Estudo Fusoes Final

7/30/2019 Estudo Fusoes Final

1/30

1Rio de Janeiro | BrasilAv. Rio Branco, 14 - 10 andar20090-000 Rio de Janeiro | RJTel.: +55 (21) 2223-1504 Fax: +55 (21) 2223-1504

Belo Horizonte | BrasilR. Maranho, 1694 - 3 andar30150-331 Belo Horizonte | MGTel.: +55 (31) 3227-5566 Fax: +55 (31) 3227-3669

Natal | BrasilR. Paulo Barros de Ges, 1840 cj. 130159064-460 Natal | RNTel.: +55 (84) 3206-1278 Fax: +55 (84) 3606-0778

So Paulo | BrasilAv. Brigadeiro Faria Lima, 1461 - 16 andar Torre Sul

01452-002 So Paulo | SPTel.: +55 (11) 2714-6900 Fax: +55 (11) 2714-6901

www.almeidalaw.com.br

DIREITO CORPORATIVO

So PauloRio de JaneiroBelo HorizonteNatal

NDICE

FUSES E AQUISIES

BREVES ESTUDOS


2/30







DIREITO CORPORATIVO


NDICE1

Apresentao..........................................................................................................................03

1. Operaes societrias de incorporao, fuso e ciso......................................................06

2. A importncia dos documentos preliminares nas operaes de fuso e aquisio...........08

3. Due Diligence em operaes de aquisio transnacional..................................................10

4. A Due Diligence ambiental.................................................................................................14

5. Fuses, incorporaes e cises como formas de planejamento tributrio.........................15

6. Aspectos trabalhistas nos processos de fuso e aquisio...............................................17

7. Reflexos previdencirios incidentes sobre as operaes de fuso e aquisio.................19

8. Estratgias contratuais em operaes de fuso e aquisio.............................................20

9. Fluxo de investimentos e registro de capital estrangeiro....................................................22

10. O papel do CADE na defesa da concorrncia..................................................................24

11. A relevncia dos atos de ps-closing...............................................................................25

12. As poison-pills como mecanismos de controle contra ofertas hostis...............................27

13. Concluso.........................................................................................................................29

1 Os artigos deste estudo foram elaborados pelos advogados (em ordem alfabtica): Andr deAlmeida, Ana Carolina Rovida de Oliveira, Eduardo Rocca, Fbio Lopes Vilela Berbel, Guilherme deCarvalho Doval, Leonardo Palhares, Maria Carolina La Motta Arajo e Tamira Maira Fioravante, coma cooperao dos advogados: Ana Carolina Renda e Cassio Augusto Ambrogi.


3/30







DIREITO CORPORATIVO


APRESENTAO

Fuses e Aquisies ganham cada vez mais destaque na economia globalizada, sendo umadas grandes responsveis pela realocao dos recursos na economia e na execuo deestratgias corporativas, revelando-se como alternativas para a adequao do porte e daestrutura organizacional das empresas no mercado e na conjuntura econmica mundial.

Uma expressiva parcela das grandes operaes de fuso e aquisio ocorridas no Brasil,sobretudo a partir da dcada de 1990, contou com a participao do Almeida Advogados,ora assessorando o comprador, ora assessorando o vendedor. Sua forte atuao na rea o

coloca na posio de um dos mais destacados escritrios de advocacia na prestao deassessoria em projetos dessa natureza.

De acordo com relatrio elaborado pela Consultoria PricewaterhouseCoopers, em 2008foram realizadas 639 transaes societrias no Brasil, sendo que o nmero de aquisiesde controle aumentou 4% em relao a 2007, mantendo-se como o tipo de transao maisusual , representado 66% de transaes do ano.

O Almeida Advogados participou de diversos processos de Fuso & Aquisio, comdestaque para o ano de 2008, no qual a soma dos valores dos negcios envolvidos supera acifra de US$ 2,5 bilhes.

Sumrio das Operaes 2008 (at Julho):

Valores Negcios Cliente Almeida Advogados

1

Inicialmente US$ 100

milhes. Investimento total

previsto: US$ 1 bilho

Capitalizao Exportadora argentina de gros

2Aproximadamente US$ 800

milhesAquisio

Holding controladora de empresas

atuantes no setor minerrio


milhesAquisio



4 US$ 310 milhesAquisio de projeto para

construo de porto



5 US$ 300 milhes Reestruturao Empresa de fornecimento de Energia

6 US$ 280 milhes Reestruturao Fundos de investimento internacionais

7 US$ 55 milhes Capitalizao Empresa de Tecnologia da Informao


4/30







DIREITO CORPORATIVO


8 R$ 48 milhes AquisioEmpresa de Tecnologia e Servios de

Informtica

9Aproximadamente R$ 6

milhesCapitalizao Empresa de Tecnologia da Informao

10Aproximadamente US$ 1,8

milhes

Compra da totalidade de

quotas de subsidiria

brasileira com opo de

recompra

Agncia internacional de imagens

11Aproximadamente R$ 3,5

milhes

Compra e Venda de

Participao Acionria

Fundo de investimento voltado para

empresas de pequeno e mdio porte na

rea de Tecnologia da Informao

12 Indefinido ReestruturaoEmpresa do ramo de comunicao e

participaes

13 Indefinido Aquisio Fundo de investimento internacional

Sumrio das Operaes 2007:

Valores Negcios Cliente Almeida Advogados


milhes

Aquisio de

Controle

Empresa de tecnologia e solues para o

desenvolvimento sustentvel.

2 Indefinido

Aquisio de

participao

societria

Grande empresa brasileira do ramo de alimentos.

Uma operao de fuso e aquisio considerada bem sucedida quando resulta em ganhospara ambas as partes envolvidas, adquirente e adquirida, razo pela qual seu sucesso estdiretamente relacionado qualidade da assessoria jurdica prestada.

Por isso, to importante quanto deciso de realizar uma operao de fuso e aquisio,com todos os consectrios que dela decorrem, igualmente indispensvel a atuao deprofissionais com criatividade e vasto conhecimento jurdico capazes de traduzir os anseiosdas partes envolvidas.

Atento a importncia desse tema e de seus reflexos diretos sobre a economia nacional o

Almeida Advogados apresenta uma srie de doze artigos sobre Fuses e Aquisies com aanlise de seus aspectos jurdicos mais relevantes.


5/30







DIREITO CORPORATIVO


Com esse estudo, o Almeida Advogados no pretende esgotar a infinita gama de questesjurdicas que relacionadas s Fuses e Aquisies. Pretende apenas contribuir no sentidode permitir que o leitor se inteire de algumas interessantes questes jurdicas relacionadas aesse fascinante tema.

Desejamos uma boa leitura!


6/30







DIREITO CORPORATIVO


1. OPERAES SOCIETRIAS DE INCORPORAO, FUSO E CISO

As chamadas operaes de Fuso e Aquisio ou M&A (mergers and acquisitions)compreendem, do ponto de vista societrio, alm de operaes de compra e venda deaes e/ou quotas j existentes e de investimento direto representadas pela subscrio denovas aes e/ou quotas, as operaes societrias de incorporao, fuso e ciso, essaltima nas modalidades total e parcial.

Tais operaes podem ser o principal veculo de um M&A ou ainda, em sua maioria,mecanismos auxiliares para as operaes de compra e venda de participao societria oude novas subscries, sendo utilizadas para criao de estruturas empresariais, segregaode negcios, estruturao de planejamento tributrio adequado ao investimento previsto,entre outras possibilidades.

A incorporao e a fuso esto igualmente dispostas na Lei das Sociedades Annimas e noCdigo Civil. A ciso, somente na Lei das Sociedades Annimas, o que no significa queno se aplique s sociedades limitadas.

Em linhas gerais, podemos dizer que a incorporao, de acordo com a Lei das S.A. e oCdigo Civil Brasileiro a operao pela qual uma ou mais sociedades (incorporadas) soabsorvidas por outra (incorporadora). Como resultado da incorporao, as sociedadesincorporadas so extintas, lhes sucedendo a incorporadora em todos os direitos eobrigaes1.

A fuso, tambm nos termos das referidas Leis, a operao pela qual se unem duas oumais sociedades, que so extintas como resultado desta operao, para formar umasociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes2.

Em ambas as operaes, tal qual na ciso, abaixo descrita, a lei prev regras parapreservao dos direitos dos credores das sociedades que sero extintas, no caso daincorporao, ou ciso total, ou cindidas, no caso da ciso parcial.

Nesse sentido, nos termos do Art. 2323 da Lei das S.A. e do Art. 1122 4do Novo Cdigo Civil(NCC), as sociedades envolvidas em operaes de incorporao e fuso devemnecessariamente publicar os atos referentes s operaes e aguardar um prazo de 60(sessenta) dias no caso das sociedades annimas e 90 (noventa) dias no caso das limitadas

para manifestao dos credores. Aps tal prazo, e sem que haja manifestao pelosinteressados, os atos podero ser levados registro na J unta Comercial.

1 Lei n 6.404/76, art. 227.2 Lei n 6.404/76, art. 228.3Art. 232. At 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos incorporao ou fuso, ocredor anterior por ela prejudicado poder pleitear judicialmente a anulao da operao; findo oprazo, decair do direito o credor que no o tiver exercido.4Art. 1.122. At noventa dias aps publicados os atos relativos incorporao, fuso ou ciso, ocredor anterior, por ela prejudicado, poder promover judicialmente a anulao deles.


7/30







DIREITO CORPORATIVO


Quanto ciso, a Lei das S.A. a define como sendo a operao pela qual a companhiatransfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse

fim ou j existentes5.

A ciso poder ser total ou parcial. Ser total, se a companhia cindida transferir a totalidadede seu patrimnio para uma ou mais sociedades j existentes, extinguindo-se na seqncia.Ser parcial se transferir apenas parte de seu patrimnio para um ou mais sociedades jexistentes, continuando suas atividades com a parcela restante do patrimnio.

Ademais das diferenas societrias existentes entre incorporao, fuso e ciso aquidescritas, ressaltamos uma importante diferena no que se refere sucesso de direitos eobrigaes entre tais operaes.

Na incorporao, fuso e ciso total, considerando o fato de que as sociedades originriasso extintas como resultado da operao, tendo seus registros encerrados, inclusive naReceita Federal, as sociedades que recebem seu patrimnio as sucedem em todos osdireitos e obrigaes, inclusive aqueles de natureza fiscal e trabalhista. Por outro lado, naciso parcial a sociedade originria, que cinde parte de seu patrimnio vertendo-o paraoutra, continua a existir e a ser titular de direitos e obrigaes.

Nesse sentido, o Art. 233 da Lei das S.A. estipula que o ato de ciso parcial poder estipularque as sociedades que absorverem parcela do patrimnio da cindida sero responsveisapenas pelas obrigaes que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com acompanhia cindida. Assim, qualquer credor cujo crdito seja anterior ciso poder se opor estipulao, em relao ao mesmo, desde que notifique a sociedade no prazo de 90

(noventa) dias a contar da data de publicao dos atos da ciso. Caso no haja qualqueroposio dentro de tal prazo, os atos podem ser apresentados para registro na J untaComercial.

Considerando a questo da sucesso em direitos e obrigaes aqui exposta, a ciso parcial muitas vezes a mais indicada para suportar a compra e venda de parte de operaes deuma determinada empresa ou mesmo novos investimentos para o desenvolvimento de umadeterminada rea de negcios, pois dessa forma possvel resguardar direitos e obrigaesde terceiros sem que haja sucesso, havendo tambm uma recomendvel continuidade denegcios da sociedade original.

As operaes de incorporao e fuso, por outro lado, so muito utilizadas em sociedades

do mesmo grupo, como uma forma de agilizar procedimentos e reduzir custos. Finalmente fundamental a anlise individual de cada operao pretendida e a inteno das partesenvolvidas para que seja possvel recomendar e implementar a melhor operao societriapara cada caso.

5 Art. 229. A ciso a operao pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimnio parauma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se a companhiacindida, se houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a verso.


8/30







DIREITO CORPORATIVO


2. A IMPORTNCIA DOS DOCUMENTOS PRELIMINARES NAS OPERAES DEFUSO E AQUISIO

Cada um de ns provavelmente j participou do incio das negociaes no qual necessriocolocar no papel as condies bsicas para estrutura de uma transao societria oucomercial. Normalmente isso passa pela definio de responsabilidades para as partesinteressadas, acrescidas de outras condies complementares.

Antes de se preparar um contrato para refletir todas estas condies, comum a criao dedocumentos preliminares que sintetizam a transao que ir ocorrer, ou o negcio que ir seformar. Estes documentos preliminares so muito importantes para que o processo negocialevolua com clareza, rapidez e objetividade.

Dentre os documentos preliminares, trs tipos aparecem com maior freqncia: a carta deinteno, tambm chamada de LOI, do ingls letter of intent, o memorando deentendimentos, tambm chamado de MOU, do ingls memorandum of understanding, e oacordo de investimento, tambm conhecido como term sheet. Esses tm em comum oestabelecimento das bases para um acordo. Porm, apresentam diferenas importantes,que determinam as situaes em que devem ser aplicados.

A carta de inteno tipicamente empregada quando h uma transao em vista, masainda no h conhecimento da parte interessada sobre as condies da empresa a seradquirida ou investida. Portanto, normalmente celebrao da carta de intenes se seguea realizao da due diligence, ou auditoria, contbil e legal.

O memorando de entendimentos similar carta de intenes no sentido em queestabelece claramente as condies para duas empresas entrarem em acordo. Porm, omemorando de entendimento normalmente aplicado quando se pretende a criao de umanova empresa ou a celebrao de negcios conjuntos, hipteses que se distanciam emparte de uma transao de compra e venda propriamente dita.

O acordo de investimento ou term sheet detalha os termos legais e financeiros doinvestimento e quantifica, em nmeros e outros indicadores, o valor da transao. Estedocumento, quando acordado pelas partes, serve como base para a produo de todos osdocumentos legais que do respaldo ao investimento. A estrutura de um term sheet tende aser mais complexa e o mesmo celebrado aps a realizao da auditoria, ou due diligence.

Os documentos preliminares podem ser no-vinculantes (non-binding) ou vinculantes(binding). Os no-vinculantes representam os termos preliminares da negociao e nocriam compromissos para os envolvidos. Os vinculantes geram obrigaes s partes e jespelham a estrutura preliminar de um Contrato futuro. Seus termos devem ser refletidos nadocumentao definitiva a ser firmada para a formalizao do investimento ou transao.

Esta uma etapa muito importante em um processo de fuso e aquisio, tendo em vistaque luz do atual Cdigo Civil tais documentos assumem natureza jurdica de contrato


9/30







DIREITO CORPORATIVO


preliminar que poder vincular as partes e acarretar, como conseqncia, o direito celebrao do contrato definitivo6.

O contrato preliminar ou pr-contrato to relevante que, uma vez levado a registro norgo competente, o juiz poder, desde que a pedido do interessado e com vistas a suprir avontade da parte inadimplente, conferir-lhe carter de definitivo7. Da por que, fundamentalque o mesmo se espelhe, ao mximo, no contrato final a ser celebrado quando doencerramento da operao societria.

Os documentos preliminares podem ser elaborados pela prpria empresa interessada, pormeio de seus controladores ou administradores, pelo lder de um grupo de investidores(leading investor) e, geralmente, tm como destinatrios o investidor e os controladores daempresa alvo.

Dentre as inmeras vantagens desses documentos podem ser citadas as seguintes: i)contemplam os principais termos e condies do negcio; ii) induzem as partes desde logo amanifestarem por escrito suas intenes com relao ao investimento, reduzindo aschances de surpresas negativas; iii) favorecem o descobrimento de eventuais impedimentos negociao (deal breakers); iv) aceleram o processo de investimento; v) facilitam aelaborao dos contratos finais, dentre vrias outras vantagens.

Os contedos mais comuns dos documentos preliminares, afora a qualificao das partesenvolvidas, so: a) resumo do investimento proposto; b) condies da oferta (due diligence,verificaes tributrias e contbeis); c) destinao dos recursos investidos; d) cronogramado investimento; e) direitos do investidor e das partes; f) definio de percentual para

votao em matrias especficas (vetos); g) no competio entre os fundadores,administradores e funcionrios-chave; h) direitos de sada e gerais; i) condies para ofechamento; j) confidencialidade e exclusividade por um perodo determinado; l) outrasdisposies, dependendo da natureza do negcio que est sendo realizado.

Outra questo importante, relacionada aos documentos preliminares diz respeito adaptao de seus termos. Isto por que cada jurisdio possui suas particularidades sendonecessria a harmonizao dos documentos considerada a jurisdio do investidor e doinvestido com a empresa resultante. Os termos tpicos que, normalmente se fazempresentes nos documentos preliminares so: o tag along; o drag along; redemption; antidiluio; preferncia na liquidao; put option; cal option; e outros.

Cabe mencionar, finalmente, que as partes optam pela utilizao da Arbitragem para solvereventuais controvrsias e que mesmo nas hipteses de operaes realizadas no Brasil aspartes, normalmente, aplicam as regras da Common Law em detrimento da aplicao doCdigo Civil. A preferncia se justifica pela maior familiaridade que os investidoresestrangeiros detm com esse sistema, permitindo maior agilidade no fechamento daoperao societria.

6 CC, art. 463.Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, edesde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir acelebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive.7 CC, art. 464.


10/30







DIREITO CORPORATIVO


Considerando a importncia da Due Diligence, sobretudo quando se tratam de operaestransnacionais, um maior aprofundamento sobre esta importante etapa dos processos de

fuso e aquisio ser feito no tpico seguinte.

3. DUE DILIGENCE EM OPERAES DE AQUISIO TRANSNACIONAL

O processo de Due Diligence uma das mais extraordinrias caractersticas da consultoriamoderna. Como as transaes complexas ampliaram as fronteiras dos negcios globais, acriatividade corporativa est limitada somente pelas possibilidades legais das jurisdiesenvolvidas, de onde emergem os limites originais da consultoria jurdica para se tornar outroparceiro ativo em delinear os mais bsicos aspectos de quaisquer operaes.

O papel absoluto da melhor prtica jurdica desempenhado estando dos dois lados dacriatividade e a conscincia: a arte de delinear o ambiente para o fluxo do livre negcio, aolado do dever de avaliar todos os riscos envolvidos: assistir e prever.

H mltiplas perspectivas envolvendo ambos esses compromissos, embora o processo deDue Diligence como um todo deva ser feito dentro da idia fundamental e na perspectiva daconscincia.

O processo de Due Diligence uma arte em si para avaliar todos os aspectos jurdicosenvolvendo certa empresa, a fim de determinar se cada prtica do negcio est ou nosuscetvel a eventualidades, para ser capaz de entender quo frgeis ou fortes certas

relaes corporativas podem ser, sem nunca perder de vista os interesses e necessidadesdos participantes. Coordenar uma Due Diligence de alguma forma dirigir o perfil da vidacorporativa.

No presente cenrio global, no possvel conceber a execuo de uma operao deaquisio sem conduzir um processo de Due Diligence, a fim de verificar todas as potenciaisou efetivas contingncias e passivos da empresa alvo, assim como avaliar precisamenteseus ativos e valores.

Desse ponto de vista, o vendedor tem um grande interesse em provar o valor real daempresa alvo por todas as reas de que uma empresa deve ser avaliada. Indubitavelmente,a solidez da avaliao da empresa alvo um forte limite na negociao de preos, ao lado

de boa avaliao de resultados.

De outro ponto de vista, e o mais importante critrio para o comprador, h a necessidade deentender plenamente a empresa alvo e avaliar corretamente os riscos envolvidos e somenteum processo de Due Diligence capaz de tal anlise e capaz de evitar aspectos exterioresou aparentes de uma determinada empresa.

3.1. Conceito de Due Diligence

O processo de Due Diligence um termo utilizado para vrios procedimentos e padresenvolvendo a investigao ou anlise de uma determinada empresa, direcionadas para umaprecisa avaliao.


11/30







DIREITO CORPORATIVO


O termo provavelmente tem sua origem no Securities Act de 1933 emitido pela Comisso deValores Imobilirios americana, que tinha como objetivos bsicos garantir que investidores

tivessem acesso informao financeira ou qualquer outra informao relevante relativa avalores mobilirios ofertados publicamente e proibir enganos, informaes deturpadas eoutras fraudes na venda de valores mobilirios. Tais responsabilidades seriam evitadas umavez que os corretores tivessem informado aos investidores o resultado do exerccio de umadiligncia razovel.

O termo se espalhou entre a comunidade de corretores e foi rapidamente adotado paraidentificar os esforos de anlise e avaliao de qualquer investimento, tendo a conduo deinvestigaes de Due Diligence se tornado uma prtica padro no ambiente global denegcios.

Curiosamente, o processo de Due Diligence pode ser conduzido por ambas as partes comoforma de possibilitar as mesmas verificar o risco e o valor de um determinado investimento,assim como verificar a capacidade do investidor de cumprir com as obrigaes eresponsabilidades derivadas do investimento em si.

3.2. Escopo

O escopo primeiro da uma Due Diligence avaliar um determinado alvo de investimento pormeio da anlise de quaisquer aspectos que possam ser revelados e vir a danificar o seuvalor. Considerando que Due Diligence antes de tudo uma atividade de gerenciamento deriscos, as atividades conduzidas nesse processo so predominantemente orientadas pararevelar passivos, contingncias, problemas e exposio a danos ou perdas resultantes do

desempenho regular do negcio alvo.Na esteira dessa anlise e avaliao de riscos, o processo de Due Diligence varia dentre asdiferentes operaes. Como exemplo, a aquisio de uma empresa de tecnologia dainformao pode no necessitar da anlise de possveis danos ambientais.

As mais relevantes reas de cuidado podem incluir a rea financeira, jurdica, trabalhista,tributria, de propriedade intelectual, ambiental, bens mveis e imveis, situao demarketing ou comercial, TI, assim como seguro e cobertura de responsabilidade, reviso deinstrumentos de dbito, imigrao, transaes internacionais, entre muitas outras.

No entanto, o aspecto crucial de uma anlise precisa vai alm de uma simples verificao

do status atual de qualquer aspecto, consistindo na habilidade de prever contingnciaspotenciais que tal aspecto possa gerar e ser capaz de avaliar a probabilidade de danos ouperdas no futuro. A anlise de cada rea de cuidado deve ser desempenhada porconsultores experientes e especializados

3.3. Estrutura

O processo de Due Diligence abrange principalmente a reviso e a anlise de documentos,contratos, arquivos, relatrios contbeis e qualquer outro tipo de informao requerida parao exame dos aspectos selecionados. Portanto, um processo que pode ter lugar no espaofsico do investidor ou do investido e que atualmente pode ser conduzido at mesmovirtualmente, fazendo uso de data rooms digitais nos quais os documentos scaneados so

armazenados e o acesso a eles feito por meio de computadores.


12/30







DIREITO CORPORATIVO


Dependendo das particularidades de cada operao, pode ser necessrio conduzirpesquisas de campo, entrevistas com administradores e empregados, coletar informaes

dos sites e plantas da empresa alvo e incluir a verificao de processos em que o alvoesteja envolvido diretamente em cada frum ou Tribunal.

Um processo de Due Diligence usualmente conduzido por advogados, mas pode incluircontadores, engenheiros, auditores financeiros e quaisquer outros profissionais qualificadosque sejam capazes de entender e avaliar mais precisamente qualquer aspecto proposto.Embora seja amplamente recomendvel que a Due Diligence seja o mais completa possvel,analisando todos os aspectos do investimento pretendido possvel adequar razoavelmentesua amplitude para os fatores mais sensveis envolvidos em certa operao, diminuindo otempo do projeto.

Quando um processo de Due Diligence conduzido em uma empresa inteira ou em umgrupo de empresas, outro importante aspecto do processo identificar claramente o fluxo dedocumentos e ajustar confidencialidade entre as partes e agentes envolvidos na operao,assim como as responsabilidades advindas da entrega e fornecimento de documentos, ocontrole sobre o seu acesso e os deveres e tarefas de cada parte, cada consultor e cadaagente.

O perodo de tempo que uma Due Diligence requer est freqentemente relacionado comsua amplitude e tal prazo, como acima descrito, usualmente contribui para sua definio. Aolado do prazo disponvel, as fontes dedicadas para a Due Diligence so outra usuallimitao para sua rea de extenso. No entanto, como cada transao pode apresentarmais assuntos relevantes para avaliao, uma Due Diligence mais adequada pode resultar

em uma margem aceitvel de segurana, em que outras perdas ou danos podem noabranger o investimento total a ser feito.

3.4. Resultado

O resultado de uma Due Diligence principalmente um relatrio e uma opinio.

O relatrio um resumo de toda a informao encontrada ao longo do processo de DueDiligence, concentrando todas as reas avaliadas e todos os aspectos envolvidos, uma vezque adquire sua forma a partir de uma relao de todos os documentos e informaes nasquais a anlise baseada, uma descrio do escopo e limites do processo de DueDiligence, todos os aspectos envolvidos, as reas de cuidado selecionadas e um resumo

completo de toda a informao coletada como nmeros, datas, nomes, aspectos maisrelevantes, principais exposies, preos, riscos, margens, assim como qualquer outrainformao potencialmente relevante de cada documento ou informao analisados.Contudo, a valor real de um processo de Due Diligence a opinio que dela deriva.

Uma vez que todos os aspectos analisados tenham sido avaliados especificamente pelosprofissionais envolvidos em cada rea do processo de Due Diligence, a tarefa maisimportante desempenhada consiste em entender o perfil do negcio proposto, osinteresses envolvidos nas operaes, avaliar e prever os riscos coletados, compreender oinvestimento como um todo e finalmente julgar, de um ponto de vista legal e comercial, se oinvestimento deve prosperar.

A opinio expressada como resultado da Due Diligence um dos mais importantesinstrumentos dos participantes para julgar e decidir qualquer operao.


13/30







DIREITO CORPORATIVO


3.5. Due Diligence Transnacional

Com relao ao acima exposto, no mbito das operaes transnacionais que o processode Due Diligence encontra sua mais alta importncia.

Considerando que cada pas possui seu prprio ordenamento jurdico quase impossvelum estrangeiro avaliar corretamente todos os aspectos de uma empresa como osfinanceiros, legais, trabalhistas, tributrios, de propriedade intelectual, ambientais, de bensimveis e mveis, cobertura de seguro, entre muitos outros aspectos.

Alm disso, avaliar certos aspectos de um investimento baseando-se exclusivamente emregras e padres de outro ordenamento jurdico e de outra cultura pode usualmente levar afalsas interpretaes, distores e concluses imprecisas, convertendo um investimentoaltamente no recomendvel em atrativo, ou vice-versa.

Estando absolutamente consciente de que cada pas tem suas particularidades, exigncia ecuidados, um breve resumo do ordenamento jurdico brasileiro e suas mais comunssingularidades esto apresentados abaixo.

3.6. Due Diligence no Brasil

Considerando a diversidade de particularidades legais e administrativas de cada pas,especialmente com um tamanho continental e federativamente estruturado como o Brasil, essencial que o processo de Due Diligence seja conduzido por consultores jurdicos locais,de quem a expertise abranja todos os territrios envolvidos em uma determinada operao.

Deve ser levado em considerao que o Brasil tem um sistema federativo composto por trsdiferentes esferas governamentais, aos nveis federal, estadual e municipal, todos capazesde legislar de maneira autnoma em diversas reas, de acordo com os limites estabelecidosna Constituio Federal brasileira.

Para se ter uma idia da extenso de tal sistema, o Brasil tem hoje cinco mil quinhentas esessenta e duas cidades, divididas em vinte e seis estados e um Distrito Federal quelegislam em ambos os nveis, estadual e municipal, resultando em uma extensa produolegislativa, preenchida por incontveis particularidades e, muito freqentemente, permeadapor competncias concorrentes para promulgar leis entre as trs esferas.

Com relao competncia concorrente, deve ser considerado ainda que h hierarquiaentre as instncias federal, estadual e municipal, sendo que a esfera federal prevalece sobrea estadual e a municipal e a legislao do estado prevalece sobre a municipal. Nessaesteira, conflitos entre essas diferentes legislaes so freqentemente encontrados, o quepode levar a um grande impacto na operao se no corretamente observados e alertados.

Em relao legislao ambiental, por exemplo, o governo federal pode legislar emconcorrncia com os estados e o Distrito Federal, promulgando leis com autonomiaabsoluta, regulando, assim, os mercados e estabelecendo polticas especficas a seremobservadas pelas empresas e corporaes na performance regular do negcio.

Na mesma linha, existem agncias regulatrias e entidades conectadas com a

administrao indireta, as quais tm por principal objetivo regular atividades do setor de


14/30







DIREITO CORPORATIVO


infra-estrutura, previamente executadas pelo estado e agora transferidas peara as empresasprivadas.

luz das questes acima mencionadas, uma Due Diligence conduzida exclusivamente soba legislao federal ou desconsiderando as particularidades de cada regio envolvida naoperao, ou adicionalmente, os padres e polticas das agncias estatais iroinevitavelmente apresentar distores que podero comprometer toda a operao.

Essa uma das razes pela qual empresas estrangeiras so aconselhadas a procurar umconsultor e parceiro local que possa oferecer comprometimento e capacidade para analisarde forma precisa todos os aspectos de um determinado investimento na jurisdio brasileira.

Alm da Due Diligence regularmente verificada nos processos de fuso e aquisio, arealizao de uma Due Diligence focada especificamente na apurao da existncia depassivos ambientais vem ganhando cada vez mais destaque em operaes societriasdessa natureza.

4. A DUE DILIGENCE AMBIENTAL

O recente desenvolvimento no Brasil de uma complexa legislao ambiental, com previsode severas responsabilidades e penalidades aplicveis s empresas e aos seusadministradores, fez com que os interessados em qualquer operao societriapreocupassem-se com o prvio levantamento de toda a situao jurdico-ambiental das

empresas envolvidas.Nesse caminho, a anlise jurdica acerca das contingncias ambientais, tanto potenciaisquanto efetivas, se mostra essencial em fuses e aquisies, ao ponto em que no seconcebe a realizao de uma operao segura, ainda que pequena, sem a execuo deuma due diligence ambiental.

A legislao ambiental brasileira prev diversos pontos que podem afetar significativamenteas partes envolvidas em uma fuso ou aquisio, tanto por conta das penalidadesaplicveis, todas relevantes e crticas, quanto em razo do largo alcance da cadeia deresponsabilidades dos envolvidos e da imprescritibilidade dos danos ambientais.

As punies oriundas de infraes a normas ambientais so crticas. Sob o ponto de vistapecunirio, as multas podem chegar a R$ 50.000.000,00 (em torno de US$ 21 milhes),sem prejuzo de eventuais obrigaes de se indenizar terceiros atingidos e, ainda, derecuperar os danos sofridos. Paralelamente, ordens de embargo de atividades (temporriosou permanentes), demolio ou proibio de contratar com o Poder Pblico estoclaramente previstas na lei.

No bastassem as punies de natureza administrativa/cvel descritas no pargrafo anterior,causar danos ao meio ambiente pode dar fundamento a aplicao de penas de naturezacriminal, tanto para as pessoas fsicas quanto para as jurdicas e seus administradores.

Soma-se s severas penalidades aplicveis o extenso leque de eventuais agentes aos quais

as responsabilidades pela ocorrncia dos danos poderiam ser imputadas. Peculiaridade dodireito ambiental brasileiro, a responsabilidade por danos ambientais considerada objetiva


15/30







DIREITO CORPORATIVO


e extensiva, o que significa que, em uma anlise rigorosa, todas as pessoas queconcorreram de alguma forma com a ocorrncia do dano, independentemente de culpa,

podem vir a ser considerados responsveis pela sua recomposio.

Ainda, como terceiro ponto de rigor a ser levantado, grande parte do Poder J udiciriobrasileiro tem entendido que a obrigao de recompor danos ambientais causados eindenizar os atingidos no prescreve nunca e, no raro, deparamo-nos com aes movidascontra proprietrios de terrenos contaminados, cuja contaminao teria ocorrido h dcadase por obra de antigos proprietrios das reas.

Em razo de tais circunstncias, os riscos (efetivos, potenciais ou ocultos) ligados aproblemas ambientais em operaes societrias podem gerar impactos relevantes financeiros e criminais s sociedades envolvidas bem como aos seus administradores.

Dessa forma, estudos jurdico-ambientais, chamados Due Diligence Ambiental, soessenciais para a identificao da real situao de uma sociedade objeto de fuso,aquisio ou outros movimentos de transformao de empresas.

Por meio de tais estudos, que contemplam aspectos jurdicos e tcnicos da operao dassociedades envolvidas, possvel a identificao e quantificao dos riscos e contingnciasambientais existentes na operao. Um relatrio de Due Diligence Ambiental se torna,assim, ferramenta indispensvel para a correta tomada de decises em operaessocietrias na medida em que permite s partes envolvidas estabelecer preos e pesartodas responsabilidades.

O desenvolvimento prvio de Due Diligences Ambientais fortemente recomendvel paraqualquer projeto de transformao de empresa ou aquisio de ativos, constituindoferramenta para a tomada de decises ao mesmo passo em que protege a figura dosadministradores contra implicaes criminais oriundas de questes potenciais ou aindaocultas.

Dentre os diversos motivos que levam realizao de uma operao de fuso e aquisio,um, de maneira particular, vem sendo cada vez mais utilizado como forma legal de evitar oimpacto gerado pela carga tributria incidente sobre a atividade desempenhada pelasempresas, sobretudo em pases em que essa extremamente elevada, como o caso doBrasil. Trata-se do planejamento tributrio.

5. FUSES E AQUISIES COMO FORMAS DE PLANEJAMENTO TRIBUTRIO

Operaes de fuso, ciso e incorporao, geralmente, so realizadas com finseminentemente econmicos visando consecuo de interesses de mercado existentesentre as partes envolvidas.

Contudo, tais operaes tambm podem ser utilizadas como instrumentos de planejamentotributrio, que pode ser definido como um conjunto de medidas e atos adotados pelocontribuinte, com a finalidade de reduzir a carga tributria que decorre do exerccio de suaatividade comercial.


16/30







DIREITO CORPORATIVO


A fuso, a incorporao e a ciso, como formas de reorganizao societria, esto definidasna Lei n 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes). A fuso a operao pela qual se unem

duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova que lhes suceder em direitos eobrigaes8. A incorporao, por sua vez, a operao pela qual uma ou mais sociedadesso absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes9.

J a ciso a operao pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimnio parauma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se acompanhia cindida, se houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o seucapital, se parcial a verso10.

comum que tais operaes societrias, quando realizadas com a finalidade deplanejamento tributrio, sejam contestadas pelo Fisco, sob o argumento de que suafinalidade seria a de evitar o pagamento de tributos devidos. Da por que, importante aanlise e diferenciao dos conceitos de eliso e evaso fiscal.

A eliso fiscal busca evitar ou minorar a carga tributria incidente sobre o contribuinte,atravs de operaes lcitas, utilizadas principalmente para esse fim. J a evaso fiscal ilcita, pois visa a ocultar do Fisco a ocorrncia de fatos geradores, atravs de operaesfraudulentas.11

Para afastar a legalidade de um planejamento tributrio o Fisco, via-de-regra, adota a teoriado abuso de direito, pela qual os atos, fatos, contratos e negcios, previstos na lei tributriacomo base de tributao, devem ser interpretados de acordo com seus efeitos econmicose no de acordo com sua forma jurdica, ou seja, funda-se no pressuposto de que situaes

econmicas iguais devem, necessariamente, sofrer tributaes iguais

12

.Referida teoria, no entanto, ataca frontalmente a autonomia individual, atravs de umintervencionismo estatal direito, abrindo a possibilidade do J uiz ou Fiscal interpretarem ofato e norma sem qualquer apego a princpios norteadores do direito tributrio, dentre estes,a tipicidade e a segurana jurdica13.

H, contudo, hipteses em que o planejamento tributrio poder ser declarado ilcito peloFisco.

A teoria que melhor define e classifica tais hipteses a da simulao. No campo tributrio,a simulao consiste em falsear uma situao ftica ou jurdica que desvie a incidncia do

tributo14

.

8 Artigo 228, da Lei n 6.404/769 Artigo 227, da Lei n 6.404/76.10 Art. 229, da Lei n 6.404/76.11 CARVALHO, Cristiano. Breves Consideraes sobre Eliso e Evaso Fiscais. In: PEIXOTO,Marcelo Magalhes (Coord.). Planejamento Tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 51 70.12 ALVES, Adler Anaximandro de Cruz e. A legalidade da fuso, ciso e incorporao de empresascomo instrumentos de planejamento tributrio. J us Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003.Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3583. Acesso em: 28 out. 2008.13 CARVALHO, Cristiano, op. cit., loc. cit.14 Idem.


17/30







DIREITO CORPORATIVO


O Cdigo Civil elenca, em seu artigo 167, as hipteses de simulao;15 afora estas, ao Fiscoficaria impossibilitada a alegao de ilicitude do planejamento tributrio.

Donde se conclui que o planejamento tributrio, desde que feito de maneira preventiva, como objetivo de possibilitar que os negcios ou atos empresariais futuros sejam realizados damaneira menos onerosa ao contribuinte, no implicar em fraude fiscal.

Logo, perfeitamente vivel ao contribuinte valer-se da fuso, da incorporao e da cisocomo instrumentos de planejamento tributrio, a fim de reduzir a carga tributria decorrentedo exerccio de sua atividade econmica, escapando, por conseguinte, da sanhaarrecadatria do Fisco.

Alm das questes de ordem tributria, no podem ser desconsideradas nessas operaessocietrias as de ordem trabalhista e previdenciria, cuja anlise de alta relevncia para aavaliao da convenincia ou no do fechamento do negcio.

6. ASPECTOS TRABALHISTAS E SEUS IMPACTOS NOS PROCESSOS DE FUSO EAQUISIO

Nos processos de fuso e aquisio a avaliao dos aspectos trabalhistas entre as partesnegociantes revela-se como fator de extrema importncia, principalmente pela sucessoradas atividades comerciais da sucedida.

Isso por que no campo do Direito do Trabalho a chamada sucesso trabalhista16,

normalmente, revela-se como conseqncia de operaes societrias dessas naturezas.A sucesso trabalhista ocorrer toda a vez que a empresa sucessora no sofra alteraonos fins para as quais se constituiu, com seus empregados mantidos nos mesmos postos,bem como prestando ou podendo prestar os mesmos servios.17

Seus efeitos se estendero em relao: a) ao empregado; b) empresa sucedida; c) empresa sucessora.

15 Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for nasubstncia e na forma. 1 - Haver simulao nos negcios jurdicos quando:I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente seconferem, ou transmitem;II contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;III os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.16 A Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) conceitua sucesso trabalhista em seus artigos 10 e448, a seguir descritos:Art. 10. Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos porseus empregados.Art. 448.A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos detrabalho dos respectivos empregados.17 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Edson. Curso de Direito do Trabalho. 18 Ed. Rio de Janeiro:Forense, 2007. p. 315.


18/30







DIREITO CORPORATIVO


O empregado goza de garantia total, uma vez que assente tanto na doutrina quanto najurisprudncia que o contrato de trabalho mantido com a organizao e no com as

pessoas que estejam eventualmente sua frente18. Ou seja, o empregado est vinculado aoempreendimento e no figura dos scios que o compem19.

Quanto empresa sucedida, como regra geral, no lhe restar qualquer responsabilidade,seja solidria ou subsidiria, tendo em vista a assuno pelo sucessor do papel de novoempregador20.

Quanto empresa sucessora ser essa quem sofrer os maiores efeitos da sucessotrabalhista, eis que sobre si pender a responsabilidade no s em relao aos contratos detrabalho atuais, bem como aos j rescindidos antes e aps a sucesso, abrangendo todosos direitos trabalhistas21.

Quando se trata de responsabilidade comum surgirem dvidas ou questionamentosacerca da validade e eficcia da clusula que a estabelece como forma de garantiaestabelecida entre as partes envolvidas.

A doutrina trabalhista unnime em afirmar que as clusulas contratuais dispostas nosentido de limitar a responsabilidade das partes na assuno de passivo trabalhista nopossuem qualquer relevncia para o Direito do Trabalho, eis que frente aos princpios dadespersonalizao da figura do empregador e da continuidade da relao de emprego, almdo que disciplina expressamente a CLT h regras que no podem ser descumpridas quandoda alienao da empresa.

Fora do mbito do Direito do Trabalho, uma vez realizada a venda de um estabelecimentocomercial, entendia-se que, a princpio, o passivo no fazia parte deste. Se apenas oestabelecimento era negociado as dvidas no eram transferidas, salvo disposio em contrriodas partes, com a anuncia dos credores, ou da lei. Logo, era necessria a insero de umaclusula no contrato para que houvesse a responsabilidade pela sucesso do adquirente.Atualmente, de acordo Cdigo Civil22, o adquirente do estabelecimento suceder o alienante nasobrigaes regularmente contabilizadas.

18 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 680.19 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 16 Ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 62.20 Exceo jurisprudencial: OJ N 225 (SDI 1, TST). CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO

PBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. (nova redao, DJ 20.04.2005). Celebradocontrato de concesso de servio pblico em que uma empresa (primeira concessionria) outorga aoutra (segunda concessionria), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outraforma contratual, a ttulo transitrio, bens de sua propriedade: I - em caso de resciso do contrato detrabalho aps a entrada em vigor da concesso, a segunda concessionria, na condio desucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuzo daresponsabilidade subsidiria da primeira concessionria pelos dbitos trabalhistas contrados at aconcesso; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigncia da concesso, aresponsabilidade pelos direitos dos trabalhadores ser exclusivamente da antecessora.21 J ORGE NETO, Francisco Ferreira. Sucesso Trabalhista. Privatizaes e Reestruturao doMercado Financeiro. So Paulo: LTr, 2001. p. 121.22Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamenteobrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aosoutros, da data do vencimento.


19/30







DIREITO CORPORATIVO


Portanto, tais clusulas limitadoras de responsabilidade podero, eventualmente, at obrigaro adquirente e o alienante, dado que decorrem de um contrato cvel. Contudo, sua eficcia

ficar restrita a essa rea e no ter, como mencionado, qualquer implicao na searatrabalhista, em virtude de ser a sucesso um instituto de ordem pblica.

Questo delicada a que diz respeito responsabilidade dos scios e ex-scios por dbitostrabalhistas e previdencirios.Na tica dos tribunais trabalhistas brasileiros a desconsiderao da personalidade jurdicade uma sociedade para que se atinjam os bens patrimoniais dos scios e ex-scios perfeitamente possvel, a fim de que se garanta o pagamento das verbas devidas aosempregados23.

Logo, em razo do acima mencionado, de suma importncia que nos processos de fusoe aquisio seja avaliado, por meio de criteriosa due diligence, o passivo trabalhista daempresa a ser adquirida, sob pena da possibilidade da assuno de grande prejuzo pelaparte adquirente.

7. REFLEXOS PREVIDENCIRIOS INCIDENTES SOBRE AS OPERAES DE FUSO EAQUISIO

O aspecto previdencirio, como no poderia deixar de ser, tambm traz reflexos nasoperaes de fuso e aquisio, merecendo a ateno, tambm nesse aspecto, por partedas empresas envolvidas em tais modalidades de operaes societrias.

Com a Reforma da Previdncia, promovida da Emenda Constitucional n 20 de 1998, muitasempresas passaram a fazer uso do instituto da previdncia privada como forma de incentivoaos empregados. Na previdncia privada, empregador e empregado atuam na relaoprevidenciria, com vistas a gerar um fundo que servir de aposentadoria complementar aoltimo.

A previdncia privada representa vantagem para o empregador, haja vista que no integra osalrio, reputando-se como espcie de remunerao estratgica. Para o empregado o

23 RESPONSABILIDADE DE SCIO E EX-SCIO POR DBITOS TRABALHISTAS E

PREVIDENCIRIOS FUNDAMENTO NO CDIGO CIVIL. Princpio da despersonalizao dapessoa jurdica. Prosseguimento da execuo contra ex-scios da empresa. A legislao obreiraresguarda o direito do empregado de receber os consectrios decorrentes do contrato de trabalho,em face da aplicao do Princpio da Despersonalizao da Pessoa J urdica. Portanto, caso aexecuo contra a sociedade ou seus scios atuais reste infrutfera, legitimo o prosseguimento daexecuo contra os ex-scios. TRT 2. Regio. 2. T. Proc.: 20080715448. Ac.: 20080969911. Rel.:ROSA MARIA ZUCCARO. DOESP: 11/11/2008.

RESPONSABILIDADE DE SCIO E EX-SCIO POR DBITOS TRABALHISTAS EPREVIDENCIRIOS FUNDAMENTO NO CDIGO CIVIL EXECUO - RESPONSABILIDADE DEEX-SCIOS. "A retirada, excluso ou morte do scio, no o exime, ou a seus herdeiros, daresponsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at dois anos aps averbada a resoluo dasociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto no serequerer a averbao. TRT 2. Regio. 3. T. Proc. 20080451149. Ac.: 20080969024 . Rel.: ANAMARIA CONTRUCCI BRITO SILVA. DOESP:11/11/2008.


20/30







DIREITO CORPORATIVO


benefcio se reverter em futura fonte de renda, ou, no mnimo, em espcie de poupana nahiptese de futura despedida, com ou sem justa causa.

Considerando que a previdncia privada como forma de remunerao estratgica passou aser largamente adotada pelas empresas, em casos de operaes societrias o aspecto dosreflexos previdencirios passou a ser de fundamental importncia na auditoria que precedetais operaes, ou due diligence como comumente conhecida.

Seja na fuso, seja na aquisio essencial que as empresas conheam e se inteiremprofundamente acerca dos planos previdencirios de ambas, notadamente a sadefinanceira dos fundos, bem como as responsabilidades de equacionamento das obrigaescontratadas.

O dficit do plano poder ser equacionado entre todos os contribuintes. Assim, a empresa,na qualidade de patrocinadora, tambm participar do equilbrio, o qual poder ocorrer poraportes extraordinrios parcelados ao longo da relao, ou em uma nica oportunidade.A identificao do desequilbrio dinmica, mormente porque as premissas atuariais quefundam o plano de previdncia alteram-se de forma catica. Isso impe ao procedimento deauditoria o conhecimento das regras gerais do plano de penses, sobretudo as premissasfinanceiras e atuariais adotadas na sua formulao.

Esta uma das razes pelas quais em um processo de auditoria, as empresas devemprocurar conhecer as mincias dos planos de benefcio e custeio, entendendo aspossibilidades de alterao e da mitigao de seu dficit.

De se salientar tambm, que muitos planos so inviveis, principalmente pela estruturainicial. A alterao das regras demasiado complexa, na medida em que envolve direitosindisponveis dos participantes. Este um fator que, por si s, j demanda anlise acuradapor parte do comprador, pois ter de assumir o risco oriundo de um plano de previdnciamal equacionado com custo a incidir em sua folha de pagamento.

Portanto, antes de se comprar ou de se fundir curial que seja aferido o passivoprevidencirio privado da adquirida pela adquirente, como meio de se evitar que o futurocomprador no seja surpreendido com passivos futuros e redibitrios.

Fuses e aquisies consideram-se bem sucedidas quando a assessoria jurdica consegueantever eventuais ocorrncias que se conhecidas previamente certamente inviabilizariam o

negcio. Nesse sentido, o uso de estratgias contratuais adequadas pode evitar futurassurpresas, normalmente contrrias aos interesses do cliente.

8. ESTRATGIAS CONTRATUAIS EM OPERAES DE FUSO E AQUISIO

Nas operaes de fuso e aquisio identificam-se duas principais etapas, quais sejam, ados atos jurdicos que compreendem a aquisio patrimonial e queles destinados garantia da segurana patrimonial das partes envolvidas em tais operaes societrias.

Na primeira etapa estaro englobadas, por exemplo, a venda e compra de aes; a

subscrio de aes; a definio de clusulas comuns aos contratos dessa natureza, como


21/30







DIREITO CORPORATIVO


preo, garantias, confidencialidade, no competio, indenizao, soluo de conflitos; asdeclaraes de garantias; dentre outras.

Na segunda etapa, o Acordo de Acionistas o principal instrumento para regulamentar arelao entre estes no exerccio de seus direitos sociais.

A venda e compra de aes a forma mais simples de aquisio direta do controle de umacompanhia. Por tal mecanismo, a parte compradora paga um determinado preo por cadaao de emisso da companhia-alvo, geralmente calculado pelo valor patrimonial acrescidode gio. Trata-se, portanto, de uma aquisio patrimonial mediante a compra de aes jexistentes e em poder dos atuais acionistas daquela.

A subscrio de aes, por sua vez, revela-se como modalidade de aquisio na qual oofertante/comprador subscreve aumento de capital na companhia-alvo, mediante a emissode novas aes, no percentual acordado, para a aquisio ou no do controle acionrio.Corresponde, assim, a uma aquisio patrimonial mediante a subscrio e integralizao deaes recm emitidas.

Dentre as clusulas comuns acima citadas merecem destaque a de no competio, emvirtude da qual, na aquisio total das aes os vendedores ficam obrigados a no competircom os compradores no mercado da companhia-alvo por determinado prazo e em umdeterminado territrio, bem como a que estabelece a maneira de como os conflitosporventura ocorridos aps a concluso da operao sero solucionados. A arbitragem, emregra, o mecanismo mais utilizado por conferir maior celeridade na composio deconflitos.

Na primeira etapa destacam-se, ainda, as declaraes e garantias do inglsRepresentations and Warranties, que nada mais so do que afirmaes inseridas noscontratos de venda e compra ou de subscrio de aes, feitas pelas partes e relativas afatos e/ou questes passadas e presentes referentes ao objeto do contrato, bem como paradeterminar aspectos importantes dela decorrentes, tais como preo e obrigaes de parte aparte.

As Reps and Warranties, como so conhecidas,tm por objetivo permitir aos envolvidos aanlise das condies do negcio, alm de obrigar a outra parte a garanti-las, sob pena deresponder, geralmente sob a forma de indenizao, pela quebra e/ou no-veracidadedessas. Citam-se como exemplo, as que tratam da capitalizao, litgios, bens, questes

ambientais, dentre outros eventuais passivos encontrados.

J a segunda etapa de uma operao de fuso e aquisio tem por foco a criao deinstrumentos que visem garantir segurana patrimonial s partes. O acordo de acionistas oprincipal deles, estando previsto expressamente na Lei das Sociedades Annimas24.

utilizado pelos detentores de participaes acionrias majoritrias ou minoritrias emcompanhias para regulamentar a relao entre eles nos exerccios dos respectivos direitos.Em linhas gerais dispe tanto sobre questes de ordem poltica, como direito a voto, quantoquestes de ordem patrimonial, como compromissos de venda de aes.

24 Art. 118 e seguintes da Lei 6.404/76 (caput com redao determinada pela Lei 10.303/01).


22/30







DIREITO CORPORATIVO


Referido instrumento ainda utilizado quando de uma operao societria resulta umajointventure, assim como nas ocasies em que os scios majoritrios e minoritrios no

pertencem a um mesmo grupo econmico.

Questes de ordem poltica disciplinam, por exemplo: a forma como se dar ogerenciamento dos negcios da companhia alvo, com delimitao dos poderes dosadministradores, bem como restries para a prtica de atos especficos, como, p. ex.,prtica de atos estranhos ao negcio social, como concesso de avais, fianas, dentreoutros.

Podero estabelecer tambm, quais sero os critrios para a escolha e eleio dosmembros da administrao da sociedade, para delimitao de suas respectivas atribuies;e, tratar ainda, do direito de voto dos scios na companhia-alvo em questes que envolvama definio de rumos, negcios e/ou para a aprovao de quaisquer matrias relativas mesma.

As clusulas de ordem patrimonial, por seu turno, definiro os critrios para a negociao oualienao de quotas da companhia-alvo, tanto a qualquer de seus acionistas quanto aquaisquer terceiros. Aqui se destacam: a) o Direito de Preferncia na aquisio de aes deemisso da companhia-alvo; b) o Tag-Along25; c) o Drag-Along26; d) as Opes de comprae/ou venda27.

Da por que se pode concluir que to importante quanto deciso de realizar uma operaode fuso e aquisio com todos os consectrios que decorrem dos atos jurdicos deaquisio patrimonial, tambm so de fundamental importncia os atos jurdicos que tero

por finalidade a garantia ou a segurana patrimonial das partes envolvidas.Tendo em vista que muitas das operaes de M&A possuem carter transnacional, faz-senecessrio algumas consideraes acerca do fluxo de investimentos e do registro de capitalestrangeiro via Banco Central.

9. FLUXO DE INVESTIMENTOS E REGISTRO DE CAPITAL ESTRANGEIRO

A Lei n 4131/62 (Lei do Capital Estrangeiro) instituiu a Superintendncia da Moeda e doCrdito (SUMOC). J untamente com o Banco do Brasil e o Tesouro Nacional referido rgo

governamental tinha, poca, competncia para realizar o registro do capital estrangeiroque ingressava no Pas.

25 Entendido como o direito de venda solidria, por determinado(s) acionista(s), de sua(s)participao(es) no capital social da companhia-alvo, na hiptese de determinado(s) outro(s)scios(s) decidir(em) alienar sua(s) participao(es) para terceiros interessados.26 Entendido como o direito de determinado(s) acionista(s) de impor a venda de quotas do capitalsocial da companhia-alvo detidas pelo demais scios para um terceiro ou grupo de terceiroscompradores, o que ser efetivado juntamente com a alienao das quotas detidas pelo(s) scio(s)que o exercer(em).27 um direito de comprar ou vender um montante de um determinado ativo a um preo pr-estabelecido dentro de um certo intervalo de tempo. So mecanismos de controle de participaosocietria, que permitem ao acionista aumentar e/ou reduzir drasticamente sua participao nacompanhia alvo.


23/30







DIREITO CORPORATIVO


Referida lei vigorou at a entrada em vigor da Lei n 4595/64, que criou o Banco Central doBrasil, autarquia federal integrante do Sistema Financeiro Nacional que acabou por extinguir

o SUMOC e transferir suas competncias para o BACEN.

De acordo com a Circular 2997/00, esto sujeitas ao registro perante o BACEN asparticipaes no capital social de empresas sediadas no pas, pertencentes a pessoasfsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, integralizadas ouadquiridas, bem como o capital destacado de empresas estrangeiras autorizadas a operarno pas.

As participaes societrias de investidores no-residentes adquiridas nos mercadosfinanceiro e de capitais, bem como os rendimentos dela decorrentes no estaro sujeitas aoregistro.Estaro sujeitas a tal registro a subscrio e integralizao, a permuta, a transferncia detitularidade de aes/quotas, bem como as incorporaes, cises e fuses, desde que, emdecorrncia dessas operaes, haja o ingresso ou sada de capital estrangeiro no Pas(alterao de participao societria de investidor estrangeiro).

A operacionalizao do registro impe uma rotina que comporta as seguintes etapas: a)cadastramento do usurio no Sistema do Banco Central (SISBACEN); b) registro noCADEMP; c) registro no RDE; e, d) registro de Operaes, que engloba o fornecimento deinformaes financeiras, o registro de eventos e, finalmente, a prestao de informaesanuais.

Para ter acesso ao SISBACEN o usurio dever encaminhar sua rea de informtica os

seguintes documentos: 1) formulrio de solicitao de credenciamento; 2) documentos quecomprovem a competncia dos signatrios da solicitao de credenciamento. Esta fase decadastro se concluir com o fornecimento do cdigo e senha de acesso ao referido sistema.

Para o registro de capitais estrangeiros nos subsistemas RDE (Investimento Externo Direto,Registro de Operaes Financeiras e Investimento Externo em Portflio) necessrio queos envolvidos, pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, obtenham o registrono Cadastro de Empresas da rea do DECEC (CADEMP).

Na hiptese de investimento externo direto, por exemplo, o investidor estrangeiro, sejapessoa fsica ou jurdica, aps registrar-se no subsistema RDE-IED receber um nmerocorrespondente ao par receptora nacional / investidor no residente, no qual ficaro

registradas as informaes pertinentes participao do scio estrangeiro, os ingressos derecursos a ttulo de investimento externo direto e as remessas de lucros e dividendos aoscio estrangeiro.

A finalizao do processo se d com o registro de operaes, no qual devero serinformados os dados econmicos financeiros da receptora que obrigatoriamente deverconter o balano/balancete realizado em at 30 (trinta) dias da data do evento, a informaosobre os lucros e prejuzos acumulados, reservas, aes em tesouraria, e todas as contasdo patrimnio liquido, alm da informao de todas as contas do ativo e do passivo.

O registro do evento ser necessrio quando da ocorrncia de realizao de novosinvestimentos, transferncia de titularidade de ativos no pas, alienao de aes ou

reorganizao societria, dentre outras hipteses estabelecidas pelo BACEN.


24/30







DIREITO CORPORATIVO


Finalmente, at o dia 30 (trinta) de abril de cada ano, as empresas nacionais que possuamcapital estrangeiro devero prestar informaes econmico-financeiras atualizadas ao

BACEN, sob pena de ficarem impedidas de realizarem quaisquer registros subseqentes.

O BACEN estabelece ainda penalidades administrativas nos casos de: prestao incorretaou incompleta de informaes no prazo regulamentar, fornecimento de informao fora doprazo, no fornecimento de informao, bem como prestao de informao falsa. O valordas multas poder variar de R$ 25.000,00 (em torno de US$ 12 mil) R$ 250.000,00 (emtorno de US$ 120 mil).

De se esclarecer, que outras penalidades tambm podero ser aplicadas como apossibilidade de suspenso ou cancelamento do registro, a responsabilizao criminal pelaveracidade das informaes prestadas e, ainda, a impossibilidade de remessas de lucros,dividendos, juros sobre capital prprio e repatriamento de investimentos, caso hajaincompatibilidade entre tais receitas e remessas e os dados registrados acerca daparticipao estrangeira.

Algumas operaes de fuso e aquisio podem trazer reflexos diretos livre concorrncia,pela possibilidade de dominao de mercado. Nessas hipteses, tais operaes somentepodero se concretizar aps sua aprovao junto ao sistema brasileiro de defesa daconcorrncia.

10. O PAPEL DO CADE NA DEFESA DA CONCORRNCIA

O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) como autarquia governamentalresponsvel pela defesa da concorrncia, possui legislao e regras internas para anlisedas operaes de fuso e aquisio sempre que da realizao destas resulte emconcentrao de participao no mercado relevante ou possvel restrio livreconcorrncia.

O domnio de mercado por si s no proibido na Legislao Brasileira. Na realidade o que regulado o domnio deste mercado com eventual prejuzo livre iniciativa e concorrncia.

Nos termos da Lei n 8.884/9428, as empresas participantes das operaes de fuses e

aquisies devero notificar obrigatoriamente o sistema brasileiro de defesa daconcorrncia, que composto pela Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da J ustia(SDE), pela Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE),e pelo CADE, acerca dos negcios que iro realizar ou realizados, em territrio nacional,seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercero controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio que:

i) impliquem participao de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% de ummercado relevante; ou ii) em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamentobruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (em torno de US$ 192milhes).

28 Art. 54, 3.


25/30







DIREITO CORPORATIVO


Visando melhor definir ou explicitar o critrio econmico em referncia, o CADE editou em2005 a Smula n 1: Na aplicao do critrio estabelecido no artigo 54, 3, da Lei n

8.884/94, relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no territriobrasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentrao29.

Paralelamente ao critrio econmico o CADE tambm estabelece um critrio mercadolgicono que tange regulao.

Tal critrio mercadolgico consiste na obteno de vantagens econmicas por meio docontrole do mercado em que se participe, seja frente a concorrentes, seja frente aosconsumidores dos produtos ou servios.

Conforme os conceitos de mercado relevante, expressos nas Merger Guidelines doDepartamento de J ustia dos EUA, referncia da legislao e jurisprudncia brasileiras, avantagem sobre o mercado se traduz na deteno de tal poder em mercadoseconomicamente significativos - isto , mercados que possam ser sujeitos ao exerccio depoder de mercado, especialmente quanto ao controle de seus preos.

Em recente deciso o CADE estabeleceu que nas operaes em que o critrio defaturamento no atingido, bem como nas quais esteja envolvido agente econmico que,antes da realizao do negcio, j detinha participao igual ou superior a 20% emdeterminado mercado relevante, mas que outro participante no atuava no mercadoconsiderado, no precisaro ser submetidas sua anlise e dos demais rgos quecompem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia.

Assim, as operaes que ultrapassem os limites definidos na Lei 8.884/94 e que no sejamcomunicadas, ou embora o sejam, se dem fora do prazo estabelecido pela mesma,sujeitar os envolvidos no ato de concentrao aplicao de multa pecuniria em valoresque podero variar de 60.000 (sessenta mil) a 6.000.000 (seis milhes) de UFIR, a seraplicada pelo CADE, sem prejuzo da abertura de processo administrativo.

Apesar do rigor da Lei 8.884/94, indubitvel que a defesa da concorrncia no Brasil ganhouflego com sua edio, haja vista que antes de sua transformao em autarquia, a Defesada Concorrncia desempenhava papel de mera coadjuvante no cenrio econmico nacional.Hoje, em razo da seriedade com que so tratadas as questes concorrenciais, o Brasilassume papel destaque no panorama econmico internacional, sobretudo em relao maioria dos pases da Amrica Latina.

Aps percorrer todas as etapas que lhe so inerentes, quando um processo de fuso eaquisio finalmente se conclui, assumem grande relevncia os denominados atos de psclosing.

11. A RELEVNCIA DOS ATOS DE PS CLOSING

Uma operao societria somente ser considerada finalizada entre as partes, aps aassinatura dos documentos contratuais adequados.

29 Publicada no Dirio Oficial da Unio de 18.10.2005, n 200, Seo 1, pgina 49.


26/30







DIREITO CORPORATIVO


Relevante esclarecer, contudo, que os contratos assinados entre as partes no sero objetode registro, com exceo de casos nos quais seja exigida aprovao do CADE (Conselho

Administrativo de Defesa Econmica).

Os termos e condies de tais documentos, no entanto, traro reflexos nos documentossocietrios em virtude da operao realizada e estes sim devero ser submetidos a registroperante a J unta Comercial do Estado no qual a sociedade ou sociedades envolvidas tmsede.

Em relao s operaes societrias decorrentes de sociedades annimas cabe esclarecerque as mesmas devero tambm ser registradas nos respectivos livros societrios, aexemplo do Livro de Registro de Atas de Assemblia Geral; do Livro de Registro de Aes,do Livro de Registro de Transferncia de Aes, do Livro de Registro de Atas de Reunio deDiretoria e do Livro de Registro de Presena de Acionistas, dentre outros.

Quanto obrigatoriedade do registro, a Lei das Sociedades Annimas determina apublicao de vrios atos societrios, sobretudo aqueles que afetem terceiros, no DirioOficial do Estado no qual est localizada a sede da sociedade, bem como em jornal degrande circulao na rea. As sociedades limitadas, de outro lado, no tm a mesmaobrigao legal, sendo suficiente apenas o registro em junta comercial.

Caso a operao envolva sociedades estrangeiras investindo em sociedade nacional, sertambm necessrio o registro da operao de investimento no Banco Central do Brasil, nosistema RDE-IED (Registro Declaratrio Eletrnico Investimento Externo Direto).

Tal providncia dever ser feita em at 30 (trinta) dias contados do registro dos documentosda operao na junta comercial do estado no qual a sociedade tem sua sede, sendo quequando do requerimento ser necessria a apresentao da certido expedida por referidorgo acrescida dos documentos de constituio e representao da sociedade estrangeiradevidamente notarizados, consularizados, traduzidos e registrados em cartrio brasileiro.

Alm dos rgos pblicos citados, os documentos societrios das operaes de M&Atambm devem ser registrados em todos os rgos nos quais as sociedades envolvidasassim estejam, a fim de que se tornem pblicos todos os efeitos deles decorrentes e quepossam afetar no s a terceiros, mas tambm o Poder Pblico.

Referidos registros devem realizados aps a efetivao do que dever ser feito na junta

comercial, sendo certo que o registro perante a Receita Federal dever ser necessariamenteprovidenciado antes mesmo do registro no Banco Central do Brasil.

Entre os rgos que devero obrigatoriamente ser comunicados esto a Receita Federal, oINSS e o FGTS, alm da Prefeitura e Estado do local da sede, Cartrio de Registro deImveis em algumas hipteses e outros rgos, dependendo do caso.

A questo relativa comunicao imprensa revela-se sensvel e deve ser conduzida porambas as partes, com a minuta de comunicao pr aprovada. Na maioria das vezes, acomunicao discreta e no cita os valores envolvidos na operao comercial.

De se esclarecer, contudo, que em uma simples operao de compra e venda de quotas ou

aes, no haver a necessidade de publicaes prvias. Os atos societrios so maissimples, exigindo apenas uma alterao do contrato social (em caso de sociedades


27/30







DIREITO CORPORATIVO


limitadas) ou a alterao nos livros societrios refletindo nova titularidade das aes (nocaso das sociedades annimas).

Finalmente, conveniente lembrar que as obrigaes das partes no se encerram com aassinatura dos documentos. Nesse sentido, vrias outras, tidas como acessrias, aindademandaro a ateno dos envolvidos por um perodo considervel de tempo (muitas por 5anos), razo pela qual a escolha de uma assessoria jurdica adequada revela-se como fatorde fundamental importncia para o bom xito de operaes desta natureza.

Apesar de, na maioria dos casos, as operaes de fuso e aquisio demandarem tempo eexigirem altos investimentos das partes envolvidas para a sua efetivao, no incomumque a empresa surgida desse longo processo seja alvo de propostas de aquisio que namaioria das vezes no so desejadas pelas partes envolvidas quando da celebrao donegcio. Essa realidade gerou a necessidade da criao de mecanismos de controle a fimde preservar ou evitar as denominadas ofertas hostis.

12. AS POISON PILLS COMO MECANISMO DE CONTROLE CONTRA OFERTASHOSTIS.

A traduo de determinadas expresses nem sempre so fidedignas, como a das poisonpills, sendo necessria, em muitos casos, a manuteno da expresso no idioma original.Contudo, com vistas melhor compreenso deste artigo adotamos a expresso plulasenvenenadas para traduzir a expresso em ingls, largamente utilizada.

No mbito do Direito Societrio, as plulas envenenadas, so clusulas inseridas nosestatutos sociais nos casos das companhias de capital aberto que tm por objetivo reduzir,limitar ou impedir a aquisio hostil de suas aes com vistas preservao das premissasoriginais da sociedade, bem como manuteno das intenes dos scios fundadores quea criaram.

Uma aquisio hostil ou sua tentativa configura-se quando um interessado na companhiaalvo lana sua oferta na tentativa de adquiri-la, independentemente do fato da administraoda companhia alvo ter interesse ou no em sua venda.

A possibilidade de aquisio do poder de controle ocorre com maior freqncia nas

companhias com capital social pulverizado. Nesses casos, uma sada que os fundadores ouscios podem criar em seus estatutos sociais, so justamente mecanismos de controles pormeio de clusulas que inibam a

Estudo Fusoes Final

Documents

Transcript of Estudo Fusoes Final