura de todas las necesidades
de previsión amparadas dentro del sistema.
d) Unidad: Es la articulación de políticas, instituciones,
procedimientos y prestaciones, a fin de alcanzar un objetivo.
e) Participación: Es el fortalecimiento de rol protagónico de todos los
actores sociales, públicos y privados, involucrados en el Sistema
de Seguridad Integral.
f) Autofinanciamiento: Es el funcionamiento del sistema en equilibrio
financiero y actuarialmente sostenible.
g) Eficiencia: Es la mejor utilización de los recursos disponibles, para
que los beneficios que esta ley asegura sean prestados en forma
oportuna, adecuada y suficiente.
¿QUE ES EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL?
Respecto a que es el Derecho a la seguridad social, podríamos decir que
este es aquel al que todo hombre tiene derecho y no nada más unas cuantas
personas en lo especial, este derecho se otorgo en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y que fue proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.
22
Respecto a la Seguridad Social como ya mencionamos anteriormente, se
encuentra en sus artículos 22, 23, 25 y 30 en los cuales se manifiesta que “toda
persona como miembro de una sociedad, tiene derecho a la seguridad social…”17
así como “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
garantice y asegure, así como a su familia, la salud y bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios…”18
Podría considerar que el Derecho a la Seguridad Social es el derecho que
tiene todo individuo del uso así como del goce del derecho natural y disfrute de
los fundamentos y los cuales están plasmados en el derecho social, para
garantizarle al hombre a si como a su familia y a toda la sociedad un vida digna y
decorosa, por medio de los mecanismos esenciales para el libre desarrollo de su
personalidad (como la independencia de pensar, creer, sentir y expresarse
libremente), dentro de las garantías del derecho del trabajo, tiene el derecho a la
educación, a la vivienda, a la salud y a la recreación, etc.
Todo esto con un solo fin, el lograr una armoniosa paz, y una justicia social
para la clase trabajadora y estos pueda tener la protección de los medios de
subsistencia y los servicios sociales necesarios para su bienestar. El Derecho a la
Seguridad Social es el Derecho que tiene toda la humanidad, sin distinción de
raza, clase o sexo. Un concepto más completo desde el punto de vista jurídico, la
cual la encontramos en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social:
“Articulo. 2.-La seguridad social tiene por finalidad garantizar el
derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios
de subsistencia y a los servicios sociales necesarios para el
bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una
17 Burgoa, Ignacio, Op. Cit . Supra, Nota 14, p. 585 - 586 18 Ibídem
23
pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos
legales, será garantizada por el Estado.”19
COMO ESTA INTEGRADO EL DERECHO SOCIAL EN MEXICO.
Para algunos tratadistas, rama del Derecho Social se integra por las
siguientes Disciplinas:
a) Derecho del trabajo
b) Derecho agrario
c) Derecho de la seguridad social
d) Derecho económico
e) Derecho de asistencia
f) Derecho cultural
Una de las fuentes del Derecho de la Seguridad Social, una es la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su fundamento lo
encontramos, en concreto en el Artículo 123, del título sexto “Del Trabajador y de
la Previsión Social”, en la cual se conforman un conjunto de garantías de trabajo
sociales que benefician principalmente a las personas inmersas en una relación
de índole económico, así como los servidores públicos federales y burócratas,
constituyéndose a si el marco jurídico tanto del Derecho del Trabajo, como la
Seguridad social.
La Ley Del Seguro Social, es sin lugar a duda, la más importante de las
fuentes Formales del Derecho de la Seguridad Social, por que la constitución
federal declara de utilidad pública la Ley del Seguro social, y mediante ella se
creó la institución que es el instrumento básico para lograrla, con la característica
de ser el Seguro Social un Servicio Público nacional a cargo de un organismo
descentralizado.
Otras legislaciones correlativas a la Ley del Seguro Social, son las
19 Ley del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de Diciembre de 1995
24
siguientes:
a) La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los |||
Trabajadores del Estado
b) La Ley del instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas
Mexicanas.
c) La Ley del instituto del Fondo Nacional de la vivienda para los
Trabajadores.
d) Seguro Popular
e) Ley de los institutos Nacionales de la Salud
f) Ley de salud para el Distrito Federal y el Estatuto Orgánico de
Servicios de Salud Publica del Distrito Federal.
g) 32 Leyes de Pensiones de las diferentes Entidades Federales de
México.
En conclusión la Seguridad Social en nuestro país, ha destinado “programas
públicos diseñados para proporcionar ingresos y servicios a particulares en
supuestos de jubilación, enfermedad, incapacidad, muerte o desempleo. Estos
programas, que engloban temas como la salud pública, el subsidio de desempleo,
los planes públicos de pensiones o jubilaciones, la ayuda por hijos y otras
medidas, han ido surgiendo en muchos países, tanto industrializados como en
vías de desarrollo, desde finales del siglo XIX para asegurar unos niveles mínimos
de dignidad de vida para todos los ciudadanos e intentar corregir los
desequilibrios de riqueza y oportunidades. Su financiación procede por regla
general del erario público y su costo se ha convertido poco a poco en una
preocupación cada vez mayor para los países desarrollados, que destinan a este
fin más del 25% de su producto interior bruto (PIB). Muchos países que se
encuentran en el subdesarrollo no pueden hacer frente al gasto que representan
estos programas, o bien temen el efecto que las pesadas cargas fiscales
impondrían sobre el crecimiento económico”.20
20 Biblioteca de Consulta Microsoft®. Op. Cit. Supra, Nota 1
25
1.2.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MUNDO.
Para poder explicar cómo fue la evolución y creación de los seguros sociales
es importante, señalar que fueron muchas las manifestaciones de protección
social que se suscitaron a través de la historia de la humanidad, puesto que el ser
humano tiene total conocimiento que no está exento del advenimiento de todos
los hechos tanto sociales, filosóficos o naturales, tales como son la hambruna,
vejez, catástrofes, invalidez, etc.
Para poder prevenir todos estos riesgos o hechos sociales a través toda de
la historia se reconoce dos tipos de beneficencia las cuales son: la pública y la
privada, la cuales están basada en la caridad y en la solidaridad social, pero a
través de la historia generalmente estas ayudas siempre se hacen reclamando a
la generosidad de los particulares. La beneficencia en términos generales se les
ofrecía a los más necesitados.
En esta sección se describe brevemente el desarrollo de la seguridad social
a través de las distintas épocas de la historia de la humanidad.
Edad Antigua.
En la Antigüedad hay ejemplos de culturas, como el pueblo griego, que
crearon sistemas de ayuda mutua para socorrer a la población y a los
menesterosos. En Roma se precisó con claridad el funcionamiento de estas
instituciones, como los colegios de artesanos que, mediante pagos de una prima
o cuota que hacían los asociados, cubrían los gastos de sepelio de los
beneficiarios.
26
Al llegar el cristianismo, se fundaron las hermandades y asociaciones de
caridad con la finalidad de proteger a los pobres y desvalidos. La solidaridad
social era la esencia de la seguridad social en la Edad Antigua y en la Edad
Media.
Se crearon las instituciones de caridad pública y privada; pero, éstas no
tuvieron éxito debido a que la caridad no es halagadora porque hiere el honor
provocando un panorama triste y desolador, se cambia a un cuadro voluntario y
gratuito determinado por la capacidad de ayuda evolucionando hasta llegar hasta
la Previsión Social, llamada así porque viene a prevenir consecuencias de riesgo.
Edad Media
Durante el feudalismo se registró uno de los más grandes antecedentes de
la necesidad de una seguridad social y, hasta se puede decir que, de ahí nace,
por el constante abuso de los señores feudales hacia sus siervos ya que lo único
que frenaba estos abusos era la Iglesia Católica. Se formaron organizaciones de
defensa y asistencia social como, los gremios de mercaderes, las órdenes
religiosas, las cofradías de artesanos, las guildas, las casas señoriales, las
corporaciones y las hermandades, entre otros, con la única finalidad, todas éstas,
de ofrecer una protección económica y humanitaria para ayudar al hermano en
desgracia y al enfermo para consolarlo. Surgen de igual forma las cajas de
ahorro, los montepíos y el seguro marítimo, siendo éste el primer seguro privado,
que podríamos ubicar en la actualidad en la teoría de los riesgos.
El origen de las agrupaciones obedece quizá a la inseguridad que el mundo
inhóspito le presentaba al hombre, por lo que sintió la necesidad de vivir en
grupos con la idea del bienestar común.21
Edad Moderna
21 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social. Editorial, Porrúa. México, 1997. Pág. 45.
27
Pero acercándonos más a la beneficencia privada que fue así como
comenzó a darse los primeros tintes en cuanto a la asistencia social, esta
beneficencia fue con el afán de ayudar a los menesterosos y si poder superar los
estragos de la indigencia, lo cual esta tuvo su principal centro en la iglesia, en
Inglaterra eran atendidos en los hospitales de caridad.
A partir del siglo XVI existieron grupos cristianos y congregaciones laicas
dedicadas al mismo fin; marcharon estos grupos como una beneficencia privada,
mediante instituciones benéficas las cuales estaban inspiradas en principios
filantrópicos y caritativos. Es aquí donde encontramos el punto de cómo se puede
apreciar el cambio de la beneficencia a la asistencia ya sea pública o privada;
porque mientras la beneficencia tiende más al sentimiento de caridad y a virtud
de hacer el bien y no ser una real exigibilidad para las instituciones que la
brindaban, la asistencia por su parte la comenzó a emplear el Estado como un
mecanismo más contundente para desarrollar una Política Social con el objetivo
de moralizar la economía liberal, esta política se preocupo por todas aquellas
personas que se encontraban amenazadas por la pobreza, la miseria y la escases
de recursos, como los ancianos, vagabundos, enfermos indigentes y
menesterosos. Es de esta manera es como el Estado comenzó a brindar
asistencia pública aplicando una política social, creándose en el Estado una
forma de compromiso hacia los ciudadanos.
Varios autores suplen el enunciado de “asistencia pública”, por el de
“asistencia social”, “Unificando criterios de unos y otros autores, consideramos
que la seguridad sociales es, pues, el conjunto de todos aquellos mecanismos
diseñados por el estado y la sociedad, que pueden ser reconocidos por la
legislación, tendientes a subvencionar a los sectores sociales en virtud de su
28
estado de necesidad, mediante prestaciones que complementan sus ingresos o
los sustituyen temporalmente, poniendo a resguardo su dignidad humana."22 Tomás Moro, siglo XVI, se refiere a los “defectos sociales”, por lo que los
trata como los problemas que agobiaban a los campesinos por la injusta
distribución de las riquezas y se crean las “cofradías” que es un antecedente del
derecho de la previsión social.
Se crea también, “la Ley de Pobres, en Inglaterra en 1561, misma que
permanecería vigente por espacio de tres siglos, constituye un precedente jurídico
muy importante que provoca la decadencia de los gremios, cofradías y de las
guildas aunque éstas no desaparecen, sino que se van trasformando, buscando
su institucionalización en la política del Estado”.23
Con la publicación de la llamada “Ley de Pobres”, que significa el principio
de la decadencia de las instituciones anteriormente mencionadas, que no
desaparecerían, sino por el contrario, reaparecerían pero ahora institucionalizadas
por el Estado. La cual buscaba disminuir la indigencia, pero más que ayudar a los
necesitados, fue una manera de hacer valer una penalización a los que fueran
considerados menesterosos y estos corrían el riesgo de ser internado en una
casa de corrección si este no se dedicaba a trabajar. Otra forma de asistencia fue a partir de la Revolución de Francia en 1789,
cuando el estado arrebato a los trabajadores sus organismos de previsión y por
lo tanto el estado construyo asilos para inválidos y hospitales para los enfermos. La Revolución Industrial, por su régimen liberal e individualista, provoca
grandes problemas de seguridad social en la clase obrera principalmente, ya que
“se limitaba a la simple protección elemental de la persona, más no así a la de los
22 Hernández Cervantes AleidA, La Seguridad Social en Crisis, Ed|itorial Porrua, México, 2008, p.6 23 Ruiz Moreno, Opt. Cit. Supra Nota 21, pág 58.
29
medios de subsistencia, como el trabajo, de tal suerte que la aparente seguridad
que el derecho privado brindaba, de nada servía frente a la carencia de lo
indispensable para subsistir”.24 El alto grado de industrialización fue provocando
que se supliera la mano de obra humana por las máquinas, por lo que esa etapa
fue denominada el “maquinismo”, sobre todo en los países europeos, lo que trajo
como consecuencias que se aumentara la producción y se redujera el empleo en
la clase trabajadora. La seguridad social, no obstante que es una institución moderna, en su
inspiración es tan antigua como la necesidad del hombre de combatir la
inseguridad, y nula protección con respecto de los medios de subsistencia a la
salud alcanzada.
El estallido de la Revolución Industrial trae aparejadas consecuencias de
gran envergadura, entre las más importantes destaca la aparición de una nueva
clase social: la obrera. La enorme desproporción que las máquinas trae con su
producción en serie y baja en costos, con respecto a la producción manual, más
lenta, más cara y menos rentable, comienza a crear enormes monopolios y
condiciones de vida infrahumanas debido al exceso de horas de trabajo a que son
obligados a laborar los obreros de las fábricas con un sueldo mísero y envueltos
en abusos de toda índole.
En la incipiente Edad Moderna, la clase trabajadora con el fenómeno del
maquinismo y la Revolución Industrial tuvo la urgente necesidad de agruparse con
fines profesionales y una mayor seguridad industrial y social integral. Algunos de
los aspectos de inseguridad social provocados por el maquinismo son: 1) Falta de
prevención de accidentes laborales. 2) Jornadas de trabajo demasiado largas. 3)
Ausencia de leyes protectoras para el trabajador y de dispositivos de seguridad
laboral.
24 Ibidem., pág. 59.
30
En 1850, Francia promulgó la primera ley de Seguro de enfermedades.
Surge el principio de solidaridad de Marx en su “Manifiesto Comunista” donde
habla de un trato justo y digno para la clase trabajadora eliminando la explotación;
la Encíclica de Rerum Novarum apoya esta idea.
Alemania retoma esa idea la de reconocer la desigualdad social, al
establecer que no son iguales los talentos de todos, ni el ingenio, ni la salud, ni las
fuerzas, y con la creación de los seguros sociales, da inicio la solidaridad social
en una primera etapa, de carácter voluntario y, a partir de 1883, se hace
obligatorio para los trabajadores amparados por el Estado.
Seguro social de Bismark, “El Mariscal de Hierro”:
Otto Von Bismarck, ministro del rey de Prusia, fue el creador de la estrategia
del control proletario, expidiendo leyes de excepción social, a raíz de la miseria
del proletariado provocada por el desarrollo industrial. Expide leyes para
cuestiones de trabajo y que tienen relación con la seguridad social como son las
siguientes:
-1869. Reglamentación para cuestiones de trabajo, protectora de la vida y de
la salud de los operarios; con normas reguladoras del trabajo de mujeres y
menores.
-1881. Establecimiento de un compendio de legislaciones que fueron la base
para dar origen al seguro social.
-1883. Decreto del régimen del seguro de enfermedades.
-1884. Decreto del régimen del seguro de accidentes laborales.
-1889. Regulación del seguro de vejez e invalidez.
Bismark afirmaba que: “Por caro que parezca el seguro social resulta menos
caro que una Revolución”. Reportó avances en las relaciones obrero patronal, y
31
se adoptaron medidas de previsión social y de seguridad e higiene en los centros
de trabajo.
En 1907, Inglaterra promulgó una Ley de accidentes de trabajo y, en 1911,
se promulgó el Código Federal de Seguridad Social. De 1883 a 1919, otros
países, como Francia, Dinamarca e Inglaterra, tomaron la experiencia de la
seguridad social de Alemania.
Seguro social de “Beveridge” en Inglaterra:
Como ya se había mencionado Inglaterra introduce en 1907 la Ley de
Reparación de Accidentes de Trabajo y el Sistema de Asistencia para Ancianos.
William Beveridge, en 1942, presentó un informe conocido como “Plan
Berveridge”, el cual, ya perfeccionado en 1948, sirve para que se promulgue la
Ley del Seguro Nacional, la cual establece la protección de accidentes y
enfermedades de trabajo, la sanidad, la atención a la niñez y la asistencia a los
desvalidos, entre otros, así como el seguro social.
Este seguro establecía una garantía contra la miseria y las enfermedades
entre otros, a través de una política social permanente del Estado. Beveridge
hace ese seguro universal, obligatorio y de extensión mediante una “contribución
obligatoria”. Además, alcanza un “Sistema Integral de Seguridad Social”
otorgando un “Estado de Bienestar”.
Protección social en México:
En nuestro país, desde la época precortesiana pueden identificarse las cajas
de comunidades indígenas para cubrir los infortunios, la muerte y las festividades
de sus dioses. Posteriormente, en las leyes de Burgos del siglo XVI, se incluyen
leyes débiles de protección a los indígenas de la Nueva España.
32
En el año de 1756, se fundó el hospital de los hermanos de la Orden de San
Francisco, y en 1763, se dan las ordenanzas de protección a las viudas. En 1779,
se habilitó el Colegio de San Andrés como hospital para atender a la población
necesitada. Los montepíos de viudas y pupilos empiezan a funcionar en el año de
1770, otorgando descuentos al sueldo para asegurar una determinada suma que
permita conceder subsidios a los familiares del asegurado.
En 1904, José Vicente Villada promulgó una ley referente a los accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales, en la que obligaba al patrón a
responsabilizarse de los riesgos laborales de sus empleados y cubrirles
indemnizaciones de pago de salarios y atención medica.
El artículo 123 de nuestra Carta Magna, promulgada en el año de 1917, es la
base jurídica para la creación del seguro social, ya que en su fracción XXIX
señala lo siguiente:
“Fracción XXIX.- Se consideran de utilidad social; el
establecimiento de Cajas de Seguros Populares, de invalidez, de
vida, de cesación involuntaria de trabajo, de accidentes y otros con
fines análogos, por lo cual, tanto el Gobierno Federal como el de
cada Estado, deberán fomentar la organización de Instituciones de
esta índole, para infundir e inculcar la previsión popular”.25
Dicho artículo menciona las Cajas de Seguros Populares, pero conforme ha
pasado el tiempo el mismo se ha ido adecuando a las necesidades de la
sociedad, sufriendo las reformas correspondientes. El artículo 123 de nuestra
Carta Magna, en su fracción XXIX, reformada en el año de 1929, y publicada en el
diario oficial de la federación el 6 seis de septiembre, señalaba lo siguiente:
Artículo 123 Fracción XXIX.- Se consideran de utilidad pública
la expedición de la Ley del Seguro Social y ella comprenderá
25 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial McGrawHill. México, 2003. Pág. 152.
33
seguros de invalidez; de vida, de cesantía involuntaria del trabajo, de
enfermedades y accidentes, y otras con fines análogos.”.
El artículo 123 de nuestra Carta Magna, en su fracción XXIX, reformada en
el año de 1974, y publicada en el diario oficial de la federación el 31 treinta y uno
de diciembre, señalaba lo siguiente:
“XXIX.- Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella
comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación
involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios
de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar
de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores
sociales y sus familiares”.
La extensión de los seguros sociales continua su marcha, para integración
de la Seguridad Social, sin embargo, aún muchos sectores de la población se
encuentran al margen de sus beneficios, independientemente de que la finalidad
haya sido llegar a la totalidad de la población dando prioridad a la
económicamente marginada.
Las metas por cumplir tendrán como objetivo hacer posible la mejor
distribución del ingreso nacional y proporcionar el mayor bienestar a la población
del país, protegiendo en sus servicios y en su esfera jurídica a todos y cada uno
de sus sectores. En la actualidad, las tendencias de globalización de la seguridad
social cobran cada día mayor fuerza, debido, sin duda, a su relación con aspectos
tales como las declaraciones internacionales de derechos humanos, la
supranacionalidad y la suprasoberanía que, sin lugar a dudas, influyen de manera
determinante. Ya desde 1927 se creó la Asociación Internacional de Seguridad
Social en Bruselas, Bélgica, que fue reorganizada en 1942 en Santiago de Chile.
Más recientemente, en la Comunidad Económica Europea (conformada en 1957),
en su Convenio Constitutivo (denominado Carta Social Europea) se determinó
34
fijar reglas comunes sobre muchos aspectos de los competentes a la seguridad
social.
En la esencia misma de los intentos humanos se encuentra nuestra
necesidad de seguridad; la evolución biológica y cultural del hombre, todos los
cambios sociales que ha gestado en el devenir del tiempo, apuntan a un fin:
superar los peligros que representa el medio ambiente que transcurre la
existencia.
En todas las épocas y en todos los confines del planeta, la historia da cuenta
de la lucha constante del hombre para romper con la inseguridad que la
acompaña en todos los órdenes de la vida; esa lucha tenaz y constante por
sobrevivir, por combatir el hambre y las enfermedades, por vencer la ignorancia y
la desesperanza, por combatir la insalubridad, ha sido la esencia de su proceso
evolutivo, tanto en lo individual como en lo social.
Del Vecchio afirma que el hombre pertenece a la sociedad desde su
nacimiento y cuando adquiere conciencia de sí, se encuentra ya prendido de una
red múltiple de relaciones sociales. Le mantienen en sociedad todos sus instintos
tanto los egoístas como los altruistas: desde su propia conservación, hasta la
conservación de la especie. Y con el progresivo desarrollo de las facultades
sumadas se añaden nuevos motivos y nuevas razones para reforzar y revalorar la
sociedad, porque el individuo encuentra en ésta la integración de su vida en sus
variadas manifestaciones y la posibilidad de alcanzar sus fines existenciales, de
los más elementales, a los más altos26.
En la sociedad se lucha por satisfacer las necesidades, esa anhelada
protección no ha sido producto de la casualidad, sino fruto del ingenio y
perseverancia de los seres humanos. El hombre en sociedad está plenamente
26 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, pág. 394.
35
consciente de que no puede evitar la muerte, pero sí prevenir los accidentes o
enfermedades; no puede evitar que existan actividades productivas de alto riesgo,
pero sí adoptar medidas de seguridad e higiene para atenuar sus consecuencias;
no puede evitar faltar ocasionalmente a sus labores por enfermedad, pero sí idear
la forma de asegurar algún ingreso económico que le provea, en tanto, de sus
satisfactores básicos; la mujer trabajadora no puede eludir su condición humana
de afrontar el trance de la maternidad, pero sí buscar con anticipación los medios
para gozar de un trato jurídicamente diferenciado que le ayude a sortear ese
natural evento; el ser humano, en fin, no puede evitar envejecer o morir, pero sí
organizarse de tal modo que ello no constituya una carga para otros, y pueda ser
asumido el hecho con dignidad y decoro.
En el transcurso del tiempo fueron desarrollándose las diversas formas de
asociación humana; se formó el Estado, que es sin duda la estructura socio-
política que más se acerca a la perfección, de cuantas ha producido el instinto
gregario del hombre; surge entonces, de manera espontánea y natural a veces, y
en otras ocasiones de manera inducida por los propios órganos de gobierno del
Estado, como una política instrumental al efecto, el llamado concepto de
solidaridad social que tanto bien ha hecho a la humanidad.
Las cuestiones sociales de seguridad y de solidaridad no son familiares, por
ser contemporáneas, sin embargo tardaron siglos en configurarse tal y como hoy
las conocemos; la problemática laboral fue originalmente concebida dentro del
ámbito del Derecho civil, que tutelaba las relaciones obrero patronal como si se
tratase exclusivamente de problemas de naturaleza personal. Afortunadamente
las cosas cambiaron y el Derecho del trabajo vino a regular los factores de la
producción, desde una perspectiva política-social, a nuestro parecer la única
adecuada, sentando las bases del trato jurídicamente diferenciado que, con el
devenir del tiempo, daría lugar a la estructuración de sistemas obligatorios de
protección a la clase obrera.
36
Para que ello fuera así, ha transcurrido infinidad de grupos culturales y de
seres humanos que han sucumbido en el intento de lograr un mundo de libertad,
igualdad y dignidad para sí y los suyos. No fue sino hasta la segunda mitad del
siglo XIX, cuando empezó a ponderarse el carácter eminentemente social del
hombre; a partir de entonces ha existido en el mundo un afán legítimo por cambiar
las estructuras existentes por otras más benignas, de tal suerte que el bienestar
colectivo sea el resultado de la suma del bienestar individual. Tales ideas y
conceptos, se hallan plenamente integrados a los principios de la llamada
seguridad social.
La seguridad social, por lo tanto estructura las medidas de previsión y las
normas por las que unos seres humanos asumen el compromiso de determinada
conducta en aras de garantizar a otros su seguridad futura. La seguridad social
como idea universal, por la amplitud y bondad de sus principios, es un sistema
irreconciliable con la permanencia de las formas actuales de organización de las
sociedades modernas; si bien el concepto seguridad es un marco variante de
referencia respecto de cada ser humano e influyen para ello cuestiones de toda
índole, incluyendo hasta las emocionales, no podemos dejar de admitir que debe
rebasarse el aspecto puramente teórico o filosófico, en búsqueda de formas
tangibles que tiendan a lograr la honorable digna existencia del ente humano.
En concordancia con Sergio Sandoval Hernández, podemos afirmar que:
“Los objetivos de la seguridad social son de índole mediatos e
inmediatos, el objetivo mediato es la transformación de nuestra
cultura y de los sistemas de organización colectiva, no siempre
justos, tratando de lograr un cambio cualitativo en la mentalidad y
organización humanas; luego, el objetivo inmediato consiste en
buscar la realización plena del ser humano, el derecho a la salud, el
37
amparo a sus medios de subsistencia y la garantía da los servicio
sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo”.27
Al respecto Roberto Báez Martínez formula las siguientes ideas:
“Desde tiempo del hombre de neanderthal, del homo novus, del
Cro-magnon al homo faber y/o economicus de Bergson y Walras, la
presencia de las enfermedades, el hambre, la inclemencia del
medio, el pauperismo, la insalubridad, y la ignorancia, han sido la
esencia de la necesidad y el continente en el que interactúan las
fuerzas sociales a favor y en contra de la inseguridad. Además, la
diferencia de aptitudes, la concentración injusta, violenta e irreflexiva
de la riqueza, por un lado, y la debilidad física, económica y social y
política de los hombres y los pueblos por el otro, han provocado el
submundo, o un mundo clasificado en diversas categorías: primera,
segunda, tercera e incluso cuarta, y a su vez, todavía dentro de
ellos, un lumpen proletariado”.28
El éxito de los seguros sociales en el mundo, ha rebasado finalmente las
fronteras de los países, generándose con el avance jurídico, económico y político,
un nuevo orden de cosas y de valores. Los conceptos nacionalidad o soberanía,
en la forma tradicionalmente utilizados, han sido, con mucho superados, por
términos tales como supranacionalidad o suprasoberanía. Ya el reto no consiste
más en buscar un sistema viable y factible de seguridad social para un solo país,
sino en buscarlo por regiones geográficas definidas, a través de la unión de una
serie de naciones con intereses comunes, no diferentes de los intereses propios
de cada una, unidas primordialmente por motivos económicos similares,
buscando establecer un esquema internacional de seguridad social.
27 Sandoval Hernández, Sergio, La Seguridad Social en el Mundo Contemporáneo, Boletín de Información Jurídica del IMSS, número 21, Septiembre Octubre, México, 1976, pág. 48. 28 Báez Martínez, Opt. Cit. Supra nota 3, pág. 20.
38
Muestra del avance incontenible de la seguridad social, al que hemos
hechos referencia, el que rebasa el marco natural y tradicional del territorio
geofísico nacional, lo encontramos en el bloque de países europeos que
conforman la llamada Comunidad Economía Europea. El también llamado
Mercomún europeo, para su creación formal tuvo en mente un objetivo
preponderante de índole económica y comercial, reconociendo como punto de
origen la comunidad de países que debían unirse a fin de conjuntar esfuerzos
para competir con otros bloques comerciales naturales de países o de naciones
económicamente poderosas; lo importante a destacar, es el hecho de que, en el
actual Convenio Constitutivo de ella, la denominada Carta Social Europea, los
gobiernos signatarios miembros del Consejo Europa, en un documento que fuera
redactado en Turín, Italia el 18 de octubre de 1961, determinaron fijar reglas
comunes sobre cuestiones tales como:
1) Derecho al Trabajo.
2) Derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, así como reglas
especificas de protección a niños, adolescentes y mujeres.
3) Derecho sindical y de negociación colectiva.
4) Derecho a la orientación y formación profesional.
5) Derecho a la protección de la salud, asistencia social y médica.
6) Derecho a los servicios sociales.
7) Derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.
8) Derecho de las personas físicas o mentalmente disminuidas y su
readaptación social.
9) Derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de las demás
partes contratantes.
10) Derecho de los trabajadores emigrantes.
39
11) Derecho a la seguridad social común.
LA SEGURIDAD SOCIAL EN MÉXICO. SU ORIGEN Y DESARROLLO.
A mediados del siglo XIX en nuestro país, la Seguridad Social era
prácticamente inexistente. Lo mejor para un obrero (asalariado) debió ser el morir
en su puesto de trabajo, ya que si la vejez le impedía seguir desempeñando su
empleo, era casi seguro que no tendría medio posible de subsistencia, porque no
había un ahorro que le permitiera respaldar su retiro.
Durante el porfiriato, la industrialización que México debía alcanzar según
los planes de Díaz y la mayoría de sus científicos, no podía detenerse por motivo
de no contar con un sistema de Seguridad Social. Con el paso del tiempo, sus
condiciones mejorarían, es decir, cuando los mexicanos accedieran a condiciones
de vida más dignas. Por lo tanto, en esos momentos, unos cuantos Consejos de
uno de los ecónomos principales de la época, Genaro García; manifestó que:
“Sobre el ahorro a base de gastar sólo lo estrictamente necesario, debían bastar
para tales fines”.
Con el estallido de la Revolución, la ruina de muchas de las industrias y la
muerte de casi un millón de mexicanos, no pudo hacerse gran cosa en el tema,
pues el momento no era propicio. Cuando la revuelta concluyó, en 1917 la
Constitución Política encuadró en su artículo 123 algunos esbozos de la
Seguridad Social. Por desgracia, el gobierno de Carranza era débil, y no podía
ocuparse sino de mantenerse donde estaba, en sentido político, por lo cual no se
hace mucho caso de llevar a cabo sus ideales Carranza, y los hace a un lado.
El movimiento armado revolucionario que se originó el 20 de noviembre de
1910, representó la lucha de las mayorías inconformes con la realidad de la
nación y se caracterizó por ser popular, eminentemente social, así como
reivindicatoria de las clases obrera y campesina, revolución social que al
cristalizar incorpora las garantías de los derechos sociales a la Constitución
40
Federal de 1917, misma que si bien multirreformada en sus más de ocho décadas
de existencia, aún nos rige. Quizá la mayor lección que nos legara nuestra
Revolución Mexicana, puede resumirse en que ninguna libertad se gana sin
esfuerzo, ni se conserva sin lucha
A raíz del inicio de la precitada lucha revolucionaria, coinciden los
historiadores en el sentido de que los ideólogos y líderes de dicho movimientos
armado tenían como principal objetivo liberar al pueblo de las enormes
insatisfacciones sociales que le quejaban, pretendiendo sacudir los siete lustros
de dictadura porfirista que trajo consigo grandes problemas sociopolíticos y
militares, mismos que, evidentemente, originaron un sentido estancamiento
industrial. Lucha por la fijación de los derechos y deberes de la sociedad y de los
hombres, así como por la determinación de los principios destinados a resolver
los grandes problemas nacionales, constituye sin lugar a dudas el trasfondo de
nuestro drama histórico, pues esas normas y principios son los elementos vitales
que penetrarían en la entraña de las clases desposeídas, para modificar la
estructura de la sociedad.
En nuestro país, la primera referencia clara sobre Seguridad Social se
encuentra en el Programa del Partido Liberal, publicado por el grupo de los
hermanos Flores Magón, en el exilio en la ciudad de San Luís Missouri, Estados
Unidos, el 1º de julio de 1906 en cuyo punto 27, -incluido en el capítulo de “Capital
y Trabajo”-, “proponía obligar a los patrones a pagar indemnización por
accidentes laborales y otorgar pensión a los obreros que hubiesen agotado sus
energías en el trabajo.”29
Francisco I. Madero, en diciembre de 1911, formula las bases generales
para una legislación obrera que, entre otras cosas, “tocaba aspectos tales como
las condiciones de seguridad y salubridad en los talleres y fábricas, al igual que la
previsión social y seguros obreros”30. No obstante, la rebelión de Pascual Orozco
impidió continuar esos estudios para elaborar el proyecto de ley que tenía
29 Ruiz moreno, Op. Cit, Supra Nota 21, pág., 85. 30 Ibídem, pág., 88.
41
planeado. En el año de 1913, después del asesinato del Presidente Madero, con
un Congreso de la Unión bajo la opresión del gobierno usurpador de Victoriano
Huerta, los Diputados Eduardo J. Correa y Román Morales, “presentaron el 27 de
mayo de ese año su proyecto de ley para remediar el daño procedente del riesgo
profesional, mediante la creación de una “Caja del Riesgo Profesional”31. EL 24 de
Septiembre de ese mismo año, el primer jefe del ejército constitucionalista, Don
Venustiano Carranza, manifestó:
“Terminada la lucha armada a que convoca el plan de
Guadalupe tendrá que principiar formidable y majestuosamente la
lucha social, la lucha de clases, queramos o no queramos nosotros
mismos y opónganse las fuerzas que se opongan, las nuevas ideas
sociales tendrán que imponerse en nuestras masas; y no es solo
repartir las riquezas nacionales, no es sufragio efectivo, no es abrir
más escuelas, es algo más grande y más sagrado: es establecer La
justicia, es buscar la igualdad, es la desaparición de los poderosos,
para establecer el equilibrio de la consciencia nacional... tendremos
que removerlo todo, creando una nueva constitución cuya acción
benéfica sobre las masas nada ni nadie puede evitar... nos faltan
leyes que favorezcan al campesino y al obrero; pero éstas serian
promulgadas por ellos mismos, pues serán los que triunfen en esta
lucha reivindicatoria y social”32.
Consumado el movimiento revolucionario, el General Venustiano Carranza
convocó a un Congreso Constituyente para elaborar la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, que nos habría de regir, hasta la actualidad.
Los nuevos derechos sociales constituyeron la gran innovación de la norma
fundamental en nuestro país, habiendo quedado plasmados en la Constitución
31 Ibídem, Pág. 88.. 32 Ibídem, Pág. 88.
42
Política de los Estados Unidos Mexicanos promulgada el 5 de Febrero de 1917,
que fue la culminación del movimiento revolucionario de principios de siglo; por lo
demás en términos generales puede afirmarse que nuestra Carta Magna
conservó la estructura de la Constitución Federal de 1857. En lo que más
conviene resaltar ahora, es el artículo 123, en su fracción XXIX, establecía
literalmente:
“Se considera la utilidad social y el establecimiento de caja de
seguros populares, de invalides, de vida, de cesación involuntaria de
trabajo, de accidente y de otros fines análogos, por lo cual, tanto el
gobierno Federal como el de cada Estado, deberán fomentar la
Organización de Instituciones de esta índole para difundir e inculcar
la previsión popular”.
Respecto a la trascendencia de nuestra Constitución Política, Jorge
Carpizo afirma que:
“La Constitución ha sido contemplada desde diversos puntos
de vista: Aristóteles la concibió como; realidad, como organización y
como lege ferenda; Lasalle la definió como; “La suma de los factores
reales de poder de una nación”; Schmitt, como; “Las decisiones
políticas fundamentales del titular del poder constituyente”. Hermann
Heller como; “Un ser al cual dan forma las normas”; André Hauriou,
como: “El encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”;
Vanossi, como: “El conjunto de reglas del juego político”... La
constitución real de un Estado no es únicamente la realidad ni el
cuaderno que recibe ese nombre, sino el punto en el cual la realidad
jurídicamente valorada y la Constitución escrita se encuentran. Es
decir, la Constitución no es solo un ser o un solo debe ser, si no que
es un ser debe ser... Detrás de cada una de las palabras de la
Constitución se encuentra nuestra historia nacional; en cada una se
escriben las reglas del hacer político mexicano y nuestro proyecto de
vida colectiva; en cada uno se reflejan nuestros anhelos y
43
aspiraciones; en cada una están inscritas las garantías y los
procedimientos para hacer efectivas las facultades que señala y
fortalecer así nuestro estado de derecho, en cada una de ellas esta
lo que México es y debe ser”33.
Fue entonces el turno de Obregón en la Presidencia, quien fundaría la
CROM y promulgaría algunas leyes, entre ellas la del Seguro Obrero y la de
Accidentes Industriales. Durante el gobierno de Plutarco Elías Calles, siguiendo
los pasos de su predecesor, se expediría la Ley de Pensiones Civiles de Retiro,
con lo que el gobierno daba los primeros pasos firmes en la Seguridad Social,
desgraciadamente la crisis de 1929 entorpecería de nuevo los planes, porque
hace que se vuelva a dejar a un lado lo concerniente a este apartado.
Cuando se superó la crisis, durante el período de Lázaro Cárdenas, se
emitió la Ley Federal del Trabajo, sin embargo las propuestas de éste presidente
se vieron interrumpidas a su vez por diversos conflictos tanto internos como
internacionales.
Con el transcurso del tiempo fue necesario realizar algunas reformas a la
Constitución, en las cuales se maneja la utilidad de expedir una Ley del Seguro
Social en la cual se comprendan las ramas de aseguramiento, para lo cual se
transcriben las siguientes reformas:
“XXIX. Se considera de utilidad pública la expedición de la Ley
del Seguro Social y ella comprenderá seguros de la invalidez, de
vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y
accidentes y otra con fines análogos.”(Reformado d. o. f. 6 de
septiembre de 1929).34
33 Carpizo, Jorge, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la U.N.A.M. México, 1985, pág, II. 34 Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 123, Apartado A, Fracción XXIX, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de septiembre de 1929.
44
“XXIX.- Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella
comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación
involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios
de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar
de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores
sociales y sus familiares” (reformada, d. o. f. 31 de diciembre de
1974).35
Fue Manuel Ávila Camacho quien mandaría redactar la Ley del Seguro
Social en 1943, como se puede observar pasaron más de 13 años para que se
hiciera la publicación de una Ley del Seguro Social, la cual en un principio su
publicación sería considerada de utilidad pública como se manejó en la reforma
de 1929, y con respecto a la 2ª reforma se cambia esa opción de consideración
por el hecho de que sea realmente de utilidad pública; con lo cual se cambió su
modo de actuar, a partir de entonces el seguro social crecería gradualmente,
iniciando con las guarderías y prestaciones sociales a partir de 1956. Mediante
Decreto expedido por el Congreso de la Unión, el 1º de abril de 1973, entró en
vigor la Ley del Seguro Social misma que nos regiría hasta el 30 de junio de 1997,
y a la cual se le hicieron una serie de reformas publicadas en el Diario Oficial de la
Federación el 20 de diciembre de 2001. Para Marzo de 1995 existían ya más de
1'400,000 jubilados, dicha cantidad se ha ido aumentando conforme el tiempo
pasa, y aunque al principio pareció sólido el estado financiero del Instituto
Mexicano del Seguro Social, con el paso del tiempo demostró lo contrario, hasta
el punto de amenazar con hundirse por completo por falta de fondos. Ahora bien,
quienes diseñaron los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y
muerte, no consideraron que la esperanza de vida se incrementaría de manera
constante y que, en consecuencia, ocurriría un aumento en el tiempo de disfrute
de las pensiones; con lo cual el estado económico del Instituto mermaría. Esto,
aunado al decremento del índice de natalidad y a la deficitaria creación de
35Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 123, Apartado A, Fracción XXIX, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974.
45
empleos fueron grandes causas de que el IMSS incurriera en el peligro de
zozobra, así como los malos manejos de los fondos de los trabajadores, que se
destinaron para la creación de más hospitales que garantizaran las prestaciones
en especie, olvidándose por completo de las prestaciones en dinero.
El 12 de diciembre de 1995, el Congreso de la Unión decreta la Nueva
Ley del Seguro Social, que finalmente regiría a partir del 1º de enero de 1997,
junto con la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro; y con fecha 20 de
diciembre de 2001 se realizó la publicación de las últimas reformas de la Ley del
Seguro Social, las cuales entraron en vigencia al día siguiente de su publicación.
Por lo tanto, transformar al IMSS era la única manera de evitar su colapso
y con él, el de la Seguridad Social en nuestro país. Se estableció entonces el
Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), pero las dificultades que éste enfrentó
(como duplicaciones de cuentas o varias cuentas de un sólo trabajador) lo
volvieron inoperable, por lo que se decidió derogarlo y en consecuencia se
crearon las AFORES (Aseguradoras de Fondos para el Retiro), que son reguladas
por la CONSAR, que a su vez es un órgano desconcentrado de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público.36
LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y LAS GARANTIAS SOCIALES
El concepto y el vocablo garantía tuvieron su origen en el derecho privado.
La Real Academia Española, define el vocablo de Garantía como “La acción o
efecto de afianzar lo estipulado”37, lo que figura como el aseguramiento de un acto
implícitamente con la intención de que sea cumplido.
La palabra Garantía, proveniente del término anglosajón warranty o
warrantie, que es la acción de asegurar, proteger o salvaguardar, el significado de
36Ruiz Moreno, Op. Cit. Nota Supra 21, Pp. 57-78 37 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Ed., Madrid, Espasa Calpe, 2001, t. I, p. 117
46
esta palabra tiene una connotación muy amplia. En pocas palabras la palabra
Garantía, equivale al afianzamiento o aseguramiento, protección o respaldo, es
todo aquello que se promete para asegurar el cumplimiento de una oferta.
Las garantías Individuales son derechos naturales, inherentes al ser
humano. La naturaleza de estas son la relación de derecho existente entre un
gobernado como persona tanto física y moral con el estado como una entidad
jurídica que cuenta con personalidad propia.
En opinión de Martha E. Izquierdo Muciño:
“…Naturaleza. Estas garantías o derechos son el reflejo de los
pueblos o de los grupos que lo constituyen, para lograr el pleno
reconocimiento de la libertad y atributos que se supone, corresponde
a la persona humana por el simple hecho de tener esta calidad…”38
Se puede decir que una definición más concreta y acertada de Las
garantías Individuales sería la siguiente “Las Garantías Individuales son derechos
públicos subjetivos consignados a favor de todo habitante de la República que
dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente a través de la verdadera
garantía de los derechos públicos fundamentales del hombre que la Constitución
consigna, esto es, la acción constitucional de amparo”39 Para efectos de estudio,
se ha hecho una clasificación de las Garantías Individuales, ya que la propia
Constitución Mexicana no agrupa las garantías, ya que dentro de un solo artículo
se pueden encontrar más de una garantía. Dentro de la doctrina se pueden
clasificar a las garantías individuales en cinco grupos:
1.- De Seguridad Jurídica. 2.- De Igualdad.
3.- De Libertad. 4.- Sociales y
5.- de propiedad. 38 Izquierdo Muciño, Martha E., Garantías Individuales y Sociales, Editorial Emahaia, 2a. ed., México, 2000, p.50. 39 Semanario Judicial de de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo V, enero de 1997, tesis P/J. 2/97, p. 5; IUS: 199492.
47
ACEPCIÓN DE LAS GARANTÍAS SOCIALES:
Se ha dado un sinfín de conceptos respecto de que son las Garantías
Sociales, es importante señalar varios conceptos de distintos autores. En opinión
de Juventino V. Castro y Castro.
“las garantías sociales pretenden proteger a la persona ya no
como individuo, si no como componente de un grupo social o de la
sociedad en general”.40
Pero en pocas palabras las Garantías Individuales no son más que otra cosa
que aquellos derechos que protegen a los individuos o al hombre como
integrante dentro de una colectividad. Es importante señala que en ocasiones se
alude acerca de que si existe diferencia entre las Garantías Sociales y las
Garantías Individuales, y es muy importante que se tenga conocimiento de que
no pueden equiparase unas de otras, pero Burgoa por ejemplo, sostiene la idea
de que las tanto las garantías sociales como las Garantías Individuales llevan un
relación jurídica, y se complementa entre ambas al hacer efectivas las garantías
de libertad y de igualdad.
GARANTÍAS SOCIALES.
Las garantías Sociales se introdujeron por primera vez en la Constitución de
1917, las cuales se encuentran en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 21 25, 27, 28 y 123
de la Constitución Mexicana, por lo tanto esto origino importantes y novedosas
legislaciones respecto a la tenencia de tierra y de las relaciones obrero patronal.
Como señala la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, acerca de las Garantías Sociales son: “… por su propia naturaleza, están
40 Castro, Juventino V., Garantias y Amparo, 11ª ed., Editorial Porrúa, México, 2000, p. 36.
48
por encima de los derechos individuales a los que restringe en su alcance liberal,
en términos del artículo 1º. De la Propia ley fundamental.”41
Estas Garantías tienen la característica de no referirse al individuo, ya que
estas procuran proteger los derechos y los intereses de los grupos sociales
determinados, y que por lo tanto su inestable situación económica los pone en
desventaja en relación con otros grupos de personas que cuentan con mayores
recurso.
¿QUÉ PRETENDEN LAS GARANTÍAS SOCIALES?
Estas garantías pretenden que ciertos grupos de individuos tengan y gocen
de la protección de los derechos, especialmente los laborales que se encuentran
estipulados en la constitución, como son los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 21 25, 27, 28 y
123 Constitucionales.
No está de más hacer mención acerca de lo que trata el articulo 1 el cual se
refiere a que todo individuo gozara de las garantías individuales que otorga la
constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse.
Razón del artículo 2 de la constitución en la cual menciona que la nación
tiene una composición Pluricultural sustentada principalmente en sus pueblos
indígenas, ya que estas comunidades son integrantes de un pueblo indígena,
aquellas que formen una unidad social, económica y cultural.
El 3º se refiere a la posibilidad de que todos los individuos tengan acceso a
la impartición de la educación que el estado está obligado a brindar.
Conforme al artículo 4, en sus párrafos tercero, cuarto y quinto, en el cual
señala que “toda persona tiene derecho a la protección de la salud”, las bases y
41 Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Séptima Época, Pleno, t. III, parte SCJN, tesis 65, p.46; IUS 390955.
49
modales para tener acceso a los servicios de salud, también establece que toda
persona tiene derecho de disfrutar de una vivienda digna y decorosa, en donde la
ley brinda y establece los instrumentos y apoyos necesarios, para alcanzar este
fin. Es muy importante hacer referencia en especial este artículo, puesto que
habla de tres puntos importantes a tratar. Respecto a:
a) El derecho a la protección de la salud.
b) Derecho a un medio ambiente adecuado.
c) Derecho a la vivienda.
Dentro de la Constitución Mexicana, en su artículo 4 como ya lo señalamos
anteriormente en el que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, es
por eso que fue creada La Ley General de Salud la cual hace frente a los
problemas de salubridad que aquejen a la población en general.
Existen otra leyes que se encargan o regulan el derecho a la salud, tales
como, la Ley de los Institutos, nacionales de salud, la Ley de Salud para el Distrito
Federal, y el Estatuto Orgánico de Servicios de Salud Publica del Distrito Federal;
en cuanto a los estados, también pueden legislar acerca de esta materia. Otra
institución que participa a favor del resguardo de la salud es el Instituto Mexicano
del Seguro social (IMSS) y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores al Servicio del Estado (ISSSTE).
Internacionalmente se han derivados diferentes tratados y convenios
creados a este derecho, como es la Declaración universal de los Derechos
Humanos otro de ellos son el Convenio Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales, así como el Convenio sobre los Derechos de los Niños.
Derecho a la protección de la salud:
Como ya mencionamos este precisa las bases y modalidades para
tener acceso a los servicios de salud, y en cuanto a esto, tendrán derecho a toda
50
persona y colectividad que se encuentre dentro del territorio nacional, en cuanto a
este párrafo salvaguarda la posibilidad de acceder a los servicios de atención a la
salud, así como que el Estado está obligado a brindarlos.
“para ser efectivo, el derecho a la protección de la salud
requiere la participación del individuo, la sociedad y el estado. Entre
sus características específicas destacan las siguientes:
a) Sobre sale del concepto de garantías individuales.
b) Sus titulares pueden ejercerlo libremente.
c) Es un derecho universal, pues protege a todo ser
humano.
d) Su parte medular consiste en el acceso a los servicios
de salud.”42
El articulo 25 habla de la rectoría del desarrollo nacional, en donde establece
los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad
económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores,
cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan la mayoría o sean
exclusivamente a los trabajadores, y en general las formas de organización social,
para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente
necesarios.
Respecto al artículo 27, reconoce, “la personalidad jurídica de los núcleos de
poblaciones ejidales y comunales”, en donde también hace mención acerca de
que las leyes protejan las tierras que estén en manos de los grupos indígenas.
Acorde al artículo 28, en el cual se prohíben los monopolios, las prácticas
monopólicas, y las exenciones de impuestos, pero la Ley Suprema no califica de
monopólicas las actividades que el estado desarrolla en las aéreas, tales como el
42 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Sociales, Editorial Corporativo Monteros, 1ª reimpresión. México D.F, 2008. P.70
51
petróleo y la petroquímica. Por lo demás este artículo dispone que los
consumidores gozaran de la protección de la ley
Acerca del artículo 73, fracción XXV establece en esta fracción que el
congreso está facultado para establecer, escuelas rurales, elementales,
superiores, secundarias y profesionales de investigación científica, de bellas
artes, etc. Y todos los demás institutos concernientes a la cultura en general de
los habitantes de la nación y de la sociedad, y así poder coordinar la educación en
toda la república.
En el caso del artículo 123, en el cual contiene una varios derechos a favor
de “los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos”, todos estos
derechos con el fin de impedir que los patrones impongan a sus empleados a
trabajar en condiciones infrahumanas y de explotación, ya que todas estas
acciones repercuten categóricamente en la dignidad y decencia de cualquier ser
humano.
Pero muchos creen que “la garantía social se traduce en un vínculo
jurídico existente entre dos clases económicamente diferentes desde el punto de
vista general e indeterminado o entre individuos particulares y determinados
pertenecientes a dichas clases”. En conclusión es que las garantías sociales
corresponden al hombre desde el punto de vista social y el cual pertenece a una
colectividad, mientras tanto las garantías Individuales son exclusivas de los
individuos.
1.3.- GÉNESIS Y FUENTES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
A fin de estar en posibilidad de abocar el estudio del derecho de la seguridad
social, se habrá de explicar de dónde y cómo surge, estableciendo su ubicación
en el campo jurídico.
52
Génesis del derecho de la seguridad social.
Mientras algunos tratadistas opinan que el derecho surge de la sociedad
misma, algunos otros sostienen que, por el contrario, es impuesto a la sociedad y
por el Estado; en nuestra opinión ambas posturas lejos de excluirse se
complementan entre sí, de tal forma que pudiéramos sostener que el derecho
sigue y guía a la colectividad con un carácter eminentemente social, pues se
debe recordar que las sociedades no se forman de individuos aislados, sino que a
las personas que la componen se vuelcan en ella y al hacerlo fortalecen su propia
individualidad.
Estamos convencidos de que además que la organización política debe
tener siempre un contenido ético, respetando la libertad y las ideas del hombre,
pero también debe velar porque impere la justicia creando las condiciones para
que todos los seres humanos gocen de bienestar material y espiritual. De estos
principios nació la ahora llamada justicia social, que es la contrapartida de la
justicia individualista, típica del derecho romano, del derecho civil y mercantil: La
idea de justicia social surge de la oposición a aquella otra que concibe a la justicia
como idéntica para todos los hombres como si no fuéramos únicos e irrepetibles
en la naturaleza, sin atender a cada uno en razón de sus condiciones
particulares, pues la justicia social tiene como objetivo lograr que la sociedad y el
Estado, aseguren a todos los hombres sin distingo alguno, una existencia digna
por el mero hecho de serlo, es decir, un mundo en el que cada persona viva
decorosamente, respetándose la dignidad humana como un derecho inalienable.
Atendiendo a la naturaleza de los intereses que tienen a la vista las normas,
siguiendo la tradición romana podemos dividir el orden jurídico en tres grandes
grupo o ramas del derecho, a saber:
1.- Derecho privado, que regula los intereses particulares de cada persona en su
relación con los demás.
53
2.- Derecho público, cuyas normas garantizan primordialmente la convivencia
humana, regulando la actuación gubernamental; y,
3.- Derecho social, destinado a atender y regular la protección de la economía y
el aseguramiento de una vida decorosa para el hombre que entrega su energía
de trabajo a la sociedad.43
Para algunos tratadistas, la rama del Derecho Social se integra por las
siguientes disciplinas:
a).- Derecho del Trabajo.
b).- Derecho Agrario.
c).- Derecho de la Seguridad Social.
d).- Derecho Económico.
e).- Derecho de Asistencia.
f).- Derecho Cultural.
Para otros, amén de los derechos aludidos, deben agruparse en tal clasificación,
entre otros: el Derecho social internacional, social económico y el de asistencia
social, de tal suerte que, en todos ellos, tanto sus normas sustantivas como
adjetivas, principalmente coadyuvan al logro de la llamada justicia social. La
existencia de la seguridad y de la seguridad social, se debe primordialmente al
derecho, y en él se basan para existir y desarrollarse de manera armónica.
Las fuentes del derecho de la seguridad social.
43 De Pina, Rafael y Pina Vara, Rafael. “Diccionario de Derecho”. Editorial Porrúa. México, 1993. Pág. 239.
54
En el campo de la ciencia jurídica, la voz fuente no sólo se ha utilizado en
función de la tarea del conocimiento o del saber, sino también en muchos otros
alcances y sentidos, existiendo en ocasiones una inevitable dispersión
conceptual, ya que puede referirse a diversas acepciones, tales como: fuentes del
conocimiento jurídico, fuentes de las obligaciones, fuentes formales y materiales,
fuentes originarias o derivadas, fuentes primarias o secundarias, etcétera.
La Constitución Federal Mexicana, es el fundamento jurídico primario del
derecho de la Seguridad Social, en concreto el artículo 123, único del Título Sexto
“Del Trabajo y de la Previsión Social”, que conforma un conjunto de garantías
sociales que benefician principalmente a las personas inmersas en una relación
de trabajo de índole económico, así como a servidores públicos federales y
burócratas, constituyéndose así el marco jurídico tanto del derecho del trabajo,
como de la seguridad social.
La Ley del Seguro Social, es sin lugar a dudas, la más importante de las
fuentes formales del Derecho de la Seguridad Social, porque la Constitución
Federal declara de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y mediante ella se
creó la institución que es el instrumento básico para lograrla, con la característica
de ser el Seguro Social un servicio público nacional a cargo de un organismo
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autonomía fiscal
y autarquía, estableciéndose en la citada legislación las bases de su
organización, administración, operación y funcionamiento.
La Ley del Seguro Social posee las características que debe reunir toda ley:
obligatoriedad, ya que está provista de coercibilidad tanto en su aspecto fiscal
como en el ámbito de prestaciones en dinero y en especie; tiene efectos
generales, en virtud de ser aplicable a todos los casos que reúnen las
condiciones que ella misma prevé; se le considera abstracta, pues fija una
situación jurídica para todos los casos que puedan presentarse, a condición de
que se cumplan los requisitos determinados previamente por el legislador federal;
55
es de observancia general en toda la República, habiendo sido expedida por el
legislador federal, amén de que se trata de una ley orgánica, porque surge a la
vida jurídica con la finalidad de organizar y administrar al Seguro Social.
No puede considerarse a la Ley del Seguro Social como una legislación de
índole laboral propiamente dicha, aunque esta reglamentada por el apartado “A”
del artículo 123 Constitucional; prueba de ello es que, entre los grupos sociales
que pretende proteger, se incluye a personas físicas y a otros grupos sociales
diversos que no laboran mediante la existencia de una relación de trabajo; y que
por otro lado, dicha legislación extiende los beneficios de sus prestaciones, tanto
a los familiares del trabajador como a grupos marginados que prácticamente no
contribuyen al sostenimiento del sistema.
Otras legislaciones correlativas a la Ley del Seguro Social, porque no sólo
esta legislación contiene disposiciones legales que forman parte de nuestro
derecho positivo en materia de seguridad social; a fin de complementar el marco
legal que nos rige, debemos añadir las siguientes legislaciones:
a).- La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado.
b).- La Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas.
c).- La Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores.
Comentario especial nos merece, por su importancia y trascendencia el
nuevo esquema del Seguro Social que rige en todo el país a partir del 1º primero
de julio de 1997, una legislación emanada también del Congreso de la Unión: la
nueva Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro
(Consar), expedida por Decreto de 25 de abril de 1996, vigente en todo el país
desde el 24 de mayo del mismo año, así como las disposiciones reglamentarias
que de ella emanen.
56
Los acuerdos del Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social,
han sido de una importancia trascendente en esta materia, tratándose de actos
de carácter eminentemente administrativo, efectuados en la labor cotidiana por
uno de los principales órganos superiores de dicha institución, siendo por
disposición legal el órgano de gobierno, el representante legal y el administrador
del propio Instituto, quien siempre ha contado con facultades reglamentarias
internas, expresamente conferidas en el transcurso del tiempo, por los artículos
117 fracción VI de la Ley del Seguro Social de 1943, artículo 253 fracción VI de la
Ley de 1973, y numeral 264 fracción VII de la nueva Ley que rige a partir del 01
de julio de 1997. Todos ellos han facultado de manera expresa al Consejo
Técnico para expedir reglamentos que fueran necesarios para la exacta
observancia de la ley, en la inteligencia que la precitada facultad reglamentaria
estrictamente interna se confirma también en el artículo duodécimo del
Reglamento de Organización Interna del Instituto Mexicano del Seguro Social,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de enero de 1996, vigente al
día siguiente de su publicación, expedido por el Titular del Ejecutivo Federal.
Roberto Báez Martínez, quizá el único que entra al estudio de esta
importante fuente del derecho de la Seguridad Social en México, ha señalado que
de las características esenciales que pueden mencionarse como las más
trascendentes son:
1).- La obligatoriedad.
2).- La generalidad.
3).- La presunción de la legalidad de que están revestidos.
4).- Las características de que se trata de actos decisorios, esto es, que
resuelven casos específicos que le son planteados, los que en muchas ocasiones
son resultado de la política o criterios adoptados, lo que en muchas ocasiones
son resultado de la política o criterios adoptados por el propio instituto.44
44 Baéz Martínez, Roberto. Op. Cit. Pp. 34-38.
57
Las sentencias ejecutorias y resoluciones en procedimientos jurisdiccionales,
también se convierten en una importante fuente del derecho de la Seguridad
Social en cuanto constituyan precedentes de asuntos de naturaleza jurisdiccional
en que se resuelvan las controversias que surjan en la práctica cotidiana con
motivo de la operación natural de los organismos de Seguridad Social.
Los principios fundamentales de la Seguridad Social los expresa Juan José
Etala señalando que son:
a).- Universalidad, que consiste en la tendencia a cubrir o amparar, a todos los
hombres, sin hacer distingo.
b).- Integridad, ya que se orienta hacia el amparo de todas las contingencias
sociales.
c).- Solidaridad, porque distribuye las cargas económicas entre el mayor número
de personas.
d).- Unidad, ya que exige una armonía legislativa, administrativa y financiera del
sistema.
e).- Subsidiariedad, porque en primer término cada cual debe resolver sus
problemas y sólo, en su defecto, habrá de recurrir a los beneficios del Seguro
Social. Entre nosotros no es admisible este principio ya que el Instituto Mexicano
del Seguro Social es deudor principal.45
Hoy en día, como ya se señaló, existe la tendencia a sustituir el Seguro
Social, fundado en un régimen de contraprestaciones, por la Seguridad Social,
establecida con base sólo en la necesidad del sujeto destinatario, al que de
antemano se concibe como un ser incapaz económicamente de cubrir alguna
cuota.
45 Etala, Juan José. “Derecho de la Seguridad Social”. Buenos Aires, 1996. Pp. 49-53.
58
También constituyen de alguna manera una importante fuente del derecho
de la Seguridad Social, las resoluciones administrativas dictadas por los órganos
superiores de los Institutos en comentario, en cuanto tenga competencia legal
para ello. En el caso concreto del Seguro Social, los Consejos Consultivos
Delegacionales, al ejercer sus facultades de ventilar y resolver en el ámbito de su
circunscripción territorial el Recurso Administrativo de Inconformidad previsto en
los artículos 294 y 295 de la nueva Ley del Seguro Social.
Los acuerdos internacionales, realizados con arreglo a nuestra Carta Magna
a través de un tratado o convenio de tal índole, han contribuido significativamente
al enriquecimiento de la Seguridad Social en México, ya que son producto de
minuciosos estudios respecto a los sistemas adoptados en esta materia por los
diversos organismos e instituciones internacionales, en la inteligencia de que
algunos acuerdos adquieren el carácter de norma de observancia obligatoria en el
país, con arreglo a lo que al efecto disponen los artículos 80 fracción X, y artículo
133, ambos de la Constitución Política Mexicana.
59
TÍTULO SEGUNDO
2.- LAS PENSIONES EN LOS DIFERENTES ESTADOS DE BIENESTAR Y EN LOS NEOLIBERALES.
INTRODUCCIÓN
El presente capítulo trata de las características y los factores del estado de
bienestar, así como de los conceptos fundamentales del neoliberalismo. En
primer término se hará referencia a la obra principal del economista del Jonh
Maynara, Keynes, “Teoría general del interés: la ocupación del dinero”; en dicha
obra se analiza la justicia social, específicamente los factores de la producción
tales como el capital y el trabajo. Lo anterior proporcionará un marco de
referencia al presente capítulo en virtud de que este modelo económico se
estableció en Europa occidental después de la Segunda Guerra Mundial.
Posteriormente se analiza el estado neoliberal, nacido también en la época de la
Segunda Guerra Mundial, y cuyo principal exponente es Friedrich Hayek con su
obra conocida “Camino de servidumbre”, y su principal seguidor, Milton Friedman;
ambos tomaron las bases económicas de Adam Smith expuestas en su obra “La
riqueza de las naciones” (1776); estos dos sistemas el neoliberal y el de la justicia
social, son de gran importancia para conocer el nacimiento de las pensiones y por
ello se han establecido y desarrollado las diferencias entre el estado de bienestar
y el estado neoliberal en el cuerpo de la presente investigación.
Después de analizar estas corrientes, es de suma importancia mostrar un
ejemplo por lo que me he avocado a estudiar el sistema chileno de pensiones, el
cual es un sistema mixto.
60
2.1.- Características y principios del Estado de bienestar y del Estado neoliberal.
2.1.1.-El Estado de bienestar.
Es una postura económica iniciada por John Maynard Keynes (1935)46,
quien perdió la fe en el Estado liberal por lo que fundó una corriente económica
en Inglaterra, expandió la tendencia de estabilizar el nivel de precios en la política
económica estatal e insistió en la intervención estatal en la inversión de capitales.
El Estado de bienestar es una política intervencionista del Estado en la
economía y la justicia social, esencialmente en lo que se refiere a los factores de
la producción: capital y trabajo; busca obtener equilibrio entre ambos para el
bienestar colectivo, este sistema socioeconómico imperó en Europa occidental
después de la Segunda Guerra Mundial, y se consolidó como estrategia de
intervencionismo estatal, cuya muestra fue su aplicación en países socialistas.
Niega el sentido de la competencia de libre mercado porque el Estado se
constituye en el eje rector de las cuestiones económicas, y quien tiene amplias
facultades y funciones para intervenir en los intereses individuales a fin de
procurar los intereses colectivos.
El Estado promueve la igualdad para que todos los individuos tengan las
mismas oportunidades de recibir los beneficios y de efectuar las actividades que
beneficien a la sociedad; la justicia es un bien público establecido en derechos, es
decir como obligaciones el gobierno debe proporcionar al ciudadano la seguridad
social, sustento del estado de bienestar, por lo general basado en modelos
solidarios de reparto o fondo común, lo que significa que entre mayor sea la
población, mejor se sostiene el sistema pues es financiado por las aportaciones
de los mismos ciudadanos y del Estado, ya que la protección es un servicio
46 Cfr. Keynes, John Maynard. “Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero”. Editorial Fondo de Cultura Económica. México, 1986.
61
público y un derecho ciudadano; es obligación del Estado proporcionarlo y del
ciudadano, exigirlo. De ahí que la salud, la jubilación, el empleo y la pobreza,
entre otros, sean preocupaciones estatales; ejemplo de lo anterior fue la
tendencia del welfare state (estado benefactor) en Gran Bretaña con el informe
Beveridge, que motivó al Estado a asumir la lucha frontal contra la pobreza al dar
cobertura universal a toda la población, constituyendo así el máximo ideal de todo
estado benefactor. Otro ejemplo relevante se dio en los Estados Unidos donde,
debido a la gran depresión económica de 1929, el gobierno brindó atención
prioritaria a las clases desposeídas o marginadas mediante decisiones
contingentes para combatir el desempleo, atemperando esa crisis económica.47
Contrario a lo que pudiera pensarse, Keynes elogia el individualismo:
“ahorro significa el excedente del ingreso sobre los gastos de consumo”48
2.1.2. El Estado neoliberal.
Friedrich Hayek,49 aumentó su fe en el Estado liberal acrecentando el número de
sus seguidores dentro de las universidades de Inglaterra y Estados Unidos,
principalmente en la de Chicago, donde se les conoció como los Chicago Boys, y
en cuyo seno se forjó Milton Friedman, asesor en el gobierno de Ronald Reagan,
quien al igual que Margaret Tatcher en Inglaterra, implementó medidas
neoliberales en naciones propias de estados benefactores.
Sus bases se remontan a Adam Smith, el padre del liberalismo económico,
con su gran obra “Riqueza de las naciones” (1776) y una vasta aplicación en el
siglo XIX. Hayek declara:
47 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”. Editorial Porrúa. México, Séptima edición, 2003. Pág. 179 a 180. 48 Keynes, John Maynard. Op. Cit. Pág. 62. 49 Hayek, Friedrich A. “Camino de servidumbre”. Editorial Alianza. España, 1990. Pág. 295-298.
62
“El principio rector que afirma no existir otra política realmente progresiva
que la fundada en la libertad del individuo sigue siendo hoy tan verdadero
como lo fue en el siglo XIX, porque al igual que Keynes resalta las virtudes
de la libertad personal:
La única atmósfera en la que el sentido moral se desarrolla y los valores
morales se renuevan en la libre decisión del individuo es la de la liberad para
ordenar nuestra propia conducta en aquella esfera en la que las
circunstancias materiales nos fuerzan a elegir y de responsabilidad para la
disposición de nuestra vida de acuerdo con nuestra propia conciencia” 50
Por lo que se puede afirmar que el individualismo, promotor de la libertad
individual es importante tanto para el estado benefactor como para el estado
neoliberal, como ese espacio único y decisivo del ser humano que moralmente
motiva su propia conducta.
Pablo Sader Emir-Gentili, define al neoliberalismo como “una nueva
organización internacional del capital, con reestructuración de clases y mercados
transnacionales, que desestructura la clase obrera, los mercados nacionales, las
empresas estatales y las mediaciones sociales”.51 El neoliberalismo ha querido
llegar más lejos que el liberalismo del siglo XIX, rebasa el ámbito de lo nacional,
afecta la estructura de las clases sociales, la clase obrera ha perdido sus
derechos laborales por la flexibilización (deja la ley de lado) o desregulación
(reformas legales para reducir derechos laborales), exime del pago de impuestos
a los grandes emporios comerciales, privatiza instituciones que brindan servicios
públicos principalmente las pensiones, desarticula los lazos ciudadanía-estado
para transformar al Estado en empresa guiada por fines privados por lo que el
ciudadano se convierte en cliente, aunque para ello se olviden los deberes
públicos, para obtener fines públicos y utilizar medios públicos.
50 Ibid., Pág. 295-298. 51 Sader, Emir-Gentili, Pablo. “La trama del neoliberalismo, Editorial Universitaria, Buenos Aires”, 1992. Pág. 19-26.
63
“El neoliberalismo como principio organizador de la sociedad, tiene como
objetivo un mercado autorregulador que cuenta con el apoyo de las clases
comerciantes y que adopta como método principal el librecambio”.52 Por lo tanto,
resalta el importante papel que otorga a la competencia porque, en la mayoría de
las circunstancias, es el método más eficiente conocido y el único que permite a
nuestras actividades ajustarse a las de los demás sin la intervención coercitiva o
arbitraria de la autoridad, da a los individuos una oportunidad para decidir si las
perspectivas de una ocupación particular son suficientes para compensar las
desventajas y los riesgos que lleva consigo.
La preferencia por la libertad económica llevó a Hayek a afirmar que: “…fue
la sumisión de los hombres a las fuerzas impersonales del mercado lo que en el
pasado hizo posible el desarrollo de una civilización que de otra forma no se
habría alcanzado”.53 La competencia en un ambiente de libertad de intercambio
es lo que más les atrae a los neoliberales, se promueve una libertad sin
restricciones firme en la fe de “la mano invisible” de Smith que otorga a cada uno
su propio beneficio por la interacción comercial: “La libertad económica es un
requisito esencial de la libertad política; al permitir que las personas cooperen
entre sí sin la coacción de un centro decisorio, la libertad económica reduce el
área sobre la que se ejerce el poder político; al descentralizar el poder
económico, el sistema de mercado compensa cualquier concentración de poder
político que pudiera producirse. La combinación de poder político y económico en
las mismas manos es una fórmula segura para llegar a la tiranía”.54
Milton Friedman, ha sido uno de los neoliberales que contribuyeron a la
aplicación de este modelo en Estados Unidos en los años ochenta. Sostiene que
52 Polanyi, Kart. “La gran transformación, crítica del liberalismo económico”. Editorial La piqueta. España, 1989. Pág. 219. 53 Hayek, Friedrich, A. Op. Cit. Pág. 65. 54 Friedman, Milton y Friedman Rose, “Libertad de elegir: hacia un nuevo liberalismo”. Editorial Grijalva. Barcelona, 1981. Pág. 17.
64
si la libertad económica está restringida por el Estado, éste se convierte en tirano,
lo contrario sucede si reduce su ámbito de jurisdicción para que las personas
pueden cooperar verdaderamente entre sí, como la libertad natural promovida por
Adam Smith en donde, mientras no se violen las leyes de la justicia, se ejerce la
libertad perfecta para “buscar la consecución de sus propios intereses a su propia
manera y entrar con su actividad y su capital en competencia con la actividad y el
capital de los demás hombres o categorías sociales. Cuanto más pequeña sea la
magnitud del estado y más restringidas sus funciones, menos probable es que
sus actuaciones reflejen los intereses privados en vez de los generales. El estado
neoliberal es limitado a la provisión de bienes públicos y a la corrección de las
distorsiones del mercado cuando se justifique por el saldo de costos y beneficios.
El Estado debe, de una vez por todas, olvidarse de ser estado tutelar, industrial o
productor y convertirse nada más en gobernante en su mínima expresión.”55
El Estado neoliberal es un poder estatal reducido a provisor de bienes y
servicios públicos, si debiera intervenir, sería excepcionalmente para la situación
sea extremadamente seria porque el mercado haya propiciado alguna
desproporción en la repartición de beneficios que suelen obtenerse, es decir
alguna pequeña falla del mercado, pero no más allá, mucho menos irse al
extremo de los países socialistas cuyo estado benefactor está demasiado
inmerso en la industria y en el proceso de producción y distribución de bienes y
servicios.
Para el Estado neoliberal, prevalece la libertad sobre la igualdad: “Una
sociedad que anteponga a la libertad la igualdad –en el sentido de los resultados-
acabará sin una ni otra. El uso de la fuerza para lograr la igualdad destruirá la
libertad, y la fuerza, introducida con buenas intenciones, acabará en manos de
personas que la emplearán en pro de sus propios intereses”.56 No se le tiene la
55Ibid., Pág. 17 56Colclough, Christopher y Manor James. “¿Estados o mercados? El Neoliberalismo y el debate sobre las políticas de desarrollo. Editorial Fondo de Cultura Económica. México 1994. Pág. 209.
65
suficiente confianza en el uso de la fuerza para lograr la igualdad, no se le
concede justificación al estado que interviene en busca de la igualdad porque sólo
se buscarán intereses personales. No cree en la igualdad del beneficio, la
desigualdad es un resultado natural y una sociedad desigual es una sociedad
normal:
“En la competencia, la ocasión y la suerte son a menudo tan importantes como la
destreza y la sagacidad en la determinación del destino de las personas, los
términos de la elección que nos está abierta no son un sistema en el que todos
tendrán lo que merezcan, de acuerdo con algún patrón absoluto y universal de
justicia y otro en el que las participaciones individuales están determinadas por
accidente o buena o mala suerte, sino un sistema en el que es la voluntad de
unas cuantas personas la que decide lo que cada uno recibirá y otro en el que
ello depende por lo menos en parte, de la capacidad y actividad de los
interesados y en parte, de circunstancias imprevisibles. No pierde esto
importancia porque en un sistema de libertad de empresa, las oportunidades no
son iguales dado que este sistema descansa necesariamente en la propiedad
privada”.57
La justicia es resultado del sistema de propiedad privada, es parte del mundo
ideal, difícil de ser alcanzado en la práctica: “La redistribución es un objetivo
válido, pero en la práctica afecta a los incentivos y genera costos de eficiencia”58.
En cuanto a la seguridad social, se duda de las medidas tomadas por el
estado de bienestar, toda vez que las razones que condujeron a la creación de
este sistema “consistían en una mezcla compleja de preocupación y astutas
motivaciones políticas”59 y que países como Gran Bretaña tropezaron con
problemas serios para financiar los gastos públicos, crecientes impuestos, fuentes
57 Hayek, Friedrich A. Op. Cit. Pág. 137. 58 Colclough, Christopher y Manor James. Op. Cit. Pág. 36. 59 Friedman, Milton y Friedman Rose. Op. Cit. Pág. 142.
66
mayores de descontento e inflación por lo tanto el seguro social que se promueve
en un estado neoliberal debe combinar un impuesto particular y un programa
concreto de pagos obtenido mediante transferencias.60 Se refiere a que el
directamente beneficiado pague más que el resto de la población, pagando un
impuesto especial y que el dinero se maneje por otra instancia diferente a la que
presta el servicio, que se transfiera el ingreso para una mejor administración.
2.1.3.- Diferencias entre los estados de bienestar y los neoliberales.
Estado de bienestar Estado neoliberal
Bases: Se encuentran en
el pensamiento keynesiano
(1935). Propone estabilidad
del nivel de precios e
intervención en la inversión
de capitales de la iniciativa
privada como en la política
económica.61
Bases: Se encuentran en la fe del
Estado liberal de Adam Smith
(“Riqueza de las naciones”, 1776),
Friedrich Hayek (“Camino de
servidumbre”, 1944), y Milton Friedman
(“Libertad de elegir”, 1971): “El principio
rector que afirma no existir otra política
realmente progresiva que la fundada
en la libertad del individu,o sigue
siendo hoy tan verdadero como lo fue
en el siglo XIX”.62
Fundamento: Política del
Estado intervencionista en
la economía y la justicia
social, en el capital y el
trabajo para equilibrarlos
en aras del bienestar
colectivo.63
Fundamento: Radica en establecer
una nueva organización internacional
del capital con reestructuración de
clases sociales y énfasis en el
librecambio o libertad en el mercado.64
60 Ibid. Pág. 145. 61 Ruiz Moreno, Angel Guillermo. Op. Cit.Pág. 174. 62 Hayek, Friedrich A. Op. Cit. Pág.285. 63 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. Op. Cit Pág. 165. 64 Sader, Emir y Gentilli, Pablo. Op. Cit. Pág. 19.
67
Aplicación: En Europa
occidental donde cobró
gran auge después de la
Segunda Guerra Mundial.65
Aplicación: En la década de los
ochenta, en los gobiernos de M.
Thatcher y R. Reagan, en Inglaterra y
Estados Unidos, respectivamente.66
Competencia: El Estado
se constituye en el eje
rector de las cuestiones
económicas, por lo tanto
regula el sistema de
precios.
Competencia: Es el único método que
permite ajustarse a los demás sin la
intervención coercitiva de la autoridad.
“La sumisión del hombre a las fuerzas
impersonales del mercado posibilitó el
desarrollo de una civilización no
lograda de otra forma”.67
Libertad económica:
Queda supeditada a la
justicia social que el Estado
procura ofrecer a la mayor
parte de la población.
Libertad económica: “En un mercado
libre se coordinan las actividades para
que, buscando su propio interés, todas
se beneficien”.68
Estado: Amplias facultades
de intervenir en los
intereses individuales a fin
de procurar los intereses
colectivos por lo que es
productor, industrial,
protector, etc.
Estado: La actividad gubernamental
debe limitarse a la provisión de bienes
públicos y a la corrección de las
distorsiones del mercado cuando se
justifique por el saldo de costos y
beneficios.69
Seguridad social: Es el
sustento del estado de
bienestar basada en
Seguridad social: Combina un
impuesto particular y un programa
concreto de pagos mediante
65 Ruiz Moreno, Angel Guillermo. Op. Cit. Pág. 179. 66 Ibid. Pág.179. 67 Hayek, Friedrich A. Op. Cit. Pág. 285. 68 Friedman, Milton y Friedman Rose. Op. Cit. Pág. 31. 69 Colclough, Christopher y Manor James. Op. Cit. Pág. 36.
68
modelos solidarios de
reparto.70
transferencias.71
Protección social: Es
servicio público, derecho
ciudadano a salud,
jubilación, educación,
desempleo, pobreza, etc.
Protección social: Es garantizada por
el mercado, el estado tiene un papel
subsidiario para casos de indigencia.
Igualdad: El Estado
promueve que todos los
individuos tengan las
mismas oportunidades.
Igualdad: El uso de la fuerza para
lograr la igualdad destruirá la libertad72, 73
Justicia: Busca
sociedades más justas
mediante el
establecimiento de
derechos en base a justicia
social.74
Justicia: “Válida pero afecta
incentivos, genera costos”75, depende
de capacidad, suerte y cooperación
ciudadana.76
Semejanzas entre los
estados de bienestar
y los estados neoliberales.
Semejanza: A favor del
Individualismo
“Es la mejor salvaguarda
de la libertad personal pero
“Debe ser supremo y no sujeto al
dictado de los demás para alcanzar sus
70 Ensignia, Jaime y Díaz Rolando. “La seguridad social en América Latina: ¿Reforma o Liquidación? Editorial Nueva Sociedad. Venezuela, 1997. Pág. 73. 71 Friedman, Milton y Friedman Rose. Op. Cit. Pág. 145. 72 Ibid. Pág. 209. 73 Hayek, Friedrich A. Op. Cit. Pág. 137. 74 Ruiz Moreno, Angel Guillermo. Op. Cit. Pág. 175. 75 Colclough, Christopher y Manor James.Op. Cit. Pág. 36. 76 Hayek, Friedrich A. Op. Cit. Pág. 137.
69
sin sus defectos ni
abusos”77
fines”78
2.2.- La seguridad social y las pensiones en los estados de bienestar
En el siglo XX hubo grandes transformaciones de orden internacional
principalmente en Europa occidental, con políticas del pensamiento keynesiano
cuyo modelo económico mantuvo líneas muy marcadas de bienestar social a
cargo del Estado logrando combatir el desempleo y la pobreza79; Las formas de
expresión de los estados de bienestar no fue uniforme sino que presentó
características y tiempos de aplicación muy diferentes, incluso con respecto al
planteamiento teórico propiamente dicho. La seguridad social nació como un
derecho ciudadano dentro de los estados de bienestar, esto significa que el
Estado está obligado a proporcionarlo a todos, y la sociedad tiene el derecho de
exigirlo.
2.2.1.- Clasificación de los estados de bienestar, seguridad social y pensiones.
“Existen tres modelos keynesianos de bienestar, en cuyo seno se despliegan
variantes empíricas múltiples”80. Titmuss en 1974 los clasificó en rendimientos
laborales, institucional y residual; Esping Andersen en 1990 los reclasifica, al de
rendimientos laborales lo identifica como conservador o corporativo, al
institucional como socialdemócrata, y al residual como liberal o de mercado.81
77 Keynes, John Maynard. Op. Cit. Pág. 334. 78 Hayek, Friedrich A. Op. Cit. Pág. 285. 79 Ensignia, Jaime y Díaz Rolando. Op. Cit. Pág. 73. 80 Adelantado, José. “Cambios en el estado de bienestar”, Políticas sociales y desigualdades en España. Editorial Icaria-UAB. España, 2000. Pág. 63. 81 Ibid. Pág. 64.
70
1. Conservador o corporativo.
Es el espacio colectivo de la seguridad ante los riesgos de enfermedad,
invalidez o vejez. Es un servicio público para el mejoramiento de las condiciones
sociales, se protege el menoscabo de la salud o el debilitamiento de las
posibilidades para proveerse por sí mismo los medios de subsistencia. Procura el
mantenimiento del nivel de vida de los trabajadores ante tales contingencias
(enfermedad, vejez y muerte)82; se trata de proveer recursos económicos
(pensiones) y humanos (atención médica). Vincula a las personas al mercado
laboral. Regularmente son los trabajadores quienes acceden a la protección, por
lo tanto es sumamente importante que la mayor parte de la población tenga
empleo.
Actualmente es aplicado en Alemania, Francia, Bélgica, Austria e Italia.
Alemania fue el primer país en establecer el seguro social para mejorar las
condiciones de los trabajadores; después de la Primera Guerra Mundial se
extendió hasta consolidarse en estos países europeos después de la Segunda
Guerra Mundial. Se identifica con los sistemas de seguridad social de corte
continental o bismarckiano, brinda prestaciones en especie (la atención médica) y
al mismo tiempo otorga prestaciones en dinero (pensiones):
A Basado en la profesionalidad. La enfermedad, invalidez, vejez,
muerte, etc., son contingencias denominadas “profesionales” porque debe haber
la calificación por parte de la autoridad administrativa, una vez reunidos los
requisitos de ley.
B Carácter contributivo. “Cada quien mantiene el sistema de acuerdo al
monto de su salario”83. Su monto sirve para el fondo común en el cual deposita
los montos para de ahí efectuar el pago de las pensiones.
82 Ruiz Moreno, Angel Guillermo. Op. Cit. Pág. 189. 83 Gutiérrez Garza, Esthela.“El debate Nacional. La Política Social”. Editorial Diana. México, 1997. Pág. 164.
71
C Cobertura con alcance limitado. Abarcando exclusivamente a la fuerza
laboral empleada en relación de dependencia (asalariados) en el mercado
formal84.
D Prestaciones directamente relacionadas con las cotizaciones. La
prestación es el beneficio reflejado en la pensión, misma que dependerá del
monto de su último salario porque éste es el indicador del grado de necesidad a
cubrir y de las cotizaciones aportadas. “Cada quien recibe beneficios en función
de su necesidad”85.
E Cotizaciones salariales tripartitas. Las aportaciones son abonadas por
el Estado, el asegurado y el empleador o patrón, todos son responsables y sus
aportaciones obligatorias calculadas en base al salario del trabajador, por lo tanto
entre más alto o más bajo sea el salario, se aportará mucho o poco al sistema.86
F Regímenes técnico-financieros de capitalización. La ley concede al
organismo encargado de administrar el fondo común, amplias facultades
recaudatorias para cobrar las cuotas y facultades procedimentales para que el
manejo del dinero sea eficiente y protegido de la inflación.87
G Pluralidad de instituciones gestoras con programas separados para
atender a distintos riesgos sociales y para cada rama de actividad. Se refiere a la
subdivisión necesaria para atender las tareas recaudatorias, de administración y
de otorgamiento de las prestaciones, una buena opción es dividir la atención de
los riesgos en ramas: una para enfermedades, otra para jubilaciones, etc.88
84 Ensignia, Jaime y Díaz Rolando. Op. Cit. Pág. 73. 85 Gutiérrez Garza, Esthela. Op. Cit. Pág. 164. 86 Ibid. Pág. 73. 87 Ibid. Pág. 73. 88 Ibid. Pág. 73.
72
H Se basan en Pagos con Cargo a los Ingresos Corrientes (siglas en
inglés PAYG). Las pensiones van pagándose de los mismos recursos que se
recaudan. Esta es una de las características más criticadas y condicionadas sólo
a países con mercados financieros bien desarrollados.89
2. Socialdemócrata o institucional
Es el espacio colectivo de redistribución en base a derechos sociales de
ciudadanía90. Articula su oferta de servicios públicos (uno de ellos es la seguridad
social) y transferencias (a las diferentes necesidades) que le corresponde como
derecho a todo ciudadano. Aplicado en Suecia y Europa Nórdica: Noruega,
Finlandia y Dinamarca. Fue originado en Inglaterra a principios del siglo XX por
Sir William Beveridge, después de la Segunda Guerra mundial se consolidó
fuertemente en los países antes mencionados.
Atribuyen su progreso al partido socialdemócrata. Durante los quince años
posteriores a la Segunda Guerra Mundial este partido, existente en las cuatro
naciones, ganó varias batallas en contra de los liberales para institucionalizar el
estado asistencial.91
Política social asistencial amplia. El alcance de la intervención pública está
definido en forma más amplia que en la mayoría de las demás naciones y abarca
un extenso rango de necesidades sociales, ya que se sigue un enfoque holístico,
integrado y unificado.92
Se identifica con los sistemas de seguridad social de corte universal o
beveridgiano:
89 Kliksberg, Bernardo. “Pobreza, un tema impostergable”. Editorial Fondo de Cultura Económica, Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. México, 1997. Pág. 379. 90 Adelantado, José. Op. Cit. Pág. 66. 91 Kliksberg, Bernardo. Op. Cit. Pág. 379. 92 Ibid. Pág. 379.
73
a. Cobertura universal. Extendida a toda la población independientemente de
si está o no empleada, tampoco distingue grupos o problemas en particular.93
b. Integralidad. Cobertura de todos los riesgos que protege el corporativo:
enfermedades, invalidez, vejez, muerte, más la educación, el desempleo, la
pobreza, etc.94
c. Solidaria. Tendientes a lograr una distribución del ingreso más
progresista.95
d. Uniforme. -El beneficio no está relacionado con las contribuciones, el
énfasis radica en el bienestar o justicia social a costa de la equidad individual, se
emplea en busca de una sociedad más equitativa.96
e. Igualitaria. Las condiciones de adquisición de derechos son iguales para
todos los beneficiarios.
f. De unidad. Programas financiados con impuestos o fondos fiscales con la
unificación de los distintos programas de protección social, es decir se guarda
una armonía legislativa, administrativa y técnica.97
g. Pública. No reconoce ningún límite fijo para los compromisos públicos con
la previsión social, el bienestar del individuo. Es responsabilidad del colectivo
social, que directamente recae en el Estado.98
93 Ibid. Pág. 379. 94 Ensignia, Jaime y Díaz Rolando. Op. Cit. Pág. 73. 95 Ibid. Pág. 73. 96 Ibid. Pág. 73. 97 Ibid. Pág, 73. 98 Kliksberg, Bernardo. Op. Cit. Pág. 379.
74
Actualmente, “el sistema de pensiones de Suecia recurrió a la privatización
sin eliminar al público (sistema mixto) cuyos aportes individuales tienen estricto
seguimiento”99. También países de Europa oriental como Polonia y Letonia,
adoptaron este sistema, aunque con algunas salvedades: La inversión privada en
el plan de pensiones representa menos del 10% del plan de pensiones de un
individuo, cuya inversión se hace en instrumentos de ingresos variables como las
acciones, obligatorio para los menores de 30 años y opcional para mayores de 30
años, por lo que hay libertad.
El precursor de este modelo, William Beveridge, publicó dos magníficas
obras: las bases de la seguridad social y la ocupación plena, para crear una
nueva filosofía e ideales de posguerra:
“En el informe sobre seguros sociales y servicios afines, expuse que no
podía idearse ningún plan de seguridad social sin antes dar por sentadas
tres cosas: subsidios a los hijos, tanto si el padre o la madre trabajan como
cuando están desocupados; amplios servicios sanitarios y de rehabilitación
para prevenir y curar las enfermedades y restaurar la capacidad de trabajo a
disposición de todos los miembros de la comunidad100 para evitar que
parezcan inútiles, sin patria y bajo el temor constante que origina muchos
odios”101.
3. Residual o liberal
Basa su oferta de políticas en el criterio de necesidad social. Brinda atención
prioritaria a las clases desposeídas y marginadas, por ejemplo, no existe una
atención de la salud integrada porque se restringe a los programas núcleo, al
99 Rutkowski Michal. 27 Enero 2005, en ww.bancomundial.org/noticias/reportajes/pensiones/europa.htm. 100 Beveridge, William. “La ocupación plena”. Editorial Fondo de Cultura Económica. México, 1947. Pág. 120 101 Ibid.,. Pág. 317.
75
distinguir siempre si se trata de un caso público o privado, si es de política o de
mercado.102
Complementa al mercado autorregulador del liberalismo. Estipula que los
gobiernos sólo juegan un papel limitado en la distribución de la asistencia social,
ya que parte de la hipótesis de que la enorme mayoría de la población puede
contratar su propia previsión social y que el Estado sólo necesita intervenir
cuando los canales normales de distribución fallan, por lo tanto apuntan hacia
aquel residual humano que es incapaz de complementar la autoayuda.103
Actualmente se aplica en Estados Unidos, Inglaterra, Irlanda, Canadá,
Australia y Nueva Zelanda. Es la New Deal o pacto social de Franklin D.
Roseevelt en Estados Unidos de Norteamérica, establecida en la gran depresión
económica de los años treinta por una fuerte crisis económica.
Su sistema de seguridad hace diferencia entre sectores: Sectores de rentas
medias, solventes en mercados privados de calidad), y de rentas bajas,
empujadas hacia servicios de mínimos, es decir asistencia básica casi siempre
otorgada en efectivo porque los servicios, de seguridad y pensiones por ejemplo,
y las transferencias, recursos presupuestales, son selectivos, esto es ligados a la
comprobación de ingresos.104
Incluye las políticas asistenciales ante la quiebra de ingresos familiares.
Exige situarse por debajo de un umbral de ingresos personales o familiares la
asistencia se brinda precisamente ante la quiebra puntual del eje familia-
mercado.105 Se cuestiona seriamente la capacidad de la familia o del mercado
102 Kliksberg, Bernardo. Op. Cit. Pág. 373. 103 Ibid. Pág. 370. 104 Adelantado, José. Op. Cit. Pág. 66. 105 Ibid. Pág. 66.
76
para asegurar una distribución óptima de la asistencia social.106 Gira alrededor de
una visión individualista de la pobreza y bienestar.-Al fiarse del mercado para
distribuir la asistencia social general, limita la participación pública a una clientela
limitada para reforzar el sistema de estratificación generado por el propio
mercado.107
En su sistema de pensiones:
a. Combina un régimen de fiscalidad débil y el cofinanciamiento por parte de
usuarios del servicio.
b. Tiene pensiones “modernas” bajo perfiles básicos de progreso de la seguridad
social nacional y programas de asistencia pública; el Estado no es responsable
de identificar tales necesidades.
c. La solidaridad es limitada. Tan sólo se aplica para los casos de extrema
miseria.
d. El Estado otorga prestaciones mínimas, sólo donde haya fallado el mercado;
básicas, las necesarias para alcanzar el nivel medio de ingresos familiares; y
suficientes, que llegue al nivel medio del individualismo autosuficiente.108
2.2.2. Comparación entre los tres modelos de estado de bienestar.
Comparten características similares ya que históricamente encontraron un
clima propicio en países socialistas o autoritarios y actualmente son aplicados en
las democracias capitalistas avanzadas, las que comparten un requisito
indispensable: intervención gubernamental en aras del beneficio colectivo y
afectando el funcionamiento del mercado: la libertad económica, la competencia y
los precios entre otros, a los cuales se les atribuyó un marcado debilitamiento por
106 Kliksberg, Bernardo. Op. Cit. Pág. 371. 107 Ibid. Pág. 372. 108 Ibid. Pág. 371
77
los resultados del liberalismo de Adam Smith: pobres más pobres, ricos más ricos
por la injusta distribución de la riqueza. Por lo tanto, la mayor parte de sus
programas sociales son solidarios al ser repartidas las cargas económicas entre
la mayor parte de la población y contribuir al mejoramiento de todos.
Sus diferencias entre sí radican en el grado de intervención estatal: máximo
el socialdemócrata, moderado el corporativo y mínimo el residual. Los sistemas
de seguridad social y pensiones del primero se basan en la universalidad -
cobertura a toda la población sin distingos-, cuyo costo presupuestal es elevado,
basado en la noción de ciudadanía como derechos y obligaciones iguales para
todos, el aparato del Estado es servidor y no su dueño.
El modelo corporativo privilegia la atención en la clase trabajadora y en el
empleo, para hacerlo extensivo a toda la población y ser cubiertas las principales
contingencias de enfermedad, vejez, incapacidad y muerte; una de las críticas
más fuertes recae sobre su financiamiento, porque las pensiones son pagadas de
los mismos recursos que se van recaudando, situación que lo hace inviable en
tiempos de inflación, globalización, privatización, etc., su impulsor, el padre de los
seguros sociales, fue Otto Von Bismarck. Recientemente el especialista en
pensiones del Banco Munidal, Michal Rutkowski, hace hincapié en que “…los
países con un estado benefactor corporativo no pretenden inyectar más sus
mercados mediante la creación de fondos de pensión privados, porque cuentan
con una economía sólida y bien desarrollada, sus pensiones, basadas en Pagos
con Cargo a los Ingresos Corrientes (en inglés PAYG) son muy generosas.”109
El residual es típico de Estados Unidos, cuyo Estado es muy cuidadoso para
intervenir y cuyo regateo no es tan rígido dado que su premisa es atender a
quienes se encuentren en un margen significativo de necesidad, es decir, estar
situado por debajo de los ingresos familiares, sin embargo basta y sobra para que
109 Rutkowski Michal. Op. Cit. 27 Enero 2005.
78
dentro de tal categoría se encuentren las madres solteras, las pensiones por
desempleo, la atención a marginados, etc. de tal manera que aunque se trate del
nivel mínimo, éste es también suficiente para proteger a los más necesitados.
Podrá incluso confundirse este modelo con el neoliberal, pero no lo es porque
bien pueden privatizarse empresas de servicio público, como las pensiones, pero
el Estado no deja su responsabilidad y no pospone la ayuda para el futuro, como
la pensión mínima garantizada en las pensiones privadas del neoliberalismo, sino
que la otorga en el aquí y ahora, en lo tangible, en el presente.
2.3. La seguridad social y las pensiones en los estados neoliberales.
Al alemán Otto Von Bismarck se le considera el padre de los seguros
sociales, porque ideó un modelo (corporativo) en el que se protegiera a los
trabajadores, el más extendido en Europa y América Latina durante la segunda
mitad del siglo XX, incluido México. En este modelo está implícito el principio de
solidaridad para repartir las cargas en la mayoría de la población de tal manera
que se compensne los que ganan poco con los que ganan más, de las pensiones
de los pasivos pagadas con aportaciones de los activos, donde son obligados
también el patrón y el Estado.
En los estados neoliberales, la seguridad social y las pensiones han tenido
una manifestación muy peculiar de 1980 hasta nuestros días, pues tienden a una
creciente fragmentación por tres causas:
a. Segmentación del mercado de trabajo. Fracturas en la normatividad benéfica
para la clase trabajadora como clase vulnerable y cuyo trato es constituido
derecho social, garantía constitucional, etc. El trabajo de campo, manual, es
condenado a desaparecer, se propicia la expansión de empresas transnacionales
a costa de las nacionales.
79
b. Incremento de las desigualdades por el aumento de las contribuciones o carga
impositiva para mantenerlas. Por ejemplo, es más barato comprar productos
terminados provenientes de China que refacciones o piezas nacionales.
c. La mercantilización misma del sistema. Es trabajo al servicio del mercado de
capitales, la ganancia rápida como la premisa mayor y la distribución inequitativa
de la riqueza como consecuencia rutinaria, en las pensiones.
“Se ha agudizado la dualización del sistema de pensiones: persisten las
públicas con las privadas o se sustituye totalmente por la privatización de las
mismas, práctica que ha complementado un nivel público cada vez más
asistencializado o de ‘mínimos’”.110
Un nivel donde el Estado no figura o lo hace cada vez menos, dando auge a
las empresas privadas quienes cada vez toman más el control de la economía,
del empleo, de la distribución de los ingresos, de la regulación o normatividad que
les permitan ejercer plena libertad económica sin restricción alguna.
2.3.1. Clasificación de los sistemas neoliberales de acuerdo a sus sistemas de
seguridad social y pensiones.
El especialista en sistemas de pensiones, Carmelo Mesa Lago, elabora una
clasificación para los modelos de pensiones en estados neoliberales.
Sustitutivo:
Se cierra el sistema público, es decir, se deben liquidar las pensiones del
sistema público a fin de sustituirlo por uno privado en el cual entrarán aquellos
trabajadores que no se han pensionado. El pago de subsidios estatales por el
110 Adelantado, José. Op. Cit. Pág. 209.
80
déficit del sistema antiguo -pensiones en los sistemas de reparto- de los bonos de
reconocimiento -(indemnización de derechos adquiridos- general altos costos de
transición.111
a. Capitalización individual. Cada afiliado deposita sus cotizaciones provisionales
en una cuenta individual cuyo monto final dependerá del ahorro, existe una
relación directa entre esfuerzo personal y pensión.
b. Administración privada de los fondos. Regularmente los bancos denominados
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), en México, Administradoras de
Fondos para el Retiro AFORE, recaudan las cotizaciones, las depositan e
invierten, y cobran comisiones a cargo del ahorro.
c. Rol estatal mínimo. Consiste en garantizar ciertos beneficios tales como la
pensión mínima garantizada, dictar normas para su funcionamiento, y fungir como
árbitro en el periodo de ahorro.
d. Cotización complementaria. Los trabajadores dependientes pueden cotizar
hasta el 10% de sus remuneraciones o rentas a fin de aumentar el ahorro y que
las familias del trabajador puedan mantener sus necesidades satisfechas ante
situaciones de vejez, invalidez o muerte.112
e. Eliminación de los mecanismos de redistribución. En Chile se mantienen dos:
la pensión mínima garantizada para cubrir la diferencia en la cuenta individual si
el afiliado aporta en 20 años y su fondo es insuficiente y la pensión asistencial:
dirigida a personas indigentes o en pobreza extrema cuyo beneficio limitado y
poca la cobertura.
111 Ibid. Pág. 121, 122. 112 Ruiz Moreno Ángel Guillermo. Op. Cit. Pág. 577-578.
81
Paralelo:
El sistema público no se cierra sino que se le reforma. Mantiene una
contribución no definida que puede aumentar a largo plazo, una prestación
definida regularmente es determinada por la ley la cual fija una pensión mínima y
una máxima, y especifica la fórmula de calcular la pensión entre otras.
a. Régimen financiero de reparto. Capitalización parcial colectiva CPC, en que los
fondos de pensión es financiada a través del organismo que reúne a los demás
asegurados buscando, además del beneficio individual, el de la colectividad.
b. Administración pública. El Estado interviene directamente en sus procesos,
desde el recabar los ahorros hasta otorgar las pensiones. Se crea un nuevo
modelo privado que consiste en la contribución definida en el largo plazo;
prestaciones no definidas, basadas en lo que se acumule en la cuenta individual
del asegurado, lo cual dependerá de su salario, el monto y densidad de su
contribución y el rendimiento de la inversión, además de los factores
macroeconómicos; régimen financiero de capitalización plena e individual (CPI)
porque los fondos son financiados por el propio asegurado en su ahorro y a
través de los mercados de capitales por su administradora; administración
privada; múltiple, administrada por varias empresas; pública, administrada por el
Estado); y mixta, administrada por empresas privadas y el Estado.
Las dos compiten entre sí Empresas privadas y publicas. Ambas existen por
la misma competencia, dando al asegurado la libertad para elegir en cuál modelo
desea ahorrar y cambiarse cuando lo desee. Dos países de América Latina han
aplicado este modelo, Perú en 1993 y Colombia en 1994.
82
Mixto: Sistema público y privado.
Con la diferencia del anterior que ambos subsisten (no compiten). El sistema
público otorga una pensión básica y el privado una pensión complementaria.113
Ha sido adaptado en Argentina en 1994, Uruguay en 1996, Costa Rica en 2001 y
Ecuador en 2003.
Se integra un sistema público que no se cierra y otorga una pensión básica
(primer pilar) con un sistema privado que ofrece una pensión complementaria
(segundo pilar).
1.- El pilar público tiene sus cuatro características típicas: 1.- Mantiene una
contribución no definida (que puede aumentar a largo plazo), 2.- Una prestación
definida (regularmente es determinada por la ley, la cual fija una pensión mínima
y una máxima, especifica la fórmula de calcular la pensión, etc.), 3.- Régimen
financiero de reparto (o de capitalización parcial colectiva CPC: que los fondos de
pensión es financiada a través del organismo que reúne a los demás asegurados
buscando además del beneficio individual el de la colectividad), 4.- Administración
pública (el Estado interviene directamente en sus procesos desde el recabar los
ahorros hasta otorgar las pensiones).
2.-El pilar privado también sus cuatro características salvo que la administración
es múltiple114 1.- Contribución definida en el largo plazo, 2.- Prestaciones no
definidas (basada en lo que se acumule en la cuenta individual del asegurado, lo
cual dependerá de su salario, el monto y densidad de su contribución y el
rendimiento de la inversión, además de los factores macroeconómicos) 3.-
Régimen financiero de capitalización plena e individual (CPI): porque los fondos
son financiados por el propio asegurado en su ahorro y a través de los mercados
113 Hujo, Katja, Mesa Lago, Carmelo y Nitsh, Manfred. ¿Públicos o Privados?. Editorial Nueva Sociedad. Venezuela, 2004. Pág. 24. 114 Ibid. Pág. 24.
83
de capitales por su administradora y 4.- Administración múltiple (por varias
empresas públicas y privadas).
2.3.2 Semejanzas de los modelos de estados neoliberales en seguridad social y
pensiones.
En todos subsiste en desánimo a persistir en sistemas excesivamente caros y
con gran carga contributiva a las generaciones más jóvenes, deshaciendo los
pactos implícitos de ayudar a las generaciones mayores para ser ayudado
después por otros, esta situación es reflejada en la tendencia generalizada de
reestructurar los sistemas de pensiones.
Los tres modelos de estado neoliberal comparten la
implantación de la privatización, ya sea para que ésta sea la que subsista
(sustitutivo), compita con la pública (paralelo) o complemente al público (mixto).
En los tres existe el sistema privado de pensiones, con
marcado
sentido del individualismo (y aunque éste es defendido por su precursor: Hayek)
se retoma no como parte del campo de la moral para elegir la acción que más
convenga al individuo sino en un egoísmo simulado.
La libertad económica es libertad de apoderamiento de los
recursos de los demás para hacerlos propios y exclusivos, cuyo papel estatal sólo
está en el tintero no en los hechos.
Se percibe el creciente aumento de la pensión privada la cual
debería replantearse en términos de justicia social y evitar la privatización vista
como la única solución a los problemas presupuestales sin medir las
consecuencias sociales que en la mayoría de los casos excluye a los débiles y
84
desprotegidos y esto no resta importancia a las respetables causas de la reforma,
sin embargo el abandono total de la solidaridad pudiera ser riesgoso.
85
TÍTULO TERCERO
3. EL SISTEMA PENSIONARIO EN MÉXICO (AFORES) INTRODUCCIÓN
La Seguridad Social, concebida originalmente como un conjunto de medidas
obligatorias destinadas a la protección de los individuos y de sus familias contra
las consecuencias que implica la pérdida de los ingresos necesarios para
sostener un nivel de vida razonable, pero cuyos alcances y fines se han ampliado
considerablemente en al actualidad, tiene sus orígenes en instituciones que se
dedicaron a la ayuda mutua, la beneficencia pública y la asistencia social, cuyas
esferas de acción se fueron ampliando y pasaron de favorecer al individuo
considerando aisladamente, a la atención de grupos definidos y, en esta etapa, a
la sociedad en general.
No debe perderse de vista que la seguridad social ha de ser aplicada en
primer término, a los grupos sociales mejor organizados y los más importantes
desde el punto de vista de la actividad económica, puesto que garantizan la
permanencia de la institución, su evolución y engrandecimiento, ampliando tanto
servicios como población cubierta.
El aumento de la población y el deterioro de la economía se han combinado
para producir varios efectos nocivos para la clase trabajadora entre los que
destacan la dificultad de proveer de ingresos a grandes núcleos de la población,
por ejemplo, obreros, campesinos, profesionistas; el dislocamiento de las
inversiones productivas con la consecuencia de la baja en la oferta de empleos;
carencia de abastos de productos alimenticios e incremento desproporcionado en
los precios debido a los fenómenos de acaparamiento y especulación; trastornos
en la pirámide poblacional y en la estructura ocupacional, incrementándose los
86
grupos pasivos y disminuyendo la población económicamente activa, lo que
aumenta por consiguiente el desempleo y el subempleo y, en general, el
agravamiento del hacinamiento y la promiscuidad en zonas y grupos marginados.
Sin embargo, el país no ha mantenido un desarrollo socioeconómico
equilibrado, situación que ha producido o ha mantenido a grupos de población y
áreas del país en la marginación, lo que nos obliga a reconocer en México la
existencia de grupos humanos y regiones que permanecen en un estancamiento
secular, que se tornó más dramático por los contrates de las zonas y estratos
socioeconómicos que poseen en demasía.
La estructura poblacional es la base en la cual han de relacionarse los
servicios de bienestar social que debe prestar el Estado y los cambios que debe
prever para los tiempos futuros, a fin de estar en posibilidad de cubrir las
expectativas de seguridad social.
Es así que se adoptan en México planes de beneficio familiar cuando los
países no tienen crecimiento demográfico adecuado; se propician programas de
salud, si existe un problema de población de gran edad. La proporción entre la
población económicamente activa y la inactiva es de importancia para definir el
equilibrio financiero entre los planes de seguridad y los recursos económicos
disponibles, etc.
Los recursos financieros necesarios deberán ser obtenidos de la población
activa empleada regularmente. De sus actividades, su productividad y rentabilidad
dependerá el volumen de dinero que pueda destinarse a los programas de
seguridad social y la calidad y cuantía que se necesitan para proporcionar un
mínimo de bienestar, o quizá más que el mínimo, a la población que haya caído
en estado de inseguridad.
87
De la productividad de la masa trabajadora dependerá la cantidad de
beneficios sociales que el Estado pueda distribuir entre los necesitados,
reconociendo sin embargo, que en los países con bajos ingresos per cápita
quizás se requiera sacrificar la seguridad social para desarrollar otros aspectos de
la economía, aunque ese sacrificio sea temporal. Por el contrario, en los países
con ingresos elevados, con programas de seguridad en operación, se definirá a
qué tipo de satisfactores sociales adicionales se dirigirá el gasto, o si se
incrementarán los montos destinados a cubrir las necesidades básicas.
La composición global de la sociedad necesariamente se reflejará en el tipo
de seguridad social que se adopte. Así, un país con predominancia de
agricultores tendrá planes diferentes a otro en el cual existan varios grupos
igualmente poderosos. La forma del plan adoptado dependerá directamente de
las luchas y negociaciones entre los diversos grupos socioculturales que actúan
en el seno de esa sociedad. En un gobierno democrático esa lucha se da entre
los representantes de los grupos, independientemente de que sean elegidos
directa o indirectamente.
Mientras más homogéneo y grande sea un grupo mayores posibilidades
tendrá de imponer un plan de seguridad social acorde a sus necesidades
específicas.
88
3.1. Planteamiento del problema
El sistema pensionario en México, es a largo plazo y se requiere una espera
de tiempo cotizado para las pensiones de cesantía y vejez de cuando menos
1250 semanas cotizadas a lo largo de la vida laboral del trabajador. Esto quiere
decir, 24 años interrumpidos al régimen obligatorio y, para el caso de invalidez,
deberá ser de 250 semanas, y si la invalidez fuera superior al 75 % deberá haber
cotizado 150 semanas antes del padecimiento de invalidez.
Para el retiro del trabajador, se tomarán en cuenta la edad y el estado de
salud para proporcionar recursos. Entonces, si el trabajador por desconocimiento
o por los costos de comisión que le cobra su AFORE, al término de los cuarenta
años de trabajo, en el caso de que en su cuenta individual de ahorro para el retiro
no tuviere el monto constitutivo necesario para una renta vitalicia o retiros
programados, el gobierno federal deberá pagar la pensión garantizada siendo
ésta el equivalente a un salario mínimo.
A los seis años de operación, las Administradoras de Fondo para el Retiro
(AFORES) manejaban recursos de casi 370 mil millones de pesos, equivalentes a
más de 5% del Producto Interno Bruto (PIB) pero no consolidan la confianza
mayoritaria en que cumplirán a plenitud sus mandatos esenciales: garantizar las
pensiones, maximizarlas y permitir a los ciudadanos el control de sus ahorros.
Mientras que todos quieren una pensión digna, el esfuerzo de las autoridades no
es todavía suficiente para difundir información más clara y simplificar los
traspasos de una administradora a otra: las cinco más caras del momento captan
a más de 50% de los ahorradores.
El éxito del sistema se ve por ahora lejano, pues de los 30 millones de
cuentas individuales registradas en AFORES (aunque sólo 12 millones de la
población económica activa (PEA) tienen trabajo, lo cual revela que hay personas
89
con varios registros), el 60 % tiene saldo cero o mínimo, por lo que no generarán
pensiones dignas.
Ahora existen 20 AFORES al 25 de febrero de 2008, que compiten por 30
millones de cuentas individuales para el retiro, pero 30 % de los trabajadores
fueron asignados a una AFORE - el año pasado- por encontrarse en una cuenta
concentradora, en lugar de buscar fórmulas para permitirles elegir por sí mismos
la que consideraran más conveniente, con lo cual se incumplió la meta de colocar
en sus manos el poder de decisión.
Según el Secretario de Hacienda, Francisco Gil Díaz, en la actualidad:
“...el Sistema de Ahorro para el Retiro nos está permitiendo alcanzar un
objetivo fundamental de la política económica de la presente administración:
expandir los niveles de ahorro financiero e impulsar proyectos productivos
necesarios para el crecimiento de la economía y la generación de
empleos”.115
Los mexicanos comienzan a pensar en su jubilación hasta los 40 ó 50 años
de edad, no antes, porque tienen esa percepción cultural de que significa el fin de
la vida productiva y la pérdida de derechos, mientras que en las sociedades
desarrolladas, como Finlandia, Suecia, Estados Unidos. La jubilación es la
coronación del éxito, la culminación de una etapa importante de la vida.
Por eso urgen cambios al sistema para flexibilizar más los trámites, las
normas y los traspasos, reducir el costo de las comisiones con miras a ofrecer
rendimientos más altos, e informar con mayor amplitud a los trabajadores sobre
las cualidades o desventajas de cada administradora.
115Gil Díaz, Francisco. El Sistema de Ahorro para el Retiro nos está permitiendo alcanzar un objetivo fundamental de la política económica de la presente administración El Informador. Diario, Guadalajara, Jalisco. Sección Nacional, 4 Marzo de 2004, Pág. 1.
90
De jóvenes a viejos: El envejecimiento de la población en México mantiene
un ritmo acelerado. En la actualidad 7,600.000 personas tienen 60 años o más,
cifra que se duplicará en los próximos 15 años, cuando los adultos mayores serán
poco más de 15 millones y representarán 28 % del total de la población, de
acuerdo con números del Instituto Nacional de Personas Adultas Mayores
(INAPAM).
Imposibilidad de ahorro para la vejez. El más sencillo análisis aritmético de la
situación, señala el camino a la bancarrota y en palabras del Instituto Nacional de
Personas Adultas se escucha lo siguiente:
“Se trata de hacer creer que el déficit de las pensiones en países
como México se debe a la mala administración de las instituciones
responsables de la seguridad social a los adultos mayores, pero en realidad
se debe a la incapacidad del sistema de remunerar en forma adecuada a los
trabajadores y de éstos para ahorrar. A eso se reduce el problema: mientras
no se tenga claridad puede haber modificaciones a las leyes del IMSS y el
ISSSTE, pero a la larga serán inoperantes”, asegura Welti Chanes”.116
Welti Chanes explica que si las personas tuvieran capacidad para ahorrar
una proporción más alta de sus ingresos y hubiera posibilidades institucionales
para utilizarlo de manera productiva no se tendrían los problemas que hoy se
enfrentan en el pago de pensiones.
El director del INAPAM, Pedro Borda, está de acuerdo en que deben
revisarse las edades y los años de trabajo para la jubilación, y no permitir que
personas de 45 y 50 años, en plena edad productiva, lo hagan:
116 Welti Chanes. Imposibilidad de ahorro para la vejez. El Informador. Diario de Guadalajara, Jalisco, Sección Nacional, 7 de Marzo de 2004, Pág. 1.
91
“Si soy jubilado a los 50 años y mi expectativa de vida es de 75, le voy a
sacar al instituto donde esté afiliado recursos durante 25 ó 30 años. Se da el
caso de que hay gente que recibirá más dinero de los esquemas de
seguridad social que lo que aportó como trabajador”117
En la actualidad el ISSSTE tiene 467,308 pensionistas, de los cuales 450,
102 son por edad y tiempo de servicio, y el resto por riesgos de trabajo. Pero la
situación no para ahí, pues cada año se suman 30 mil más. Y si bien los recursos
que faltan los aporta la Hacienda, eso no quita el grave problema financiero que
tiene esa institución.
De acuerdo con la normatividad del ISSSTE las mujeres pueden jubilarse a
los 28 años de servicio, en tanto que los hombres a los 30 años, con 100% de su
salario, sin importar su edad. Así, por ejemplo, hay maestros que empezaron a
trabajar a los 17 años y a los 45, en plena edad productiva, ya están
pensionados. Eso provoca que la pensión se pague durante más tiempo, además
de que se transfiere a las viudas y viudos.
Pesada la carga del IMSS: Quienes trabajan en el IMSS se retiran no sólo
muy temprano en su vida, usualmente a los 48 ó 50 años, sino de manera muy
generosa: con una remuneración que alcanza hasta 140 % del sueldo que
percibían en el último momento en la institución y con la perspectiva de aumentos
anuales con la renegociación del contrato colectivo.
Debido al crecimiento de los sueldos y jubilaciones, en menos de una
década, el IMSS tendrá que dedicar todo su presupuesto a éstos. No quedará
dinero para ninguna prestación a los derecho-habientes.
117 Borda Pedro, Si soy jubilado a los 50 años y mi expectativa de vida es de 75, le voy a sacar al instituto donde esté afiliado recursos durante 25 ó 30 años. El Informador, Diario de Guadalajara, Jalisco, Sección Nacional, 7 de Marzo de 2004, Pág. 1.
92
La revisión del Sistema de Jubilaciones y Pensiones del IMSS, que estuvo a
punto de llevar a ese instituto a su primera huelga desde su creación hace 60
años se llevó a cabo en marzo de 2004. En las negociaciones para la revisión del
contrato colectivo de trabajo del sindicato, las autoridades condicionaban el
aumento de 4 % directo al salario y 1.25 % en prestaciones a cambio de modificar
el régimen de pensión para que los hombres y mujeres se retiren a los 35 años de
servicio, en lugar de los 28 y 27, respectivamente, como ocurre en la actualidad y
desde 1943.
El presupuesto para el IMSS en 2003 asciende a 170 mil millones de pesos,
40 % de los cuales es para cubrir el pago de los más de 120,0000 mil jubilados y
pensionados, a los que cada año se suman entre mil y ocho mil.
Esta situación le ha provocado a la institución un hoyo financiero que a
finales del año pasado ascendía a 352 mil millones de pesos. Se estima que en
los próximos seis años se incorporarán 120,000 jubilados y pensionados más, sin
que crezca la planta laboral; incrementando un gasto de 21,000 millones
adicionales a lo que se destina al pago de pensiones y jubilaciones. El IMSS, a
marzo de 2004, cuenta con 370,000 trabajadores y 120,000 jubilados y
pensionados, en seis años más serán 240,000 jubilados y 250,000 empleados en
activo, lo que matemáticamente lleva a pensar en la quiebra por pensiones y
jubilaciones.
3.2. Objetivos de las Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORES) y el de
Sociedades de Inversión Especializadas de Fondos de Retiro (SIEFORES).
Las Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORES), tienen el objeto
de; recibir del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y demás Institutos de
Seguridad Social, las cuotas y aportaciones; recibir aportaciones voluntarias (no
obligatorias legalmente) de trabajadores o patrones; individualizar tales cuotas y
aportaciones y sus rendimientos, enviar a domicilio el estado anual de cuenta
93
(AFORES) e inversión (SIEFORE) a trabajadores; operar y pagar retiros
programados y pagos parciales (por desempleo, etc.); contratar por cuenta y
orden de trabajadores y sus beneficiarios los seguros de renta vitalicia (pensión y
pago asegurado), y seguro de sobrevivencia (pensiones para familiares de
asegurados) ante instituciones de seguros a quienes hará entrega de los recursos
respectivos, sin que tenga derecho a cobrar comisiones por este motivo;
establecer servicios de información y atención el público (algo equivalente a los
servicios de orientación y atención al derechohabiente del IMSS).
Las tareas que realizará la Administración de Fondos de Retiro (AFORE)
(colocar el dinero de los trabajadores en fondos de inversión llamados
Sociedades de Inversión Especializados de Fondos para el Retiro (SIEFORES)
serán: actuar como operadora (administradora de SIEFORES); distribución y
recompra de acciones de la SIEFORE es decir, distribución, promoción y venta,
exclusiva y primaria, de las acciones de la sociedad de inversión, SIEFORE, para
conseguir que el mercado sobre tales acciones se mantenga estable y, a la vez,
mantener condiciones de liquidez para las mismas, esto en interés tanto de la
AFORE como de la SIEFORE (los servicios de distribución y recompra entran en
el marco de su carácter de sociedad operadora de la SIEFORE). En el caso de
que una de esas AFORES llegara a quebrar, los ahorros de los trabajadores no
sufrirán ningún quebranto, simplemente la SIEFORE pasará a ser manejada por
otra AFORE. Eso no quiere decir que no exista algún riesgo en los ahorros de los
trabajadores, no hay ningún sistema en el mundo que garantice 100% los ahorros
de los trabajadores o de cualquier ahorrista. Una guerra o la hiperinflación pueden
dar el traste no tan sólo con los ahorros de los trabajadores sino de toda la
población.
Sin embargo, el nuevo sistema de pensiones está estructurado de tal forma,
que si se hacen a un lado fenómenos o desastres económicos, políticos o
naturales extraordinarios, implica riesgos mínimos para los trabajadores y
94
obviamente menores a los que existan antes, donde prácticamente se diluía o
perdía la mayor parte del ahorro de las pensiones.
Inconstitucionalidad de la Ley del Seguro Social
Es importante señalar que la Ley del Seguro Social, es inconstitucional, en
virtud de que el artículo 2 del Código Fiscal de la Federación establece los
conceptos que deben considerarse como contribuciones, señalando lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.- Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones
de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se
definen de la siguiente manera:
... II.- Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas
en la ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el
cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad
social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de
seguridad social proporcionados por el mismo Estado.118
Aunado a lo anterior, las aportaciones que se hacen al Instituto Mexicano
del Seguro Social y sus reformas a la Ley de Seguridad Social, que rige el
Sistema Pensionario de los operarios de acuerdo al artículo 123 inciso a de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben, en consecuencia,
crearse o dictarse bajo el procedimiento establecido en el Artículo 72, inciso h de
la Constitución.
“ARTÍCULO 72.- Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea
exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas,
118 Código Fiscal de la Federación. Editorial Themis. México, 2006. Pág. 1-2.
95
observándose el reglamento de debates sobre la forma, intervalos y modo
de proceder en las discusiones y votaciones.
... h) La formación de leyes o decretos pueden comenzar indistintamente en
cualquiera de dos Cámaras con excepción de los proyectos que versen
sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de
tropas todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de
Diputados”119
El 20 de noviembre del 2001, se publicó en el Diario Oficial de la Federación
el Decreto por el que se modifica la Ley del Seguro Social, sin embargo, el
decreto no cumple con el requisito constitucional previsto para la formación de
leyes en materia de contribuciones, puesto que el proyecto de decreto que
reforma diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social fue iniciado en la
Cámara de Senadores y posteriormente aprobado por la Cámara de Diputados,
como consta en la Gaceta Parlamentaria de fecha 6 de diciembre del 2001, la
Cámara de Senadores, misma que se transcribe de la siguiente manera:
“Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 897-1, martes 11 de
diciembre del 2001
Minutas de la Cámara de Senadores
-Con proyecto de decreto que reforma diversas disposiciones de la Ley del
Seguro Social.
De la H. CÁMARA DE SENADORES, CON PROYECTO DE DECRETO QUE
REFORMA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL.120
119 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Editorial McGrawHill, Pág. 66. 120 Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, Número 897-1. martes 11 de diciembre de 2001.
96
Como se desprende de lo anterior la Cámara de Senadores, llevó a cabo las
reformas de la Ley del Seguro Social y posteriormente se remitió a la Cámara de
Diputados, la Minuta de Proyecto de Decreto que reforma diversas disposiciones
de la Ley del Seguro Social, por lo que contraviene a lo establecido por el artículo
72 fracción h, de la Constitución, en virtud de que todos los proyectos que versen
sobre contribuciones o impuestos deberán discutirse primero en la CÁMARA DE
DIPUTADOS, lo que no se hizo , siendo evidente que el Decreto por el que se
modificó la Ley del Seguro Social no cumplió con los requisitos en el artículo 72
fracción h, de la Constitución, resultando, por ende, inconstitucional y bajo este
criterio, cualquier resolución que se fundamente en el mismo debe declararse
ilegal.
97
3.3.- Las AFORES y sus principales características.
Las AFORES son administradoras de fondos para el retiro.
• Son Instituciones Financieras creadas exclusivamente para administrar los
fondos de retiro y dar servicio a los trabajadores afiliados.
• Tienen un capital mínimo de constitución de $25’000,000.00.
• El 60% por ciento del capital se invierte en la SIEFORE.
• Debe tener una reserva legal: el 5% de la actualidad del ejercicio año con
año hasta el 20% del capital.
• Debe tener una reserva especial del 1% de los activos de los fondos
gestionados de la SIEFORE.
• La reserva especial se invierte en las SIEFORES.
• Deberán estar aprobadas por la CONSAR.
Las Administradoras de Fondos para el Retiro AFORE desempeñan un
papel protagónico de extraordinaria importancia en el nuevo sistema previsional
de capitalización individual adoptado en México para sustituir el agotado modelo
de reparto o fondo común de nuestros seguros sociales, que había operado
durante más de medio siglo. Las AFORES administrarán, en forma privada, los
recursos de los trabajadores asegurados que durante su vida productiva preverán
su futuro retiro, rompiendo así con el compromiso intergeneracional de que los
activos de hoy cubran las pensiones de los trabajadores ya jubilados, quedando
por tanto el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) liberado de soportar el
enorme peso financiero del sistema pensionario de la seguridad social.
No obstante, tal y como está planeado el nuevo Sistema de Ahorro para el
Retiro (SAR), resulta indiscutible que aunado al ahorro individual obligado de los
trabajadores asegurados, se conseguirá otro objetivo paralelo: incrementar
98
sensiblemente el ahorro interno del país, a fin de que tales recursos acumulados
se canalicen preponderantemente a cinco actividades esenciales:
a) La actividad productiva nacional
b) La mayor generación de empleo
c) La construcción de vivienda
d) El desarrollo de infraestructura, y
e) El desarrollo regional
Tales objetivos macroeconómicos se establecen en el Artículo 43 de la Ley
de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR).121
Por principio de cuentas, las AFORES son personas jurídicas consideradas
por ley como intermediarias financieras que se dedicarán de manera exclusiva,
habitual y profesional a administrar las cuentas individuales SAR, canalizado los
recursos económicos captados a las subcuentas que la integran en términos de
las leyes de seguridad social, así como a administrar sus Sociedades de
Inversión Especializadas en Fondos para el Retiro (SIEFORE); también, éstas
serán consideradas para efectos de la legislación mexicana como intermediarias
financieras, atento a lo dispuesto por el articulo décimo sexto transitorio de la
LSAR.122
La AFORE es una sociedad anónima que tiene varios socios, generalmente
un Banco, compañías de seguros y algunos inversionistas extranjeros. Las
AFORES invirtieron en locales, personal, computadoras, publicidad, sueldos de
promotores, etc., Y, como toda empresa, tiene el riesgo de perder o quebrar, si no
realiza bien su trabajo.
121 Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. Breviario de Seguridad Social. Editorial Tegra. México 2007. Pág. 710. 122 Ibid. Pág. 755.
99
Las AFORES, al constituirse legalmente, deben adoptar la figura jurídica de
sociedades anónimas de capital variable, utilizando en su denominación la
expresión de ser “administradoras de fondos para el retiro”. Si bien se reputan
entidades mercantiles y están sometidas a las disposiciones contenidas en la Ley
General de Sociedades Mercantiles, tanto para su constitución y efectivo control
accionario, como en su administración y formal vigilancia, y hasta en su posible
disolución y liquidación, deberán observar invariablemente las disposiciones
contenidas en la Ley del Seguro Social (LSS), la ley del INFONAVIT, y
especialmente las que se estipulan para cada uno de tales rubros la LSAR;
también, deberán acatar las disposiciones reglamentarias de dichas legislaciones,
al igual que las reglas de carácter general que dicte la Comisión de los Sistemas
de Ahorro para el Retiro (CONSAR), conforme las facultades de que ésta se halla
investida por el articulo 5° fracción I de la LSAR.123
Los patrones que tienen trabajadores inscritos en el Seguro Social seguirán,
como hasta ahora, entregando las cuotas a esa institución. Posteriormente el
IMSS transferirá la parte correspondiente a las pensiones a la Administradora de
Fondos para el Retiro (AFORE) elegida por el trabajador.
El Seguro Social ya no manejará los conceptos de invalidez, vejez, cesantía
y muerte. Transmitirá, no el 8.5% como debería haber sido por la ley anterior del
Seguro Social, sino un 4.5% de las cotizaciones al nuevo sistema de pensiones.
A ese 4.5% también se le agregará el 2% del SAR y el 5% del INFONAVIT, más
una “cuota social” adicional del gobierno, equivalente aproximadamente a un
peso por día trabajado. Esas cantidades serán la base de la llamada cuenta
individual de ahorro para retiro que tendrá cada trabajador, la que también se
verá incrementada por la reinversión de los intereses y las aportaciones
voluntarias de cada trabajador.
123 Ibid. Pág. 691-692.
100
APORTACIONES POR CUENTA INDIVIDUAL
Concepto Porcentaje
IMSS
Cesantía en edad avanzada y vejez
4.5%
SAR
Retiro
2%
INFONAVIT
Vivienda
5%
Cuota social adicional del Gobierno $1.00 por día trabajado.
Aportaciones voluntarias $
Rendimiento que produzca el ahorro
de cada trabajador
$
Cuenta individual de ahorro para
el retiro
$
Esos ahorros, es importante dejarlo claro, ya no serán administrados por el
Seguro Social ni por los bancos, sino por empresas específicamente creadas
para ese fin (las AFORES). Aun la AFORE Siglo XXI donde es socio el Seguro
Social, jurídicamente es una entidad diferente al IMSS.
Al día 9 de enero del 2008, existen 20 AFORES124 diferentes autorizadas por
la comisión nacional del sistema de ahorro para el retiro para administrar las
cuentas de los trabajadores en forma individual. Cada una de ellas tratará de
afiliar a los trabajadores a través de promotores, que les explicarán cuáles son los
beneficios de la AFORE que representan sobre las demás.
124 www.consar.gob.mx/compara_afore/compara_afore_comisiones-imss.shtml, 09 enero del 2008, pagina de la CONSAR.
101
3.3.1.- CARACTERÍSTICAS DE LAS AFORES.
• El trabajador determinará en qué AFORE invertirá su dinero y, si así lo
desea, una vez al año podrá solicitar el traspaso de sus recursos a otra
AFORE.
• Las AFORES recibirán las cuotas del IMSS por concepto de retiro, cesantía
y vejez.
• Abrirán cuentas individuales, una por trabajador.
• Entregarán estados de cuenta de sus aportaciones y los rendimientos de las
mismas.
• Informarán periódicamente del estado de las inversiones de las SIEFORES.
• En caso de que el trabajador no se afilie a una AFORE en el plazo
establecido por la Ley (4 años), la CONSAR le designará una.
¿PARA QUÉ SE CREAN LAS AF0RES?
Para ofrecer mejores beneficios y mayores ganancias a los fondos de retiro de los
trabajadores.
¿QUÉ FUNCIONES CUMPLE UNA AFORE?
Abrir, administrar, operar, individualizar las cuentas de acuerdo a la nueva ley del
IMSS, además de informar al respecto.
CARACTERÍSTICAS DE LAS SIEFORES.
• Son operadas y administradas por las AFORES.
• Tienen un capital mínimo de $4’000,000.00
• Cuentan además con el 60% del capital de la AFORE, más 1% de la reserva
especial.
• Tienen por objeto exclusivo invertir los recursos de las cuentas individuales.
102
• Al igual que las AFORES, requieren de autorización de la CONSAR para
operar.
• Operarán fondos de inversión cuya finalidad será recibir los recursos de los
trabajadores y canalizarlos a la inversión productiva a través de la
adquisición de instrumentos y valores financieros.
• Los intereses y beneficios que otorguen estos instrumentos se acumularán
para incrementar el ahorro de los trabajadores.
• El trabajador podrá elegir una o más SIEFORES para invertir sus ahorros.
• Tienen personalidad jurídica y patrimonio propios diferente al de las
AFORES.
• Pertenecen solamente a los trabajadores.
• Advertirán a cada trabajador afiliado sobre los riesgos de cada clase de
portafolios y cartera.
• También decidirán la cantidad a invertir, pudiendo ser ésta variable entre las
SIEFORES de la misma AFORE (sólo aportaciones nuevas).
• Sólo se podrá mover el total de los recursos entre SIEFORES de la misma
AFORE una vez al año.
VENTAJAS QUE OFRECEN LAS AFORES.
• El trabajador podrá elegir libremente la AFORE que mejor le convenga.
• El trabajador tendrá una cuenta individual.
• El trabajador conocerá en cualquier momento el saldo de su cuenta.
• Podrá realizar voluntariamente aportaciones a su cuenta.
• El fondo es propiedad del trabajador y no se pierde por ninguna causa.
• La inversión generará ganancias, manteniendo las pensiones protegidas
contra la inflación.
TRASPASO DE FONDOS.
• Un trabajador podrá solicitar cambio de AFORE sólo una vez al año y la
AFORE receptora gestionará el traspaso de fondos.
103
• Cuando se modifique el régimen de inversión o comisión, el trabajador podrá
solicitar cambio de AFORE.
• Cuando una AFORE entre en estado de disolución, el trabajador podrá
realizar su traspaso de fondos a otra AFORE.
3.3.2. CARACTERÍSTICAS LEGALES DE LAS AFORES.
Con fecha 28 de febrero de 1997, la CONSAR anunció el primer paquete de
autorizaciones de las 12 entidades financieras privadas denominadas AFORE,
naturalmente cada una de ellas contando con su respectiva SIEFORE; unos días
después fueron autorizadas las otras 5 AFORE con su correspondiente
SIEFORE, que van entre otras a repartirse el mercado cautivo de alrededor de
diez millones de asegurados del IMSS e INFONAVIT, (toda vez que se halla
pendiente de homologar la Ley del ISSSTE, por lo que al día de hoy sus
asegurados permanecen aún sujetos al anterior esquema del SAR).
El artículo 18 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro LSAR
señala que son:
“Entidades financieras que se dedican de manera exclusiva, habitual y
profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de
las subcuentas que las integran en términos de las leyes de seguridad
social, así a administrar sociedades de inversión.” 125
Lo anterior quiere decir que son instituciones que forman parte del sistema
financiero que, a cambio de una comisión o pago, intervendrán en el manejo del
ahorro de los trabajadores contribuyendo a satisfacer las necesidades de
financiamiento del gobierno y las empresas. Ahora bien, estas entidades
financieras se crearán exprofeso y exclusivamente para administrar los fondos de
125 Ibid. Pág. 699..
104
retiro, cesantía y vejez, los que no quedarán estáticos en sus arcas sino que
serán movidos hacia operaciones de inversión, precisamente por conducto de
sociedades de inversión especializadas (SIEFORES) también dedicadas de
manera única a operar con recursos del SAR. Llegado el momento en que un
trabajador -o sus beneficiarios- llene los requisitos para una pensión o para hacer
retiro parcial de sus fondos por desempleo, o simplemente para retirar la totalidad
de sus fondos, la AFORE entregará los dineros al trabajador o bien contratará los
seguros procedentes ante la institución de seguros seleccionada por el
trabajador, es decir, “canalizar(á) los recursos de las subcuentas en términos de
las leyes de seguridad social”126.
Por lo tanto la AFORE actuará como sociedad operadora de las SIEFORES,
éstas a su vez no serán otra cosa que sociedades de inversión con sus propias
características, derivadas de una diferencia esencial con las otras sociedades de
inversión: no invertirán ahorros voluntarios sino forzados de la masa de
trabajadores, quienes por lo tanto no podrán retirar sus fondos en cualquier
momento (liquidez por recompra de las acciones de la sociedad de inversión
especializada, SIEFORE), sino sólo podrá realizar retiros en los tiempos y
condiciones que fija la LSS (65 años y 1,250 cotizaciones, invalidez y 250
cotizaciones, etc) y, en general, las leyes de seguridad social.
Fuera de lo anterior, las SIEFORES, como el resto de las sociedades de
inversión:
• Constituirán un fondo común e importante con los fondos más o menos
modestos de los trabajadores.
• Invertirán los recursos en una cartera diversificada de valores para disminuir
los riesgos.
126 Ibid. Pág. 699-703.
105
• Los trabajadores recibirán los rendimientos, dependiendo del éxito de la
inversión y en proporción al monto de los fondos invertidos (desde luego, en
lugar de rendimientos pueden generarse pérdidas).
• Los trabajadores, pequeños inversionistas, podrán contar en su inversión
con una gestión profesional, especializada de la sociedad de inversión en
coordinación con su AFORE o sociedad operadora (esto sería lo deseable.
CONSTITUCIÓN Y OBJETO.
Como podemos apreciar, en esencia, las AFORES y SIEFORES son otras
tantas entidades del mercado de valores, por lo que marcadas sus
especificidades, su esencia es la misma que las sociedades de inversión y las
sociedades operadoras de inversión general.
Esto nos explica por qué su constitución y funcionamiento se norman en un
alarde de calco de las leyes de sociedades de inversión y la del mercado de
valores.
REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE AFORES Y SIEFORES
(ARTÍCULOS 19,20,40,41 DE LA LEY DE LOS SISTEMAS DE AHORRO PARA
EL RETIRO LSAR).127
Requerirán autorización de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para
el Retiro (CONSAR) que hará las veces de la Comisión Nacional de Valores,
misma que se otorgará discrecionalmente y oyendo a la SHCP.
FACULTAD DISCRECIONAL: Es decir, la autoridad, apreciando con libertad
la situación que prevalezca en el mercado, la que tenga los participantes en el
SAR y los solicitantes; tomando en cuenta el orden público y el interés social, y
127 Ibid. Pág. 701- 708.
106
que los candidatos presenten propuestas económica y jurídicamente viables,
decidirá si se otorga o no la autorización para constituir la AFORE (o la SIEFORE,
en su caso).
En nuestro concepto era preferible el texto de la iniciativa que preveía la
autorización como acto relegado, es decir, cubiertos los requisitos la autoridad
debía dar simplemente la autorización.
PRIMERA AUTORIZACIÓN: La primera cartera de autorizaciones que
otorgue la CONSAR para la constitución de AFORES (se calcula que por lo
menos entrarán en funcionamiento siete AFORES) deberá ser de manera que no
se den ventajas sobre las demás, permitiéndose desde el principio un desarrollo
eficiente por igual. Por lo tanto, la CONSAR fijará a todas las AFORES la misma
fecha para el inicio de sus operaciones (artículo 18°. Transitorio de la nueva
LSAR).128
REQUISITOS PARA AUTORIZACIÓN DE LA CONSAR: Solicitud, proyecto
de estatutos, programa general de operación y funcionamiento, programa de
divulgación de la información (que será aspecto central para la adecuada y
equitativa operación de las AFORES), programa de reinversión de utilidades (es
un candado más que introdujo el Congreso de la Unión a la iniciativa del
Ejecutivo, con lo que una vez más se trata de asegurar niveles adecuados de
capitalización de las AFORES y por lo tanto su solvencia, pero además que sean
entidades de expansión y a la largo plazo, que no se esfumen ni esfumen los
recursos de los trabajadores). La CONSAR aprobará las escrituras ante el
Registro Público de Comercio; constituirse como sociedades anónimas de capital
variable cuyo capital mínimo deberá ser íntegramente suscrito (los socios de la
AFORE o SIEFORE deben firmar comprometiéndose a pagar totalmente una
cantidad determinada) y pagado (además del compromiso, debe afectivamente
128Ibid, Pág. 756
107
cubrirse la cantidad relativa), el monto del capital mínimo se fijará por la CONSAR
mediante disposiciones de carácter general (las SIEFORES, deben representar
capital mínimo mediante acciones de capital fijo cuya transmisión requiere
permiso de la CONSAR); estarán administradas por un consejo de administración
con un mínimo de cinco administradores; en su denominación no deben
emplearse expresiones en idioma extranjero, nombres de asociaciones religiosas
o políticas o símbolos religiosos o patrios.
PROGRAMAS SOBRE SUCURSALES, INFORMÁTICA Y
AUTORREGULACIÓN: El texto de ley aprobado en definitiva suprime la
referencia expresa que la iniciativa contenía sobre los programas referidos el
rubro, eso no quiere decir que los interesados en constituir la AFORE no deban
anexarlos a la solicitud, lo que sucede es que en realidad son redundantes y
quedan comprendidos en los programas generales de operación y funcionamiento
ya aludidos.
PROGRAMA DE AUTORREGULACIÓN: Mención especial merece éste y
consiste en que el legislador le concede a las propias AFORES un papel activo en
la protección de la viabilidad del sistema así como de los intereses de los
trabajadores mediante mecanismos de regulación prudencial: auditoría legal,
dictamen de estados financieros, consejeros independientes, controlador
normativo, reglamentación interna, monto de comisiones, etc.
REGULACIÓN PRUDENCIAL: Conjunto de normas para que las AFORES
actúen adecuadamente en todo momento, previendo y previniendo conflictos de
intereses y otros factores de desequilibrio del sistema, esto mediante el
establecimiento de límites a los participantes, pero obstaculizan su
funcionamiento. En otros términos, la autorregulación es una delegación de
facultades de la ley a favor de las AFORES, de manera que se manejen por su
propia reglamentación: autocontrol de sus prácticas comerciales, de las
comisiones que van a cobrar, entro otros.
108
DIFERENCIAS: Vistas las analogías entre AFORES y SIEFORES para su
constitución y funcionamiento, refirámonos a las diferencias.
AFORES.
Los miembros del consejo de administración, director general y el
controlador normativo serán autorizados por la CONSAR siempre que tengan
acreditada solvencia moral, capacidad técnica y administrativa.
CONTROLADOR NORMATIVO: es un funcionario hasta ahora no conocido
en las sociedades de inversión y, concretamente en las sociedades operadoras
de las sociedades de inversión, que será responsable de vigilar que los
funcionarios y empleados de la AFORE se apeguen a las normas legales tanto
externas como internas, las que constituyen el marco normativo que se ha dado
la propia persona moral.
NIVELES DE CAPITALIZACIÓN: El cumplir con estos niveles de solvencia
será requisito para recibir la autorización de la CONSAR. Se considerará que
carecen de este requisito los intermediarios financieros interesados en constituir
una AFORE, que no hayan cubierto los apoyos financieros que les hayan
facilitado el fondo bancario de protección al ahorro o el fondo de apoyo al
mercado de valores (artículo 22 de la LSAR).129
FONDO BANCARIO DE PROTECCIÓN AL AHORRO: Es una entidad
administrada por el Banco de México “cuya finalidad es la realización de
operaciones preventivas tendientes a evitar problemas financieros que pudieren
presentar las instituciones de banca múltiple- Banamex, Bancomer, Vital, etc.,
(artículo 122 de la Ley de Instituciones de Crédito).130
129 Ibíd. Pág. 702. 130 Ley de Instituciones de Crédito. Editorial Porrúa S. A. México 1995. Pág. 46.
109
FONDO DE APOYO AL MERCADO DE VALORES: Es también una entidad
administrada por el Banco de México “que tendrá la finalidad de preservar la
estabilidad financiera de las casas de bolsa y demás especialistas bursátiles, así
como procurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas con su clientela”
(artículo 89 en relación con los artículos 21, 22 y 22-Bis, de la Ley del Mercado de
Valores).131
ACCIONISTAS QUE CONTROLAN LA AFORE: Deberán presentar estado
de situación patrimonial por cinco años anteriores a la presentación de la solicitud
(artículo 19, fracción III, de la LSAR).132
SIEFORES.
PROGRAMA DE OPERACIÓN Y FUNCIONAMIENTO: Deben presentarlo
como anexo de la solicitud de autorización, pero no comprende los programas de
informática, autorregulación y divulgación de información, toda vez que estos
servicios son propios de la AFORE o su sociedad operadora relativa; ésta cumple
funciones de administración y operación respecto a la SIEFORE; tampoco debe
presentar programa sobre reinversión de utilidades por las mismas razones.
CAPITAL FIJO Y VARIABLE: Aun cuando la sociedad como tal sea de
capital variable, en cuanto a la participación en el capital social tenemos:
CAPITAL FIJO: Es el capital mínimo exigido por la ley para la constitución de
una sociedad de inversión que debe ser íntegramente suscrito y pagado, sin que
se puedan retirar las acciones que representan dicho capital mínimo, el cual
deberá ser por lo menos igual al capital mínimo exigido que indique la Comisión
Nacional de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. Sólo podrán participar en las
acciones representativas de este capital: AFORE (mínimo 99%) y socios de la
131 Ley del Mercado de Valores. Editorial Porrúa S. A. México 1995. Pág. 481-483. 132 Ley de los Sistema de Ahorro para el Retiro. Op. Cit. Pág. 701.
110
administradora. La exigencia de que la AFORE participe en tal porcentaje del
capital fijo, como en reservas especiales, lleva la pretensión de presionar a la
AFORE para que efectúe una mejor administración de la SIEFORE, el estar
ligado económicamente con ésta, por su importante participación en el capital e
inversiones.
CAPITAL VARIABLE: Es la parte del capital de las SIEFORES que podrá ser
aumentado (incorporación de nuevos trabajadores o incremento de sus
aportaciones) o disminuido (retiro de fondos para los trabajadores en los
supuestos de ley). Los trabajadores serán los únicos que participarán en el capital
social variable mediante los recursos de sus cuentas individuales.
CAPITAL SOCIAL: su integración es de fundamental importancia, ya que
constituye la garantía que tienen los acreedores de la sociedad de que se les
cumplirá.
“El capital social estará formado por acciones de la serie “A” que
representarán cuando menos el 51 % de dicho capital. El 49 % restante del
capital social podrá integrarse indistinta o conjuntamente por acciones de la serie
“A” y “B”.
Las acciones representativas de la serie “A” únicamente podrán ser
adquiridas por:
I. Personas físicas mexicanas; y
II. Personas morales mexicanas cuyo capital sea mayoritariamente propiedad
de mexicanos y sean efectivamente controladas por los mismos.
Las acciones representativas de la serie “B” serán de libre suscripción.
No podrán participar en forma alguna en el capital social de las
administradoras, personas morales extranjeras que ejerzan funciones de
autoridad.
La participación, directa o indirecta, de las instituciones del exterior en el
capital social de las administradoras, será de conformidad con lo establecido en
los tratados y acuerdos internacionales aplicables y en las disposiciones que
111
emita la Secretaria de Hacienda y Crédito Público para proveer a la observancia
de los mismos.” 133
CONSAR
Para vigilar, regular y supervisar el funcionamiento de las AFORES y las
SIEFORES, el Gobierno fortaleció un organismo llamado Comisión Nacional del
Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR), que se encarga de otorgar,
supervisar, cancelar y multar en determinado momento a las AFORES y
SIEFORES, cuando no cumplan con el reglamento. También ante ese organismo,
los trabajadores presentarán sus quejas cuando consideren que alguna AFORE
no cumple con sus obligaciones.
FUNCIONES DE CONSAR.
• Emitir reglas y disposiciones con relación al ahorro para el retiro.
• Otorgar, modificar o revocar autorizaciones y permisos a las AFORES.
• Supervisar a las AFORES.
• Administrar y operar la Base Nacional del SAR.
• Imponer multas y sanciones.
• Actuar como órgano de consulta.
• Recibir y tramitar reclamaciones.
• Rendir un informe semestral al Congreso y publicar reportes sobre la
situación del Sistema de Ahorro para el Retiro.
LA TRANSICIÓN AL NUEVO SISTEMA.
Los trabajadores ya pensionados por el Seguro Social, continuarán bajo el
mismo sistema. Los que ya se encuentren inscritos al Seguro Social y todavía no
están pensionados, pueden optar por continuar con el sistema de jubilación del
133 Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. Op. Cit. Pág.702.
112
Seguro Social o cambiar al nuevo sistema. Los trabajadores que se inscriban por
primera vez al Seguro Social, a partir de la entrada en vigor del nuevo sistema,
entrarán a éste. Quienes tengan ahorros en el SAR, le pedirán a la AFORE
seleccionada, que localice y traslade esos ahorros a la nueva cuenta individual en
la AFORE. Los que no seleccionen AFORE, pero califiquen para el nuevo sistema
de ahorro para el retiro, se les mantendrán sus ahorros en una “cuenta
concentradora” a cargo del Banco de México por un período hasta de cuatro
años, mientras no escojan una AFORE. Si en ese tiempo no lo hacen, la
CONSAR les asignará una AFORE.
NECESIDAD DE LA REFORMA.
El nuevo sistema de pensiones o también llamado de Ahorro para el Retiro,
era necesario por varias causas. Una de ellas es que el sistema que operó
durante varios años ya no garantizaba sanamente las pensiones de un, cada vez
un mayor, número de trabajadores. El sistema anterior fue creado bajo
situaciones sociales que han cambiado y esos cambios no fueron contemplados.
Por ejemplo, en 1950 cuando empezó a operar el sistema, el promedio de vida de
los mexicanos era de 46 años, en los años 90, es de 72 años. Lo que significa
que los pensionados vivirán más y serán por más tiempo beneficiados por las
pensiones.
Por otro lado, cada vez hay un mayor porcentaje de pensionados en relación a los
trabajadores activos. Bajo el mal llamado “sistema de solidaridad generacional”,
los que están trabajando pagan la pensión de los trabajadores de mayor edad,
que dejaron de laborar.
A continuación se hace una comparación entre el sistema anterior y el
presente.
SISTEMA ANTERIOR (SAR – IMSS)
• El gobierno invierte los recursos.
• El trabajador realiza aportaciones adicionales.
113
• Pensión insuficiente y no acorde con las aportaciones.
• Sistema de reparto.
• El patrón recibe la información del trabajador.
• El gobierno seguirá pagando las pensiones de los trabajadores retirados,
incrementándolas de acuerdo con el Salario Mínimo.
• El trabajador no puede influir con su esfuerzo para incrementar sus
beneficios.
SISTEMA NUEVO (AFORES)
• El trabajador decide en qué AFORE invertir sus recursos y a través de
qué SIEFORES.
• El trabajador realiza aportaciones voluntarias, para incrementar su ahorro.
• Pensión dependiente del esfuerzo personal con un monto mínimo
garantizado por el Gobierno Federal.
• Sistema de capitalización individual.
• El trabajador recibe la información de su cuenta en su domicilio.
• El trabajador, de acuerdo a sus ingresos, planifica su pensión para
cuando llegue el momento de su retiro.
• Mediante el ahorro voluntario el trabajador podrá incrementar el saldo de
su cuenta personal y por tanto la pensión u otros beneficios que ésta
genera.
El viejo sistema de pensiones es injusto para los trabajadores, pues no había
una relación entre los años de cotización y la pensión recibida. Si se trabajaba
durante 8 ó 9 años y después se dejaba de cotizar en el Seguro Social sin haber
llegado a la edad de retiro, ustedes perdían esos ahorros. En el nuevo sistema no
se pierden, hay una clara relación entre el esfuerzo y las decisiones personales, y
los que se recibirá una vez que llegué el momento del retiro.
114
COMITÉ DE VALUACIÓN (CONSAR, CNBV, SHCP, BANXICO, CNSF).
Establecen los criterios técnicos conforme a los cuales se llevará a cabo la
valuación de los documentos y valores que podrán ser adquiridos.
COMITÉ DE INVERSIONES INTERNO.
Determina la política y estrategia de inversión, la composición de los activos
de las SIEFORES. De acuerdo con los parámetros establecidos por los comités
externos.
COMITÉ DE ANÁLISIS DE RIESGOS (CONSAR, CNBV, SCHP, BANXICO,
CNSF).
Establece los criterios y lineamientos para la selección de los riesgos
crediticios permisibles, para los valores que integren la cartera.
REGIMEN DE INVERSIÓN
La cartera de valores de las SIEFORES podrá estar integrada por:
• Instrumentos emitidos o avalados por el Gobierno Federal. Ejemplo:
Cetes.
• instrumentos de renta variable, de alta bursatilidad. Ejemplo: acciones de
empresas.
• Instrumentos de deuda privada, calificados por agencia calificadoras.
Ejemplo: papel comercial.
• Títulos de deuda emitidos o avalados por instituciones de crédito,
calificados por agencias calificadoras. Ejemplo certificados de depósito.
• Título cuyas características específicas preserven su valor adquisitivo
conforme al índice nacional al precio del consumidor. I.N.P.C.
• Acciones de otras sociedades de inversión, excepto de SIEFORES.
115
3.3.3.- Prohibiciones a AFORES y SIEFORES
Prohibiciones comunes: En la Ley de los Sistemas de Ahorro para el
Retiro, determina varias prohibiciones, como son: Emitir títulos-valor llamados
obligaciones, otorgar garantías o avales; gravar de cualquier forma su patrimonio;
obtener préstamos o créditos; Adquirir acciones representativas del capital social
de otras administradoras, salvo excepciones que obtengan para ello autorización
de la comisión nacional de los sistemas de ahorrro para el teriro; y adquirir el
control de empresas.134
Prohibiciones específicas para las AFORES: Adquirir valores, salvo acciones
de SIEFORES que operen; captar acciones de otras AFORES salvo excepciones
de ley; y adquirir control de empresas.
Las SIEFORES no podrán:
• Emitir obligaciones
• Adquirir inmuebles
• Ser avales ni gravar su patrimonio
• Recibir depósitos de dinero
• Obtener préstamos o créditos salvo excepciones determinadas por
BANXICO
• Adquirir o vender las acciones que emitan a precio distinto del que dé a
conocer el comité de valuación
• Practicar operaciones activas de crédito salvo excepciones determinadas
por BANXICO
• Adquirir valores extranjeros de cualquier género
Prohibiciones específicas para las SIEFORES: Adquirir valores extranjeros;
recibir depósitos de dinero; adquirir inmuebles (sólo valores y efectivo); dar en
134 Ibid. Pág. 708.
116
prenda sus valores y documentos, salvo préstamos permitidos; adquirir o vender
las acciones que emitan a precio distinto del comité de valuación; adquirir valores
por más de 5% del valor de su cartera de valores, emitidos o avalados por
personas físicas o morales con quienes tengan nexos patrimoniales y determinen
su manejo; practicar operaciones activas (préstamos o créditos), excepto
préstamos de valores (es un contrato en virtud del cual la sociedad de inversión
presta un cierto número de valores a un prestatario que obtienen tales valores
para venderlos, éste queda obligado a entregar al prestamista y a devolverle los
valores en el plazo convenido), también podrá practicar operaciones de reporte (
en virtud de esta operación, el comprador de unos valores se compromete a
devolver al vendedor otros tantos de la misma especie, por el mismo precio de la
compra inicial y en el plazo convenido: la ganancia del comprador es la diferencia
entre el precio de compra (compra al vendedor a $20.00) y el precio de
readquisición de los valores que devuelve (readquiere $10.00).
MECÁNICA DE COMPRA VENTA
Compra a $20.00
Vende a $20.00
Requiere a $10.00
Desde luego, puede no ganar sino perder, en relación al precio de compra;
lo anterior se debe a que se cotiza en el mercado de valores y se sigue los citerior
de corredor bursátil.
3.3.4.-Procesos del nuevo sistema.
LAS AFORES Y LAS PENSIONES
Conforme a la nueva Ley del Seguro Social (LSS), aunque el IMSS emitirá
las cédulas de liquidación para el pago de las cuotas por concepto del seguro de
retiro (2% sobre salario base de cotización), cesantía y vejez (cuota patronal
117
3.150% y cuota obrera 1.125% ambas, sobre el salario base de cotización, con el
consecuente pago patronal de las cuotas ante este Instituto más concretamente,
ante “entidades receptoras” que actuarán por cuenta y orden del IMSS,), el IMSS
ya no administrará los fondos producto de tales pagos, sino que serán
transferidos a Administradoras de Fondos para el Retiro. (AFORES).
Ahora bien, la nueva LSS no garantiza a favor de los fondos del trabajador
rendimiento alguno, por lo que éste podrá ser mayor o menor, e inclusive existir o
no existir. En todo caso, la inversión que haga posible tales rendimientos no los
hará directamente la AFORE, sino por conducto de sociedades de inversión
especializadas en invertir los fondos de retiro, cesantía y vejez (SIEFORES).
Cuando el trabajador o sus familiares cubran los requisitos para el
otorgamiento de una pensión, la AFORE a su nombre contratará con una
empresa aseguradora los seguros de renta vitalicia (pensión de por vida para el
asegurado) y seguro de sobre vivencia (pensión para los familiares del
asegurado).
SEGURO DE RETIRO
Al modificarse completamente el sistema de pensiones y dividirse el seguro
de invalidez, vida, cesantía, y muerte, IVCM, se incorpora también el seguro de
retiro que forma parte del sistema de ahorro para el retiro (SAR), el cual incluye el
INFONAVIT, es decir, seguro de retiro, cesantía y vejez.
Tanto las aportaciones de los trabajadores, como la de los patrones a este nuevo
ramo de seguro retiro, cesantía y vejez, RCV, serán manejadas por las
Administradores de Fondos para el Retiro (AFORES), las cuales incluyen la
subcuenta del INFONAVIT y la subcuenta de aportaciones voluntarias.
Para evitar fraudes y malos manejos de quienes administrarán el dinero de
los trabajadores en activo y de los viejos pensionados, será indispensable el
establecimiento de reglas claras y estrictas, así como acabar con la impunidad de
118
funcionarios y banqueros corruptos. Esto hace necesario establecer mecanismos
de protección y seguridad para los cotizantes y beneficiarios, con base en leyes
claras y precisas, que más que castigar a los malos administradores, restituyan
los derechos de los trabajadores y sus aportaciones de los fraudes que puedan
ser objeto.
Dicho incremento le corresponde de acuerdo al salario minimo del tope del
salario base de cotización que es de 25 veinticinco salarios correspondiente a los
seguros de Invalidez y Vida, así como a los ramos de Cesantía en Edad
Avanzada y Vejez, entrarán en vigor hasta el 1º de enero del año 2007.
No obstante que en diversas ocasiones comunicó el IMSS que no habría
aumento a las cuotas obrero patronales, sin lugar a dudas el incremento en el
tope salarial antes indicado, traerá como consecuencia directa e inmediata el
pago de cantidades mayores tanto de patrones como trabajadores que
devenguen dichos salarios.
Se establecen los siguientes requisitos para que los trabajadores tengan
derecho a esta rama de retiro:
a) Tener calidad de trabajador asegurado.
b) Contar con una cuenta individual.
PROCEDIMIENTO PARA EL REGISTRO EN UNA ADMINISTRADORA.
Los trabajadores podrán solicitar su registro en una administradora,
acudiendo directamente ante la misma, o por medio de los agentes promotores
que actúen por cuenta y orden de las administradoras.
Los trabajadores, al elegir la administradora, deberán llenar la solicitud de
registro, señalar la sociedad o sociedades de inversión operadas por la
administradora en que desean se inviertan sus recursos, así como la proporción
de éstos que deberá invertirse en cada una de las sociedades de inversión.
119
En el contrato de administración de fondos para el retiro deberán constar
todos los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con lo dispuesto
por las leyes de seguridad social, la Ley de Sistema de Ahorro para el Retiro
(LSAR) y su reglamento, así como las demás disposiciones aplicables.
Previamente a la firma del contrato, los funcionarios o agentes promotores
de las administradoras deberán entregar a los trabajadores un folleto en el que se
explique el contenido y alcances del contrato y la documentación relativa a la
administradora y sociedades de inversión elegidas. En todo caso, las
administradoras quedarán obligadas en los términos del contrato y, en lo
conducente, de la publicidad e información que les haya sido proporcionada a los
trabajadores.
Las administradoras, al recibir las solicitudes de registro, deberán verificar
que los datos de las solicitudes y la documentación anexa a las mismas
satisfagan los requisitos que la comisión establezca mediante disposiciones de
carácter general, y que contengan la firma del agente o funcionario de la
administradora ante quien se realizó la solicitud, cancelando el trámite de
aquellas solicitudes de registro que no cumplan dichos requisitos.
Una vez que las administradoras efectúen la verificación deberán informar a
una empresa operadora para que, previa certificación, se valide la procedencia de
la solicitud respectiva.
Las empresas operadoras certificarán la procedencia de las solicitudes
respectivas con la información contenida en la base de Datos Nacional SAR y el
Catálogo Nacional de Aseguramiento del IMSS, informando a la administradora
de que se trate de la aceptación o rechazo de la solicitud de registro.
120
Dicha certificación consistirá en asegurarse de que el trabajador solicitante
tiene un número de seguridad social asignado, que no tiene otra cuenta individual
abierta o, si la tiene, que el traspaso procede de conformidad con las
disposiciones aplicables.
Las empresas operadoras deberán inscribir en la Base de Datos Nacional SAR
las solicitudes aceptadas.
El registro de un trabajador en la administradora surtirá sus efectos jurídicos
a partir de la inscripción de su solicitud en la Base de Datos Nacional SAR,
momento en el que se entenderá manifestado el consentimiento de la
administradora para obligarse en los términos del contrato de administración de
fondos para el retiro, por lo que la falta de firma del representante de la
administradora en dicho contrato, no afectará la validez del mismo.
Una vez inscrita la solicitud de un trabajador en la Base de Datos, las
administradoras enviarán al domicilio de éste una constancia de registro que
contenga la aceptación de su solicitud, dentro de un plazo máximo de 20 días
hábiles contados a partir de la fecha de su solicitud de registro.
Las administradoras deberán abrir y mantener un expediente por cada
trabajador. Cuando éstas reciban una solicitud de traspaso deberán verificar que
los datos de la solicitud satisfagan los requisitos que la comisión establezca
mediante disposiciones de carácter general. Después de esto, la administradora
receptora estará obligada a llevar a cabo la certificación de dicha solicitud ante
una empresa operadora. Una vez certificada dicha solicitud de traspaso,
solicitarán a la administradora transferente la transferencia de la cuenta individual
a la administradora receptora.
Las empresas receptoras estarán a cargo de coordinar la transferencia de
recursos y de información entre la administradora transferente y la receptora. Una
vez recibida la cuenta individual por la administradora receptora, ésta deberá
121
enviar al domicilio manifestado por el trabajador una constancia de registro en los
términos de lo dispuesto por el artículo 33 del Reglamento de la Ley del Sistema
de Ahorro para el Retiro (RLSAR).135
La administradora transferente deberá efectuar la transferencia de los
recursos y de la información histórica correspondiente a la cuenta que se
traspasa, debiendo conservar el expediente por un plazo de dos años, y no podrá
negarse a transferir los recursos e información referidos, cuando el traspaso
solicitado cumpla con las disposiciones legales establecidas al efecto.
Las aportaciones voluntarias podrán efectuarse de manera directa por los
trabajadores o por medio de sus patrones, en la administradora de su cuenta
individual o en una entidad receptora.
En ningún caso los agentes promotores podrán recibir pagos de
aportaciones voluntarias.
PROCEDIMIENTO PARA EFECTUAR EL RETIRO TOTAL O PARCIAL DE LOS
RECURSOS APORTADOS EN UNA CUENTA INDIVIDUAL.
Los trabajadores podrán solicitar el retiro total o parcial de sus recursos en
los supuestos previstos en las leyes de Seguridad Social. Éstos deberán
presentar la solicitud correspondiente a los institutos de seguridad social de
manera directa, a efecto de que dichos institutos emitan una resolución sobre la
procedencia del retiro.
La resolución, además de referirse a la procedencia del retiro, deberá
contener información actualizada sobre el monto total de recursos de cada
135 Reglamento de la Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro. Editorial Anaya. México, 2003. Pág. 18.
122
subcuenta, el reconocimiento de las semanas de los cálculos actuariales que
permitan establecer la modalidad de pensión que proceda.
Las administradoras deberán solicitar a las empresas operadoras que
remitan a los institutos de seguridad social, la información sobre saldos de las
subcuentas que éstos les requieran, a efecto de que los mismos puedan emitir la
resolución sobre la procedencia del retiro.
Los institutos de seguridad social informarán de la resolución a la
administradora, a fin de que ésta entregue los recursos al trabajador en un plazo
máximo de 15 días hábiles. Si en el trámite de retiro los institutos de seguridad
social encuentran que el trabajador solicitante tiene más de un número de
seguridad social, se lo informarán a las empresas operadoras, a fin de que, en su
caso, coordinen el procedimiento de traspaso y unificación de cuentas.
Los gastos que genere el sistema de emisión, cobranza y control de las
aportaciones, serán cubiertos al IMSS por las AFORES correspondientes.
CUENTA INDIVIDUAL Y AFORES
La cuenta individual es aquella que deberán abrir los patrones a favor de
cada trabajador asegurado en las AFORES, en la cual se depositarán las cuotas
obrero patronales y estatales por concepto de seguro de Retiro, Cesantía en
Edad Avanzada y Vejez (RVC), incluyendo rendimientos.
Respecto de la subcuenta de vivienda, las AFORES deberán hacer entrega
de los recursos al INFONAVIT en términos de su Ley.
Por cuanto hace a los fondos de los trabajadores acumulados en las
subcuentas de retiro se estará sujeto a las siguientes reglas transitorias:
123
a) Los sujetos que se encuentren en conservación de derechos y que se
pensionen bajo el régimen de la Ley anterior, recibirán además de la pensión que
corresponda, sus fondos acumulados en la subcuenta del seguro de retiro en una
sola exhibición.
b) Los sujetos que lleguen a la edad de pensiones por cesantía en edad
avanzada y vejez bajo la vigencia de la nueva ley, pero que opten por los
beneficios de pensiones regulados por la ley anterior, recibirán la pensión
indicada bajo los supuestos de la Ley anterior y además los fondos que se
hubieran acumulado en la subcuenta del seguro de retiro. Los acumulados en los
ramos de cesantía y vejez serán entregados por las AFORES al Gobierno
Federal.
Quienes estuvieran asegurados con anterioridad a la entrada en vigor de la
nueva Ley tendrán derecho a solicitar a la Institución de Crédito o entidad
autorizada, se transfieran a la AFORE la totalidad de los recursos que integran la
subcuenta del seguro de retiro de su cuenta individual del Seguro de Ahorro para
el Retiro (SAR).
Las Instituciones de Crédito que estuvieran operando cuentas individuales
del SAR, con anterioridad al 1º de enero de 1997, deberán abstenerse de seguir
captando nuevas cuentas, a partir de dicha fecha.
Las Instituciones de crédito quedarán sujetas a la normatividad anterior a la
vigencia de la presente Ley en todas y cada una de las obligaciones a su cargo
relacionadas con las cuentas del SAR. Asimismo, quedarán sujetas a la
inspección y vigilancia de la Comisión Nacional de Sistema de Ahorro para el
Retiro (CONSAR), en tanto manejen cuentas del mencionado sistema.
Al iniciar la vigencia de la nueva ley (1º de enero de 1997), subsistirá la
subcuenta del seguro del retiro prevista por la legislación que se deroga, misma
124
que seguirá generando los rendimientos respectivos y a la cual no podrán
hacerse nuevos depósitos a partir del 1º de enero de 1997.
Los fondos de las subcuentas del seguro de retiro, se transferirán a las
AFORES, las que los mantendrán inadvertidos en estas subcuentas separadas
de las subcuentas del Seguro de Retiro, Cesantía y Vejez a que se refiere el
artículo 159 frac. I.136
Cuota Social: Además, el Gobierno Federal aportará mensualmente, por
concepto de Cuota Social, una cantidad equivalente al 5.5% del salario mínimo
general del Distrito Federal SMGDF por cada día de salario cotizado, que será
depositada en la cuenta individual de los trabajadores y actualizada
trimestralmente conforme al INPC.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES ASEGURADOS.
• Elegir a la AFORE que operará su cuenta individual.
• Solicitar directamente a la AFORE de su elección el traspaso de los recursos
de su cuenta individual a otra AFORE. Lo anterior lo podrá realizar una vez al año
calendario contado de la última ocasión que se ejercite este derecho.
• Tener en todo tiempo el derecho a solicitar a la AFORE cualquier
información relacionada con su cuenta individual, así como ser informado por la
AFORE (cada trabajador titular de una cuenta individual) del estado de su cuenta,
en los términos, periodicidad y forma que al efecto establezca la Ley para la
Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
• Si el trabajador o sus beneficiarios adquirieron el derecho a disfrutar de una
pensión proveniente de algún plan establecido por su patrón o derivado de
contratación colectiva, y fue autorizado y registrado por la Comisión Nacional del
Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR), cumpliéndose los requisitos
establecidos por ésta, tiene derecho a que la AFORE que opera su cuenta
136 Ley del Seguro Social. Editorial Anaya. México, 2003. Pág. 134.
125
individual le entregue los recursos que lo integran, situándolos en la entidad
financiera que el trabajador designe, a fin de adquirir una pensión, pudiendo optar
por las alternativas señaladas para el Seguro de Cesantía en edad avanzada y
Vejez, o bien entregándoselos en una sola exhibición, cuando la pensión de que
disfrute sea mayor en 30% a la garantizada.
• Notificar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los patrones, al
Instituto, directamente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o por medio
de la CONSAR.
• Si el trabajador dejó de estar sujeto a una relación laboral y mediante
solicitud acredita con los estados de cuenta correspondientes que no efectuó
retiros durante los cinco años inmediatos anteriores a esa fecha, podrá realizar
aportaciones a su cuenta individual, y retirar de su subcuenta de retiro, cesantía
en edad avanzada y vejez la cantidad que resulte menor entre 75 días de su
salario base cotizado SBC de las últimas 250 semanas ó 10% del saldo de la
propia subcuenta, a partir de 46 días naturales contados desde el día en que
quedó desempleado.
• Hacer aportaciones voluntarias a su cuenta individual en todo tiempo ya sea
por conducto de su patrón al efectuarse el entero de las cuotas o por sí mismo.
En estos casos, las aportaciones se depositarán en la subcuenta de aportaciones
voluntarias.
• Que sus patrones puedan hacer aportaciones adicionales a la subcuenta de
aportaciones voluntarias, mismas que se entenderán adicionales a los beneficios
establecidos en los contratos colectivos de trabajo.
• Hacer retiros de la subcuenta de aportaciones voluntarias por lo menos una
vez cada seis meses, en los términos que establezca la Ley para la Coordinación
de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
• Los trabajadores titulares de las cuentas individuales, y, en su caso, sus
beneficiarios, deberán directamente o por medio de sus sindicatos, o cualquier
otra organización representativa, sus reclamaciones en contra de las AFORES o
entidades financieras, autorizadas ante la CONSAR. El procedimiento
126
correspondiente ante la Comisión se sujetará a lo dispuesto por la Ley para la
Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
• No tener más de una cuenta individual. Si tiene varias, estarán obligados a
promover los procedimientos de unificación o traspaso correspondientes que
establezca la CONSAR.
• Si además del régimen previsto en la nueva Ley del Seguro Social se
encuentran simultáneamente sujetos al régimen previsto en otras leyes o si con
anterioridad han estado sujetos al régimen previsto en la nueva LSS, no deberán
tener más de una cuenta individual por cada régimen.
SEGURO DE SOBREVIVENCIA
En el momento de otorgarse la pensión por conducto del seguro, se adquirirá
una cuenta individual por parte de la AFORE a nombre del trabajador asegurado
y a favor de sus beneficiarios legales. El monto y las condiciones son iguales a
los establecidos para las pensiones de invalidez y vida.
APORTACIONES VOLUNTARIAS
Los trabajadores tendrán en todo tiempo el derecho de realizar aportaciones
voluntarias a su cuenta individual, ya sea por conducto de su patrón, o
personalmente. En estos casos las aportaciones se depositarán en la subcuenta
de aportaciones voluntarias. También los patrones podrán hacer aportaciones
voluntarias adicionales.
El trabajador podrá hacer retiros de la subcuenta de aportaciones
voluntarias, por lo menos cada seis meses, en los términos que establezca la Ley
para la Coordinación del SAR.
INDIVIDUALIZACION DE CUOTAS
La individualización de cuentas es el proceso mediante el cual se identifica la
parte que se abona a cada una de las subcuentas correspondientes a cada
127
trabajador, de los pagos hechos por el patrón, el Estado y el propio trabajador,
incluyendo los rendimientos que se generen.
AFORES CONCLUSION
Los cambios en los sistemas de pensiones, mismos que comenzarán a
operar a partir de 1997, significan una ruptura con el pasado y abren la posibilidad
de que la jubilación deje de asociarse con la idea de la pobreza. Las serias
dificultades financieras del IMSS representaron una dolorosa lección y, ahora,
estamos frente a una nueva propuesta que nos obliga a la reflexión y el análisis,
pues de ellos depende el futuro de los trabajadores.
En el caso del IMSS, la principal reforma que afecta al sistema de pensiones
ocurrió en la reordenación de los ramos que engloban las prestaciones sociales.
La creación del ramo de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez como entidad
autónoma tiene, cuando menos, dos implicaciones. En primer término, impide que
las autoridades del Instituto destinen los fondos del ramo para cubrir los gastos
generados por sus restantes servicios, y con ello se crea un impedimento legal
para que estos recursos corran el riesgo de convertirse en parte del patrimonio
inmobiliario o sean destinados a la atención médica de los derechohabientes. Se
creó, por así decirlo, un mecanismo de control capaz de evitar que los errores
financieros y administrativos vuelvan a repetirse.
En segundo lugar, la reforma abrió la posibilidad de que estos fondos
puedan ser administrados por entidades distintas del IMSS y con ello, por lo
menos tácitamente, se permitió la participación activa de los trabajadores, salvo
aquellos que están afiliados al ISSSTE cuya ley orgánica aún no se modifica para
dar paso a las AFORES, en el manejo de su pensión a través del sistema
financiero nacional. Sin embargo, la puesta en marcha de estas acciones no
podía realizarse de manera automática, ella requería de una reforma en la
legislación sobre el SAR. Efectivamente, para lograr la congruencia con la Nueva
Ley del Seguro Social, la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro tuvo que
128
transformarse: así, a partir de 1977, la Ley de los Sistemas de Ahorro para el
Retiro tiene como objeto primordial regular el funcionamiento de los sistemas de
ahorro para el retiro y la supervisión de los participantes en dichos sistemas.
La participación del sector financiero privado ha sido autorizada.por la
comision de los sistemas de ahorro para el retiro la CONSAR. Las AFORES
nacieron junto con un nuevo sistema de pensiones que buscaban alcanzar cinco
objetivos básicos:
I. Garantizar una jubilación digna a través de un sistema más justo, equitativo
y viable financieramente.
II. Respetar los derechos adquiridos por los trabajadores y otorgar la
posibilidad de elegir entre la pensión otorgada por el IMSS o las AFORES.
III. Promover la participación activa del trabajador, asegurando la plena
propiedad y control sobre sus ahorros, y permitiendo la libre elección de la
AFORE que administrará los recursos de su cuenta individual.
IV. Contar con una mayor aportación del gobierno, a través de una individual
con el fin de garantizar una pensión equivalente a un salario mínimo general para
el Distrito Federal a los trabajadores que no alcancen dicho monto de su retiro.
V. Promover la administración transparente de los recursos de los trabajadores,
canalizados al fomento de actividades productivas y al impulso de inversiones en
vivienda e infraestructura que generan empleos.
En la cuenta individual participan el trabajador, su patrón y el gobierno.
Aunque el nuevo sistema de pensiones se ha generado una variante: a la cuenta
individual del trabajador se agregarán el SAR, el saldo del INFONAVIT y una
aportación social por parte del Estado. Asimismo, la cuenta individual abre la
posibilidad de que exista una participación activa por parte del trabajador por
medio de las aportaciones voluntarias para invertir sus ahorros o incrementar el
monto de su pensión
129
La cuenta individual se integrará por las siguientes subcuentas:
1. Retiro, cesantía en edad avanzada y vejez (RVC). En ella se depositan el
4.5% tripartita, el 2% del SAR patronal y la cuota social del gobierno.
2. Vivienda, compuesta por las aportaciones al INFONAVIT. En ésta se
deposita el 5% de las aportaciones patronales, las cuales seguirán siendo
administradas por el INFONAVIT.
3. Aportaciones voluntarias. Se compone de los depósitos hechos por el
trabajador o por los que, según las prestaciones de la empresa, realice el patrón.
130
En forma esquemática, se puede visualizar las aportaciones de la siguiente
forma:
APORTACIONES TRIPARTITAS
4.5% Tripartita
2% SAR APORTACIONES
Aportación social del Estado (5.5% de un SM)
5% INFONAVIT Voluntarias
OPCIONES PARA EL RETIRO DE FONDOS. RETIRO PROGRAMADO.
La pensión por este concepto será la que resulte de dividir el saldo total de la
cuenta entre la esperanza de vida del trabajador (años) y el resultado será el
monto de dicha pensión.
EDAD: 65 AÑOS. SALDO: $250,000.00 ESPERANZA DE VIDA: 15 AÑOS. PENSION MENSUAL: $2,687.00
131
RENTA VITALICIA
Ésta consiste en la pensión que se obliga a pagar la aseguradora durante la
vida del pensionado a cambio de recibir los recursos acumulados en la cuenta
individual del trabajador.
EXCEDENTES
Cuando el saldo de la cuenta sea mayor al necesario, los trabajadores
podrán hacer lo siguiente:
1) Retirar el excedente en una o varias exhibiciones.
2) Contratar una renta vitalicia mayor.
3) Utilizar el excedente para pago de sobreprima que permita incrementar los
beneficios del seguro de sobrevivencia.
RETIRO
El trabajador podrá retirarse cuando lo desee siempre y cuando la pensión
que se calcule sea superior al 30% de la pensión garantizada y una vez cubierto
el seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios.
CESANTIA
Cuando al asegurado quede privado de trabajos remunerados después de
los 60 años de edad.
VEJEZ
Haber cumplido 65 años, contar con 1250 semanas de cotizaqción, quedar
privado de su trabajo remunerado y solicitar la pensión.
PENSION GARANTIZADA
Es aquella que el Estado asegura a quienes reúnan los requisitos señalados
anteriormente, y su monto mensual será equivalente a un salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal y se ajustara de acuerdo a la inflación.
132
3.3.5 Antecedentes del Nuevo Sistema Sar.
El SAR se conforma en 1992 con el fin de asegurar un fondo de retiro
adicional para los trabajadores en el momento de su jubilación. Entonces se
estableció el pago de una cuota a cargo del patrón por cada uno de sus
empleados afiliados el IMSS (2% SAR) (cuota nueva) y la otra correspondiente al
INFONAVIT (5%) que ya existía. El patrón elegía el banco de su preferencia para
la realización de estas aportaciones.
A partir del 1º de enero de 1997 entraría en vigor el nuevo plan de
pensiones, que corresponde a la nueva ley del IMSS, creado para responder a las
necesidades de los trabajadores y a sus familiares y así asegurarles mejores
pensiones de retiro.
PROBLEMAS DEL SAR.
El patrón elige el banco donde se depositan las aportaciones y no el
trabajador.
Duplicidad de cuentas debido a que se utilizó el registro federal de
contribuyentes.
Problemas para conocer el saldo de los trabajadores, porque se tienen
cuentas duplicadas.
Falta de interés por los estados de cuenta por parte de los trabajadores, y
los bancos no los emiten argumentando que generan un costo para la banca.
ACTORES DEL NUEVO SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO
Los actores que intervienen en el sistema de ahorro para el retiro son:
1. El trabajador que tiene derecho a ser inscrito en el IMSS, cotizar en base a las
leyes establecidas, y recibir los beneficios y prestaciones del IMSS.
133
2. La empresa que debe registrar a sus trabajadores ente el IMSS, hacer las
aportaciones y proporcionar la información correspondiente.
3. La entidad recaudadora. Ésta es un banco autorizado por el IMSS para recibir
las aportaciones de las empresas y del propio IMSS.
4. El Banco de México que es la entidad que concentrarálos recursos del IMSS.
5. La entidad liquidadora. Es una institución financiera seleccionada para
transferir los recursos del Banco de México a la AFORE.
6. La AFORE. Es una entidad financiera creada par administrar los fondos para el
retiro.
7. La SIEFORE. Es una sociedad que invertirá las aportaciones de los
trabajadores.
8. CONSAR (Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro). Es la
entidad que regula y vigila el funcionamiento de todo y a todos los participantes
en el nuevo esquema.
9. PROCESAR, que es la entidad privada que procesa toda la información del
SAR.
10. Compañía de segura que se encargará de pagar al trabajador su pensión.
11. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, entidad que vigila todo el
sistema.
3.4. Del ramo de invalidez y vida.
En esta rama los riesgos protegidos son la Invalidez y la muerte del
asegurado o del pensionado por invalidez. El estudio de esta rama es muy
importante debido que a partir de la reforma realizada a la Ley del Seguro Social
en 1997 se dio un gran giro respecto a quiénes serían los encargados de
administrar los fondos para el caso de retiro, así como de la administración y
manejo de las pensiones.
134
3.4.1. Ramo de Invalidez.
Existe invalidez cuando el asegurado se halla imposibilitado para procurar
mediante un trabajo igual, una remuneración superior al 50% de su remuneración
habitual percibido durante el último año de trabajo y que esa imposibilidad derive
de una enfermedad o accidente no profesionales.
Para recibir las prestaciones que comprende este ramo el asegurado deberá
llenar los siguientes requisitos:
a) Imposibilidad del asegurado para procurarse, mediante un trabajo igual al
desempeñado antes de su invalidez, una remuneración superior a 50% de la
habitual percibido durante el último año.
b) Que esa posibilidad derive de una enfermedad o accidente no
profesionales.
c) Que se realice la declaración de invalidez por el IMSS.
d) Que al declararse ésta, el asegurado tenga acreditado el pago de 250
semanas de cotización (si el dictamen determina 75% o más de invalidez, sólo
requerirá tener acreditadas 150 semanas de cotización). El declarado en estado
de invalidez permanente que no reúna las semanas de cotización necesarias,
podrá retirar de su Administradora de Fondos para el Retiro (Afore), en el
momento que lo desee, el saldo de su cuenta individual del seguro de retiro,
cesantía en edad avanzada y vejez (RCV) en una sola exhibición.
e) Los asegurados que soliciten el otorgamiento de una pensión de invalidez
y los inválidos que se encuentren disfrutándola, deberán sujetarse a las
investigaciones médicas, sociales y económicas que el IMSS estime necesarias
para comprobar si existe o subsiste el estado de invalidez.
Las Prestaciones Económicas que el asegurado tiene derecho a recibir por
concepto de este ramo, son las siguientes:
• Pensión temporal por periodos renovables.
• Pensión definitiva.
135
• Asistencia médica.
• Asignaciones familiares.
• Ayuda asistencial.
Se entiende por Pensión temporal la que otorgue el Instituto con carga a
este seguro por períodos renovables al asegurado en los casos de existir
posibilidad de recuperación para el trabajo, o cuando por la continuación de una
enfermedad no profesional se termine el disfrute del subsidio y la enfermedad
persista.137
La Pensión definitiva es la que corresponde al Estado de invalidez que se
estima de naturaleza permanente138 . El asegurado contratará la pensión y el
seguro de sobrevivencia con la institución de seguros que elija.
La Asistencia médica será de conformidad con las reglas del seguro de
enfermedades y maternidad.
Las Asignaciones familiares consisten en una ayuda por concepto de carga
familiar y se concederá a los beneficiarios del pensionado por invalidez, siguiendo
las reglas que se establecen en la Ley del Seguro Social y que se analizarán más
adelante en el presente estudio.
La cuantía de la pensión será igual a una cuantía básica de 35% del
promedio de los salarios correspondientes a las últimas 500 semanas de
cotización anteriores al otorgamiento de la misma, actualizadas anualmente
conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), más las
asignaciones familiares y ayudas asistenciales.139 En el caso de que la cuantía
sea inferior a la pensión garantizada, el Estado aportará la diferencia con el fin de
137 Murueta Sánchez Alfredo. “Ley del Seguro Social, Comentada”. Ediciones Mur. México, 1999. Pág 140. 138 Idem. 139 Ley del Seguro Social. Editorial Anaya. México 2003. Pág. 127.
136
que el trabajador pueda adquirir una pensión vitalicia.
En ningún caso la pensión de invalidez, incluyendo las asignaciones
familiares y ayudas asistenciales, podrá ser inferior a la pensión garantizada.
La pensión que se otorgue por invalidez, incluyendo el importe de las
asignaciones familiares y ayudas asistenciales que se concedan, no excederá de
100% del salario promedio que sirvió de base para fijar la cuantía.
El asegurado no tendrá derecho a disfrutar de la pensión de invalidez
cuando se presente alguna de estas causas:
• Por sí mismo o de acuerdo con otra persona se haya provocado
intencionalmente la invalidez.
• Resulte responsable del delito intencional que haya originado, en su caso,
la invalidez.
• Padezca un estado de invalidez anterior a su afiliación al régimen
obligatorio del IMSS.
En los dos primeros casos, el IMSS podrá otorgar el total o una parte de la
pensión a los familiares que tuvieran derecho a las prestaciones que se conceden
en el caso de muerte. La pensión se cubrirá mientras dure la invalidez del
asegurado.
El término comenzará el día en que se produzca el siniestro. Si no puede
fijarse éste, será desde la fecha de la presentación de la solicitud para obtenerla.
En el caso de la Contratación del Seguro de Renta Vitalicia y Sobrevivencia,
el Instituto deberá calcular el monto constitutivo para su contratación, lo cual hará
de la siguiente manera, al monto constitutivo se le restará el saldo acumulado en
la cuenta individual del asegurado y la diferencia positiva será la suma asegurada
que el Instituto deberá entregar a la Institución de Seguros que el trabajador haya
137
seleccionado para que realice el manejo de dicha cuenta.
Cuando el trabajador tenga un saldo acumulado en su cuenta individual que
sea mayor al necesario para integrar el monto constitutivo para contratar los
seguros de renta vitalicia y de sobre vivencia, podrá el asegurado optar por: a) Retirar la suma excedente en una sola exhibición lado en su cuenta
individual.
b) Contratar una cuenta vitalicia por una cuenta mayor o aplicar el excedente
a un pago de sobreprima para incrementar los beneficios del seguro de
sobrevivencia.
c) Aplicar el excedente a un pago de sobreprima para incrementar el seguro
de sobrevivencia.
Para que el asegurado pueda gozar de la presente prestación será
necesario que cubra los siguientes requisitos:
• Debe ser declarada por el Instituto.
• Debe contar con 250 semanas cotizadas.
• En el caso de que su incapacidad sea del 75% o más de invalidez sólo
requerirá de que tenga acreditadas 150 semanas cotizadas.
Se pierde el derecho cuando:
• Cuando no se sujeta a los exámenes previos y posteriores y a los
tratamientos médicos.
• Cuando el asegurado no reúna las semanas de cotización señaladas por
la ley, podrá retirar en el momento en que lo desee el saldo de su cuenta
individual del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez en una sola
exhibición, es decir, en un solo pago.
Cuando un pensionado por invalidez se niega a someterse a los exámenes
138
médicos se suspenderá el pago de la pensión.
3.4.2.- Seguro de vida.
Cuando ocurra la muerte del asegurado o del pensionado por invalidez, el
IMSS otorgará a sus beneficiarios, (viuda(o), huérfanos, concubina(rio),
ascendientes), las siguientes prestaciones:
a) Pensión de viudez.
b) Pensión de orfandad.
c) Pensión de ascendientes.
d) Ayuda asistencial a la pensionada por viudez, en que lo requiera, de acuerdo
con el dictamen médico que al efecto se formule.
e) Asistencia médica.
Con respecto a las pensiones de viudez, orfandad y de ascendientes, en el
caso del fallecimiento del asegurado, éstas serán otorgadas por la institución
privada de seguros que elijan los beneficiarios para la contratación de su renta
vitalicia; y en el caso del fallecimiento del pensionado por riesgo de trabajo,
invalidez y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez las pensiones de viudez,
orfandad y ascendientes se otorgarán con cargo al seguro de sobre vivencia que
éste haya contratado. A continuación se hace mención de los requisitos que
deben reunir los asegurados para que puedan obtener las prestaciones que
maneja este ramo.
Requisitos: Que el asegurado al fallecer hubiese registrado en el IMSS el pago de un
mínimo de 150 semanas cotizadas o se encuentre gozando de una pensión de
invalidez.
Que la muerte del asegurado o pensionado por invalidez no se deba a un
riesgo de trabajo.
139
El monto determinado conforme al artículo 142 de la nueva Ley del Seguro
Social servirá de base para calcular las pensiones que se deriven de la muerte
tanto del pensionado como del asegurado, al igual que para fijar la cuantía del
aguinaldo anual.
El total de las pensiones atribuidas a la viuda, concubina, o huérfanos de un
asegurado fallecido no deberá exceder del monto de la pensión por invalidez que
disfrutaba el asegurado o de la que le hubiera correspondido en el caso de
invalidez. Si ese total excediera, se reducirán proporcionalmente cada una de
dichas pensiones.
Cuando se extinga el derecho de alguno de los pensionados, entre los
restantes, se hará una nueva distribución de las pensiones que queden vigentes,
sin que se rebasen las cuotas parciales ni el monto de dichas pensiones.
Las pensiones otorgadas por invalidez y vida se incrementarán anualmente
en el mes de febrero conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor que
determine el Banco de México.
Pensión de viudez
Beneficiarios: La esposa del asegurado o pensionado por invalidez, a falta
de ésta la concubina con la que haya vivido durante 5 años o haya procreado
hijos (si tuviere varias concubinas ninguna tendrá derecho a recibir la pensión).
El viudo o concubinario si dependía económicamente de la asegurada o
pensionada por invalidez.
Monto de la pensión de viudez: Por este concepto le corresponderá el 90%
de la que hubiera correspondido al asegurado en el caso de invalidez o de la que
venía disfrutando el pensionado por invalidez. Ejemplo: al asegurado le hubiese
140
correspondido una pensión de $2,100.00, la pensión de viudez será de $1,890.00
($2,100 X .90= 1890.00).
Finiquito: En el momento en que el viudo, la viuda, concubina o concubinario
pensionados contraigan matrimonio, recibirán una suma global equivalente a tres
anualidades de la cuantía de la pensión que disfrutaban, con lo que se liquidará y
terminará ésta.
Término: Desde el día del fallecimiento del asegurado o pensionado por
invalidez, hasta la muerte del beneficiario, o cuando contrajera nupcias o entrara
en concubinato. No se suspenderá porque desempeñe un trabajo remunerado.
Los casos que a continuación se enuncian son los que determinan cuando
no tendrán derecho a percibir la presente pensión:
• Cuando la viuda no compruebe haber tenido hijos con el asegurado o
pensionado.
• La muerte del asegurado acaeciera antes de cumplir seis meses de
matrimonio.
• Hubiese contraído matrimonio con el asegurado después de haber
cumplido éste 55 años de edad, a menos que a la fecha de la muerte haya
transcurrido un año desde la celebración del enlace.
• Cuando al contraer matrimonio, el asegurado recibía una pensión de
invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada, a menos que a la fecha de
la muerte haya transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.
Pensión de orfandad.
Son beneficiarios cada uno de los hijos menores de 16 años, cuando el
padre o la madre de alguno de éstos hubiera tenido el carácter de asegurado, y
acredite tener ante el IMSS un mínimo de 150 semanas cotizadas o haber tenido
la calidad de pensionado por invalidez.
141
Prórroga: El IMSS la realizará si el hijo huérfano alcanza la edad de 16 años
y hasta 25 si se encuentra estudiando en planteles del sistema educativo nacional
y lo compruebe.
El hijo huérfano de 16 años que desempeñe un trabajo remunerado no tiene
derecho a percibir esta pensión, salvo que no pueda mantenerse por su propio
trabajo, debido a una enfermedad crónica, defecto físico o psíquico, o en tanto no
desaparezca la incapacidad que padeciere.
Monto de la pensión de orfandad: Será de 20% de la pensión de invalidez
que el asegurado estuviese gozando al fallecer o de la que le hubiera
correspondido suponiendo el estado de invalidez. Ejemplo: si el asegurado
estuviese gozando de $1,000.00 por su estado de invalidez, la pensión de
orfandad sería de $1,000.00 X .20 = $200.00
Será de 30% sobre la misma base:
a) Si el huérfano lo fuera de padre y madre, en las mismas condiciones señaladas
con anterioridad.
b) Si al pensionado por orfandad (huérfano de padre o madre) le sobreviene la
muerte de su segundo progenitor.
Finiquito: Con la última mensualidad se otorgará al huérfano un pago
finiquito equivalente a tres mensualidades de su pensión.
Término: Comienza desde el día del fallecimiento del asegurado o
pensionado por invalidez, y cesa con la muerte del beneficiario, o cuando éste
haya alcanzado los 16 años de edad o una edad mayor, según sea el caso.
Pensión a ascendientes:
142
Para que esta pensión sea otorgada a los ascendientes se condiciona a que
no existieran beneficiarios en las pensiones de viudez y orfandad.
Son beneficiarios cada uno de los ascendientes que dependían
económicamente del asegurado o pensionado por invalidez fallecido.
Monto de la pensión: Será de 20% de la pensión que el asegurado estuviese
gozando al fallecer o de la que le hubiera correspondido suponiendo realizado el
estado de invalidez.
También tendrán derecho a la pensión de este seguro, los beneficiarios de
un asegurado fallecido por causa distinta al riesgo de trabajo si:
• Al morir el asegurado se encontrara disfrutando de una pensión por
incapacidad permanente derivada de un riesgo igual, si tuviera acreditado el pago
al IMSS de un mínimo de 150 cotizaciones semanales y hubiese causado baja en
el régimen obligatorio, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la fecha
de su baja.
• El asegurado disfrutaba de una pensión de incapacidad permanente total y
fallece por causa distinta a un riesgo de trabajo, sin cumplir el requisito del párrafo
anterior, sus beneficiarios tendrán derecho a pensión, si la que gozó el fallecido
no tuvo una duración mayor de cinco años.
Asignaciones familiares:
Ayuda por concepto de carga familiar a los beneficiarios de pensionados por
invalidez. Ésta se otorgará conforme a las reglas establecidas en el artículo 138
de la Ley del Seguro Social, las cuales son:
• Se otorgará el 15% a la esposa o concubina.
• El 10% para cada uno de los hijos menores de 16 años y hasta los 25 años
si se encuentran estudiando.
• Se otorgará el 10% a cada uno de los padres si dependieran
económicamente del asegurado.
143
• En caso de que el pensionado no tenga esposa o concubina, ni hijos, ni
ascendientes que dependan económicamente de él, se le concederá una ayuda
asistencial equivalente al 15% de la cuantía de la pensión que le corresponda.
• Cuando el pensionado sólo tuviere un ascendiente con derecho al disfrute de
asignación familiar, se le concederá una ayuda asistencial del 10% de la cuantía
correspondiente.
Éstas se entregarán de preferencia al propio pensionado; en el caso de los
hijos, se podrá entregar a la persona o institución que los tenga a su cargo, en
caso de no vivir con el pensionado.
Término: Las asignaciones familiares cesarán con la muerte del familiar que
la originó y, en el caso de los hijos, terminarán con la muerte de éstos o cuando
cumplan 16 años o bien los 25 conforme a lo establecido en la LSS. En el caso de
los que no se pueden mantener por sí mismos, debido a inhabilitación para
trabajar por enfermedad crónica, física o psíquica se continuará pagando hasta
que desaparezca la incapacidad.
Ayuda asistencial: Consiste en un aumento de hasta el 20% de la pensión de invalidez o viudez
que sé este otorgando al pensionado.
Monto de las pensiones: Es del 35% del promedio de los salarios de las
últimas 500 semanas anteriores al otorgamiento de la pensión, actualizadas con
el Índice Nacional de Precios al Consumidor, más las asignaciones familiares y
ayuda asistencial. En el caso de que la cuantía de la pensión sea inferior a la
pensión garantizada en el artículo 170 de la LSS,140 el Estado aportará la
diferencia a fin de que el trabajador pueda adquirir una pensión vitalicia. La
140 Ley del Seguro Social. Op. Cit. Pág. 59.
144
pensión que se otorgó por invalidez, incluyendo el importe las asignaciones
familiares y ayudas asistenciales.
El total de las pensiones atribuidas a la viuda o la concubina y a los
huérfanos de un asegurado fallecido no deberá exceder el monto de la pensión.
Las pensiones otorgadas serán incrementadas anualmente en el mes de febrero.
Los recursos financieros para integrar esta prestación se encuentran
conformados en forma tripartita, de la siguiente manera:
Régimen financiero.
Está compuesto en forma tripartita, es decir el gobierno, el patrón y el
trabajador, quienes aportarán lo necesario para poder conformarlo y prestar el
servicio de la siguiente manera:
• 1.75% del patrón.
• 0.625% del trabajador.
• 7.143% del Gobierno Federal.
Cuando por falta de cumplimiento de la obligación del patrón de inscribir al
trabajador o de dar aviso sobre su salario real le ocasionen daños y perjuicios al
trabajador o sus familiares que son derechohabientes, el patrón será responsable
de éstos.
En el caso de que sea necesario el Instituto se subrogará en sus derechos y
le otorgará las prestaciones que le corresponda. En este caso, el patrón está
obligado a enterar al Instituto los capitales constitutivos respectivos.
El trabajador podrá conservar los derechos, al dejar de pertenecer al
régimen obligatorio, que hubieran adquirido por pensiones en el seguro de
invalidez y vida por un periodo igual a la cuarta parte del tiempo cubierto por sus
145
cotizaciones semanales, contando a partir de la fecha de su baja. Dicho tiempo
de conservación no será menor de 12 meses.
Las reglas que se observarán con respecto de la conservación de derechos
será la siguiente, con forme a lo establecido por el artículo 151 de la LSS:
a) Si la interrupción en el pago de cotizaciones no fuese mayor de tres años,
se le reconocerán, al momento de la reinscripción, todas sus cotizaciones.
b) Si la interrupción excediera de tres años, pero no de seis, se le
reconocerán todas las cotizaciones anteriores cuando, a partir de su reingreso,
haya cubierto un mínimo de veintiséis semanas de nuevas cotizaciones.
c) Si el reingreso ocurre después de seis años de interrupción, las
cotizaciones anteriormente cubiertas se le acreditarán al reunir cincuenta y dos
semanas reconocidas en su nuevo aseguramiento.
d) En los casos de pensionados por invalidez que reingresen al régimen
obligatorio, cotizarán en todos los seguros, con excepción del de invalidez y vida.
En los casos previstos en los incisos b) y c), si el ingreso del asegurado
ocurriera antes de expirar el periodo de conservación de derechos establecido en
el artículo 150 de la LSS, se le reconocerán de inmediato todas sus cotizaciones
anteriores.141
3.5.- Del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez. Esta rama tiene como finalidad asegurar lo que se refiere al retiro del
trabajador, ya sea voluntaria, o de cesantía en edad avanzada o por vejez.
Conviene hacer mención de las reformas hechas en diciembre de 2001, ya que
se realizó tanto la reforma como las adiciones a la Ley del Seguro Social respecto
a la Pensión Garantizada, la Cuenta Individual y la Siefore.
141 Ibid. Pág. 53.
146
3.5.1.- Seguro de retiro.
Al modificarse completamente el sistema de pensiones y dividirse el seguro
de Invalidez, Vejez, Cesantía y Maternidad, se incorpora también el seguro de
retiro que forma parte del sistema de ahorro para el retiro (SAR), el cual incluye el
INFONAVIT, para quedar el seguro de retiro, cesantía y vejez.
Este nuevo sistema se basa en cuentas individuales para cada trabajador,
sustituye al anterior que se apoyaba en las aportaciones acumuladas por todos
los trabajadores. En el viejo sistema se llegó al extremo de que los trabajadores
jóvenes, sostenían las pensiones de los viejos trabajadores. Parece que ya eran
más lo viejos que los jóvenes. Este fue tan sólo uno de los elementos que
condujeron prácticamente a la quiebra del sistema de pensiones.
Tanto las aportaciones de los trabajadores, como las de los patrones a este
nuevo ramo de seguro RCV, serán manejadas por las Administradoras de Fondos
para el Retiro (AFORES), las cuales incluyen la subcuenta del INFONAVIT y la
subcuenta de aportaciones voluntarias.
No obstante que en diversas ocasiones comunicó el IMSS que no habría
aumento a las cuotas obrero patronales, sin lugar a dudas el incremento en el
tope salarial antes indicado, traerá como consecuencia directa e inmediata el
pago de cantidades mayores tanto de patrones como trabajadores que
devenguen dicho salarios. Como requisitos para que los trabajadores tengan derecho a esta rama, se
establecen los siguientes:
a) Tener calidad de trabajador asegurado.
b) Contar con una cuenta individual.
147
La individualización y administración de los recursos de las cuentas
individuales para el retiro estará a cargo de las Afores.
Seguro de sobrevivencia
Este seguro es el que contratan los pensionados por riegos de trabajo,
invalidez, cesantía en edad avanzada o vejez, con cargo a los recursos de la
suma asegurada, adicionada a los recursos de la cuenta individual a favor de sus
beneficiarios para otorgarles la pensión, ayudas asistenciales y demás
prestaciones en dinero previstas en los respectivos seguros, mediante la renta
que se les asignará después del fallecimiento del pensionado, hasta la extinción
legal de las pensiones.142
En el momento de otorgarse la pensión se adquirirá la AFORE a nombre del
trabajador asegurado y en favor de sus beneficiarios legales.
El monto y las condiciones son iguales a los establecidos para las pensiones
de invalidez y vida.
Seguro de desempleo
Es un instrumento de la seguridad social, que protege de las consecuencias
derivadas de la grave contingencia que representa para el trabajador, verse
desprovisto de su empleo, siendo que quiere y puede continuar laborando.143
El desempleo es una de las plagas que azotan al mundo contemporáneo. Se
trata de un severo y complejo problema del cual no se han logrado sustraer ni los
llamados países industrializados o del primer mundo.
142 Solana Rivero, Manuel. “El IMSS y Yo”. Editorial Sicco. México, 1998. Pág. 101. 143 Diccionario sobre Seguridad Social. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México, 1994. Pág. 410.
148
El seguro de desempleo es uno de los ramos de la seguridad social más
difíciles de instrumentar, porque está estrechamente ligado a cuestiones de
control de la natalidad, de migración, de inversión nacional y extranjera, de
desarrollo tecnológico, de política laboral, en lo general, y de política de empleo
en lo particular, etc.
Por lo tanto tenemos que el trabajador que deje de estar sujeto a una
relación laboral, tendrá derecho a lo siguiente:
• Realizar aportaciones voluntarias a su cuenta individual.
• Retirar de la subcuenta de Retiro, Cesantía y Vejez la cantidad que resulte
menor entre 75 días de su SBC de las últimas 250 semanas, o el 10% del saldo
de la propia subcuenta. El derecho a recibir tales cantidades nace a partir del día
46 en que quedó desempleado.
Esta cantidad solamente se podrá retirar cada cinco años, previa solicitud
del trabajador.
Aportaciones voluntarias
Los trabajadores tendrán en todo tiempo el derecho de realizar aportaciones
voluntarias a su cuenta individual, ya sea por conducto de su patrón, o
personalmente. En estos casos las aportaciones se depositarán en la subcuenta
de aportaciones voluntarias.
También los patrones podrán hacer aportaciones voluntarias adicionales.
El trabajador podrá hacer retiros de la subcuenta de aportaciones
voluntarias, por lo menos cada seis meses, en los términos que establezca la Ley
para la Coordinación del SAR.
Individualización de cuotas.
149
La individualización de cuentas es el proceso mediante el cual se identifica la
parte que se abona a cada una de las subcuentas correspondiente a cada
trabajador, de los pagos hechos por el patrón, el Estado y el propio trabajador,
incluyendo los rendimientos que se generen.
Beneficiarios del trabajador titular de una cuenta individual seguro de retiro,
cesantía en edad avanzada y vejez
• La esposa del asegurado y, a falta de ésta, la concubina (y, en su caso, el
esposo o concubinario).
• La esposa del pensionado por incapacidad permanente total o parcial,
invalidez o cesantía en edad avanzada y vejez, a falta de la esposa, la concubina
(y, en su caso, el esposo o concubiario).
• Los hijos menores de 16 años del asegurado y de los pensionados en los
mismos términos señalados anteriormente.
• Los hijos del asegurado cuando no puedan mantenerse por su propio trabajo
debido a una enfermedad crónica, defecto físico o psíquico, hasta en tanto no
desaparezca la incapacidad que padecen, o hasta la edad de 25 años, cuando
realicen estudios en planteles del sistema educativo nacional.
• Los hijos mayores de 16 años de los pensionados por invalidez, cesantía en
edad avanzada y vejez, que se encuentren disfrutando de asignaciones
familiares, así como los de los pensionados por incapacidad permanente.
• El padre y la madre del asegurado que vivan en el hogar de éste.
• El padre y la madre del pensionado por incapacidad permanente total o
parcial, invalidez, cesantía en edad avanzada y vejez, si viven en el hogar de
éste.
• El trabajador asegurado deberá designar beneficiarios sustitutos de los
indicados con anterioridad, única y exclusivamente para el caso de que faltaren
los beneficiarios legales. El trabajador podrá, en cualquier tiempo, cambiar esta
última designación, la que deberá realizar en la AFORE que le opere su cuenta
individual.
150
• A falta de los beneficiarios legales y sustitutos, dicha entrega se hará en el
orden de prelación previsto en el artículo 501 de la Ley Federal del Trabajo.
Cualquier conflicto deberá ser resuelto ante la Junta Federal de Conciliación y
Arbitraje correspondiente.
En el caso de fallecimiento del trabajador, si los beneficiarios legales ya no
tienen derecho a pensión por el seguro de invalidez y vida, la AFORE respectiva
les entregará el saldo de la cuenta individual en partes iguales, previa
autorización del IMSS.
Para efectos del retiro programado, se calculará cada año una anualidad que
será igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta individual entre el capital
necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el asegurado y sus
beneficiarios y, por lo menos, igual al valor correspondiente a la pensión
garantizada. La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha
anualidad.
El asegurado que goce de una pensión de cesantía en edad avanzada o
vejez, cuando reingrese al régimen obligatorio, no efectuará las cotizaciones a
que se refiere el párrafo segundo del artículo 25 de la LSS vigente, ni las de los
seguros de invalidez y vida.144
El asegurado abrirá una nueva cuenta individual en la AFORE que elija de
acuerdo con las normas generales establecidas en la LSAR. Una vez al año, en el
mismo mes calendario en el que adquirió el derecho a la pensión, podrá transferir
a la aseguradora que le estuviera pagando la renta vitalicia o retiros programados
que esta última le esté cubriendo.
144 Ley del Seguro Social. Op. Cit. Pág. 16.
151
Las aseguradoras y la AFORE no podrán retener, bajo ningún concepto, el
pago de rentas vencidas, se hace la aclaración que los retiros programados no
cobrados, estos solo se pagaran a futuro al pensionado, cuyos montos en todo
momento estarán a disposición de éste.
La disposición que realice el trabajador de los recursos de su cuenta
individual por cualquiera de los supuestos previstos por la LSS, disminuirá en
igual proporción a las semanas de cotización efectuadas.
La mencionada disminución se calculará dividiendo el monto acumulado de
los recursos de la cuenta individual entre el número de semanas cotizadas hasta
el momento de realizarse la disposición de dichos recursos. El monto retirado se
le restará a las semanas cotizadas.
3.5.2 Ramo de cesantía en edad avanzada.
El artículo 154 de la Ley del Seguro Social, en su primer párrafo , señala
que: “Existe cesantía en edad avanzada cuando el asegurado quede privado de
trabajos remunerados a partir de los 60 años de edad”.145
Requisitos.
1. Que tenga 60 años de edad o más.
2. Que el asegurado quede privado de trabajos remunerados.
3. Debe contar con un mínimo de 1,250 semanas cotizadas.
4. Si el trabajador no reúne las semanas de cotización que le permitan gozar de
una pensión, podrá:
a) Retirar el saldo de su cuenta individual en una sola exhibición.
b) Seguir cotizando voluntariamente y por su cuenta hasta cubrir las
semanas necesarias para que opere su pensión.
145 Ley del Seguro Social. Op. Cit. Pág. 54.
152
c) Si tiene un mínimo de 750 semanas, tendrá derecho, en su caso, a
las prestaciones en especie del asegurado de enfermedades y maternidad.
d) Los asegurados que reúnan los requisitos señalados con anterioridad,
podrán disponer de su cuenta individual para disfrutar de esta pensión y
optar por cualquiera de las alternativas señaladas por la ley.
e) Los asegurados podrán pensionarse antes de cumplir la edad
necesaria, siempre que la pensión que se les calcule en el sistema de renta
vitalicia sea superior en más de 30% de la pensión garantizada.
El pensionado tendrá derecho a recibir el excedente de los recursos
acumulados en su cuenta individual en una o varias exhibiciones, sólo cuando la
pensión que se le otorgue sea superior en más de 30% de la pensión
garantizada, una vez cubierta la prima de seguro de sobrevivencia para sus
beneficiarios. La disposición de la cuenta, así como de sus rendimientos, estará
exenta del pago de impuestos.
Prestaciones.
Prestaciones en dinero: Es la Pensión, misma que ya quedo explicada.
Prestaciones en especie:
• Asistencia médica.
• Asignación familiar.
• Ayuda asistencial.
Opciones. El trabajador una vez que tenga derecho a la pensión puede
contratar renta vitalicia (servicio otorgado por una aseguradora).
Realizar retiros programados (servicio otorgado por una AFORE).
El Término o plazo para solicitar la pensión el trabajador.: Desde el día en
que el asegurado cumpla con los requisitos, siempre que solicite el otorgamiento
153
de dicha pensión y acredite haber quedado privado de trabajo (salvo que el IMSS
hubiere recibido ya el aviso de baja respectivo).
3.5.3. Ramo de vejez.
Esta prestación se otorga a los beneficiarios del seguro de retiro, cesantía en
edad avanzada y vejez, cuando el asegurado queda privado de trabajos
remunerados y ha cumplido 65 años de edad.
Requisitos:
• Haber cumplido 65 años de edad.
• Contar con el reconocimiento de 1,250 semanas cotizadas. Si tiene la edad
pero no ha reunido las semanas de cotización necesarias, podrá retirar el saldo
de su cuenta individual en una sola exhibición, o seguir cotizando hasta cubrir las
semanas necesarias para que opere su pensión. Si el asegurado tiene cotizadas
un mínimo de 750 semanas, tendrá derecho a las prestaciones en especie del
seguro de maternidad y enfermedades.
• Solicitud previa del asegurado.
Reunidos los requisitos, los asegurados podrán disponer de su cuenta
individual con el objeto de disfrutar de una pensión de vejez, pudiendo optar por
alguna de las alternativas señaladas para ese efecto en el ramo de cesantía en
edad avanzada.
Prestaciones en dinero y especie Prestaciones en dinero: Es la Pensión, misma que ya quedo explicada.
Prestaciones en Especie. El Seguro Social otorga a sus beneficiarios las
siguientes prestaciones:
• Asistencia médica.
• Ayuda asistencial.
154
• Asignaciones familiares.
El Término o plazo para solicitar la pensión el trabajador. Se cubrirá a partir
de la fecha en que haya dejado de trabajar, si ha reunido los requisitos. Se tendrá
que contratar un seguro de sobre vivencia.
Si el trabajador optó por el retiro programado, obtendrá una pensión que
resultará del fraccionamiento del total de los recursos acumulados en su cuenta
individual. Es decir, cada año se calculará una cifra que dividida entre doce,
constituirá la pensión mensual. Esta modalidad deberá ser contratada por el
trabajador con la AFORE que maneja sus recursos.
Pero si opta por una renta vitalicia, el trabajador deberá contratar los
servicios de una compañía aseguradora a fin de garantizar un pago periódico
desde el momento de iniciar su vida como jubilado y hasta su fallecimiento.
La Ley para la Coordinación del SAR determinará los mecanismos,
procedimientos y términos aplicables a los recursos de las cuentas de aquellos
trabajadores que omitan elegir la AFORE que deberá operar sus cuentas
individuales.
Régimen financiero del seguro, cesantía en edad avanzada y vejez.
Cesantía y vejez.
Estos ramos se cubrirán de la siguiente manera:
• El patrón cubrirá el equivalente al 3.150% del salario base de cotización.
• El trabajador aportará el 1.125% sobre el salario base de cotización.
• Por su parte el estado 7.143% de las cuotas obrero patronales.
155
• Por último, el gobierno federal aportará el 5.5% como cuota social por cada
día de salario cotizado.146
Pensión: Puede ser con una renta vitalicia o por retiros programados.
Renta vitalicia. Es el contrato por el cual la aseguradora, a cambio de recibir lo
que hay en la cuenta individual se compromete a pagar una pensión periódica
durante la vida del pensionado.
Retiros programados. Es la forma de recibir la pensión fraccionando el total,
tomando en cuenta la esperanza de vida del pensionado y los rendimientos.
Seguro de sobrevivencia y monto constitutivo: Es el seguro contratado por los
pensionados por Riesgos de Trabajo, Invalidez, Cesantía o Vejez con cargo a la
cuenta individual a favor de sus beneficiarios, otorgándoles pensión, ayuda
asistencial y prestaciones en dinero, todo esto a la muerte del pensionado.
Monto Consecutivo: Es la cantidad de dinero necesaria para contratar el Seguro
de Sobrevivencia y Renta vitalicia con una Institución de seguros.
Suma Asegurada: Es la cantidad que resulta de restar al Monto Constitutivo el
saldo de la Cuenta Individual del trabajador.
Pensión garantizada: Es aquella que el estado asegura a quienes cumplan los
requisitos señalados en el ramo de Cesantía en edad avanzada y Vejez, siendo el
monto mensual el equivalente a un salario mínimo general en el Distrito Federal,
actualizándose dicha cantidad anualmente durante el mes de febrero, de
conformidad con el INPC, para poder garantizar el poder adquisitivo de esta
pensión. En caso de recursos insuficientes para contratar la renta vitalicia o
146 Ibid. Pág. 58.
156
retiros programados, el gobierno federal hará una aportación suficiente para el
pago de las pensiones correspondientes, mismas que se otorgarán el los
siguientes términos:
I. La pensión de viudez será igual al noventa por ciento de la que estuviese
gozando el pensionado al fallecer.
II. La pensión del huérfano de padre o madre será igual al veinte por ciento
de la pensión que el asegurado estuviese gozando al fallecer. Si el huérfano lo
fuera de padre y madre, se le otorgará en la misma condición una pensión igual al
treinta por ciento de la misma base. Si al iniciarse la pensión de orfandad, el
huérfano lo fuera de padre o de madre y posteriormente falleciera el otro
progenitor, la pensión de orfandad se aumentará del veinte al treinta por ciento de
la base señalada, a partir de la fecha de la muerte del ascendiente.
III. Si no existieran beneficiarios con derecho a pensión conforme a lo
previsto en las fracciones I y II anteriores, ésta se otorgará a cada uno de los
ascendientes que dependían económicamente del pensionado fallecido, por una
cantidad igual al veinte por ciento de la pensión que el asegurado estuviese
gozando al fallecer.
Por lo que en estos casos las aseguradoras de fondos para el retiro
(AFORES), continuarán con la administración de la cuenta individual del
pensionado y efectuará el retiro con cargo al saldo acumulado para el pago de la
pensión garantizada, conforme la determine la Comisión Nacional del Sistema del
Ahorro para el Retiro.
Con respecto a la muerte del pensionado por cesantía en edad avanzada o
vejez que estuviere gozando de una pensión garantizada, el Instituto deberá
contratar una renta vitalicia que cubra la pensión correspondiente conforme a lo
previsto por las fracciones I a II del artículo 171 de la Ley del Seguro Social, a
favor de los beneficios con la aseguradora que éstos elijan.147
147 Ibid. Pág. 59.
157
Para dar cumplimiento a lo anterior el Instituto deberá dar aviso del
fallecimiento a la administradora de fondos para el retiro que estuviere pagando la
pensión y se observará lo siguiente:
I.- La administradora de fondos para el retiro deberá entregar al Instituto los
recursos que hubiere en la cuenta individual del pensionado fallecido, los cuales
se destinarán al pago del monto constitutivo de la renta vitalicia de los
beneficiarios.
II.- El Gobierno Federal, por conducto del Instituto, deberá aportar los
recursos faltantes para el pago del monto constitutivo de la mencionada renta
vitalicia.148
Requisitos.
a) Reunir los señalados en el ramo de cesantía en edad avanzada o vejez,
según sea el caso.
b) Presentar la Solicitud al IMSS, acreditando tener derecho a ella.
El monto mensual será el correspondiente a un salario mínimo general en el
Distrito Federal, en el momento de entrar en vigor la nueva Ley del Seguro Social.
Durante el mes de febrero, conforme al porcentaje de aumento del Índice
Nacional de Precios al consumidor del año anterior decretado por el Banco de
México se realizará una actualización anual de la pensión.
Si los recursos acumulados en la cuenta individual del asegurado resultan
insuficientes para contratar una renta vitalicia o un retiro programado que le
asegure el disfrute de una pensión garantizada y la adquisición de un seguro de
sobrevivencia para sus beneficiarios, en los términos del seguro de invalidez y
vida, recibirá del gobierno federal la aportación complementaria suficiente para
148 Ibid. Pág. 60.
158
ello, procediéndose siempre a otorgar una pensión bajo el sistema de retiros
programados.
La pensión será cubierta por la AFORE mientras existan recursos
suficientes, una vez agotados la pensión será cubierta directamente por el IMSS
con los recursos que para tal efecto le debe proporcionar el gobierno federal.
Se dará la suspensión de esta prestación cuando el pensionado reingrese a
un trabajo sujeto al régimen obligatorio.
La pensión que derive del seguro de sobrevivencia, se entregará a los
beneficiarios del pensionado fallecido, aun cuando éstos estuvieran gozando de
otra pensión de cualquier naturaleza.
Con cargo a los recursos del seguro de sobrevivencia, se cubrirá la pensión
a que tienen derecho los beneficiarios por la muerte del pensionado por cesantía
en edad avanzada y vejez.
3.6. El Sistema Pensionario: mitos y realidades.
El sistema pensionario mexicano ha tenido diversas evoluciones y
transformaciones. En 1920 el gobierno reorganizó la beneficencia pública,
asignándole, en su totalidad, los productos de la Lotería Nacional.
En 1927, Álvaro Obregón, al asumir la presidencia, propuso la Ley del
Seguro Obrero, creando un impuesto que equivalía al 10% del salario percibido
por los trabajadores para formar una reserva económica que administrada por el
sector público, se utilizaría para proporcionar servicios a empleados, pago de
indemnizaciones por accidentes de trabajo, jubilaciones y seguros de vida.
159
Acuerdo Presidencial que crea la Comisión Técnica del seguro social 3 de
junio de 1941
“SEGUNDO: Estos anhelos y obligaciones aparecen más imperiosos, si se
considera que todos lo países de Europa y aproximadamente un 90% de la
población del continente americano poseen una legislación de seguros
sociales, mientras que México constituye una excepción que no es acorde
con el sentido social de su movimiento popular, con su evolución política y
legal y con la tendencia revolucionaria de proteger al pueblo productor”149.
Diario de los Debates de la Cámara de Diputados del Congreso de los Estados
Unidos Mexicanos Sesión de la Cámara de Diputados efectuada el día 18 de
diciembre de 1942.
El régimen del Seguro Social representa un complemento del salario en la
medida en que otorga prestaciones que el obrero tendría que obtener de su
único ingreso, por lo cual constituye un excelente vehículo para estabilizar el
tipo de vida de la capa económicamente débil de la población, estabilización
a la que debe aspirarse tanto porque su logro vendría a satisfacer nobles
aspiraciones de la convivencia humana, cuanto porque al elevar las
condiciones de la vida del sector mayoritario de la nación, automáticamente
se operaría un crecimiento vigoroso de la economía general del país.150
3.6.1. Pensiones, la mayor deuda del país
“La deuda más grande del país, implicados en ella los tres niveles de gobierno, es
la referida al pago de pensiones a jubilados, cuyo monto supera los 4.5 billones
149 Diario de los Debates de la Cámara de Diputados del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos Sesión de la Cámara de Diputados efectuada el día 18 de diciembre de 1942. 150 Idem.
160
de pesos, más de 70% del Producto Interno Bruto (PIB), que se estima en unos
6.2 billones de pesos”.151
Ante gobernadores, presidentes municipales y legisladores asistentes a la
sesión plenaria de la Convención Nacional Hacendaria de fecha 24 de abril de
2006, agregó el Coordinador de Políticas Públicas de la Presidencia, Eduardo
Sojo Garza Aldape, que:
“Los pasivos contingentes estatales son de 25 %, más los del Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE),
que oscilan en 45% es decir, 70 % del PIB del país; pero, a eso todavía
habría que sumarle lo de Petróleos Mexicanos (PEMEX), Comisión Federal
de Electricidad (CFE) y otras instituciones -como las universidades-.”152
Es preocupante el monto que por pagos de pensiones hace el gobierno,
como puede verse en el informe de finanzas públicas al cuarto trimestre de 2003,
en donde aparece lo siguiente:
“996,455.8 millones de pesos sumó el gasto que el Gobierno destinó en
financiar el pago de pensiones del IMSS y cubrir el déficit de pensiones del
ISSSTE, el año anterior”.
29,399.5 millones de pesos destinó el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales
de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) al pago de pensiones.
67,056.3 millones de pesos destinó a este rubro el Instituto Mexicano del Seguro
Social (IMSS).
151Eduardo Sojo Garza Aldape. La deuda más grande del país .El Informador. 25 de abril de 2006. Diario, Guadalajara, Jal. Pág. 18B. 152 Idem.
161
En 1992 se reforma la Ley del Seguro Social, creando el Sistema de Ahorro
para el Retiro el cual, por el pacto social económico que los sectores productivos
habían realizado por propuesta de ejecutivo en aquel entonces presidente Carlos
Salinas de Gortari, ya que el argumento para su nacimiento y creación se debía a
que el país no tenía ahorro interno y que el ejecutivo necesitaba recursos para
invertir en infraestructura que se requería, como carreteras, aeropuertos,
infraestructura hotelera y de servicios turísticos, además se modernizó el sistema
de correo aéreo y ferroviario.
Con este seguro se crea la necesidad de que todos los patrones en lugar de
incrementar el salario directo, los trabajadores que cotizaban en el régimen
obligatorio en la Ley de Seguro Social, éstos deberían de cotizar un 2% sobre el
salario base cotizado sobre cada trabajador, el cual se destinaría a este Sistema
de Ahorro para el Retiro, creándose una cuenta concentradora llamada SAR,
administrada por el IMSS, a través del Banco de México. A partir de esta fecha
los bancos receptores de esta aportaciones que hacían los patrones (eran 37
Bancos de carácter nacional que existían en México), en los cuales el patrón
estaba obligado a depositarlos bimestres nones, a más tardar el día 17 y los
bancos receptores mandaban a la cuenta concentradora a depositar los recursos
al Banco de México, en los cuatro días posteriores a la recepción de los
depósitos que hacían los patrones. Con esto el gobierno federal tomaría el 50%
de dichos recursos en la calidad de préstamo para la infraestructura y gasto social
y el resto se invertiría en inversión fija, de conformidad a la tasa de los CETES
cuya ganancia no podría ser inferior al 2% de intereses anuales descontando la
inflación que existiera en el país.
Así pues nace el Sistema de Reparto Colectivo en el que los trabajadores
retirarían su cuenta de ahorro para el retiro una vez que se encontraran en la
modalidad de invalidez, cesantía, vejez, y riesgos de trabajo; y a su vez el
gobierno federal tendría recursos económicos frescos y baratos mientras que los
162
patrones en lugar de incrementar el salario aportarían al nacimiento de este
sistema para el retiro.
Los trabajadores fueron los sufrieron las consecuencias, ya que el salario se
debería incrementar de acuerdo a la inflación que el país generara durante el
periodo del ejercicio fiscal anterior. La inflación el año de 1991 fue del 14% y
solamente gue autorizado el 8% de incremento al salario por los integrantes del
pacto social (constituido por los empresarios, confederaciones nacionales, de
sindicatos, y el ejecutivo), creándose la aportación del 2% base cotizado para
destinarse a la cuenta de ahorro para el retiro. Con esto los principales
perjudicados resultaron los propios trabajadores, ya que solamente se destinó un
8% sobre salario y 2% sobre prestaciones, viendo disminuido un 4% sobre su
ingreso, y se establecía en ley la obligación de que no se podía retirar la
subcuenta de ahorro para el retiro hasta que no se tuviera una antigüedad de 5
años en el sistema de ahorro.
La reforma del Sistema de Ahorro para el Retiro nace el 1 de enero de 1997
y se prorroga la entrada de la vigencia de dicha modificación a partir del 1 de julio
de 1997. Con esta reforma se crea el Nuevo Sistema Pensionario Mexicano, a lo
que los patrones, los trabajadores y el estado deben aportar para la pensión de
los trabajadores. Con la anterior ley que ha sido derogada, las pensiones se
pagaban por la cuenta concentradora manejada por el IMSS, ahora en esta nueva
ley del 1997, se crea la Administradora de Fondos de Ahorro para el Retiro
conocida como las AFORES, que deberá contar por lo menos por una SIEFORE
cuyas siglas significan Sistema de Inversión Especializada de Fondos de Ahorro
para el Retiro, las cuales funcionan como corredores de bolsa y son los
encargados de invertir los fondos de cada trabajador.
A su vez se dividen estas SIEFORES en tres rangos: las primeras para
invertir los fondos de renta fija, las segundas para invertir fondos en renta variable
o sea de riesgo medio y las últimas son las que invertirán los fondos de alto
163
riesgo; por lo que, los trabajadores que pertenezcan a una AFORE deberán dar
su consentimiento para que sean invertidos sus fondos a cualquiera de las tres
SIEFORES y, de no existir consentimiento, la AFORE en donde se encuentre
afiliado el trabajador invertirá los fondos donde existe disponibilidad ya que la
AFORE deberá dividir todos los recursos aportados por los trabajadores en tres
rubros de inversión.
Se sabe que solamente dos de cada diez trabajadores conocen su AFORE,
mas no así el funcionamiento de la misma, mucho menos el rendimiento de su
cuenta individual de ahorro para el retiro.
3.6.2.- Problemática de la pensión.
El sistema pensionario es a largo plazo y se requiere una espera de tiempo
cotizado para las pensiones de cesantía y vejez de cuando menos 1250 semanas
cotizadas a lo largo de la vida laboral del trabajador. Esto quiere decir 24 años
interrumpidos al régimen obligatorio, y para el caso de invalidez deberá ser de
250 semanas y si ésta fuera superior al 75 % deberá cotizar 150 semanas antes
del padecimiento de invalidez.
Para el retiro del trabajador se tomará en cuenta la edad y el estado de salud
para proporcionar recursos. Entonces, si el trabajador por desconocimiento o por
los costos de comisión que cobra su AFORE, al término de los cuarenta años de
trabajo, en el caso de que en su cuenta individual de ahorro para el retiro no
tuviere el monto constitutivo necesario para una renta vitalicia o retiros
programados no tuviera lo necesario, el gobierno federal deberá pagar la pensión
garantizada siendo ésta el equivalente a un salario mínimo.
Con seis años de operación, las Administradoras de Fondo para el Retiro
(AFORES) manejan hoy recursos de casi 370 mil millones de pesos, equivalentes
a más de 5% del Producto Interno Bruto (PIB) pero no consolidan la confianza
164
mayoritaria en que cumplirán a plenitud sus mandatos esenciales: garantizar las
pensiones, maximizarlas y permitir a los ciudadanos el control de sus ahorros.
Mientras que todos quieren una pensión digna, el esfuerzo de la autoridades no
es todavía suficiente para difundir información más clara y simplificar los
traspasos de una administradora a otra: las cinco más caras del momento captan
a más de 50% de los ahorradores.
El éxito del sistema se ve por ahora lejano, pues de los 30 millones de
cuentas individuales registradas en AFORES (aunque sólo 12 millones de la
población económica activa (PEA) tienen trabajo, lo cual revela que hay personas
con varios registros), 60 % tiene saldo cero o mínimo, por lo que no generarán
pensiones dignas.
Ahora existen en 20 AFORES que compiten por 30 millones de cuentas
individuales para el retiro, pero 30 % de los trabajadores fueron asignados a una
AFORE el año pasado por encontrarse en una cuenta concentradora, en lugar de
buscar fórmulas para permitirles elegir por sí mismos la que consideraran más
conveniente, con lo cual se incumplió la meta de colocar en sus manos el poder
de decisión.
Por eso urgen cambios al sistema para flexibilizar más los trámites, normas
y traspasos, reducir el costo de las comisiones con miras a ofrecer rendimientos
más altos e informar con mayor amplitud a los trabajadores sobre las cualidades
o desventajas de cada administradora.
En la actualidad el ISSSTE tiene 467,308 pensionistas, de los cuales 450,
102 son por edad y tiempo de servicio y el resto por riesgos de trabajo. Pero la
situación no para ahí, pues cada año se suman 30 mil más. Y si bien los recursos
que faltan los aporta la Hacienda, eso no quita el grave problema financiero que
tiene esa institución.
165
3.6.3.-Confusión en las comisiones
Uno de los puntos que confunde más a los trabajadores es el monto de las
comisiones que le cobrarán las AFORES.
Conocer exactamente las cantidades que tomará de los ahorros cada
AFORE es un factor importante para decidir en cual de ellas guardar el dinero,
aunque no es el único. El servicio, el cuidado y el conocimiento de los directivos
de las AFORES en invertir nuestros recursos será también importante para elegir
y mantener los recursos en una AFORE.
Puede darse el caso en los próximos años, que una AFORE con una
comisión más alta en relación a las demás, logre un crecimiento más rápido de
nuestros ahorros, que otra que nos ofrezca una comisión más baja. Ese caso ha
sucedido en México y en otros países con los fondos de inversión en las bolsas
de valores.
Las AFORES pueden cobrar de 8 a 9 comisiones diferentes: por ahorro
voluntario, por consulta adicional yreposición de documentos entre otras; pero las
más importantes y de las que debemos tener mayor conciencia, son las
comisiones sobre flujos, sobre saldos y sobre rendimientos reales.
En la llamada comisión sobre flujo, el término se presta a confusión. Esa
comisión da la impresión de que es sobre la cantidad que se deposita en las
AFORES pero no es así, es sobre el salario que cotiza el trabajador en el Seguro
Social. Por ejemplo, si el trabajador está inscrito en el Seguro Social con un
sueldo de 2,000 pesos, la llamada comisión de flujo, que en promedio en las
AFORES es de 1.5 %, se cobrará sobre esos 2,000 pesos, no sobre la cantidad
que el Seguro Social entregue al AFORE de la porción que toma del salario del
trabajador.
166
Una comisión de 1.7 % sobre el flujo, que es en realidad sobre el salario
base del trabajador, se traduce en una comisión de aproximadamente 26 % sobre
el dinero que entrega el Instituto Mexicano del Seguro Social y el INFONAVIT a
las AFORES, es decir, una cuarta parte del dinero depositado.
Aunque esa comisión a nuestro juicio es muy alta, es más baja a las que
cobran las administradoras de fondos de pensiones en el sistema chileno, que en
promedio son del 3 %. En México esas comisiones varían entre del 1 y 2 % y en
promedio son del 1.5 %
Hay AFORES que no cobran comisión sobre el llamado flujo, pero si sobre
saldo. Otras cobran tanto por el saldo como por el flujo, aunque en proporciones
menores que cuando cobran sólo sobre uno de esos conceptos.
La comisión sobre el saldo no se calcula sobre la cantidad que entra a la
cuenta individual, sino sobre la que resulta después de aumentarle los intereses y
demás aportaciones.
La tasa de interés es muy importante en los fondos de pensiones. Debido a
la imposibilidad legal de retirar el dinero antes de cumplir la edad requerida o en
los supuestos marcados por la ley, los intereses se volverán a reinvertir, se
convierten en capital y ganan intereses sobre esos intereses.
La comisión sobre el saldo, porcentualmente, es menor a la que se cobra
sobre flujos, pero recordemos que es sobre una cantidad cada vez mayor.
Una de las AFORES en México innovó la forma de recibir comisiones en
relación a las que se cobraban en Chile y otros países. Esa AFORE no cobra
ninguna comisión sobre salario base o flujos ni tampoco sobre saldos, sino sobre
el rendimiento real que da la inversión del trabajador. Para comprender la
comisión sobre rendimientos reales hay que diferenciar entre el rendimiento
167
nominal y el real. Por ejemplo, si el fondo creció un 2 % en un mes debido a las
tasas de interés y a otras ganancias, ese fue el rendimiento nominal; pero si la
inflación en el mismo mes fue de 1%, hay que descontar al crecimiento nominal
de los ahorros la tasa de inflación de ese período. Por lo tanto, el rendimiento real
es del 1 %. Sobre ese porcentaje, la AFORE cobrará la comisión de
“rendimientos reales”. La comisión es de aproximadamente una tercera parte
(33%) de ese rendimiento real (1%). Si no hay ganancias por arriba de la tasa de
inflación la AFORE no cobra nada por rendimientos reales.
3.6.4. ¿Cuál AFORE conviene más a los trabajadores?
Debido a que el sistema es nuevo en cuanto al servicio que prestan y el
cuidado en invertir los ahorros, durante el primer año de vigencia del nuevo
sistema de pensiones, el factor más importante para decidir por una AFORE es el
monto de las comisiones que cobren.
Con base en varios estudios, la AFORE que menos sustrae dinero a los
trabajadores en el arranque del nuevo sistema de pensiones es la que cobra la
comisión en relación a los rendimientos reales. Pero a largo plazo, de mantener
las comisiones en un 33 % sobre rendimientos reales, de haber un buen
desempeño en la economía y en el sistema de pensiones, esa AFORE puede
convertirse en la más cara, al igual que las que cobran sobre saldo, que en un
principio son de las más baratas.
3.6.5. Recomendaciones para elegir AFORE
1. Recuerde que su decisión es personal y libre.
2. Escuche consejos y sugerencias de patrones, sindicatos y amigos, pero usted
decida.
3. Legalmente ni su empresa ni su sindicato lo pueden obligar a firmar con una
determinada AFORE
168
4. Afiliarse no le cuesta nada. No debe entregar dinero a ningún promotor por
ningún concepto. Es ilegal que le ofrezcan regalos por afiliarse.
5. Estudie y compare lo que le ofrece cada AFORE.
6. Escuche a dos promotores de diversas compañías antes de decidirse.
7. Guíese por la publicidad escrita, no por las promesas verbales.
8. Pregunte sobre todas las comisiones, descuentos y cobros de servicios y
compárelos con los de otras AFORES.
9. El compromiso con la AFORE es por un año.
3.6.6. Desfinanciamiento de las cajas de previsión en Chile. El nuevo sistema encontró una buena acogida en los trabajadores, quienes
se traspasaron en forma masiva desde el antiguo sistema. Durante el primer año
de vigencia, más de 1 millón de trabajadores decidieron dejar sus respectivas
cajas de previsión para traspasarse al nuevo sistema.
Los incentivos para esta decisión estuvieron relacionados tanto con atributos
propios del sistema, como con el aumento de la remuneración real del 12, 6 % en
promedio, ocasionado por la menor tasa de cotización en el nuevo sistema.
La cotización promedio para pensiones en el sistema antiguo era un 22.44%
del salario, en tanto, el inicio del sistema de AFP ésta alcanzaba un 15, 1 % el
que se conformaba de un 10 % que se depositaba en el fondo de pensiones y
5,1% en comisiones que financian la gestión de las administradoras. En
consecuencia, al cambiarse de sistema los trabajadores percibieron un aumento
de salario líquido de 12, 6 % = (1-0, 1269)/(1-0, 22.44%).
Por otra parte, fue necesario resolver el traspaso de los trabajadores hacia el
nuevo sistema. En este sentido, se podía haber obligado a los trabajadores a
cambiarse o bien darles incentivos para su traslado, alternativa que finalmente se
adoptó. La primera opción tenía una serie de problemas, en primer lugar, se
169
generaba una gran presión sobre el gasto fiscal, ya que el sistema antiguo no
contaba con ingresos para el financiamiento de las pensiones que estaba
pagando y además el Estado debería reconocer las cotizaciones que efectuaron
los trabajadores con anterioridad al traslado. En segundo lugar, podían generarse
sistemas operativos al incorporar en forma masiva a los trabajadores al nuevo
sistema.
En tanto la decisión voluntaria de cambiarse tiene la ventaja de validar el
nuevo sistema, puesto que el cambio es una decisión individual, además genera
menor presión al presupuesto fiscal y menores problemas operativos. No
obstante para lograr el cambio de trabajadores al nuevo sistema se debieron
crear los incentivos adecuados, para lo cual un elemento fundamental fue el
reconocimiento de las cotizaciones efectuadas en el sistema antiguo. Otro
elemento importante fue la generación de incentivos económicos al traspaso. El
principal de ellos fue que los trabajadores que optaron por cambiarse al nuevo
sistema recibían un ingreso líquido mayor al que obtenían en el régimen antiguo.
También resultó necesario informar respecto a las características del nuevo
sistema y las ventajas de éste.
Una vez que se produjo un traslado significativo de afiliados se requirió
fusionar a las instituciones provisionales del régimen antiguo, para lograr un
funcionamiento más eficiente, ya que éstas quedaron sobredimensionadas.
Por otra parte se hizo necesario sentar las bases para la implementación del
nuevo sistema provisional en una serie de ámbitos, dentro de los cuales podemos
considerar como los más importantes la supervisión del sistema y su relación con
el mercado de capitales y de seguros.
En Chile, el Estado participa en la seguridad social, principalmente a través
del financiamiento de los programas de asignaciones familiares, subsidios y
pensiones mínimas. Además el estado tiene a su cargo la fiscalización de cada
170
una de las Instituciones que otorgan y administran los diversos programas de
Seguridad Social, ya sea estatal o privada con o sin fin de lucro.
La autonomía del ente controlador ha redundado en una mayor eficiencia al
existir una especialización en la fiscalización de los Fondos de Pensiones.
En el caso chileno, los beneficios garantizados por el Estado son la pensión
mínima y algunos conceptos relacionados con las pensiones en caso de quiebra
de una Administradora de Fondos de Pensiones o de una Compañía de Seguros.
a) Regular el funcionamiento de las AFP y el otorgamiento de las
prestaciones estipuladas por ley. Dicho control tiene por objetivo lograr un
máximo de eficiencia en la gestión de las administradoras, especialmente en
aquellas actividades que tienen fundamental incidencia en la situación provisional
de los afiliados.
b) Motivar la cotización por parte de los trabajadores, estableciendo la
obligatoriedad para las administradoras de realizar las acciones que permitan su
cobro a los empleados morosos.
c) Regular la información que se entrega a los afiliados. El Sistema de
Pensiones ofrece a los trabajadores un conjunto de oportunidades de elección.
Para que los afiliados puedan utilizar estas alternativas en su beneficio, deben
tener acceso a la información necesaria.
Otros elementos fundamentales para el adecuado desarrollo de un sistema
privado de pensiones basado en la capitalización individual se refiere a
requerimientos operativos básicos. En efecto, el funcionamiento del Sistema de
Pensiones requiere del manejo de una gran cantidad de información, para lo cual
es necesario contar con redes computacionales y sistemas de información
apropiados, así como mecanismos de identificación de los trabajadores. De esta
forma, es posible efectuar una adecuada fiscalización de los procesos que
llevarán a cabo las administradoras, así como también evitar posibles anomalías,
tales como la afiliación múltiple.
171
3.6.7.- Descripción del actual sistema de pensiones en el régimen chileno
Las administradoras son sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo es la
administración de un fondo de pensiones y de otras actividades estrictamente
relacionadas con el giro provisional, además de otorgar y administrar las
prestaciones y beneficios que establece la ley.
Las administradoras recaudan las cotizaciones provisionales, las depositan
en la cuenta personal de cada afiliado e invierten los recursos, para otorgar
posteriormente los beneficios que corresponda. Adicionalmente contratan un
seguro para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia que generen sus
afiliados.
Cada mes, las AFP son responsables de que la rentabilidad real de los
últimos doce meses del fondo de pensiones que administran alcance un nivel
mínimo, el cual está relacionado con la rentabilidad promedio de todos los fondos
de pensiones en el mismo período. Si una Administradora no alcanza la
rentabilidad mínima una vez agotadas todas las restantes instancias establecidas
por la ley, el Estado realiza la compensación faltante y procede a liquidar la
administradora.
La capitalización individual. El sistema de pensiones está basado en la
capitalización individual. Cada afiliado posee una cuenta individual donde
deposita sus cotizaciones provisionales, las cuales se van acumulando por las
sucesivas contribuciones y por la rentabilidad que generan las inversiones de
estos fondos por parte de las administradoras. Al término de la vida activa, este
capital le es devuelto al afiliado o a sus beneficiarios sobrevivientes en la forma
de alguna modalidad de pensión. La cuantía de las pensiones dependerá del
172
monto del ahorro, existiendo por lo tanto una relación directa entre el esfuerzo
personal y la pensión que se obtenga.
3.6.8. ¿Es posible pensar varias alternativas?
La realidad de los sistemas de pensiones, se encuentra mediatizada por su
estrecha relación a procesos históricos y se basa en percepciones políticas y
sociales. El principio de seguridad social establecida, está arraigado en
cuestiones de carácter ideológico, como una forma de costumbre social y política
de prestaciones de bienes y servicios que hace el sector público.
Uno de los fundamentos de la seguridad social es la protección de la
sociedad en la vejez, actuando como mecanismo previsional de los embates del
contexto sociopolítico y económico inmediato. Es una forma de proteger los
desajustes propios que se desprenden de la relación trabajo asalariado-capital.
Las condiciones neoliberales de aldegazamiento del Estado, disminución del
gasto público reflejado en menos política social, entre otras variables que se han
mencionado en este trabajo de investigación, han generado todo un abanico de
problemas donde sobresalen el financiero y el económico, y el colapso del
ingreso, punto que provoca la dificultad para activar los mecanismos de operación
de dichos sistemas. Amparada en este hecho, la clase dominante, concibe a la
seguridad social como un inconveniente para alcanzar el desarrollo económico,
como soporte para la movilidad de los capitales. De ahí que desde el Estado, en
el caso mexicano, se hayan determinado los contenidos y el sentido de la nueva
Ley de Seguridad Social, así como la forma en que han de utilizarse los recursos
obtenidos de ésta, sin que se haya buscado ningún elemento de consenso ante la
sociedad.
173
Partiendo de esta premisa, hasta el momento las propuestas alternativas
para evitar la insolvencia de los sistemas de seguridad social apuestan por un
modelo de capitalización individual privado, como única salida, modelo que ha ido
ganando simpatías en casi todo el mundo. La pregunta es: ¿Se ha pensado en el
costo social que esto impone, cuando se privilegia sólo la recuperación de la
economía? Al imponer este tipo de modelo, ¿se piensa a largo plazo o sólo en lo
inmediato?
Hasta el momento no hay muchas alternativas, y las que se encuentran en la
mesa de las discusiones, partiendo de la realidad que hace insolventes a modelos
anteriores, finalmente privilegian la capitalización individual.
En España el sistema de seguridad social se presenta de la siguiente forma:
1. Sistema actual de reparto combinado con un sistema obligatorio de
capitalización privada.153
2. Pensiones públicas mínimas más sistema complementario de
capitalización privada voluntario.154
3. Pensiones públicas mínimas más sistema complementario de
capitalización privada obligatorio.155
4. Sistema público basado en dos componentes:156
a) Componente fijo que garantiza una pensión mínima independiente de la
cotización.
b) Componente variable ligado a las cotizaciones (sistema privado).
5. Sistema basado en tres niveles: 157Distributivo basado en el reparto y
complementado con un subnivel de capitalización público.
153 Herce J. A., Sosvilla S. Castillo S., y Duce R. “El futuro de las pensiones en España: hacia un sistema mixto Barcelona: Servicios de Estudios de la Caixa”. Colección de Estudios e Informes No. 8. 1996. 154 Zubiri I. “Provisión pública versus provisión privada de los planes de reforma”. Economista, No. 75. 1996. 155 Piñera J. y Weinstein A. “Una propuesta de reforma del sistema de pensiones en España”. Circulo de Empresarios. Madrid. 1996. 156 Zubiri I. Op. Cit. Economista, No 75. 1996.
174
a) Nivel asistencial garantizado por el sector público con carga a los ingresos
generales.
b) Nivel contributivo basado en el reparto y complementado con un subnivel de
capitalización pública.
c) Nivel voluntario de capitalización privada.
De algún modo cada una de estas propuestas reflejan la influencia del
modelo chileno, mismo que se adopto en México, el cual establece un sistema de
pensiones basado en la capitalización individual, administrado por instituciones
privadas con fines de lucro, destinado a los trabajadores de la sociedad civil.
El escenario de las alternativas, ante la posible insolvencia de los sistemas
de seguridad social no pueden ser desechados a simple vista, pero tendrían que
ser analizados a partir de la rentabilidad que cada uno genere, por un lado. Por el
otro, tendría que repensarse el futuro, no sólo en lo económico, sino en los
aspectos de integración social, además de las promesas de largo plazo. Para tal
efecto tendría que tomarse en cuenta el déficit del sistema, ya que esto afectaría
claramente el monto de la pensión. Esto es, ¿cuánto tendría que significar el
costo de las cotizaciones y el tiempo de las mismas para alcanzar una pensión
digna? Hasta el momento en México se nos ha dicho, como argumento de venta
por parte de las AFORES y en coordinación con la CONSAR, que en el lapso de
30 años se alcanzará una pensión digna equiparable al sueldo devengado en el
momento del retiro. Señala Piñera y Weinstein:
“En lo referente a la cuantía de la pensión con una aportación del 10% del
sueldo durante 40 años a una rentabilidad neta del 4% se generaría una
pensión del 68% del último salario.” 158
157 Carpio, M y Domingo É. “Presente y futuro de las pensiones en España”. Madrid: Oikos nomos. 1996. 158 Piñera J. y Weisntein A. Op. Cit. Circulo de Empresarios. 1996.
175
Indica Herce:
“Con una aportación del 10% del salario durante 40 años al 2.5% de
rentabilidad real neta daría lugar a un pensión que sumada a la que
proporciona el sistema público sería aproximadamente la misma cuantía que
la que ofrecería el sistema de reparto sin cambio de sistema” 159
La cuestión no queda ahí, habría que ver el salario real, lo cual es muy
cuestionable ya que en México se privilegia el salario elevado a su mínima
expresión, esto con la finalidad de atraer capitales extranjeros. Quizás el Estado
podría explicar esto, ya que es el responsable del desempleo que se ha
convertido en una lacra durante la última década. Reactivar el pleno empleo no es
una solución viable ya que contrasta con las políticas de libre mercado que
aseguren el crecimiento de la economía y se eleve el salario a un poder
adquisitivo real, y por si fuera poco, se tendría que hacer crecer el periodo de
cotización para asegurar una pensión sobre capitalización, de acuerdo al
promedio de vida.
3.7. Concepciones críticas y propuestas alternativas.
El análisis sistemático a estudiar se circunscribe en la necesidad de tener
objetivos concretos en los resultados a obtener, sea cual fuese, sin responder a
ningún interés particular o de grupo, sino al de la ciencia económica.
El devenir económico, social, jurídico, religioso y cultural de nuestra nación
mexicana tiene que ver con otras estructuras extranjeras, toda vez que llegamos
a la civilización e industrialización de occidente y debemos analizar las
modalidades de producción y las relaciones de éste con respecto a las fuerzas de
trabajo, en principio con el México antiguo a fin de contrastarlo con el impuesto en
159 Herce, J. A., Sosvilla S.; Castillo, S. y Duce R. Op. Cit. Colección e Estudios e Informes No 8. 1996.
176
la colonia y así sucesivamente: cómo la superestructura antigua fue transgredida
con la idiosincrasia y poder del colonizador español, las modalidades de la
Colonia y la influencia de Inglaterra y Francia, entre otras, la manera de cómo se
fue gestando el estado norteamericano para posteriormente convertirse en el
segundo colonizador de nuestra nación influyente, y en ocasiones manipulador,
en el quehacer social, político, económico, cultural, académico, entre otros. Del
México de los años de 1917, 1943, 1973, 1997, todo lo anterior adminiculado con
la estratificación social o clase sociales, la naturaleza del poder público y del
sistema normativo y político, resultando ser básicos para ésta investigación el
estudio de la diferentes teorías económicas tales como el capitalismo, el estado
benefactor de la teoría keynesiana, el neoliberalismo y la globalización que ha
repercutido en nuestra economía.
Así las cosas, los socialistas se dividían en dos grandes corrientes, los
comunistas establecían que el capitalismo, al ser un fenómeno mundial tiene que
extirparse con una revolución mundial que sería violenta y los social demócratas
conocidos como los moderados del socialismo eran partidarios de un cambio
gradual a partir de las reformas dentro del capitalismo, consideraban que era más
probable conseguir igualdad estando dentro del capitalismo, por lo que ambas
corrientes siempre tuvieron un enfrentamiento entre sí.
El capitalismo promueve la apertura comercial total, quitar todas las trabas al
libre mercado (único motor de desarrollo). Por lo que las grandes prioridades del
neoliberalismo para salir de la crisis y reactivar la economía son tres:
a) Detener la inflación (alza de precios).
b) Aumentar el desempleo (reducir la jornada laboral).
c) Ayudar a los ricos a recuperar ganancias.
Así, definimos a la seguridad social como un sistema general y homogéneo
de prestaciones, de derecho público y supervisión estatal, que tiene como
finalidad garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la
177
protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para
el bienestar individual y colectivo, mediante la redistribución de la riqueza
nacional, especialmente para corregir supuestos de infortunio. Podemos concluir
que la seguridad social no sólo tiene como finalidad el remedio de situaciones o
estados de necesidad, a diferencia de la asistencia social, las prestaciones se
otorgan con frecuencia a personas que no las necesitan imprescindiblemente
para subsistir.
3.7.1. Tres principios de la seguridad social
1. Ayudar a los que necesitan ayuda. Proporcionar ayuda a quienes la
necesitan, cuando todos son pobres no se puede ayudar.
Existen personas más ricas que pueden ayudar.
Pequeñas comunidades, tienen un fundamento religioso.
Estados de bienestar son las pequeñas comunidades y pequeños impuestos son
destinados a la seguridad social.
2. El principio del mercado. Que haya una recompensa cuando hay esfuerzo,
es injusto tener una recompensa si no se ha trabajado, pero es justo tenerla si se
trabajó. Principio de la seguridad social, si yo trabajo recibo a cambio seguro.
3. La igualdad ciudadana. Se basa en que todos los ciudadanos están
obligados a contribuir para el gasto. Ejemplo: la educación primaria.
Existe un conflicto entre los tres principios ya que pelean por las
prestaciones.
Ejemplo: Tú no necesitas ninguna ayuda, tienes que trabajar.
Lo que necesitan son derechos y no una compensación.
178
¿Cuál de estos principios debe ser aplicado?
TERCERA VÍA Inglaterra
Se dice (1) y (3), no deben tener una aplicación y se debe aplicar el (2).
E. U. A. Política de bienestar a la del Trabajo (Clinton).
Más ayuda a los necesitados debe integrárseles al trabajo.
¿Qué es lo que debe estar al centro de la decisión el pobre, el trabajador o el
ciudadano?
“Concepto de Bienestar Europeo”.
¿Cuáles ayudas son las que se deben de dar, es decir, cuáles son para las
personas que son flojas y cuáles ayudas son para los que no lo son.
Primer piso. Primeras regulaciones de las relaciones del trabajo, encaminadas a
proteger las prestaciones del trabajo, explotación de los niños y de la jornada del
trabajo.
Segundo Piso. Durante el siglo XX los derechos de protección de lugares
peligrosos y de relación peligrosa.
Desarrollo de medidas de protección fuera del trabajo, seguro de desempleo, de
enfermedades de trabajo, invalidez. Nuevas forma de financiamiento.
Azotea a) Se dio primero el sótano, a los que padecieron de una necesidad a padecimientos.
Pisos b) Edad Media los que son dignos de recibir la ayuda de
quienes no son dignos de Sótano recibirla.
179
Tercer Piso. Incremento del salario. ¿Qué variación debe tener el salario?, ¿qué
elementos de la inflación se deben tomar en cuenta?, Históricamente después
de la Segunda Guerra Mundial se reconoce a las fuerzas colectivas, los
sindicatos, agrupaciones obreras, etc. De 1950 a 1973 se le denomina “La Edad
Dorada del Capitalismo Social”, y se empieza a construir el techo de la seguridad.
Techo. Corresponde al capitalismo continental europeo de un Estado de
Bienestar, 1974 y 1975, crisis del petróleo, término en estos años o etapa, (este
capitalismo es del pasado). El techo tiene un agujero y con el peso se ha
desplomado.
Crisis más grave en 1966 y 1967, sustitución coalición demócrata cristiano y
causalismo de cristiano demócrata.
¿Cuál es la ruptura, un ascenso de desempleados?
Se dio a conocer el desempleo de 2.3% de desempleados como cifras
máximas y se dio la catástrofe. Esto sucedió en Alemania
Hoy es de 10 a 12% en Alemania están similares.
El techo es la total ocupación y él es el reflejo de lo que ha sucedido.
Conflictos del futuro del Estado de Bienestar
1.- Partido Social Demócrata (total ocupación)
2.- Liberales y conservadores.
Lema de lucha actualmente los liberales.
1.- Flexibilidad.
2.- Quitar las regulaciones.
3.- Desaparecer los tres pisos.
180
Globalización más liberal del mercado y los conservadores.
Coinciden que los obreros deben de tener un salario a través del salario.
3.7.2. Propuestas para alcanzar el mayor empleo posible Medina uno. Social demócrata y los conservadores. Mejoramiento de las condiciones de las
inversiones económicas y por ello traerá un crecimiento en el empleo.
Varias modalidades:
a) Descender los impuestos a las empresas.
b) Impulsar el desarrollo y la novación.
c) Liberar el mercado exterior.
Crítica: Desigualdad en el ingreso, es inequitativa.
Crecimiento 2% en Alemania no es suficiente y no es posible obtener este
crecimiento.
Medina dos.
Disminuir los costos del trabajo aumentar el mercado y se acercará al empleo
total.
Disminuir los costos
a) Disminuir los salarios.
b) Disminuir los costos que van anexos al trabajo como los que van anexos a
la seguridad social.
Tercera Vía: Se encamina a esta última pero opuesta.
Medina tres.
181
Se debe mejorar la calidad del trabajo. Los conocimientos y las calidades del
sujeto para capacitarse, con esto se protegen de caer en el desempleo. El
proceso de la capacitación es un proceso de marginación, al momento de no
pasar la prueba se queda fuera del empleo porque son personas fuera del
empleo.
Ningún gobierno ha tomado el riesgo de bajar los costos de seguridad social.
Una disminución de la demanda del trabajo. Terminar la universidad
permanecer más tiempo para que haya demanda de trabajo.
Las universidades se encuentran saturadas y no hay lugar para los nuevos
alumnos.
Las personas no deberán jubilarse a los 65 o 70 años sino que se jubilan a
los 60 para que dejen las plazas del trabajo.
No reducir a las personas del trabajo sino que hay que reducir la jornada de
trabajo de 48 a 25, sin embargo, en Alemania han protestado diciendo que con
más horas trabajadas se mantiene un nivel de vida adecuado por eso piden
trabajar más.
Las medidas no han tenido el efecto de proteger la ocupación de las
personas.
El futuro del Estado de Bienestar gira en torno a:
a) Los pobres o necesitados.
b) Los trabajadores que debe recibir una remuneración por su trabajo.
c).Los ciudadanos, a sus derechos y a su legislación.
Se debe analizar el último punto respecto a la seguridad a través de
impuestos y derechos de los ciudadanos ya que los dos primeros han fracasado.
182
Supliendo los derechos de los pobres por los derechos de los trabajadores y
por los derechos del ciudadano.
A principios de este siglo XXI en Inglaterra hay un cambio importante en el
tipo de seguridad social, tendiendo a ser cívica, publicista, contingencial,
distributiva, no carencial, de responsabilidad pública y objetiva, que ha influido a
todo el mundo pero principalmente a los países de la comunidad británica.
Los progresos en materia de salud no fueron alcanzados por igual ni al
mismo tiempo en todas las regiones del mundo. Hasta 1950 existían regiones del
mundo con los niveles de mortalidad prevalecientes cien años antes en los países
europeos.
En los últimos años han existido cambios tan rápidos y tan radicales que
podríamos pensar que actualmente en algunos aspectos estamos entrando a la
tercera vía, ya que al coexistir en un mundo interdependiente, en una economía
globalizada, estamos importando la tecnología y la cultura de los países más
desarrollados; sin embargo, hay zonas de nuestro país que se han quedado en el
subdesarrollo, hay contrastes muy marcados.
Si hace 50 años era necesario crear un sistema que respondiera a las
necesidades que imperaban en ese entonces, debemos despertar a la realidad de
que vivimos en un mundo cambiante y que las necesidades de hace 50 años
pueden no ser las mismas de hoy en día y las respuestas que habíamos
encontrado, pueden no ser las mejores ahora en un mundo globalizado.
Independientemente que este plan haya tenido o vaya a tener resultados
óptimos en Chile, no podríamos asegurar que en México tendría los mismos
resultados, quizá ni siquiera parecidos, ya que tenemos una economía y una
cultura muy distintas. Basta con observar que en Chile tienen menos de 15
183
millones de habitantes en todo el país y nosotros tenemos más que eso sólo en la
ciudad de México.
Así las cosas, se pueden adoptar algunos puntos a favor del sistema chileno
y revisar a conciencia los puntos en contra para no caer en los mismos errores. El
nuevo sistema de pensiones chileno, al ser un fondo de ahorro, probablemente no
debería haber sustituido a la Seguridad Social, sin embargo, hay aspectos que
podían ser rescatados en la implementación de un sistema para México,
principalmente en lo relativo a la libertad de elección como libertad de la
competencia que habría entre los diversos sistemas de Administradoras de
Fondos para el Retiro.
184
TÍTULO CUARTO
4. EL SISTEMA PENSIONARIO ENCHILE INTRODUCCIÓN
En este capítulo se presentará el Sistema de Capitalización Individual de
Chile, sus resultados en las áreas de mayor relevancia, tales cómo: La
incorporación de nuevos afiliados al sistema de capitalización individual; La
reducción de pasivos; La protección del régimen financiero; así cómo las
principales características que otorgan una visión general del Sistema Previsional
de Pensiones. Lo anterior es importante hablar del caso chileno, en razón de que
el mismo nace en 1980, cuyas características y similitudes con México lo hacen
necesario su estudio. En México, se crea el Sistema de Capitalización Individual
en 1997, tomando como base al sistema chileno.
Ambos sistemas de pensiones nacen en el sistema de reparto, acogidos por
el estado de bienestar corporativo ya que por las características específicas del
tema, éste fue el implementado en el sistema de pensiones mexicano de 1942 a
1992. Con sentido bismarckiano, basado en la fuerza laboral y manifestado en el
Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) creado durante el gobierno del
presidente Manuel Ávila Camacho, otorgó pensiones según el modelo de reparto
o fondo común (aportado por los trabajadores activos, patrones y gobierno), por
contingencias sufridas (riesgos de trabajo, invalidez, cesantía en edad avanzada
al cumplir 60 años o vejez al cumplir 65), implícito el principio de solidaridad
(repartirse las cargas financieras de quienes aportaban poco con los que
aportaban más) y el intergeneracional (apoyar a los pasivos de hoy para ser
apoyado mañana).
185
Durante el gobierno de Carlos Salinas de Gortari, se creó la ley de los
sistemas de ahorro para el retiro (SAR) en 1992 y la nueva ley del seguro social
(IMSS-1997), durante el gobierno de Ernesto Zedillo Ponce de León, se viró
drásticamente hacia un estado neoliberal que privatizó al sistema,
preferentemente de capitalización individual (cada quien se financiará su propio
ahorro para el retiro y el monto se protegerá de la inflación en el mercado de
capitales), de manera sustitutiva (se cerró el sistema anterior y se abrió el
privado), y afectó a los afiliados al IMSS que representan al 80% de la población
asegurada con beneficio de pensiones (el otro 20% lo constituyen los asegurados
de PEMEX, ISSFAM, ISSSTE, etc.).
En México se abandonó el modelo de estado de bienestar corporativo
acogido durante cincuenta años para lanzarse en busca del sueño neoliberal,
situación un tanto riesgosa porque nuestra economía no es sólida y por lo tanto
no está exenta de condiciones de inviabilidad, afectando a los más pobres
quienes, si tenían poca ayuda gubernamental, ahora deben fiarse en sí mismos,
porque aunque la reforma tiene entre ocho y trece años (partiendo de 1992 y
1997), sus resultados no tienen el alcance del caso chileno por ejemplo, pionero
de América Latina en implementar el modelo sustitutivo de 1981, con
características muy semejantes al mexicano, cuyos estudios al respecto arrojan
resultados en mejores condiciones de evaluación, que podrían ser comparables
con el caso mexicano.
“Con la privatización se ensaya el abandono de la noción de servicio público
y su reemplazo por una operación mercantil orientada a la ganancia, lo que
corresponde a la lógica neoliberal de contar con Estados más pequeños y
eficaces en los que las leyes del mercado sean las que determinen de
manera directa y sin intermediarios la oferta y la demanda, implica la
186
renuncia al carácter gratuito de servicios sociales básicos, ya no estarían
subsidiados excluyendo así a importantes sectores de sus beneficiarios”.160
El Régimen Provisional Chileno establecido en el decreto ley ( DL 3.500) de
1980, tiene por objetivo fundamental, al igual que todos los sistemas de
pensiones, asegurar un ingreso estable a los trabajadores que han concluido su
vida laboral, procurando que dicho ingreso guarde una relación próxima con aquel
percibido durante su vida activa. Las principales bases que respaldan este
sistema son:
a. Capitalización Individual: El sistema de pensiones está basado en la
capitalización individual. Cada afiliado posee una cuenta individual donde
deposita sus cotizaciones previsionales, las cuales se van acumulando por las
sucesivas contribuciones y por la rentabilidad que generan las inversiones de
estos fondos por parte de las administradoras. Al término de la vida activa, este
capital le es devuelto al afiliado o a sus beneficiarios sobrevivientes en la forma
de alguna modalidad de pensión. La cuantía de las pensiones dependerá del
monto del ahorro, existiendo por lo tanto una relación directa entre el esfuerzo
personal y la pensión que se obtenga.
b. Administración Privada de los Fondos: El sistema de pensiones está
administrado por entes privados, denominados administradoras de fondos de
pensiones (AFP). Estas instituciones son sociedades anónimas, cuyo objeto
exclusivo es la administración de un fondo de pensiones y de otras actividades
estrictamente relacionadas con el giro previsional, además de otorgar y
administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley.
Las administradoras recaudan las cotizaciones previsionales, las depositan
en la cuenta personal de cada afiliado e invierten los recursos, para otorgar
160 Kamerman Sheila B. y Kahn Alfred. “La privatización y el estado benefactor”. Editorial Fondo de Cultura Económica. México, 1993. Pág. 469.
187
posteriormente los beneficios que correspondan. Adicionalmente contratan un
seguro para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia que generen sus
afiliados.
Por su gestión de administración de fondos de pensiones, las
administradoras tienen derecho a una retribución establecida sobre la base de
comisiones de cargo de los afiliados. Las comisiones son fijadas libremente por
cada administradora, no obstante, son uniformes para todos sus afiliados.
c. Libre Elección de la Administradora: El trabajador elige la entidad a la cual
se afilia, pudiendo cambiarse de una administradora a otra cuando lo estime
conveniente.
4.1. Antecedentes
En 1924 se crea en Chile la Caja de Seguro Obrero (u Obligatorio), en la
cual participaron mayoritariamente, como su nombre lo indica, los trabajadores
manuales.
“El objetivo de la institución era proveer beneficios de asistencia médica,
subsidios por enfermedad y pensiones de vejez e invalidez”161. Como
consecuencia existían diferentes requisitos para pensionarse: por edad, años de
servicio o sexo, diversas tasas de cotización y diferentes beneficios otorgados.
A partir de 1925 en chile se crean tres Cajas de Prevención, la Caja de
Empleados Particulares, la Caja Nacional de Empleados Públicos y la Caja de
Periodismo; al transcurso del tiempo nacen un gran numero de Cajas, hasta llegar
a 1980, las cuales existían 32 instituciones, con un numero de cotizantes de
2.226.900 de trabajadores, lo que daba origen a más de cien regímenes
161 Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. EL SISTEMA CHILENO DE PENSIONES. Editorial Limusa. México 1997. Pág. 15.
188
provisionales diferentes. Lo anterior llevaba a una gran desigualdad entre los
beneficios de las distintas instituciones prestadoras de este servicio. Estos
diversos regímenes provisionales no surgieron como el resultado de una política
general de seguridad social, provocando con ello que los distintos grupos de
trabajadores no contaran con los mismos beneficios, ya que cada régimen
otorgaba prestaciones sociales y con el transcurso del tiempo algunos fueron
incrementando sus prestaciones a sus afiliados, por lo que no había requisitos
generales para cada régimen.
Las tres primeras instituciones fueron la Caja de Empleados Particulares, la
Caja Nacional de Empleados Públicos y la Caja de Periodismo; que se crearon,
hasta 1980, las de mayor importancia según la cantidad de imponentes y
pensionados. Las cuales agrupaban a trabajadores de su mismo gremio.
La máxima cobertura se alcanza en 1973, con 79%, de obreros la que luego
se reduce paulatinamente hasta llegar a 64% en 1980. Esta disminución se
explica por le evasión de la obligación de cotizar, el aumento del desempleo y un
leve aumento en la población ocupada independiente.
Es probable que la evasión en el pago de las cotizaciones provisionales
haya estado incentivada por las elevadas tasas globales de cotización las que,
pese a su reducción en más de 20% desde 1974 a 1980, oscilaban entre 33.5% y
42%. A su vez, la tasa de desempleo se había elevado desde 3.3% en 1972 a
14.9% entre 1975 y en 1980 aún permanecía en 10.4%. Finalmente, se registró
un aumento de la población ocupada independientemente que pasó de 19.9% del
total en 1974 a 21.1% en 1980.
4.2. La forma de financiamiento
La forma de financiamiento de este sistema generó un déficit importante;
para enfrentarlo las tasas de imposiciones sobre sueldos salarios fueron
189
aumentando con el tiempo llegando, en 1974, a representar más de un 50% de la
remuneración mensual del trabajador. Posteriormente, como se ha señalado,
comienzan a reducirse paulatinamente, lo que aumentó las dificultades de
financiamiento del sistema. Aun cuando las tasas de cotización se redujeron,
continuaron siendo elevadas lo que significa un verdadero impuesto a la
contratación de mano de obra, contribuyendo a desincentivarla y a reducir el nivel
de empleo formal de la economía. Las principales razones de esta situación eran:
a) El ineficiente manejo de los recursos ya que las reservas acumuladas por
las Cajas de Prevención en los primeros años a partir de su creación, fueron
invertidas en instrumentos financieros públicos y privados que no contemplaban
reajustes por inflación. Además aun cuando estas instituciones no siempre
disponían de la capacidad técnica para evaluar riesgo crediticio y para ejecutar
cobranzas en caso de morosidad, otorgaban préstamos para distintos fines a los
asegurados. Estas situaciones fueron reduciendo el valor real de las reservas,
transformando el régimen financiero de las cajas desde uno con capitalización
parcial hacia uno de reparto simple que, como se mencionó, terminó le década de
los ochenta con una gran desequilibrio financiero.
b) La incorporación de nuevos beneficiarios a las instituciones existentes y la
creación de nuevos regímenes para grupos particulares de trabajadores no
siempre estuvo apoyada por los estudios actuariales respectivos, ésta fue una de
las causas por las que, al alcanzarse la madurez del sistema, debieron
aumentarse aceleradamente las tasas de cotización cuando el desequilibrio
financiero se hizo evidente.
c) Reducción de la relación activos/pasivos desde 10.8 en 1960 hasta 2.2 en
1980.
En el ámbito operativo existían también notorias deficiencias en la
administración del Sistema, tales como la disparidad y multiplicidad de
190
organismos provisionales, la sobrecarga de trabajo en las instituciones de
previsión, y la ausencia de procedimientos racionales en las instituciones de
previsión para obtener un desarrollo adecuado de sus actividades.
Finalmente, no existían mecanismos de reajuste automático de las
pensiones, es decir, la compensación que recibían periódicamente los
pensionados no estaba ligada en forma automática a las variaciones
experimentadas por el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Separando
definitivamente los servicios otorgados por el área de salud de los del área
previsional.
4.3. La capitalización individual
El Régimen Previsional Chileno, publicado bajo el decreto DL 3.500 en 1980,
introdujo las siguientes reformas en el Sistema Previsional: Se establece un
régimen uniforme basado en la capitalización individual, con aportes definidos,
administración privada de los fondos, libre elección de de afiliarse a una
Administradora de Fondos de Pensiones, que por sus siglas A.F.P. Además, el
sistema es obligatorio para los trabajadores dependientes que se incorporarán
por primera vez a la fuerza de trabajo y voluntario para quienes se encontraban
afiliados a alguna de las instituciones existentes en ese momento (sistema
antiguo), así como para los trabajadores independientes.
Actualmente, coexisten los dos sistemas de pensiones, por lo que se podría
considerar como una etapa de transición que va desde los inicios del Sistema de
Capitalización Individual y que se extenderá hasta que se extinga completamente
el Sistema Antiguo y se terminen de pagar los beneficios a los afiliados que
optaron por permanecer en él.
191
4.3.1. La remuneración del sistema de fondos de pensiones
El nuevo sistema encontró una buena acogida en los trabajadores, quienes
se traspasaron en forma masiva desde el antiguo sistema. Durante el primer año
de vigencia, más de 1 millón de trabajadores decidió dejar sus respectivas cajas
de previsión para traspasarse al nuevo sistema. Los incentivos para esta decisión
estuvieron relacionados tanto con atributos propios del sistema como con el
aumento de la remuneración real del 12.6% en promedio, ocasionado por la
menor tasa de cotización en el nuevo sistema.
La cotización promedio para pensiones en el sistema antiguo era un 22.44%
del salario, en tanto que, al inicio del sistema de AFP, ésta alcanzaba un 15.1%
que se conformaba de un 10% depositado en el fondo de pensiones y el 5.1%, en
comisiones que financian la gestión de las administradoras. En consecuencia, al
cambiarse de sistema los trabajadores percibieron un aumento de salario líquido
de 12.6% = (1-0.2244).
4.3.2. Políticas para el traspaso del sistema antiguo al nuevo sistema pensionario
Por otra parte, fue necesario resolver cómo se generaría el traspaso de los
trabajadores hacia el nuevo sistema. En este sentido, se podía haber obligado a
los trabajadores a cambiarse, o bien darles incentivos para su traslado, alternativa
que finalmente se adoptó. La primera opción tenía una serie de problemas, en
primer lugar, se generaba una gran presión sobre el gasto fiscal, ya que el
sistema antiguo no contaba con ingresos para el financiamiento de las pensiones
que estaba pagando y, además, el Estado debía reconocer las cotizaciones que
efectuaron los trabajadores con anterioridad al traslado. En segundo lugar, podían
192
generarse problemas operativos al incorporar en forma masiva a los trabajadores
al nuevo sistema.
En tanto, la decisión voluntaria de cambiarse tiene la ventaja de validar el
nuevo sistema, puesto que el cambio es una decisión individual, además genera
menor presión al presupuesto fiscal y menores problemas operativos. No
obstante, para lograr el cambio de trabajadores al nuevo sistema se debieron
crear los incentivos adecuados, para lo cual un elemento fundamental fue el
reconocimiento de las cotizaciones efectuadas en el sistema antiguo. Otro
elemento importante fue la generación de incentivos económicos al traspaso. El
principal de ellos fue que los trabajadores que optaron por cambiarse al nuevo
sistema recibían un ingreso líquido mayor al que obtenían en el régimen antiguo.
También resultó necesario informar respecto a las características del nuevo
sistema y las ventajas de éste.
Una vez que se produjo un traslado significativo de afiliados se requirió
fusionar a las instituciones previsionales del régimen antiguo, para lograr un
funcionamiento más eficiente.
Por otra parte, se hizo necesario sentar las bases para la implementación del
nuevo Sistema Previsional en una serie de ámbitos, dentro de los cuales
podemos considerar como los más importantes la supervisión del sistema y su
relación con el mercado de capitales y de seguros.
4.4. La seguridad social en Chile
En Chile, el Estado participa en la seguridad social, principalmente a través
del financiamiento de los programas de asignaciones familiares, subsidios y
pensiones mínimas. Además, el Estado tiene a su cargo la fiscalización de cada
una de las instituciones que otorgan y administran los diversos programas de
seguridad social, ya sea estatal o privada con o sin fines de lucro.
193
Cabe mencionar, que dada la especialización y magnitud de las tareas que
debe abordar el organismo contralor, en el caso chileno se consideró conveniente
la creación de una institución independiente que llevara a cabo esta labor, de
modo que se pudieran concentrar esfuerzos en la supervisión, la optimización de
los procesos y la readecuación de la legislación original del Sistema en un
entorno dinámico. La autonomía del ente contralor, ha redundado en una mayor
eficiencia al existir una especialización en la fiscalización de los fondos de
pensiones.
Pensión garantizada
En el caso chileno los beneficios garantizados por el Estado son la pensión
mínima, la rentabilidad mínima y algunos conceptos relacionados con las
pensiones en caso de quiebra de una administradora de fondos de pensiones o
de una compañía de seguros.
En primer término, con el propósito de satisfacer el objetivo de equidad en
los beneficios otorgados por el sistema, todos los afiliados que cumplan ciertos
requisitos básicos tienen derecho a recibir una pensión mínima, garantizada por
el Estado, aun cuando no cuenten con un saldo suficiente en su cuenta de
capitalización individual.
En segundo término, cada mes las AFP son responsables de que la
rentabilidad real de los últimos doce meses del fondo de pensiones que
administran alcance un nivel mínimo, el cual está relacionado con la rentabilidad
promedio de todos los fondos de pensiones en el mismo periodo. Si una
administradora no alcanza la rentabilidad mínima una vez agotadas todas las
restantes instancias establecidas por la ley, el Estado realiza la compensación
faltante y procede a liquidar la administradora.
194
4.5. Elementos fundamentales para asegurar el buen funcionamiento del sistema de pensiones
Entre las condiciones que se establecieron en la normatividad para asegurar
el buen funcionamiento del sistema de pensiones, se cuentan las siguientes:
a. Regular el funcionamiento de las Administradoras de Fondos de Pensiones,
por sus siglas (AFP) y el otorgamiento de las prestaciones estipuladas por ley.
Dicho control tiene por objetivo lograr un máximo de eficiencia en la gestión de las
administradoras, especialmente en aquellas actividades que tienen fundamental
incidencia en la situación previsional de los afiliados.
b. Motivar la cotización por parte de los trabajadores, estableciendo la
obligatoriedad para las administradoras de realizar las acciones que permitan su
cobro a los empleados morosos.
c. Regular la información que se entrega a los afiliados. El sistema de
pensiones ofrece a los trabajadores un conjunto de oportunidades de elección.
Para que los afiliados puedan utilizar estas alternativas en su beneficio, deben
tener acceso a la información necesaria.
Otros elementos fundamentales para el adecuado desarrollo de un sistema
privado de pensiones basado en la capitalización individual se refieren a
requerimientos operativos básicos. En efecto, el funcionamiento del sistema de
pensiones requiere del manejo de una gran cantidad de información, para lo cual
es necesario contar con redes computacionales y sistemas de información
apropiados, así como mecanismos de identificación de los trabajadores. De esta
forma, es posible efectuar una adecuada fiscalización de los procesos que
195
llevarán a cabo las Administradoras, así como también evitar posibles anomalías,
tales como la afiliación múltiple.162
4.6. Conclusiones
Tanto los estados de bienestar como los estados neoliberales presentan
virtudes y defectos, las virtudes de los primeros consisten en la búsqueda del
bienestar colectivo; las de los segundos, son aquellas que dejan al individuo en
libertad de decidir más sobre su propia existencia. Los defectos de aquellos es la
excesiva intervención y los de éstos, la excesiva libertad: todo debe tener un
punto de equilibrio.
No se trata de averiguar cuál es el bueno o cuál es el malo, sino de saber
aplicar acertadamente el que mayores beneficios específicos pueden lograrse en
una nación determinada y éstos puedan ser tangibles por la mayor parte de la
sociedad, no cambiar por cambiar, debido a presiones, porque los demás lo
hacen o porque trae más beneficios personales en términos meramente políticos.
Los sistemas de pensiones se reforman por la crisis: en el aumento del
empleo informal y la pobreza, en las finanzas del Estado por deficiencias
burocráticas, por el incremento en la esperanza de vida de los habitantes, y por
la disminución de contribuyentes activos entre otros, de tal suerte que sólo queda
reformar radicalmente el sistema público de pensiones en grado mayor
(sustitutivo), intermedio (paralelo) o menor (mixto).
Los países que optaron por el modelo sustitutivo, como Chile y México, lo
hicieron por causas comunes como la liberalización de las prestaciones y el
ajuste de los haberes con la inflación sin proveer los ingresos necesarios, los
cambios demográficos como el envejecimiento de la población y el aumento de la
162Ibid. Pág. 35.
196
esperanza de vida, y la pérdida en el valor real de las reservas debido a las altas
tasas de inflación. “El modelo sustitutivo obliga al Estado a erogar una gran
cantidad de recursos, toda vez que debe terminar de darle atención a los del
régimen pasado y además gastar también para constituir el nuevo modelo,
traducido en una gran transferencia de recursos del Estado al sector privado”.163
Además, no existe un aporte directo de los empleadores o patrones; esto es
criticado al no concordar con los convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) que establecen un financiamiento tripartito de la seguridad social
(Estado, empleadores y trabajadores), porque este modelo deja al trabajador a su
suerte en el aporte a su cuenta individual, sin responsabilidad alguna al patrón,
que no tiene porque ser dispensada en una sociedad que se pretende ser justa y
equitativa.
“No se prevé un beneficio equitativo en los rendimientos si hay prosperidad
económica en los años venideros”.164 En el sistema de capitalización individual
las pensiones se fijan al momento de la jubilación y no varían nunca más en
términos reales; en un futuro, los jubilados no podrán beneficiarse del progreso
económico que pueda lograr el país, con este sistema se producirá una
separación creciente entre los ingresos de los trabajadores activos –cuyos
salarios reales aumentarán conforme al progreso del país- y las pensiones de los
pasivos que se quedarán estancadas, profundizándose aún más la dicotomía de
la sociedad. Acerca del ahorro interno, las administradoras de los fondos de
ahorro para el retiro han generado un dinamismo para extender su negocio:
fondos adicionales para ahorros voluntarios, seguro de desempleo, lo que puede
causar efectos adicionales sobre el ahorro, como pudieran ser la disminución del
monto real para otorgar la pensión por la desviación de recursos ahorrados para
otros fines o manejar los ahorros como negociables, entre otras cosas.
163 Ensignia, Jaime y Díaz Rolando. “La seguridad social en América Latina: ¿Reforma o Liquidación? Editorial Nueva Sociedad. Venezuela, 1997. Pág. 35. 164 Ibid. Pág. 39.
197
Es difícil de estimar el futuro de la pensión mínima ya que depende de la
rentabilidad de los fondos, de la cantidad de afiliados con bajos ingresos y de la
cantidad de afiliados que no logran reunir mucho más de 20 años de cotizaciones;
es difícil de incorporar y fiscalizar a los trabajadores independientes, por
consiguiente la garantía de la pensión mínima podría resultar en una carga fiscal
elevada. En los sistemas de pensiones de tipo sustitutivo se ha perdido la
solidaridad social porque, si bien el Estado otorgará pensiones garantizadas o
asistenciales, éstas serán financiadas por los impuestos, que en una lógica
neoliberal busca la eficiencia sobre la equidad social y se carece de voluntad
política para lograrla.
Los modelos paralelo y mixto no son otra cosa que un disfraz del sustitutivo
porque aunque no se cierre el sistema público, éste no tiene valía. El privado
abarca, atrae, gana terreno, el público es ineficiente; en los estados neoliberales
con su lógica de mercado, prevalece el individualismo entendido como la libertad
de actuación de la persona para decidir, la libertad económica para reunir riqueza
sin trabas estatales, la eficiencia que prevalece sobre la justicia social o beneficio
colectivo, etc. Una muestra de la aplicación de estos principios quedan de
manifiesto en la tendencia privatizadora de los sistemas de pensiones y la
seguridad social en los países que optan por esta corriente económica; el modelo
neoliberal es una corriente que prioriza el papel del mercado sobre el Estado,
éste reduce su acción a simple proveedor de servicios públicos.165 El Estado es
mínimo, o sea sólo interviene para condiciones extremas de necesidad por
factores externos o deficiencias del mercado. Deja al ser humano en segundo
término en el diseño de las políticas sociales que distan mucho de ser
redistributivas, aseguradoras o asistenciales como se hace en los estados de
bienestar.
165 Colclough, Christopher y Manor James. Op. Cit. Pág. 19.
198
“Las reformas de pensiones en América Latina son fenómenos que se
insertan en una corriente general y universal de reorientar, ajustar y redefinir en
un sentido amplio, el contrato implícito y explícito entre las generaciones”166, en
referencia a la ruptura de un pacto contraído de antaño cuando se era estado
benefactor y que es redefinido en términos neoliberales.
Manfred Nitsch, especialista en sistemas de pensiones, expone algunos
comentarios que se retoman para esbozar las conclusiones de este capítulo:
“Las redes tradicionales de solidaridad están abrumadas y muchas veces
sujetas a la erosión, sin embargo, las estructuras oligárquicas y
segregacionistas así como otras fuentes de conflicto y discriminación
también se debilitan y cambian surgiendo nuevas líneas de alianza y
entendimiento, compromisos e identificación como también de exclusión y
marginalización. Las reglas sociales que rigen las relaciones entre las
generaciones son particularmente persistentes, porque afectan a las
personas muy individual y esporádicamente y los cambios sociales
estructurales son de longue durée (larga duración) y poco perceptibles”.167
Es lamentable el abandono de la solidaridad y es dudable la fe puesta en el
individualismo excesivo porque tienden a la exclusión y a la marginación social
adoptando una actitud egoísta, donde casi siempre el que tiene poder económico
y político, es el ganador. Continúa Nitsch:
“La conferencia de las Naciones Unidas Word Assembly of Ageing de Madrid
en 2002, ha puesto de relieve el carácter universal de que casi todos los
países están experimentando una marcada extensión de la expectativa de
vida, una reducción igualmente dramática de las tasas de nacimiento y un
incremento notable de los años de escolarización, todas estas
características del progreso tecnológico, económico y científico, al mismo
166 Hujo, Katja, Mesa Lago, Carmelo y Nitsch, Manfred.. Op. Cit. Pág. 207. 167 Ibid. Pág. 208.
199
tiempo los mercados de trabajo formal muestran signos de crisis y el sector
informal crece así como también el desempleo abierto, el viejo dicho de que
cada generación de activos está sosteniendo tanto a los viejos como a los
niños de cada sociedad, llega a ser no más que la mitad de la verdad,
porque la cascada de dominancia se está invirtiendo, los activos como los
supuestos dueños están perdiendo control, peso social y autoestima cuando
el trabajo ya no determina o domina la economía, los propietarios y
poseedores de riqueza financiera asumen las alturas del comando
económico y del prestigio social, financian los puestos de trabajo de la
generación activa, de manera que el bíblico “pan de cada día” de los jóvenes
y trabajadores activos llega a depender siempre más de los dueños de la
riqueza, es decir de los viejos y no al revés; no es el sistema de reparto el
que está en duda sino el sueldo como remuneración del trabajo, la
contribución y la pensión”.168
Es decir, no son los activos laborales quienes sostienen a los pasivos, sino
los pasivos controlan el sistema y sobretodo los poderosos económicamente,
porque los jóvenes están desempleados, lo que debiera replantearse no es el
sistema de reparto característico del estado benefactor que por tantos años
estuviera vigente, no es la viabilidad económica la que está orillando a escoger,
sino el salario como fuente de ahorro para las nuevas pensiones, no hay
empleos, el valor del salario ha decrecido, de tal suerte que son pocas las
probabilidades de éxito para un sistema que sigue basándose en el empleo,
ahora con mayor responsabilidad individual ya que de ésta dependerá el mayor o
menor beneficio expresado en el monto de la pensión.
Nitsch concluye:
“El viejo ‘corporativismo’ no se limita a los institutos de seguro social, sino
aún más virulento, se presenta en el servicio público como una ‘corporación’
168 Ibid. Pág. 210.
200
pre-democrática y sui géneris como por ejemplo en Brasil, donde los jueces
amenazan entrar en huelga contra un límite de sus pensiones de más de 50
sueldos mínimos por mes; visto de cerca, el servicio público se divide
además en varias ‘corporaciones’ bien distintas”.169
En México, sólo el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) privatizó su
sistema de pensiones en un régimen sustitutivo, pero sus propios trabajadores no
entraron en la reforma, como tampoco entraron los asegurados de PEMEX
Petróleos Mexicanos, ISSFAM Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas
Armadas y Marina, quienes ganan altos sueldos y la mayor parte son funcionarios
públicos privilegiados que se pensionan con cargo al erario público, por lo que
priva una situación desigual.
Es cierto que la justificación es bastante atractiva: se está invirtiendo la
pirámide de nacimientos, las familias reducen el número de hijos además la
calidad de vida ha aumentado considerablemente comparada con décadas
anteriores, por lo tanto el hecho de que existe una proporción cada vez menor de
contribuyentes activos en relación con los pasivos, afecta a los sistemas de
pensiones que funcionaron relativamente bien cuando el número y la proporción
de los jubilados eran muy bajos, después presentaron insuficiencias cada vez
mayores ya que todos los sistemas de pensiones tienden a comenzar en forma
promisoria porque se inician sin pasivos y con un creciente número de
trabajadores activos que aportan recursos.
El libro del Banco Mundial (1994) Envejecimiento sin crisis (Averting the old
age crisis)170, pretende demostrar el fracaso de los sistemas públicos de
pensiones y con ello de los estados de bienestar keynesianos, tanto desde el
punto de vista social como desde el económico, por lo tanto éste y otras
169 Ibid. Pág. 211. 170 Libro del Banco Mundial. “Envejecimiento sin crisis”. 1994.
201
instituciones financieras internacionales, han presionado desde afuera para que
las naciones modifiquen sus pensiones al estilo neoliberal.
202
TÍTULO QUINTO
5. IMPLICACIONES JURÍDICAS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL SISTEMA PENSIONARIO EN MÉXICO. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se realiza el análisis jurídico de diferentes
legislaciones con la finalidad de abordar la problemática planteada en la línea de
investigación: las implicaciones jurídicas constitucionales de la seguridad social
en México. A continuación se identifican las causas que han originado dicha
problemática, por lo que es de suma importancia destacar cuestiones de
constitucionalidad del sistema pensionario, así como cuestiones de
constitucionalidad del Instituto Mexicano del Seguro Social.
5.1. El Instituto Mexicano del Seguro Social como Organismo fiscal autónomo.
La palabra “organismo” que significa. Conjunto de leyes, usos y costumbres
por los que se rige un cuerpo o institución social. También tiene otro significado,
cómo. Conjunto de oficinas, dependencias o empleos que forman un cuerpo o
institución.171
Lo que nos lleva a buscar el significado de “fisco”, mismo que proviene del
latín. fiscus172. Qué significa erario, tesoro público. Conjunto de los organismos
públicos que se ocupan de la recaudación de impuestos. Moneda de cobre de
Venezuela, equivalente a la cuarta parte de un centavo.
171 Diccionario de la Real Academia Española, www.rae.es. Consultado el día 13 de Febrero de 2008. 172 Ibídem.
203
La palabra “autónomo, ma. Derivada del griego α�τόνοµος.173 Que es un
adjetivo. Que tiene autonomía. Así mismo se define cómo: Adjetivo. Que trabaja
por cuenta propia.
El Instituto Mexicano del Seguro Social como Organismo Fiscal Autónomo,
se define cómo el Conjunto de oficinas, dependencias o empleos que forman un
cuerpo o institución. El significado de “fisco”, mismo que proviene del latín. fiscus.
Qué significa erario, tesoro público. Conjunto de los organismos públicos que se
ocupan de la recaudación de impuestos. Cómo aquel cuerpo de leyes que rigen a
una institución, organismo público que se ocupa de la recaudación de impuestos,
y que actúa por cuenta propia.
Por lo qué estudiaremos la problemática que conlleva al organismo fiscal
autónomo.
Violación a los artículos 40, 41, 49, 80, 90 y 133, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en razón de que si bien la personalidad de las
entidades paraestatales de la administración pública federal en el caso concreto
del Instituto Mexicano del Seguro Social, su creación prevista en los artículos 45
de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en relación con el 1 de
la Ley Federal de Entidades Paraestatales, y la Ley del Seguro Social en sus
artículos 5, 270 y 271, le dan vida como organismo fiscal autónomo. Dicha
creación no se ajusta a nuestra carta fundamental, ya que se contrapone a la
voluntad del constituyente, quien creo la constitución política de los estados
unidos mexicanos, específicamente en los artículos 40, 41, 49, 80, 90 y 133.
Habida cuenta que las facultades que pretende tener atribuidas como organismo
fiscal autónomo al derivar directamente, del poder recaudatorio, solamente le
compete a la persona jurídica colectiva denominada Estados Unidos Mexicanos
es por su propia naturaleza indelegable a una persona moral diversa que en el
173 Ibídem.
204
presente caso es precisamente el Instituto Mexicano del Seguro Social, lo que
origina que al contravenir a la constitución federal la ley que genera dicha
delegación, procede la violación constitucional. Ello es así, en virtud de que el
artículo 40 de nuestra carta fundamental señala que:
Art. 40.- Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.” 174 (énfasis añadido)
Ahora bien, tenemos que el artículo 41, de nuestra Ley Fundamental señala:
“El Pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes dela Unión en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que
toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de
los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. 175 (énfasis añadido)
A su vez, tenemos que el artículo 49 del Pacto Federal señala que:
“No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o
corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de
facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto
en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, (impuestos al comercio exterior y de bienes, cuotas de tarifas de exportación e importación restricciones y
174 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Op. Cit. Pág. 47. 175 Idem. Pág. 47.
205
prohibiciones a la importación y exportación) se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.” 176 (énfasis añadido)
Por otra parte el artículo 80 de la Constitución Federal señala que:
“Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos” 177 (énfasis añadido)
El artículo 90 del Pacto Social, establece que:
“La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los
negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de
las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las
bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención
del Ejecutivo Federal en su operación.
Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo federal , o entre éstas y las Secretarías de Estado y
Departamentos Administrativos.” 178 (énfasis añadido)
De lo visto con anterioridad se desprende que el poder público, como ente
llamado estado, se divide en tres a saber Poder Ejecutivo Federal, Poder
Legislativo y Poder Judicial, y a su vez estará a cargo del Poder Ejecutivo, un
individuo llamado Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.
176 Idem. Pág. 55. 177 Idem. Pág. 82. 178 Idem. Pág. 86.
206
Como se ha visto, tenemos que esa forma de organización la introdujo el
Constituyente, como resultado del Pacto Social entre los gobernados y la
voluntad de estos en ejercicio de su soberanía para organizar su gobierno.
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, en su obra denominada Diccionario Jurídico Mexicano
define la soberanía de la siguiente forma:
“(…) Castillo Velasco, Constituyente y exegeta del código supremo de 1857
(…) Reside, dice el artículo constitucional, y no residió, porque para el establecimiento de un gobierno delega el pueblo algunas facultades de su soberanía, ni delega todas, ni delega algunas irrevocablemente. Encarga el ejercicio de algunas de las facultades y atribuciones a aquellos
funcionarios públicos que establece;…
La soberanía nacional reside en el pueblo, de Rousseau, en el pueblo que
trabaja para su felicidad. Y reside “esencial y originalmente”. “Originalmente”
quiere decir que jamás ha dejado de residir en el pueblo; aunque la fuerza
haya dominado, no por ello prescribió su favor, porque uno de los elementos
de la soberanía es su imprescribilidad.
Y lo hace de manera “esencial” porque en todo momento el pueblo es
soberano; nunca delega su soberanía sino que nombra sus
representantes…
El a. siguiente, el 40 de la C. comienza expresando que: “Es voluntad del
pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática,
federal…”
Es decir, el pueblo en ejercicio de su soberanía construye la organización política que desea darse…”179
179Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, Editorial Porrua, México 1992, Pág.2935.
207
Así también el autor Humberto Briceño Sierra, en su obra titulada Derecho
procesal fiscal: regímenes federal y distrital mexicanos”, señala que:
“CAPÍTULO II
6. Naturaleza y clases de control. Controlar, jurídicamente, es ajustar, es aplicar una medida posterior para adecuar un acto al principio fundamental. Cuando se ha alcanzado un resultado en cualquier estadio, no sólo del fenómeno tributario, sino en cualquiera otra institución
jurídica, la aplicación de un control significa una verificación tendiente a
determinar la regularidad de ese producto.
En un régimen de los llamados Estados de Derecho, el control opera en dos sentidos: uno inicial de fijación apriorística y otro posterior o de ajuste a posteriori. Primariamente, se establecen principios o fundamentos;
secundariamente, se implantan instrumentos o medios.
(…)
Pero se trata, en el fondo, de un juicio hipotético, porque su mandato se encuentra condicionado a los términos de su propia redacción; el tributo tiene, en primer lugar, un destino que es al mismo tiempo su justificación: los gastos públicos. Numerosas exacciones se implantan
por el Estado, los establecimientos públicos, las agencias descentralizadas y
las instituciones mixtas, pero no son tributos, porque los gravámenes no se
destinan al gasto público.
Si se emplea la hermenéutica para llevar el precepto hasta sus últimas
consecuencias, no se lograría encontrar apoyo para esa multitud de
problemas tributarios que el constituyente no pudo o no pudo prever. Así por
más que se esfuerce el comentarista, no lograría inferir de tal artículo, la
obligación de contribuir de personas residentes en el extranjero, porque esa
208
fracción ha tomado en cuenta la localización en forma que la práctica y la
técnica tributaria ha desechado.” 180 (énfasis añadido)
Así también el doctrinista Ignacio Burgoa Origuela, en relaciónal concepto de
soberanía postula:
“La soberanía popular o nacional es inalienable e indivisible. Es, según el
pensamiento de Rousseau, la “voluntad general”, o sea, la voluntad de la nación (pueblo). Su inalienabilidad, conforme al ilustre ginebrino, resulta del pacto social mismo. Suponer que la soberanía pudiese ser
enajenada, equivaldría a la eliminación del mismo soberano, es decir, del
pueblo o nación, sin que este hecho pueda ni siquiera concebirse con
validez, Su indivisibilidad, además, deriva lógicamente de su inalienabilidad, pues dividir la soberanía significaría enajenarla parcialmente ”181 (énfasis añadido)
Aunado a lo anterior, respecto de la voluntad de la forma en que desean ser
gobernados los ciudadanos de la República Mexicana, tenemos que el Poder
Ejecutivo del Estado lo componen el Presidente de la República y las Secretarías
de Estado, además establece una diferencia de supra a subordinación entre éstos
y los Departamentos Administrativos, esto es en términos gráficos lo siguiente:
Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos y Secretarías de Estado
= Entidades paraestatales
Poder Ejecutivo Soberano Artículo 90 Organismos paraestatales o
180 Briceño Sierra Humberto. “Derecho procesal fiscal: regímenes federal y distrital mexicanos. Segundo Capítulo.Editorial Porrua, México, Pág. 38 181 Burgoa Ignacio. “Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo. Segunda Edición. Editorial Porrua, México, 1989. Pág. 412.
209
(Poder de Imperio) Regula las
relaciones entre
ambos
descentralizados
(auxiliares)
Por virtud de lo anterior, tenemos que la naturaleza jurídica del Instituto
Mexicano del Seguro Social, como organismo descentralizado con personalidad
jurídica propia también tiene el carácter de organismo fiscal autónomo, tal como
lo establece la Ley del Seguro Social en su artículo 5; encuentra su origen en la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en su artículo 45, cuyo texto
es el que sigue:
“Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten.” 182 (énfasis añadido)
A su vez el artículo 1, de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, señala
que:
“La presente Ley, Reglamentaria en lo conducente del artículo 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tiene por objeto
regular la organización, funcionamiento y control de las entidades
paraestatales de la Administración Pública Federal.
Las relaciones del Ejecutivo Federal, o de sus dependencias, con las entidades paraestatales, en cuanto unidades auxiliares de la
Administración Pública Federal, se sujetarán, en primer término, a lo
establecido en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias y, sólo en lo no
182 Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Editorial Anaya. México, 2003.
210
previsto, a otras disposiciones según la materia que corresponda.” 183
(énfasis añadido)
Como se podrá observar, la Ley Federal de Entidades Paraestatales
claramente advierte la diferenciación entre Poder Ejecutivo Federal (persona
moral denominada Estados Unidos Mexicanos) y las entidades paraestatales como organismos auxiliares de la administración pública federal (personas
morales diversas a la denominada Estados Unidos Mexicanos) esto es que el
Instituto Mexicano del Seguro Social, no es la Administración Pública Federal,
sino un organismo auxiliar de ella.
Tenemos que el Instituto Mexicano de Seguro Social, tiene en sus artículos 5
y 270, la descripción de su naturaleza jurídica, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 5. La organización y administración del Seguro Social, en los
términos consignados en esta Ley, están a cargo del organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, de
integración operativa tripartita, en razón de que a la misma concurren los
sectores público, social y privado, denominado Instituto Mexicano del Seguro Social, el cual tiene también el carácter de organismo fiscal
autónomo.” (énfasis añadido)
“Artículo 270. El Instituto, en su carácter de organismo fiscal autónomo, se sujetará al régimen establecido en esta Ley, ejerciendo las atribuciones que la misma le confiere de manera ejecutiva, con
autonomía de gestión y técnica, en los ámbitos regulados en la presente
Ley.” 184 (énfasis añadido)
183 Ley Federal de Entidades Paraestatales. Editorial Anaya. México, 2003. 184 Ley del Seguro Social. Op. Cit.. Pág. 52 y 188.
211
Así lo dispuso el pueblo soberano de la República Mexicana, por tanto, al ser
el Instituto Mexicano del Seguro Social una persona moral diversa a la
denominada Estados Unidos Mexicanos, el mismo carece de facultades de
imperio de estado, o de coacción, o lo que es lo mismo se encuentra
imposibilitado constitucionalmente para poder realizar estas funciones de
coaccionar a los patrones para el cobro de sus aportaciones, de tal suerte que las
normas que le atribuyen el carácter de autoridad fiscal y las facultades
respectivas a ello, resultan ser inconstitucionales.
Esto es así, ya que como hemos visto, la soberanía es indivisible, no se
delega ni se negocia, por lo que el Instituto Mexicano del Seguro Social no es
parte de la soberanía que, como ideal de Estado, establece el Pacto Social.
Sustentan lo anterior, la recopilación de opiniones de distinguidos
doctrinistas, que hace Hugo Carrasco Iriarte, en su obra titulada “DERECHO
FISCAL CONSTITUCIONAL”
“En estas condiciones, los órganos administrativos descentralizados no pueden tener el carácter de autoridad;
(…)
Aplicadas las características anteriores al Instituto Mexicano del Seguro
Social y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores,
se tiene que auque sus respectivas leyes de creación les otorguen la calidad de organismos fiscales autónomos, y en la virtud se les reconoce
el carácter de autoridades fiscales, tal reconocimiento se limita a los solos
efectos de la liquidación y cobro no forzado de las cuotas establecidas a su
favor.
Ciertamente, la índole autoritaria atribuida por la ley a dichos organismos no
puede extenderse a otras funciones que las específicamente señaladas, es
decir, su autoridad se agota con la determinación unilateral de la obligación establecida a su favor, pero no pueden requerir el cumplimiento de ella por los medios de apremio, aplicar sanciones y
212
realizar acciones de investigación y comprobación, porque éstos son actos típicos de la soberanía , , aspectos operativos del gobierno, que
sólo los órganos de la administración centralizada pueden ejercitar, en tanto que se trata de órganos del estado. (…)
No es intranscendente a los fines que nos importa destacar, reiterar una vez
más que el propio Estado, en cuanto organización colectiva, el que se desdobla en estas funciones y que son poderes públicos quienes las detentan; en tal virtud sus actos son portadores de la autoridad del mismo Estado, del imperio de esta autoridad suprema, pues la existencia de un poder presupone la de una subordinación de manera que cuando dichos actos imponen deberes o restricciones a los particulares, pueden ser realizados aun en contra de la voluntad de éstos.
Esta cualidad de imponerse, de hacer valer, si es preciso con su fuerza, sus determinaciones frente a los particulares, es en exclusiva prerrogativa del Estado; es decir, sólo él tiene atribuida la facultad de hacerse obedecer (aunque desde luego dentro de ciertos límites señalados
por el soberano), porque es el único que puede poner acción, a tal fin, un
poder de compulsión y constreñimiento; …
(…)
De una manera general, la centralización es un régimen administrativo en el
cual el poder de mando se concentra en el poder central, que es la persona jurídica titular de derechos, la cual mantiene la unidad agrupando a todos los órganos en un régimen jerárquico. Y es precisamente en este poder y en el de decisión en los que se resumen todas las facultades del Estado. La administración decentralizada, en cambio, según el mismo autor, tiene:
Un régimen jurídico especial que le permite actuar con determinada autonomía orgánica y técnica, manteniendo con el poder central de las estrictas relaciones de control referidas a la política general,
213
económica y administrativa del Estado, y los órganos que la constituyen gozan de personalidad jurídica propia.
(…)
La administración pública centralizada deviene así autoridad por cuanto
se halla investida de la potestad del Estado para hacer cumplir sus determinaciones, para hacerse obedecer aun en contra de la voluntad de
los obligados, actuando directamente son sus propios medios sobre personas y bienes, derribando, en su caso, por medio de la fuerza física,
los obstáculos que se opongan a la realización de la voluntad de la ley, de la
que es portadora. De ahí que sus actos, como con magistral sencillez lo ha
compendiado la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación, “resulta idóneos para sujetar, por medio de la potestad pública, a los particulares imponiendo obligaciones y cargas”, definición en la que están inscritos todos los elementos que con anterioridad se han señalado como típicos de la actuación del Estado.
La administración pública paraestatal o descentralizada, por el contrario, si bien está encuadrada en la administración pública federal y cumple fines estatales, está constituida por órganos que tienen una personalidad jurídica propia, independientemente de la personalidad del Estado, otorgada por la ley o decreto que los crea; estos órganos son
titulares de un patrimonio especial, también diverso del patrimonio del
Estado (en el sentido de que, según advierte Fraga, citando a Buttbengach,
el Estado, por medio de la personificación jurídica, realizada la afectación de
una parte de sus bienes, que seguirán siendo bienes del Estado, auque
sujetos a un régimen jurídico determinado), y gozan de un poder de decisión
o autonomía técnica que les permite obrar en su propio nombre.
Claro está que esta esfera de autonomía no puede llegar al extremo de desplazar a la administración central del ejercicio de sus facultades indispensables para mantener la unidad de acción de poder público, pues de lo contrario simplemente se llegaría a la desintegración del
214
Estado, en razón de que, como también apunta Fraga, “no habría ya una organización descentralizada de la administración, sino que existiría un poder independiente, o bien un estado dentro del estado. Ahora bien, es indudable que tratándose de aquella actividad de la administración pública encaminada a la obtención de los recursos para la satisfacción de los fines estatales, particularmente de la que se ocupa de los ingresos extraídos del patrimonio de los particulares en forma coactiva, no puede ser sino materia de la administración pública centralizada, por cuanto es la única portadora del ejercicio del poder coercitivo del estado.
La más autorizada doctrina está acorde en este punto, Así, Sáinz de Bufanda escribe “La facultad del Estado de procurarse los medios
económicos necesarios para el cumplimiento de sus fines pertenece al ámbito de los poderes de supremacía o de imperio, que corresponden ab origine, al ente público”.
(…)
Miguel Valdez Villarreal llega a esta misma conclusión:
No es legítimo, pues, asimilar la administración pública descentralizada o paraestatal a la administración centralizada, porque aquélla no posee el poder del Estado. (…)
Es éste un límite que se impone al legislador ordinario por la misma
naturaleza de cosas, de manera que si los organismos que conforman la administración pública paraestatal tienen personalidad, administración y fondos propios, distintos de los del Estado, es claro que el Poder Legislativo no puede conferirles una competencia que la Constitución les niega por razones de principio, por que ello implica un desplazamiento indebido de la función constitucional de la administración centralizada, la cual, por disponer de la misma
215
personalidad del Estado, detenta el monopolio del imperio y la coacción, por medio de las personas físicas que forman y exteriorizan su voluntad, …
En un asunto sometido a su alta decisión, la honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido este concepto de función pública.
Si por función pública ha de entenderse el ejercicio de las atribuciones
esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de poder
público que implica soberanía e imperio, y si tal ejercicio en definitiva lo
realiza el Estado a través de personas físicas, el empleado público se
identifica con el órgano de la función pública y su voluntad o acción
transcienden como voluntad o acción del Estado, lo que justifica la creación
de normas especiales para su responsabilidad, situación ésta, de
incorporación a la función pública, que no ocurre tratándose de los
servidores de los organismos descentralizados, quienes por su peculiar naturaleza quedan fuera de la órbita del poder público dedicados a la realización de servicios públicos que no implican soberanía e imperio; i) Hechas las anteriores precisiones, hemos de convenir en que,
auque una disposición legal provenga lo contrario, la verdad es que la rama ejecutiva del gobierno no puede ser despojada de las facultades que, conforme a la Constitución, sólo a ella corresponden; punto de vista
ampliamente aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia.
(…)
A nuestro juicio, los descentralizados que tiene carácter de organismos
fiscales autónomos, como el Instituto Mexicano del Seguro Social y él
INFONAVIT tampoco tienen facultades de realizar verificaciones, a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus Arts. 19 y 25, permite a dicho organismo ordenarlas y practicarlas. Los organismos descentralizados y entre éstos los que tienen carácter de organismos fiscales autónomos, poseen personalidad jurídica y patrimonios propios y, por ende, no pertenecen a la administración pública federal (centralizada), por lo que no son autoridades competentes. La Ley
216
Orgánica de la Administración Pública Federal, en sus arts. 1º.; 3º., frac., I;
45 y ss. Les otorga un tratamiento diferente de las autoridades y, por tanto, no son, ni pueden fundar ni motivar la práctica de visitas de inspección o verificación. (…)
Estos conceptos han sido acogidos también por el Tribunal Fiscal de la
Federación, que resolvió:
El Instituto Mexicano del Seguro Social es un organismo descentralizado con personalidad jurídica, según lo establece el art. 20 de la Ley del seguro Social, por tanto, no debe considerarse que el IMSS es parte de la Federación… Idéntico tratamiento ha dado la honorable Suprema Corte de Justicia de la
Nación al tema al sostener:
Siendo el Instituto Mexicano del Seguro Social, por expresa
determinación de su ley constitutiva, un organismo descentralizado con
personalidad jurídica propia, es una entidad separada de la administración central. Sólo mantiene con el poder ejecutivo federal,
conforme a lo previsto por diversos ordenamientos legales, relaciones
vinculatorias con la específica finalidad de regular el control administrativo de su funcionamiento orgánico.
De lo que se sigue que, por la peculiar característica de estar dotado de personalidad jurídica propia, constituye un ente que no forma parte integrante de la Federación. (…) De tal manera que la cuotas exigidas a
los patrones para el pago del servicio público del Seguro Social, quedan comprendidas dentro de los tributos que impone el Estado a las partes con fines parafiscales con carácter obligatorio para un fin consagrado en beneficio de una persona jurídica distinta del Estado encargada de la prestación de un servicio público;
217
(…)”185 (énfasis añadido)
Por lo que resulta evidente que al no ser válidamente posible en sentido
constitucional la atribución del carácter de autoridad fiscal y por ende no poder
tener esa facultad de imperio, o de coacción el Instituto Mexicano del Seguro
Social, no puede atribuirse facultades que sólo corresponden a los organismos
centralizados de la Administración Pública Federal, en tanto que órganos de la
persona moral denominada Estados Unidos Mexicanos, y por tanto no puede
exigir el pago de aportaciones, y mucho menos secuestrar bienes, para garantizar
esos supuestos adeudos.
Robustece lo anterior las siguientes jurisprudencias:
“ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. SI BIEN SON ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, NO FORMAN PARTE DE LOS PODERES EJECUTIVOS, FEDERAL, ESTATALES NI MUNICIPAL. El Tribunal Pleno de esta Corte Constitucional aprobó la tesis
número P./J. 16/95 de la Novena Época del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo II, agosto de 1995, página 60, cuyo rubro
sostiene "TRABAJADORES DEL SERVICIO POSTAL MEXICANO. SUS
RELACIONES LABORALES CON DICHO ORGANISMO
DESCENTRALIZADO SE RIGEN DENTRO DE LA JURISDICCIÓN
FEDERAL, POR EL APARTADO A DEL ARTÍCULO 123
CONSTITUCIONAL.", del texto de la misma y de las consideraciones de los
precedentes que la integran se desprende que un organismo público descentralizado se distingue de los órganos de la administración pública centralizada a los que se les identifica con el Poder Ejecutivo a nivel federal o estatal o con el Ayuntamiento a nivel municipal, de tal
suerte que es un ente ubicado en la administración pública paraestatal, toda
185 Carrasco Iriarte Hugo. “Derecho Fiscal Constitucional”. Tercera Edición., Editorial Harla, México, 1996. Págs 54-60.
218
vez que la descentralización administrativa, como forma de organización
responde a la misma lógica tanto a nivel federal, como estatal o incluso,
municipal, que es la de crear un ente con vida jurídica propia, que aunque forma parte de la administración pública de cada uno de esos niveles, es distinta a la de los Poderes Ejecutivos, sean federal o estatales así como a los Ayuntamientos municipales, aun cuando atienden con sus propios recursos una necesidad colectiva.” 186
(énfasis añadido)
Recurso de reclamación relativo a la controversia constitucional 23/97. Sistema
Intermunicipal de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de la Zona
Metropolitana del Estado de Jalisco. 13 de mayo de 1998. Cinco votos. Ponente:
Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.
Competencia 337/98. Suscitada entre la Junta Local de Conciliación y Arbitraje
del Estado de Tlaxcala y el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del propio Estado.
13 de noviembre de 1998. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario:
Aristeo Martínez Cruz.
Competencia 338/98. Suscitada entre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del
Estado de Tlaxcala y la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de la misma
entidad federativa. 18 de noviembre de 1998. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz
Romero. Secretario: Jorge Carenzo Rivas.
Competencia 366/98. Suscitada entre la Junta Local de Conciliación y Arbitraje
del Estado de Oaxaca y la Junta de Arbitraje para los Empleados al Servicio de
los Poderes del Estado de Oaxaca. 8 de enero de 1999. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Secretario: Alfredo E. Báez López.
186 Novena Época. Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XI, Enero de 2000. 2ª./J.3/2000. Pág. 41.
219
Competencia 361/99. Suscitada entre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del
Estado de Durango y la Segunda Sala del Tribunal Federal de Conciliación y
Arbitraje. 24 de septiembre de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente:
Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: José Gabriel
Clemente Rodríguez.
Tesis de jurisprudencia 3/2000. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto
Tribunal, en sesión privada del catorce de enero del año dos mil.
“ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE CARACTER FEDERAL. SU INCLUSION EN EL ARTICULO 1o. DE LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, ES INCONSTITUCIONAL. El apartado B del artículo 123 constitucional establece las bases jurídicas
que deben regir las relaciones de trabajo de las personas al servicio de los
Poderes de la Unión y del Gobierno del Distrito Federal, otorgando
facultades al Congreso de la Unión para expedir la legislación respectiva
que, como es lógico, no debe contradecir aquellos fundamentos porque
incurriría en inconstitucionalidad, como sucede con el artículo 1o. de la Ley
Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que sujeta al régimen
laboral burocrático no sólo a los servidores de los Poderes de la Unión y del
Gobierno del Distrito Federal, sino también a los trabajadores de organismos descentralizados que aunque integran la administración pública federal descentralizada, no forman parte del Poder Ejecutivo Federal, cuyo ejercicio corresponde, conforme a lo establecido en los artículos 80, 89 y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al presidente de la República, según atribuciones que desempeña directamente o por conducto de las dependencias de la administración pública centralizada, como son las Secretarías de Estado
y los Departamentos Administrativos. Por tanto, las relaciones de los
220
organismos públicos descentralizados de carácter federal con sus servidores, no se rigen por las normas del apartado B del artículo 123 constitucional.” 187 (énfasis añadido)
Amparo en revisión 1115/93. Ismael Contreras Martínez. 30 de mayo de 1995.
Mayoría de ocho votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, en ausencia de él
hizo suyo el proyecto el Ministro Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Salvador
Castro Zavaleta.
Amparo en revisión 1893/94. María de la Luz Bachiller Sandoval. 30 de mayo de
1995. Mayoría de ocho votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario:
Martín Angel Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1226/93. Francisco Coronel Velázquez. 5 de junio de 1995.
Mayoría de diez votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Martín
Angel Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1911/94. José Luis Rodríguez González. 11 de julio de 1995.
Mayoría de diez votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Martín
Angel Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1575/93. Armando Montes Mejía. 14 de agosto de 1995.
Mayoría de nueve votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro, en ausencia de
él hizo suyo el proyecto el Ministro Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Martín
Angel Rubio Padilla.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de enero en curso, por
unanimidad de once votos de los Ministros: presidente José Vicente Aguinaco
Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V.
187 Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. III, Febrero de 1996. P./J.1/96. Pág. 52.
221
Castro y Castro, Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, José de
Jesús Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios,
Olga María Sánchez Cordero y Juan N. Silva Meza; aprobó, con el número
1/1996 la tesis de jurisprudencia que antecede; y determinó que las votaciones de
los precedentes son idóneas para integrarla. México, Distrito Federal, a quince de
enero de mil novecientos noventa y seis.
Nota: Véase la ejecutoria publicada en el Semanario Judicial de la Federación,
Tomo II, pág. 42, correspondiente al mes de agosto de 1995.
5.2. El poder de coacción y su violación.
El Instituto Mexicano del Seguro Social no tiene facultades para realizar
visitas domiciliarias, y por vía de consecuencia tampoco cuenta con facultades
para realizar acciones de coacción, propio del Ejecutivo Federal, generando una
violación al artículo 16 constitucional.
No cuenta con facultades para realizar cateos, en razón de que las
contribuciones de seguridad social no son impuesto, además de que no tiene
facultad para realizar visitas domiciliarias, no tiene esa facultad de imperio que le
corresponde al Ejecutivo Federal, y por vía de consecuencia tampoco le
comprende el poder de coacción, propio del ejecutivo federal a quien si le
comprenden ese poder de coacción.
En efecto el artículo 16 de la Constitución Federal, en su párrafo octavo y
penúltimo, señalan lo siguiente:
“Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la
222
autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
(…)
En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la
persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se
buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al
concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos
propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa,
por la autoridad que practique la diligencia.
(…)
La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos
sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles
indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones
fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.” 188 (énfasis añadido)
A partir de lo anterior, se advierte que toda orden de cateo, deberá ser
ordenada por el Poder del Estado, entendido éste como el que tiene la Facultad
de imperio, esto es, sólo el Ejecutivo Federal, a través de un Órgano Centralizado
de la función Pública, está facultado para llevar a cabo visitas domiciliarias, por
ser esta última la facultada constitucionalmente, para llevar acabo, las visitas
domiciliarias.
Ahora bien el artículo 271, de la Ley del Seguro Social, establece lo
siguiente:
188 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Op. Cit. Pág. 14.
223
“Artículo 271. En materia de recaudación y administración de las
contribuciones que conforme a esta Ley le corresponden, que de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 2o., fracción II y penúltimo
párrafo, del Código, tienen la naturaleza de aportaciones de seguridad
social, el Instituto recaudará, administrará y, en su caso, determinará y
liquidará, las cuotas correspondientes a los seguros establecidos en esta
Ley, aplicando al efecto lo dispuesto en la misma y en lo no previsto expresamente en ella, el Código, contando respecto de ambas disposiciones con todas las facultades que ese Código confiere a las autoridades fiscales en él previstas, las que serán ejercidas de manera ejecutiva por el Instituto, sin la participación de ninguna otra autoridad fiscal.” 189 (énfasis añadido)
Es el caso que, el Instituto Mexicano del Seguro Social, al ser un órgano
descentralizado, auxiliar de la administración pública centralizada, carece
constitucionalmente dada la indelegabilidad de potestades, directamente
derivadas de la soberanía, como lo es la competencia tributaria o poder
recaudatorio de facultades de imperio para poder realizar visitas domiciliarias, ello
en razón de que como ya ha quedado evidenciado en el texto, dicho organismo
no cuenta con facultades para coaccionar, u obligar al pago de las cuotas de
aportación de seguridad social.
Corrobora lo anterior, el hecho de que no obstante que el artículo 271 de la
Ley del Seguro Social señala que este organismo cuenta con todas las facultades
del Código Fiscal de la Federación, el hecho es que dicha disposición es
inconstitucional, en razón de que lo previsto en el Código Fiscal de la Federación,
es aplicable sólo a autoridades que constitucionalmente, pertenecen al Poder
Ejecutivo Federal, como podría ser el Servicio de Administración Tributaria.
189 Ley del Seguro Social. Op. Cit. Pág. 188.
224
Robustece lo anterior lo que el autor Hugo Carrasco Iriarte, señala:
“En otras palabras, esta capacidad que al Estado corresponde en forma
originaria y exclusiva no admite, ya no digamos un poder superior, pero ni
siquiera uno de igual rango, por lo que por su mismo carácter excluyente no
puede ser compartida por corporaciones que si bien están dentro del Estado,
viven en el Estado, prosperan al amparo del estado, son del Estado, no son, sin embargo, el estado.
Se sigue de aquí que si toda orden de visita domiciliaria lleva en sí el imperio
y la coacción que son los caracteres que permiten que se pueda imponer su
cumplimiento en forma inexorable y contra la voluntad de su destinatario,
necesariamente se trata de un acto que no debe de ser emitido y realizado más que por un órgano del Estado, en cuanto es portadora de atributos que sólo a éste pertenecen. En tal virtud, aquello que no puede
concebirse sino en función del concepto del estado, jamás ha estado ni
puede estar en el marco de facultades de organismos distintos a aquél.
(…)
El régimen de policía constituido por disposiciones de carácter restrictivo
que aseguran el orden público y, por tanto, comprende el conjunto de facultades que tienen las autoridades administrativas para vigilar la conducta de los particulares, siempre con la finalidad de asegurar el orden
social; sin que, por tanto, pueda decirse que el art. 16 constitucional aluda
exclusivamente a la policía en sentido estricto que se encarga simplemente
de mantener la tranquilidad social.
(…)
Más urgente y benéfico que dicho servicio público pueda ser, o por grande
que sea el riesgo de que el servicio se preste en forma deficiente, o llegue a
desaparecer, o por poderosa, política y financieramente hablando, que sea la administración descentralizada del servicio, no puede aceptarse de ninguna manera que se subvierta el orden constitucional dando a la
225
administración paraestatal facultades que, conforme a la carta fundamental, corresponde en forma exclusiva a la administración centralizada, la que tiene el monopolio del ejercicio del poder del mando,
por lo que está fuera del alcance del legislador ordinario delegar o transferir en organismos diversos del Estado funciones orgánicas constitucionales que son la expresión precisamente de este poder de hacerse obedecer. Éste también es el sentido del pensamiento de Serra
Rojas. Leemos en su obra que el régimen de policía que venimos
examinando: “Debe considerarse siempre unitariamente, porque traduce la
más importante de las fuerzas coactivas de que dispone el estado para
regular la actividad de los particulares en su relación con el poder público.”
(…)
Los razonamientos anteriores hacen inaceptable que el ámbito de actuación de la organización administrativa descentralizada o paraestatal se amplíe con despojo y en detrimento del que por su intrínseca naturaleza es propio de la organización administrativa centralizada, y aun cuando es verdad que motivos de consecuencia práctica, tanto para el particular como para el IMSS y el INFONAVIT, han
determinado que a las aportaciones establecidas a su favor se le dé carácter
de fiscales, ello no autoriza llevar las cosas hasta el extremo de asignarles facultades de cobro forzado, ni mucho menos de inspección, verificación o fiscalización domiciliaria, pues tanto unas
como otras son de las más altas manifestaciones de la soberanía del
Estado.
En este orden de ideas, ni la comodidad o la discutible eficiencia de la
actuación de tales organismos, ni razones de interés público, ni ninguna otra, pueden justificar la derogación del sistema a que la Constitución sujeta a la administración pública, porque, como lo ha reconocido el titular del Ejecutivo en reciente y trascendental decreto, la existencia del estado de derecho exige que se respete el principio de supremacía constitucional, por lo que dispuso, en el art. 1º transitorio del mismo, que
226
los organismos de servicio público descentralizado o concesionado que
tengan establecidos departamentos u oficinas de investigaciones o de
servicios especiales o confidenciales, podrán realizar exclusivamente,
servicios de vigilancia, de protección y de seguridad interna. 190
Por lo que se concluye que al ser el Instituto Mexicano del Seguro Social un
organismo descentralizado auxiliar del Poder Público Descentralizado, no tiene la
facultad de imperio, para coaccionar a los particulares para que paguen las
aportaciones de seguridad social.
Por lo anterior procede la violación constitucional a los mexicanos, en contra
de la fiscalización, y los medios de coacción que realiza el Instituto Mexicano del
Seguro Social.
5.3. La persona moral recaudatoria
El Instituto Mexicano del Seguro Social viola la garantía de contribuir a
efecto de cubrir el presupuesto, prevista en el artículo 31 fracción IV de la
Constitución, así como violatoria del pacto federal, al recaudar impuestos un
organismo que no está facultado como lo es la persona moral denominada
Estados Unidos Mexicanos.
El Instituto Mexicano del Seguro Social no tiene facultades constitucionales o
competencia tributaria para imponer el imperio del tributo, por lo que viola el
principio de recaudar para destinarlo al gasto público, por lo que al destinarlo los
ingresos económicos que obtiene solamente los incorpora a su patrimonio propio,
190 Carrasco Iriarte Hugo.Op. Cit.. Pág. 62-65.
227
con ello le devienen violaciones a este principio de contribución para el gasto
público.
Los artículos 15, fracción III, 39, 287 y 291 de la Ley del Seguro Social, 127
del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de afiliación, clasificación
de empresas y fiscalización, así como los artículos 2, fracción II, 144, primer
párrafo y 145 del Código Fiscal de la Federación, violan la garantía de contribuir a
efecto de cubrir el presupuesto, así como los principios de Legalidad, y Seguridad
Jurídica, previstos por los artículos 16, 31, fracción IV, 41, 73, fracción VII y 90 de
la Constitución Federal, habida cuenta que si la génesis del entero de las
aportaciones obrero patronales es el artículo 31, fracción IV, de la Constitución; el
pago realizado al Instituto Mexicano del Seguro Social, de montos que forman
parte del patrimonio de ese ente público descentralizado, es violatorio del Pacto
Federal, al recaudar impuestos un organismo que no es la persona moral de los
Estados Unidos Mexicanos, única persona jurídica que tiene el imperio inalienable
e indivisible de recaudar impuestos y ejecutar los créditos fiscales, por lo que al
realizar actos propios del imperio del Estado el Seguro Social, viola el principio de
seguridad jurídica, así como el del destino del gasto público que deben tener
todos los tributos, ahora bien, si el origen de las aportaciones se encuentra en el
artículo 123, apartado B, fracción XI, dicho apartado regula a los Trabajadores de
los Poderes de la Unión y del Gobierno del Distrito Federal, mas no así a las
relaciones laborales distintas a las mencionadas, lo que es el caso concreto,
aunado que siendo el artículo 31, fracción IV, Constitucional el origen de los
impuestos, dicha fracción XI, apartado B, del artículo 123 Constitucional no es
impuesto concluyendo que el gobernado no tiene obligación de enterarlo.
El artículo 15, fracción III, de la Ley del Seguro Social nos señala lo siguiente:
Artículo 15. Los patrones están obligados a:
228
III. Determinar las cuotas obrero patronales a su cargo y enterar su importe al Instituto” 191 (énfasis añadido)
Del artículo trascrito podemos observar que existe una obligación legal, que
no constitucional impuesta a los patrones de enterar una figura denominada por la
misma legislación como cuota obrero patronal.
Mucho se ha hablado del origen de las citadas cuotas obreros patronales,
cuya obligación de enterarse por parte de los patrones, está contenida en el
artículo 15, fracción III, de la Ley del Seguro Social, génesis que no ha sido
determinada fehacientemente si es del artículo 31, fracción IV, o 123, fracción XI,
apartado B, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Por lo anterior es preciso dividir el presente concepto para efecto de
evidenciar las irregularidades constitucionales que viola los artículos citados en el
encabezado.
Cuotas obrero patronales génesis en el artículo 31, fracción IV, de la
constitución política de los estados unidos mexicanos.
Como ya lo hemos señalado anteriormente, con base en el artículo 15 de la
Ley del Seguro Social, los patrones están obligados a enterar las cuotas obrero
patronal al Instituto Mexicano del Seguro Social, ente de la Administración Pública
Descentralizada con personalidad jurídica, distinta a la persona moral
denominada Ejecutivo Federal de los Estados Unidos Mexicanos, y patrimonio
propio.
Ahora bien, existe una pena al patrón que no entere dichas cuotas obrero
patronales, la cual se encuentra contemplada en los artículos 39, 287 y 291 de la
191 Ley del Seguro Social. Oc. Cit. Pág. 58.
229
Ley del Seguro Social, así como el artículo 127 del Reglamento de la Ley del
Seguro Social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y
fiscalización, el cual son del tenor literal siguiente:
“Artículo 39 de la Ley del Seguro Social: Las cuotas obrero patronales se causan por mensualidades vencidas y el
patrón está obligado a determinar sus importes en los formatos impresos o
usando el programa informático, autorizado por el Instituto. Asimismo, el
patrón deberá presentar ante el Instituto las cédulas de determinación de
cuotas del mes de que se trate, y realizar el pago respectivo, a más tardar el
día diecisiete del mes inmediato siguiente.
La obligación de determinar las cuotas deberá cumplirse aun en el supuesto
de que no se realice el pago correspondiente dentro del plazo señalado en el
párrafo anterior.
Los capitales constitutivos tienen el carácter de definitivos al momento de notificarse y deben pagarse al Instituto, en los términos y plazos previstos en esta Ley.”192 (énfasis añadido)
“Artículo 287 de la Ley del Seguro Social: Las cuotas, los capitales constitutivos, su actualización y los recargos, las multas impuestas en los términos de esta Ley, los gastos realizados por
el Instituto por inscripciones improcedentes y los que tenga derecho a exigir
de las personas no derechohabientes, tienen el carácter de crédito fiscal.”
193 (énfasis añadido)
“Artículo 291 de la Ley del Seguro Social: El procedimiento administrativo de ejecución para el cobro de los créditos a
que se refiere el artículo 287 de esta Ley, que no hubiesen sido cubiertos
oportunamente al Instituto, se aplicará por éste, con sujeción a las
192 Ibídem. Pág. 72. 193 Ibídem. Pág. 212.
230
normas del Código y demás disposiciones aplicables, a través de sus unidades administrativas facultadas al efecto. La enajenación de los bienes que el Instituto se adjudique con motivo de
la aplicación del procedimiento administrativo de ejecución, se realizará en
subasta pública o por adjudicación directa, en los términos y condiciones que
señale el reglamento respectivo, que se publicará en el Diario Oficial de la
Federación. En el caso de valores, de renta fija o variable, éstos se
enajenarán conforme a los lineamientos que al efecto emita el Consejo
Técnico.
Las cantidades que se obtengan respecto del seguro de retiro, cesantía en
edad avanzada y vejez de acuerdo a lo señalado en este artículo, deberán
ser puestas a disposición de la Administradora de Fondos para el Retiro que
lleve la cuenta individual del trabajador de que se trate, a más tardar dentro
de los diez días hábiles siguientes a la fecha de su cobro efectivo. En caso
de no hacerlo, se causarán recargos y actualización a cargo del Instituto o
de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, según corresponda, y a
favor del trabajador, en los términos establecidos en el Código.” 194 (énfasis
añadido)
“Artículo 127 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y fiscalización: Las cédulas de liquidación emitidas por el Instituto por concepto de cuotas,
capitales constitutivos, actualización, recargos, multas y los gastos
realizados por el Instituto por inscripciones improcedentes y los que tenga
derecho a exigir de las personas no derechohabientes, deberán ser pagadas
dentro de los quince días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos su
notificación, cubriéndose asimismo la actualización y los recargos, que en su
caso procedan.” (Énfasis añadido)195
194 Idem. Pág. 213. 195 Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y fiscalización. Editorial Anaya. México, 2003. Pág. 71
231
Los artículos transcritos, facultan al Instituto Mexicano del Seguro Social, un
ente distinto al de los Estados Unidos Mexicanos, a realizar los actos tendientes
para efecto de allegarse de los capitales constitutivos que devienen de la
supuesta omisión del pago de las cuotas obrero patronales, por lo que dichos
artículos obligan al patrón, a pagar a una persona moral, la cual no cuenta con el
imperio constitucional de recaudar impuestos, en virtud de que esa facultad sólo
fue otorgada al Ejecutivo Federal, y mucho menos aún de recabar coactivamente
los créditos fiscales, ya que esta facultad es inalienable del Estado Mexicano en
virtud de los artículos 39, 40, 41 y 90 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, los cuales se transcriben a continuación:
“Artículo 39 Constitucional: La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste.
El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la
forma de su gobierno.” 196
“Artículo 40 Constitucional: Es voluntad del Pueblo mexicano, constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados Libres y Soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en
una federación establecida según los principios de esta Ley fundamental.” 197 (énfasis añadido)
“Artículo 41 Constitucional: El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por lo de los Estados, en lo que
toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente
196 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Op. Cit. Pág. 47. 197 Idem. Pág. 47.
232
establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los
Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del
Pacto Federal.” 198 (énfasis añadido)
“Artículo 90 Constitucional: La administración Pública Federal será centralizada y Paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.
Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el
Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de Estado y
Departamentos Administrativos.” 199 (énfasis añadido)
De lo anterior, es claro e indubitable que el Ejecutivo Federal, Poder Federal
encargado de la Administración Pública Federal y los organismos
descentralizados auxiliares en la Administración Pública Federal.
Lo anterior es así, ya que los artículos 3 y 45 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal lo establecen de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 3o. El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará en los términos
de las disposiciones legales correspondientes, de las siguientes entidades
de la administración pública paraestatal:
I.- Organismos descentralizados;
198 Idem. Pág. 47. 199 Idem. Pág. 86.
233
II.- Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito,
organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones nacionales de
seguros y de fianzas, y
III.- Fideicomisos.” (énfasis añadido)
“ARTÍCULO 45. Son organismos descentralizados las entidades creadas
por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo
Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que
sea la estructura legal que adopten.” 200 (énfasis añadido)
El doctrinista Andrés Serra Rojas en su libro “Derecho Administrativo”, nos
define los organismos descentralizados de la siguiente manera:
“Para García-Trevijano son rasgos fundamentales de la descentralización: la transferencia de poderes de decisión; la transferencia a un ente
personificado, es decir, a una persona jurídica distinta del Estado (no a
órganos o servicios sin personalidad); esta personificación debe ser de
Derecho Público; y, por último, la existencia de una relación de tutela y no de jerarquía.” 201 (énfasis añadido)
Ahora bien, de lo trascrito podemos concluir que siendo el Instituto Mexicano
del Seguro Social, conforme al artículo 5 de la Ley del Seguro Social, auxiliar de
la Administración Pública Federal, no se le puede delegar el Imperio Tributario
contenido en los artículos 16, 31 fracción IV y 90 Constitucionales ya que dicha
facultad es inalienable de la persona moral denominada Ejecutivo Federal, de los
Estados Unidos Mexicanos, siendo la personalidad jurídica del citado instituto
diversa al del Estado Mexicano, resulta entonces que los artículos 39, 287 y 291
de la Ley del Seguro Social devienen en inconstitucionales, no estando obligado,
200 Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Editorial Porrúa. México, 2000. 201 Serra Rojas, Andres. “Derecho Administrativo”. Editorial Porrúa. México, 1992. Pág. 711.
234
a enterar impuestos o créditos fiscales a entidades distintas a la Administración
Pública Federal.
Es aplicable la tesis 2a. CCXXVI/2001 emitida por la Segunda Sala y
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XV de
febrero de 2002, página 72, el cual es del tenor literal siguiente:
“ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. NO DEBEN CONFUNDIRSE CON LAS PERSONAS ESTATALES. Si se toma en
consideración que las finalidades de los organismos públicos
descentralizados previstas en el artículo 14 de la Ley Federal de las
Entidades Paraestatales, al estar referidas a la realización de una actividad
prioritaria o estratégica, a la prestación de un servicio público o social y/o a la obtención o aplicación de recursos públicos para fines de asistencia o seguridad sociales, convierten a dichos organismos en
ejecutores de objetivos que deben reputarse como fines propios del Estado o
como fines públicos, resulta válido calificarlos como "personas jurídicas públicas", concepción que no debe confundirse con el de "personas estatales" que es el carácter con el cual se puede identificar a otras entidades integrantes de la administración pública federal paraestatal, tales como empresas de participación estatal, instituciones nacionales de
crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito, instituciones
nacionales de seguros y fianzas, y fideicomisos públicos, pues mientras
estas empresas simplemente guardan un vínculo con el Estado, aquellos
organismos, además, comparten las facultades y las funciones de éste y,
especialmente, los fines de interés general. Además, esta diferencia finalista
del órgano, de suyo, es razón suficiente para justificar por qué unas pueden
235
ser dotadas de atribuciones de autoridad, y las otras no.” 202 (énfasis
añadido)
Amparo en revisión 198/2001. Banco Inbursa, S.A., Institución de Banca Múltiple,
Grupo Financiero Inbursa. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos.
Ausente: Juan Díaz Romero. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.
Secretario: Emmanuel G. Rosales Guerrero.
Amparo en revisión 358/2001. Inversora Bursátil, S.A. de C.V., Casa de Bolsa,
Grupo Financiero Inbursa. 14 de noviembre de 2001. Cinco votos. Ponente:
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina.
Amparo en revisión 47/2001. Seguros Inbursa, S.A. de C.V. 23 de noviembre de
2001. Cinco votos. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretaria:
Constanza Tort San Román.
Nota: Este texto sustituye al de la tesis número CCXXVI/2001 aprobada en la
sesión privada del treinta de noviembre del año dos mil uno, publicada en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV,
diciembre de 2001, página 373.
Al igual, es aplicable la tesis jurisprudencial 2a./J.3/2000 emitida por la Segunda
Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, Tomo XI
de enero de 2000, página 41 la cual se transcribe a continuación:
“ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. SI BIEN SON ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, NO FORMAN PARTE DE LOS PODERES EJECUTIVOS, FEDERAL, ESTATALES NI MUNICIPAL. El Tribunal Pleno de esta Corte Constitucional aprobó la tesis
202 Novena Época. Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XV, Febrero de 2002. 2ª.CCXXVI/2001. Pág. 72.
236
número P./J. 16/95 de la Novena Época del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo II, agosto de 1995, página 60, cuyo rubro
sostiene "TRABAJADORES DEL SERVICIO POSTAL MEXICANO. SUS
RELACIONES LABORALES CON DICHO ORGANISMO
DESCENTRALIZADO SE RIGEN DENTRO DE LA JURISDICCIÓN
FEDERAL, POR EL APARTADO A DEL ARTÍCULO 123
CONSTITUCIONAL.", del texto de la misma y de las consideraciones de los
precedentes que la integran se desprende que un organismo público descentralizado se distingue de los órganos de la administración pública centralizada a los que se les identifica con el Poder Ejecutivo a nivel federal o estatal o con el Ayuntamiento a nivel municipal, de tal
suerte que es un ente ubicado en la administración pública paraestatal, toda
vez que la descentralización administrativa, como forma de organización
responde a la misma lógica tanto a nivel federal, como estatal o incluso,
municipal, que es la de crear un ente con vida jurídica propia, que aunque forma parte de la administración pública de cada uno de esos niveles, es distinta a la de los Poderes Ejecutivos, sean federal o estatales así como a los Ayuntamientos municipales, aun cuando atienden con sus propios recursos una necesidad colectiva.” 203
(énfasis añadido)
Recurso de reclamación relativo a la controversia constitucional 23/97. Sistema
Intermunicipal de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de la Zona
Metropolitana del Estado de Jalisco. 13 de mayo de 1998. Cinco votos. Ponente:
Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.
Competencia 337/98. Suscitada entre la Junta Local de Conciliación y Arbitraje
del Estado de Tlaxcala y el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del propio Estado.
203 Novena Época. Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XI, Enero de 2000. 2ª./J.3/2000. Pág.41.
237
13 de noviembre de 1998. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario:
Aristeo Martínez Cruz.
Competencia 338/98. Suscitada entre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del
Estado de Tlaxcala y la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de la misma
entidad federativa. 18 de noviembre de 1998. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz
Romero. Secretario: Jorge Carenzo Rivas.
Competencia 366/98. Suscitada entre la Junta Local de Conciliación y Arbitraje
del Estado de Oaxaca y la Junta de Arbitraje para los Empleados al Servicio de
los Poderes del Estado de Oaxaca. 8 de enero de 1999. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Secretario: Alfredo E. Báez López.
Competencia 361/99. Suscitada entre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del
Estado de Durango y la Segunda Sala del Tribunal Federal de Conciliación y
Arbitraje. 24 de septiembre de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente:
Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: José Gabriel
Clemente Rodríguez.
Tesis de jurisprudencia 3/2000. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto
Tribunal, en sesión privada del catorce de enero del año dos mil.
Aunado a lo anterior, el Instituto Mexicano del Seguro Social al recaudar los
créditos fiscales, que es el caso concreto, éstos pasan a formar parte de su
patrimonio propio, por lo que no es posible que dichos recursos formen parte del
gasto público, ni las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto,
requisito sine qua non de los tributos contemplados en el artículo 31, fracción IV,
de los Estados Unidos Mexicanos.
La institución Jurídica denominada Patrimonio la define el doctrinista Ernesto
Gutiérrez y González en su libro “El Patrimonio”, de la siguiente manera:
238
“En consecuencia de todo lo antes dicho, considero que el patrimonio tiene
las siguientes características:
a) Comprende todos los bienes de una persona, sin hacer distinción
sobre la naturaleza intrínseca de cada uno de ellos, lo que implica que se les
dé un trato genérico, y por lo mismo que se les estime como una
universalidad.
b) Se comprenden en él, no sólo bienes que representan un valor
pecuniario, sino que incluye necesariamente a los bienes que tienen un valor
de afección, moral, no pecuniario.
Y por ello, doy la siguiente definición de patrimonio: es el conjunto de bienes, pecuniarios y morales, obligaciones y derechos de una persona, que constituyen una universalidad de derecho. 204 (énfasis
añadido)
Concordamos perfectamente con el doctrinista Ernesto Gutiérrez y
González, antes citado, cuya siguiente referencia, la cual se encuentra en el
mismo libro, es de igual importancia que la anterior, que es del tenor literal
siguiente:
“c) La persona sólo puede tener un patrimonio. No es posible que la
persona pueda tener más de un patrimonio, toda vez que éste, es una
emanación de la persona; todos sus bienes y deudas, forman una masa
única.” 205 (énfasis añadido)
Así pues tenemos, que siendo el patrimonio estatal, todo lo que ingresa vía
tributos a la Federación, concluimos que las aportaciones obrero patronales no
forman parte del patrimonio de Estado, sino del patrimonio del Instituto Mexicano
del Seguro Social, no siendo posible que el presupuesto de egresos del Seguro
204 Gutiérrez y González, Ernesto. “El Patrimonio”. Editorial Porrúa. México, 1993. Pág. 46. 205 Idem. Pág. 35.
239
Social se destine al presupuesto de la Federación, ya que éste presupuesto sale
de las arcas de la Tesorería de la Federación, es decir, las cuotas obreros
patronales no tienen destino el gasto público conforme al artículo 31, fracción IV,
Constitucional, deviniendo las cuotas obrero patronales en inconstitucionales y
siendo origen de los créditos fiscales, estos tienen su origen en fenómenos
ilegales.
“nadie puede beneficiarse de fenómenos ilícitos” principio adoptado por el
Sistema Jurídico Mexicano, el cual se evidencia en el artículo 1316, fracción I, del
Código Civil Federal el cual señala lo siguiente:
“Son incapaces de heredar por testamento o por intestado:
I. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar muerte a la persona de cuya sucesión se trate, o a los padres, hijos,
cónyuge o hermanos de ella; 206 (énfasis añadido)
Siguiendo el principio antes citado debemos señalar que el Instituto
Mexicano del Seguro Social no puede beneficiarse de créditos aparentemente
fiscales, siendo el origen de dichos créditos las aportaciones obrero patronales,
aportaciones que son a todas luces inconstitucionales ya que no tienen el origen
de tributo, es decir el artículo 31, fracción IV, de la Constitución, o teniéndolo,
viola los principios de destino al gasto público, reserva material de Ley y que la
recaudación no la realiza autoridad competente constitucionalmente.
206 Código Civil Federal. Editorial Anaya. México, 2005. Pág. 275.
240
Lo anterior se explica a continuación de manera gráfica:
En vista del gráfico anterior, se puede concluir que, al no formar parte los
créditos fiscales (originarios de las aportaciones obrero patronales) del patrimonio
del Estado Mexicano, no es posible que su destino sea el gasto público, ni que
ARCAS PÚBLICAS
PATRIMONIO DEL IMSS
Es de aquí el origen del Presupuesto de Ingresos y el de Egresos, es decir, el que contempla el gasto público de la Federación.
El titular de este patrimonio es el Instituto Mexicano del Seguro Social, el cual cubre su presupuesto, aprobado por el Poder Ejecutivo Federal.
Los créditos fiscales forman parte del Patrimonio del Instituto.
241
sea para cubrir el presupuesto de la Federación, por lo que devienen los artículos
que contemplan el origen de los créditos fiscales, derivado de la omisión del
entero de las aportaciones obrero patronales, es decir los artículos 39, 287 y 291
de la Ley del Seguro Social son inconstitucionales.
Asimismo la remisión que realiza el artículo 291 al Código Fiscal de la
Federación, a los artículos 144, primer párrafo, y 145 del Código Fiscal de la
Federación son el fundamento, de la procedencia del Procedimiento
Administrativo de Ejecución, es inconstitucional, ya que el mismo artículo lo
señala literalmente: “las autoridades fiscales exigirán el pago de los créditos
fiscales”,207 por lo que no siendo el Instituto Mexicano una autoridad fiscal y al no
tener competencia tributaria, es decir, facultad de recaudar, así como la coacción
para obtener dicha recaudación, dicha remisión deviene en inconstitucional.
El artículo 145, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación señala lo
siguiente:
“Las autoridades fiscales exigirán el pago de los créditos fiscales que no hubieren sido cubiertos o garantizados dentro de los plazos señalados por la ley, mediante el procedimiento administrativo de ejecución.” 208 (énfasis añadido)
Así pues tenemos que dicho artículo, sólo aplica a las autoridades fiscales
que gozan de imperio tributario constitucional, más no así, el Instituto en cuestión.
207 Ley del Seguro Social.Op. Cit. Pág. 213. 208 Código Fiscal de la Federación. Editorial Themis. México, 2006.
242
5.4. Las aportaciones al sistema pensionario
Violación de las cuotas obrero patronales génesis el artículo 123, apartado B
fracción XI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
El artículo 123, apartado B, fracción XI, último párrafo, de la Constitución
señala:
“Las aportaciones que se hagan a dicho fondo serán enteradas al
organismos encargado de la seguridad social regulándose en su Ley y las
que corresponda, la forma y el procedimiento conforme a los cuales se
administrará el citado fondo y se otorgarán y adjudicarán los créditos
respectivos.” 209(énfasis añadido)
De lo anterior podemos concluir que el origen de dichas aportaciones no es
tributario, deviniendo inconstitucional el artículo 2, fracción II, del Código Fiscal de
la Federación, el cual señala lo siguiente:
“Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad
social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la
siguiente manera:
II. Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en
ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el
cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad
209 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Op. Cit. Pág. 155.
243
social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de
seguridad social proporcionados por el mismo Estado.” 210(énfasis añadido)
La génesis de todo tributo es el artículo 31, fracción IV, Constitucional,
relacionado con el 73, fracción VII, del mismo ordenamiento, los cuales obligan a
todo gobernado a enterar las contribuciones necesarias para efecto de cubrir el
presupuesto, que estén apegadas a los principios garantistas que protegen la
constitución, no estando obligados a enterar supuestas aportaciones obrero
patronales, las cuales nunca entran al patrimonio de los Estados Unidos
Mexicanos.
Así tampoco puede pasar de inadvertido que la fracción XI, del artículo 123
Constitucional, se encuentra en el apartado B de dicho artículo, referente a los
Trabajadores de los PODERES DE LA UNIÓN Y DEL GOBIERNO DEL
DISTRITO FEDERAL, por lo que siendo la autoridad denominada Instituto
Mexicano del Seguro Social, una persona moral distinta a las anteriormente
señaladas, no la obliga a observar dicho apartado ya que el apartado que obliga a
los trabajadores operarios y a los patrones, es el apartado A de dicho artículo,
apartado que no contempla la obligación de enterar las cuotas obrero patronales.
Es aplicable la tesis Jurisprudencial P./J 1/96, emitido por unanimidad de votos
del Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, la
cual señala:
“ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE CARACTER FEDERAL. SU INCLUSION EN EL ARTICULO 1o. DE LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, ES INCONSTITUCIONAL. El apartado B del artículo 123 constitucional establece las bases jurídicas
210 Código Fiscal de la Federación. Op. Cit.
244
que deben regir las relaciones de trabajo de las personas al servicio de los
Poderes de la Unión y del Gobierno del Distrito Federal, otorgando
facultades al Congreso de la Unión para expedir la legislación respectiva
que, como es lógico, no debe contradecir aquellos fundamentos porque
incurriría en inconstitucionalidad, como sucede con el artículo 1o. de la Ley
Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que sujeta al régimen
laboral burocrático no sólo a los servidores de los Poderes de la Unión y del
Gobierno del Distrito Federal, sino también a los trabajadores de organismos descentralizados que aunque integran la administración pública federal descentralizada, no forman parte del Poder Ejecutivo Federal, cuyo ejercicio corresponde, conforme a lo establecido en los artículos 80, 89 y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al presidente de la República, según atribuciones que desempeña directamente o por conducto de las dependencias de la administración pública centralizada, como son las Secretarías de Estado
y los Departamentos Administrativos. Por tanto, las relaciones de los organismos públicos descentralizados de carácter federal con sus servidores, no se rigen por las normas del apartado B del artículo 123 constitucional.” 211(énfasis añadido)
Amparo en revisión 1115/93. Ismael Contreras Martínez. 30 de mayo de 1995.
Mayoría de ocho votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, en ausencia de él
hizo suyo el proyecto el Ministro Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Salvador
Castro Zavaleta.
Amparo en revisión 1893/94. María de la Luz Bachiller Sandoval. 30 de mayo de
1995. Mayoría de ocho votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario:
Martín Angel Rubio Padilla.
211 Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. III, Febrero de 1996. P./J.1/96. Pág. 52.
245
Amparo en revisión 1226/93. Francisco Coronel Velázquez. 5 de junio de 1995.
Mayoría de diez votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Martín
Angel Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1911/94. José Luis Rodríguez González. 11 de julio de 1995.
Mayoría de diez votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Martín
Angel Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1575/93. Armando Montes Mejía. 14 de agosto de 1995.
Mayoría de nueve votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro, en ausencia de
él hizo suyo el proyecto el Ministro Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Martín
Angel Rubio Padilla.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de enero en curso, por
unanimidad de once votos de los Ministros: presidente José Vicente Aguinaco
Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V.
Castro y Castro, Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, José de
Jesús Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios,
Olga María Sánchez Cordero y Juan N. Silva Meza; aprobó, con el número
1/1996 la tesis de jurisprudencia que antecede; y determinó que las votaciones de
los precedentes son idóneas para integrarla. México, Distrito Federal, a quince de
enero de mil novecientos noventa y seis.
Nota: Véase la ejecutoria publicada en el Semanario Judicial de la Federación,
Tomo II, pág. 42, correspondiente al mes de agosto de 1995.
Por lo vertido hasta este momento, concluimos que proceden diversas
implicaciones constitucionales, por parte de la persona moral denominada
Instituto Mexicano del Seguro Social.
246
5.5. El principio de reserva de ley La Ley del Seguro Social en cuanto a que el artículo 271 de esta Ley, lo
remite de manera tácita al artículo 151 del Código Fiscal de la Federación, no
obstante que el artículo 123, inciso a) fracción XXIX, no le permite a la Ley del
Seguro Social, que ésta contenga dicho acto de coacción para cobrar las
aportaciones de seguridad social; lo anterior viola el principio de reserva material
de ley que es un subprincipio del principio de legalidad contenido en el Artículo 16
Constitucional.
En efecto, el artículo 123, inciso a) fracción XXIX, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, establece lo siguiente
“Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se
promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo,
conforme a la Ley.
(…)
XXIX. Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y
sus familiares;”212 (énfasis añadido)
Ahora bien, el artículo 271, de la Ley del Seguro Social, señala lo siguiente:
“Artículo 271. En materia de recaudación y administración de las
contribuciones que conforme a esta Ley le corresponden, que de
212 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Op. Cit. Pág. 152.
247
conformidad con lo dispuesto por el artículo 2o., fracción II y penúltimo
párrafo, del Código, tienen la naturaleza de aportaciones de seguridad
social, el Instituto recaudará, administrará y, en su caso, determinará y
liquidará, las cuotas correspondientes a los seguros establecidos en esta
Ley, aplicando al efecto lo dispuesto en la misma y en lo no previsto expresamente en ella, el Código, contando respecto de ambas disposiciones con todas las facultades que ese Código confiere a las autoridades fiscales en él previstas, las que serán ejercidas de manera ejecutiva por el Instituto, sin la participación de ninguna otra autoridad fiscal.”213 (énfasis añadido)
Ahora bien, el artículo 151 del Código Fiscal de la Federación señala que:
“Las autoridades fiscales, para hacer efectivo un crédito fiscal exigible y el
importe de sus accesorios legales, requerirán de pago al deudor y, en caso
de que éste no pruebe en el acto haberlo efectuado, procederán de
inmediato como sigue:
I. A embargar bienes suficientes para, en su caso rematarlos, enajenarlos fuera de subasta o adjudicarlos en favor del fisco.”214
(énfasis añadido)
De los artículos trascritos se desprende medularmente lo siguiente:
1. La Constitución Federal, no establece que la Ley del Seguro Social,
dentro de su texto, que esa Ley permita el poder de estado o de coacción para
éste pueda realizar embargos a fin de garantizar el pago de las aportaciones al
Instituto.
2. El artículo 271, de la Ley del Seguro Social establece que una
cláusula jurídica de indeterminación, ya que remite a una ley, que se creó para los
213 Ley del Seguro Social. Op. Cit. Pág. 188. 214 Código Fiscal de la Federación. Op. Cit.
248
organismos públicos centralizados como lo es el Código Fiscal de la Federación,
mas no así para los organismos auxiliares o entidades paraestatales, como es el
caso del Instituto Mexicano del Seguro Social.
De lo anterior se desprende que para efectos de que un organismo pueda
hacer uso de la facultad de coacción contenida en el artículo 151 del Código
Tributario, es necesario que sea parte del Poder Ejecutivo, o Administración
Centralizada, como lo es el Servicio de Administración Tributaria, no así el propio
Instituto Mexicano del Seguro Social.
Por lo tanto, y en cumplimiento al postulado constitucional de referencia, el
legislador, al establecer además una cláusula de indeterminación en el artículo
271, de la Ley del Seguro Social, al no contener por principio que se pueda hacer
uso de la facultad de imperio para el cobro de las aportaciones a los patrones de
manera clara, precisa y exacta en una norma con rango de ley, de tal suerte que
no deje dudas sobre su aplicación o causación y con ello evitar actuaciones
arbitrarias por parte de la autoridad fiscal, lo que no ocurre en el presente caso.
De acuerdo con el principio de reserva material de ley, que constituye una
derivación de la garantía de legalidad, esa delegación de facultades, que hace la
Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social, para que sea un órgano
administrativo descentralizado el que pueda llevar acabo acciones de coacción de
cobro, no es posible, en virtud de que la Constitución Federal, no permite que en
dicha ley, se consideren cuestiones como el embargo de bienes que sólo
corresponde a los organismos públicos centralizados.
249
CONCLUSIONES
PRIMERA. Dentro de la problemática analizada se identifican las pensiones en
México y sus implicaciones jurídicas. La pensión es una contraprestación que el
estado otorga a aquellos trabajadores y empleados que, al encontrarse en el
supuesto del derecho positivo, es decir, la ley, tienen derecho a un pago rentista
periódico ya sea por invalidez, orfandad, cesantía, vejez, o riesgos de trabajo; a
diferencia del ahorro para el retiro, el cual se realiza mediante una cuenta
individual donde se hace la aportación periódica ya sea semanal, quincenal o
mensual, en donde participan empleados, trabajadores, patrones y el estado, que
de acuerdo a los fondos que se pudiere llegar al momento del retiro laboral, ya
sea por las consecuencias de un riesgo de trabajo, una invalidez, cesantía o
vejez, se pudiera gozar de dicho ahorro en razón de que el mismo es individual y
va hacer administrado por una sociedad de inversión del cual le entregará sus
frutos, ya sea en una sola exhibición o en retiros programados, o una renta
vitalicia pero esta no es pensión, ya que el trabajador ahorra para poder disponer
de sus recursos.
En base a lo anterior, se deduce que existen implicaciones jurídicas
constitucionales. Las instituciones encargadas de la seguridad social como el
Instituto Mexicano de la Seguridad Social (IMSS), el Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), otorgan bajo el
concepto de prestaciones económicas, el ahorro individual, que no es la pensión
que anteriormente hemos señalado, trayendo consigo que han desaparecido las
nuevas disposiciones de derecho de la seguridad social en el sistema pensionario
mexicano y que, los trabajadores han confundido como un sistema de reparto
individual a través de una cuenta individual de sus ahorros individuales; por lo que
las leyes en la materia como la Ley de Seguridad Social, la Ley del ISSSTE, se
encuentran violando el derecho de la seguridad social de los trabajadores y
empleados de este país. No esta en juego que el trabajador cuenta con una
250
esperanza de vida, sino que está en juego la desaparición de los conceptos
fundamentales que protegen y tutelan a los trabajadores y empleados como lo es
la pensión, es importante destacar el concepto de seguridad social en la esencia
del concepto de la pensión.
SEGUNDA. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé en
su articulo 31 fracción IV, la obligación de todos los mexicanos al pago de
contribuciones, al generalizar dicha obligación, se infiere que todos los que
perciben un ingreso se encuentran en la conducta fiscal de contribuir al pago de
impuestos, como lo es aquel que tiene alguna contraprestación o cualquier
servicio, ya sea por trabajo o por empleado y por cuyas consecuencias se
encuentra contribuyendo al gasto público; sin embargo, el artículo 123
constitucional en sus apartados A y B, regula las prestaciones de asistencia social
y de seguridad social, no impone cargas fiscales a los empleados y trabajadores
de este país, ya que el Código Fiscal de la Federación, en su artículo 2 en su
fracción II le impone cargas a los patrones y dueños de los negocios para que
estos contribuyan a la seguridad social, y sean destinadas al gasto de la
seguridad social, que el Estado a través de las partidas presupuestales
autorizadas por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión con
aprobación del Senado, puede destinar al gasto de la seguridad social y por cuya
consecuencia específicamente se destine al gasto del pago de pensiones de los
empleados y trabajadores de este país, por lo que el financiamiento esta previsto
pero, vemos que no existe partida presupuestal que abarque el gasto total de la
cobertura del pago de pensiones, tanto a los empleados burócratas como
trabajadores operarios.
De lo anterior, existe una implicación jurídica constitucional, ya que las
facultades y atribuciones del Congreso de la Unión en el marco jurídico del
artículo 73 constitucional, establece que en materia de Seguridad Social,
solamente le compete al Congreso de la Unión legislar sobre esta materia y no
251
así a los municipios y a los Estados, por lo que el Congreso de la Unión es el
único facultado para realizar las disposiciones legales en la Ley de Ingresos y
Egresos para poder destinar al gasto de la Seguridad Social y poder cubrir el
gasto pensionario, requerido.
TERCERA. Se han dado reformas a los sistemas de seguridad social,
desapareciendo el sistema pensionario y, en su lugar, se ha creado un sistema
individual de ahorro para el retiro.
La problemática mayúscula es que no existe capacitación que oriente
a los trabajadores y empleados para visualizar el problema, porque solamente se
aborda el Sistema de Ahorro para el Retiro conocido por sus siglas (AFORES) y
esto es un problema financiero, toda vez que el flujo de dinero se genera como
dueño de negocios ó inversionista, y la forma más lenta del flujo del dinero es
perteneciendo como empleado y asalariado, el cual dedican un horario de su vida
diaria al trabajo, percibiendo una contraprestación económica bajo una
subordinación, en contra posición tenemos a los dueños de negocios conocidos
como los pequeños empresarios y, empresarios medianos, así como los dueños
del capital, conocidos como los inversionistas. En este flujo de dinero se
encuentran los sujetos que cuentan con un paraíso fiscal, ya que las leyes les
permiten el diferir el pago de impuestos, hacer la traslación del pago de
impuestos y compensaciones contra otros impuestos a los que están obligados,
como resultado, el Estado apremia a aquel que genera empleos, por lo que al no
darse la contribución fiscal, el Estado ve mermado sus ingresos que serían
destinados al gasto de la seguridad social y en cuya consecuencia, al no contar
con recursos económicos para el pago de pensiones, se crean reformas a los
sistemas de pensiones en México, y los únicos que si pagan impuestos son los
trabajadores y empleados de este país, porque las leyes fiscales no les permiten
hacer la traslación de impuestos, ni mucho menos les autoriza diferir impuestos,
porque a ellos se les cobra en el día del pago de salarios, porque ahí se les
252
hacen las retenciones de carácter fiscal; además, en el momento de hacer
cualquier compra se les cobran impuestos, sin que exista ninguna posibilidad de
hacer una traslación de impuestos o diferirlos al ejercicio fiscal anual, los únicos
que contribuyen al gasto fiscal para el pago de la seguridad social en vía de
impuestos que vaya al pago de pensiones son los trabajadores y operarios de
este país y no los que por ley lo establece la propia constitución y sus leyes
reglamentarias, como las leyes fiscales.
En fin, se le ha educado al operario y al empleado para que viva de su
trabajo y solamente pueda vender la fuerza productiva, a diferencia de los
empresarios e inversionistas, ellos cuentan con educación financiera y asesores,
desarrollan un coeficiente intelectual financiero que los ubica en el mundo de las
finanzas y en los negocios, y no así los trabajadores y empleados.
CUARTA. Para tener una pensión se requiere aventurarse y tener una
expectativa futurista de que no cambie la norma jurídica conocida como el
derecho fosilizado. Pero el derecho no protege expectativas futuristas, el derecho
positivo es dinámico y el mismo puede cambiar como es el caso que nos ocupa:
el cambio de las normas jurídicas del sistema pensionario mexicano. Como este
trabajo de investigación así lo demuestra, la ley de seguridad social y la ley del
ISSSTE han cambiado así como las normas jurídicas han cambiado por
iniciativas del Ejecutivo, quien es el que pone las reglas y las normas, mismas
que son ratificadas por el Congreso de la Unión. Como se puede observar, el
trabajador y el empleado no participan en la creación de las iniciativas de leyes,
sólo participan terceras personas y nunca los afectados que ven mermado su
pensión, sus derechos y los requisitos para obtener una pensión, lo único que
prevén las normas son derechos adquiridos, en razón de que la ley vigente no
afecta a quien no cuente con los requisito para pensionarse y si esta ley es
modificada no se dan violaciones a sus derechos.
253
QUINTA. Podemos concluir que la pensión debería ser la erogación que realiza el
Estado (Seguridad Social) a través de un órgano público, que se concede a los
trabajadores y empleados que cuentan con los requisitos al día de la vigencia de
la ley para pensionarse, y que ampara la cesantía, la vejez, la invalidez y los
riesgos de trabajo.
SEXTA. En el Derecho Natural se establece el valor filosófico y deontológico, por
lo que es fundamental que a través de las escuelas públicas y privadas se den a
conocer estos, para que los empleados y trabajadores, no tengan una falsa
expectativa sobre la pensión a futuro ya que han ahorrado pero no cuentan con
un coeficiente financiero que les permita invertir eficientemente sus fondos. Están
esperanzados en que el Estado les resuelva su problema de falta de ahorro, que
les otorgue una pensión vitalicia. Si estos contaran con conocimientos para que
se hicieran preguntas relevantes: ¿Necesito la seguridad social?, ¿me siento
satisfecho con la seguridad social?, ¿el ser trabajador subordinado me da libertad
financiera?, ¿los valores que existen en mi familia es de pertenecer como dueño
de negocios ó inversionista, o pertenecer como empleado y asalariado?
Si eligen la libertad siempre van a elegir la batalla y el campo de batalla;
sabrán elegir cuando retirarse de la batalla, pero solamente si son libres, por
consiguiente es importante conocer lo que es la pensión en contraposición con el
ahorro individual para el retiro.
SÉPTIMA. Debemos recordar que el Instituto Mexicano del Seguro Social, como
Organismo Público Descentralizado, dependiente de la Administración Pública
Paraestatal Federal y que, dentro de sus atribuciones se le doto con facultades de
Organismo Fiscal Autónomo, para la recaudación de impuestos, y que actúa por
cuenta propia.
254
Como se podrá observar, la Ley Federal de Entidades Paraestatales
claramente advierte la diferencia entre Poder Ejecutivo Federal (persona moral
denominada Estados Unidos Mexicanos) y las entidades paraestatales como
organismos auxiliares de la administración pública federal (personas morales
diversas a la denominada Estados Unidos Mexicanos) esto es que el Instituto
Mexicano del Seguro Social, no es la Administración Pública Federal, sino un
organismo auxiliar de ella.
Así lo dispuso el pueblo soberano de la República Mexicana, por tanto, al ser
el Instituto Mexicano del Seguro Social una persona moral diversa a la
denominada Estados Unidos Mexicanos, el mismo carece de facultades de
imperio de Estado, o de coacción, o lo que es lo mismo se encuentra
imposibilitado constitucionalmente para poder realizar estas funciones de
coaccionar a los patrones para el cobro de sus aportaciones, de tal suerte que las
normas que le atribuyen el carácter de autoridad fiscal y las facultades
respectivas a ello, resultan ser inconstitucionales.
Esto es así, ya que como hemos visto, la soberanía es indivisible, no se
delega ni se negocia, por lo que el Instituto Mexicano del Seguro Social no es
parte de la soberanía que, como ideal de Estado, establece el Pacto Social.
OCTAVA. El Instituto Mexicano del Seguro Social no tiene facultades para
realizar visitas domiciliarias, y por vía de consecuencia tampoco cuenta con
facultades para realizar acciones de coacción, propio del Ejecutivo Federal,
generando una violación al artículo 16 constitucional.
No cuenta con facultades para realizar cateos, en razón de que las
contribuciones de seguridad social no son impuesto, además de que no tiene
facultad para realizar visitas domiciliarias, no tiene esa facultad de imperio que le
255
corresponde al Ejecutivo Federal, y por vía de consecuencia tampoco le
comprende el poder de coacción, propio del ejecutivo federal a quien si le
comprenden ese poder de coacción.
Es el caso que, el Instituto Mexicano del Seguro Social, al ser un órgano
descentralizado, auxiliar de la administración pública centralizada, carece
constitucionalmente, dada la indelegabilidad de potestades, directamente
derivadas de la soberanía, como lo es la competencia tributaria o poder
recaudatorio de facultades de imperio para poder realizar visitas domiciliarias, ello
en razón de que como ya ha quedado evidenciado en el texto, dicho organismo
no cuenta con facultades para coaccionar, u obligar al pago de las cuotas de
aportación de seguridad social.
Corrobora lo anterior, el hecho de que no obstante que el artículo 271 de la
Ley del Seguro Social señala que este organismo cuenta con todas las facultades
del Código Fiscal de la Federación, el hecho es que dicha disposición es
inconstitucional, en razón de que lo previsto en el Código Fiscal de la Federación,
es aplicable sólo a autoridades que constitucionalmente, pertenecen al Poder
Ejecutivo Federal, como podría ser el Servicio de Administración Tributaria.
NOVENA. El Instituto Mexicano del Seguro Social viola la garantía de contribuir a
efecto de cubrir el presupuesto, prevista en el artículo 31 fracción IV de la
Constitución, así como violatoria del pacto federal, al recaudar impuestos un
organismo que no está facultado como lo es la persona moral denominada
Estados Unidos Mexicanos.
El Instituto Mexicano del Seguro Social no tiene facultades constitucionales o
competencia tributaria para imponer el imperio del tributo, por lo que viola el
principio de recaudar para destinarlo al gasto público, por lo que al destinar los
ingresos económicos que obtiene, solamente los incorpora a su patrimonio
256
propio, con ello le devienen violaciones a este principio de contribución para el
gasto público.
Ahora bien, el Instituto Mexicano del Seguro Social, conforme al artículo 5 de
la Ley del Seguro Social, auxiliar de la Administración Pública Federal, no se le
puede delegar el Imperio Tributario contenido en los artículos 16, 31 fracción IV y
90 Constitucionales ya que dicha facultad es inalienable de la persona moral
denominada Ejecutivo Federal, de los Estados Unidos Mexicanos, siendo la
personalidad jurídica del citado instituto diversa al del Estado Mexicano, resulta
que los artículos 39, 287 y 291 de la Ley del Seguro Social devienen en
inconstitucionales, no estando obligado, a enterar impuestos o créditos fiscales a
entidades distintas a la Administración Pública Federal.
Así pues tenemos, que siendo el patrimonio estatal, todo lo que ingresa vía
tributos a la Federación, concluimos que las aportaciones obrero patronales no
forman parte del patrimonio de Estado, sino del patrimonio del Instituto Mexicano
del Seguro Social, no siendo posible que el presupuesto de egresos del Seguro
Social se destine al presupuesto de la Federación, ya que éste presupuesto sale
de las arcas de la Tesorería de la Federación, es decir, las cuotas obreros
patronales no tienen destino el gasto público conforme al artículo 31, fracción IV,
Constitucional, deviniendo las cuotas obrero patronales en inconstitucionales y
siendo origen de los créditos fiscales, estos tienen su origen en fenómenos
ilegales.
DECIMA. Las aportaciones al sistema pensionario de las cuotas obrero
patronales previstas en el artículo 123, apartado B fracción XI, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, generan una implicación jurídica
constitucional.
No se puede pasar de inadvertido que la fracción XI, del artículo 123
Constitucional, se encuentra en el apartado B de dicho artículo, referente a los
257
Trabajadores de los PODERES DE LA UNIÓN Y DEL GOBIERNO DEL
DISTRITO FEDERAL, por lo que siendo la autoridad denominada Instituto
Mexicano del Seguro Social, una persona moral distinta a las anteriormente
señaladas, no la obliga a observar dicho apartado ya que el apartado que obliga a
los trabajadores operarios y a los patrones, es el apartado A de dicho artículo,
apartado que no contempla la obligación de enterar las cuotas obrero patronal.
DECIMA PRIMERA. El seguro social violenta el principio de reserva de ley. La
Ley del Seguro Social, en cuanto a que el artículo 271 de esta Ley lo remite de
manera tácita al artículo 151 del Código Fiscal de la Federación, no obstante que
el artículo 123, inciso a) fracción XXIX, no le permite a la Ley del Seguro Social,
que ésta contenga dicho acto de coacción para cobrar las aportaciones de
seguridad social; lo anterior viola el principio de reserva material de ley que es un
subprincipio del principio de legalidad contenido en el Artículo 16 Constitucional.
De acuerdo con el principio de reserva material de ley, que constituye una
derivación de la garantía de legalidad, esa delegación de facultades, que hace la
Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social, para que sea un órgano
administrativo descentralizado el que pueda llevar acabo acciones de coacción de
cobro, no es posible, en virtud de que la Constitución Federal, no permite que en
dicha ley, se consideren cuestiones como el embargo de bienes que sólo
corresponde a los organismos públicos centralizados.
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