El Juez Andino

El juez andino en temas de propiedad intelectual: aplicacin en el mbito peruanoThe Andean judge in intellectual property issues: application to the Peruvian case

m o i s s r e j a n o v i n s C H i ta l l e d o * * *

Resumen: El presente documento enfatiza el rol del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina pero discrepa de los criterios establecidos para reconocer a las entidades administrativas como juez nacional o juez andino. Si se sigue el criterio del Tribunal, diversos administradores de justicia en propiedad intelectual se considerarn exonerados de colaborar con la integracin andina.

Palabras clave: juez andino propiedad intelectual Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretacin prejudicial accin de incumplimiento derecho de autor marcas proteccin del consumidor

Abstract: This paper emphasizes the role of Andean Tribunal of Justice, however disagrees with criteria used to recognize administrative entities such as national judge or Andean judge. If we apply the Tribunal criteria, several administrators of justice in Intellectual Property will be exempt of collaborating with Andean integration.

Key words: Andean judge intellectual property Andean Tribunal of Justice preliminary ruling non-compliance procedure copyright trademarks consumer protection

Contenido. i. introduCCin. ii. meCanismos para proteger la integraCin: aCCin de inCumplimiento e interpretaCin prejudiCial. iii. Criterios de juez andino Y su apliCaCin en el mBito peruano en temas de propiedad inteleCtual. iii.1. entidades administrativas. iii.1.1. Constituirse por mandato legal. iii.1.2. rgano permanente. iii.1.3. CarCter oBligatorio de sus CompetenCias. iii.1.4. deBer de apliCar normas Comunitarias. iii.1.5 CarCter ContradiCtorio de los proCedimientos Y respeto al deBido proCeso. iii.1.6. imparCialidad. iii.2 arBitraje. iv. odisea resolutiva en propiedad inteleCtual. v. ConsideraCiones Finales.

* A Sandra, como siempre.** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Magster en Derecho de la Propiedad

Intelectual y de la Competencia por la misma casa de estudios. Docente del curso Proteccin al Consumidor y Seminario de Tesis en la Maestra de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la PUCP. Docente del curso Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la Universidad Continental. Ha cursado el Summer Academy on Integration Trade Regulation en el World Trade Institute (Suiza). Cuenta con especializaciones en derecho de la propiedad intelectual dictadas por la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual. Correo electrnico: [email protected]

N 74, 2015 pp. 127-152

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Derecho PUCP, N 74, 2015 / ISSN 0251-3420

i . i n t r o d u C C i nCon el Acuerdo de Cartagena se crea la hoy llamada Comunidad Andina, cuyos actuales miembros son Colombia, Ecuador, Per y Bolivia. Uno de los objetivos de la Comunidad es promover el desarrollo equilibrado y armnico de los Pases Miembros en condiciones de equidad, mediante la integracin y la cooperacin econmica y social1. Debe resaltarse, igualmente, que estos objetivos tienen como finalidad mejorar el nivel de vida de sus habitantes2. Una herramienta para lograr mejorar el nivel de vida, conseguir un desarrollo sostenible e incrementar el patrimonio cultural es la propiedad intelectual. En ese sentido, y para efectos del presente documento, nos referiremos a la Decisin 351 y la Decisin 486 de la Comunidad Andina, los cuales establecen un rgimen comn para el derecho de autor y conexos, y para la propiedad industrial, respectivamente.

Para lograr esta integracin, los pases miembros delegaron facultades a la Comunidad Andina, como la aplicacin directa de decisiones. Esta aplicacin directa tiene sustento en el artculo 3 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA)3:

Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisin y las Resoluciones de la Secretara General sern directamente aplicables en los Pases Miembros a partir de la fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas sealen una fecha posterior. Cuando su texto as lo disponga, las Decisiones requerirn de incorporacin al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicar la fecha de su entrada en vigor en cada Pas Miembro4.

Esta aplicacin directa (o preeminencia) es importante para la integracin de los miembros de la Comunidad Andina. Las normas comunitarias gozan de supremaca frente a la legislacin nacional:

El derecho de la integracin, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primaca o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Pases Miembros []. En los asuntos cuya regulacin corresponde al derecho comunitario, segn las normas fundamentales o bsicas del ordenamiento integracionista, se produce automticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por as decirlo, el terreno legislativo nacional, por razn de la materia, desplazando de este modo al derecho interno. El legislador nacional

1 Artculo 1 del Acuerdo de Cartagena.2 Ibdem. 3 Nombre actual como consecuencia de la modificacin dispuesta por el Protocolo de Cochambamba,

pues anteriormente tena la denominacin Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php?option=com_content&view=article&id=1&Itemid=2).

4 Las cursivas son nuestras.

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queda as inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho comn vigente en su territorio, as sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo est la aplicacin de las leyes comunitarias, tiene la obligacin de garantizar la plena eficacia de la norma comn5.

Como consecuencia de lo anterior, la Decisin 351 y la Decisin 486 son de aplicacin directa e inmediata en la legislacin peruana, y cuentan con una supremaca frente a cualquier norma del ordenamiento jurdico interno. En este extremo, tambin estas decisiones son jerrquicamente superiores a la Constitucin. Ahora bien, en trminos constitucionales tambin existe proteccin, pues la Constitucin Poltica peruana reconoce como derecho fundamental el de creacin intelectual y la propiedad sobre las mismas creaciones, es decir, el derecho y su disfrute: la propiedad intelectual6.

En el mbito del derecho de autor, los autores tienen la posibilidad de obtener una retribucin econmica por sus creaciones:

Este propsito sustancial [] determina que deba entenderse que toda utilizacin de una obra es onerosa y origina el derecho a percibir una remuneracin []. En tanto que los beneficios pecuniarios o frutos o productos que recibe el autor por la utilizacin de su obra constituyen la remuneracin por su esfuerzo o actividad intelectual, debe entenderse que tienen finalidad alimentaria y son equiparables a los salarios7.

Encontramos un ejemplo de los beneficios de la propiedad intelectual en la experiencia de un autor y compositor peruano de obras musicales de gnero tropical:

Un plato de cebiche y unas cervezas. Ese fue el pago que recibi Estanis Mogolln la primera vez que vendi una composicin para un grupo de cumbia. La cancin se llamaba Sin tu amor y goz de algn xito en Piura. Sin embargo, a Mogolln nadie lo conoca como compositor. Ms lo llamaban guachimn, cuando, sin dinero en los bolsillos, entr a trabajar como vigilante nocturno en una empresa elctrica [] Actualmente Estanis Mogolln compone para Kaliente, el Grupo 5, Agua Bella, Bella Bella y Armona 10 []. Cobra 2 mil soles por cada tema. Si pega, mejor, porque cobrar ms regalas. En el 2005 le entregaron por ese concepto 94 mil soles, el 2006 recibi 84 mil soles8.

5 Proceso 2-IP-90, numeral 1. 6 Constitucin Poltica del Per de 1993: Artculo 2. Toda persona tiene derecho: [] 8. A la libertad

de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.

7 LipszyC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UnescoCERLALC, 2006, p. 178.

8 El rey Midas de la cumbia. La Repblica, 20-01-2008 (http://www.larepublica.pe/20-01-2008/el-rey-midas-de-la-cumbia).

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Podemos apreciar del ejemplo citado que el creador de obras musicales obtiene un beneficio patrimonial, pues sus ingresos se han incrementado por la obtencin de regalas. Su oficio anterior era vigilante nocturno. Por su esfuerzo intelectual obtiene una compensacin equiparable a una remuneracin, pues si una persona brinda un servicio o mano de obra en relacin de dependencia y es recompensado mediante un honorario o remuneracin, el autor tambin debe ser compensado por su esfuerzo creativo. Adems, existe un beneficio colateral, pues la industria del entretenimiento cuenta con un nuevo repertorio de canciones para satisfacer las necesidades de los consumidores de msica.

Adicionalmente, se incrementa el patrimonio cultural. Se entiende aqu a la cultura como el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artstico, cientfico, industrial, en una poca, grupo social, etc.9. Esta forma de expresin a travs de la msica es importante, pues, si la gastronoma est generando identidad entre ciudadanos peruanos10, tambin el derecho de autor a travs de expresiones como obras musicales puede generar esta relacin de pertenencia, orgullo e identidad. Las obras musicales pueden transmitir a los receptores del mensaje variadas emociones, influyendo en diversos estados de nimo, tales como alegra o esperanza. Los receptores podemos incluso relacionar diversas etapas de nuestra vida o recuerdos con la evocacin de canciones11.

La meta de la compensacin del autor puede iniciarse mediante la interaccin de diversos actores, considerando que un papel fundamental e indispensable lo tendrn las sociedades de gestin colectiva, quienes representan a titulares de derechos de autor o conexos.

i i . m e C a n i s m o s pa r a p r ot e g e r l a i n t e g r aC i n : aCC i n d e i n C u m p l i m i e n to e i n t e r p r e taC i n p r e j u d i C i a l

En el numeral anterior afirmamos que las decisiones 351 (sobre derecho de autor) y 486 (sobre patentes, signos distintivos) de la Comunidad Andina tienen rango supranacional y son de aplicacin directa en

9 Vase: Diccionario de la lengua espaola (DRAE) (http://lema.rae.es/drae/?val=cultura). No es materia del presente trabajo analizar el concepto de cultura. Pese a ello, la Convencin sobre el Patrimonio Mundial, Cultural y Nacional de la Unesco se refiere en sus artculos 1 y 2 como patrimonio cultural a los monumentos, construcciones, lugares naturales. Posteriormente, la Unesco ha incluido en la Convencin para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial a las tradiciones y expresiones vivas.

10 VaLderrama Len, Mariano. Gastronoma, desarrollo e identidad cultural. El caso peruano (http://www.culturande.org/Upload/2010721161434gastronomia_cultura.pdf).

11 Las obras o creaciones humanas anteriormente han resaltado la relacin de los recuerdos con los sentidos, tal como el recuerdo del aroma de la magdalena en la obra literaria En busca del tiempo perdido de Marcel Proust. Tambin puede citarse el apego del personaje Starlord a su Walkman en la pelcula Guardianes de la galaxia, reforzando esto ltimo la importancia de la msica para dicho personaje.

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sus pases miembros. El TJCA es un rgano del Sistema Andino de Integracin12, el cual ejerce jurisdiccin sobre toda la Comunidad Andina13.

El TJCA es la tercera corte internacional ms activa14 y hay quienes afirman que este tribunal ha contribuido a construir un estado de derecho efectivo en propiedad intelectual en una regin de sistemas jurdicos relativamente dbiles15. Su xito radica en tres dimensiones: i) el sistema andino ha creado derechos privados de propiedad con valor econmico; ii) las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina han influido en los fallos de agencias administrativas de propiedad intelectual, equilibrando los derechos de propiedad intelectual frente a intereses pblicos; iii) los actores privados, funcionarios y agencias de propiedad intelectual cuentan con mecanismos provedos por el TJCA para la proteccin de la propiedad intelectual16.

Sin perjuicio del aspecto positivo acerca de la influencia del Tribunal, es necesario contrastar las afirmaciones anteriores con algunos indicadores de los pases miembros. A manera de ejemplo, dentro del Global Competitiveness Report 2014-2015, se encuentra el primer indicador o Primer Pilar: Institucional17, el cual incluye la proteccin de la propiedad intelectual18. En este ranking, Colombia, Per y Bolivia19 se encuentran en los siguientes puestos de 144 pases20: Colombia, 9621; Per, 11922; Bolivia, 8923.

Adicionalmente, en relacin al caso peruano, el Resumen Ejecutivo de la Unidad de Inteligencia de The Economist del ao 2014, titulado La situacin de los derechos de propiedad intelectual en el Per, seal lo siguiente:

El marco de proteccin de la propiedad intelectual en Per es ms fuerte que en algunos de sus pares de la regin, pero su aplicacin es deficiente []. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha sido lento

12 Acuerdo de Cartagena, artculo 6.13 Decisin 500 que aprueba el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artculo 5.14 heLFer, Lawrence & otros. Islands of Effective International Adjudication: Constructing an Intellectual

Property Rule of Law in the Andean Community. American Journal of International Law, 103 (1), 2009, p. 2 (http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2695&context=faculty_scholarship).

15 Ibdem, p. 46.16 Ibdem.17 The institutional environment is determined by the legal and administrative framework within which

individuals, firms, and governments interact to generate wealth (sChwaB, Klaus (ed.). Global Competitiveness Report 2014-2015. World Economic Forum, p. 4).

18 Ibdem, p. 49.19 De acuerdo al reporte del World Economic Forum, no se incluy a Ecuador en el ranking por un tema

de disposicin de informacin (ibdem, p. 11).20 Debiendo entenderse que 144 es el ltimo puesto.21 Ibdem, p. 157.22 Ibdem, p. 307.23 Ibdem, p. 131.

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en adoptar medidas preventivas o cautelares para detener la violacin de patentes en casos recientes llevados ante su Sala de Propiedad Intelectual. Mientras tanto, el Poder Judicial no ha logrado imponer penas disuasorias a los infractores o procesarlos totalmente24.

Frente a estos retos, en los cuales se evidencia que la propiedad intelectual an no es un tema trascendental como poltica integral dentro de cada uno de los pases andinos, el TJCA tiene diversos mecanismos para promover su obediencia, como la accin de cumplimiento y la interpretacin prejudicial. Nos centraremos en este documento en algunos aspectos de esta ltima25.

En la accin de incumplimiento, miembros de la Comunidad Andina o las personas naturales o jurdicas afectadas interponen la accin ante la Secretara General indicando que un miembro de la Comunidad ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina26. Es por ello que la conducta objeto de la censura podr estar constituida por la expedicin de normas internas contrarias al ordenamiento jurdico andino, por la no expedicin de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realizacin de actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten su aplicacin27. Este incumplimiento puede sustentarse, a manera de ejemplo, en la aprobacin de normas internas que sean contrarias a la Decisin 351 o a la Decisin 486, o si no se solicita la interpretacin prejudicial en una controversia28.

El TJCA interviene en la accin de incumplimiento si la Secretario General emite un dictamen de incumplimiento y el pas miembro persiste en la conducta infractora, o si la Secretaria General no emite dictamen en el plazo de 75 das29. En opinin del mismo TJCA, la finalidad de su intervencin es lograr un clima de armona y respeto del Ordenamiento Andino, pues resolver este tipo de controversias genera un clima de seguridad jurdica entre los actores del proceso subregional de integracin. Con este instrumento, el Tribunal determina el

24 The Economist. Situacin de los derechos de propiedad intelectual en el Per (http://posgrado.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/10/EIU-MS-Peru-IP-Environment-2014.pdf), p. 3.

25 Tambin el TJCA es competente para acciones de nulidad, recurso por omisin y acciones laborales, reguladas en los artculos 110, 129 y 135, respectivamente, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

26 Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artculos 24 y 25. Tambin se encuentra contemplado, en el artculo 23 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que la Secretara General, de oficio, emita observaciones de incumplimiento al pas infractor.

27 Decisin 500 que aprueba el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artculo 107. 28 En el numeral 8 del proceso 03-AI-2010, el TJCA sostuvo que en el caso de la consulta obligatoria,

la inobservancia del trmite constituye una clara violacin al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debera acarrear la nulidad de la sentencia.

29 Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artculo 24.

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cumplimiento de las obligaciones adquiridas de acatar y no obstaculizar la aplicacin del Ordenamiento Comunitario Andino30.

La intervencin del Tribunal en este mecanismo es relevante para la integracin y defensa de sus normas, pues:

Lasentenciadeincumplimientoenunaaccininiciadaporunparticular constituir ttulo legal y suficiente para que solicite al juez nacional una indemnizacin de daos y perjuicios (artculo 110 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

ElpasinfractordebemodificarsuconductayelTribunalvelarpor el cumplimiento de su sentencia (artculo 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

Si el pas infractor desacata lo ordenado por elTribunal, sersancionado31 (artculo 119 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

Adicionalmente, cuenta con la competencia de interpretar normas de la Comunidad Andina para asegurar su aplicacin uniforme, o la llamada interpretacin prejudicial32. Si una norma puede ser interpretada en varios sentidos por un abogado, imaginemos entonces la cantidad de actores que pueden intervenir a lo largo de un proceso para resolverlo, desde su etapa administrativa hasta la judicial. En una controversia de signos distintivos o derecho de autor en el Per, si se opta por acudir inicialmente a la va administrativa, tenemos, en primera instancia, a la Comisin de Signos Distintivos o Comisin de Derecho de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Proteccin de la Propiedad Intelectual (en adelante IndecopI); posteriormente, a la Sala de Propiedad Intelectual de la misma entidad; y, en la va judicial, si se desea discutir la nulidad de las resoluciones administrativas emitidas, contamos con un juez de Primera Instancia; luego, con una Sala Especializada; y, finalmente, se puede llegar a la Corte Suprema con un recurso de casacin. Se puede apreciar lo largo que resulta un procedimiento, el cual se convierte en un proceso en el que existe una variedad de operadores. Es decir, una odisea resolutiva en propiedad intelectual, en la que cada operador tiene una lectura particular de una decisin andina o legislacin interna.

30 Proceso 01-AI-2011, p. 10.31 A manera de ejemplo, en el proceso 2-AI-2010 se inici un proceso sumario por incumplimiento de

sentencia contra el Per autorizando al resto de miembros la imposicin temporal de un gravamen arancelario adicional del 5% a las importaciones que realicen a sus territorios, procedentes y originarias de la Repblica del Per, de cinco (05) productos, siempre y cuando el mencionado porcentaje no supere el arancel nacional impuesto a las importaciones de terceros pases en relacin con los mismos productos.

32 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artculo 121.

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Las finalidades de la interpretacin prejudicial, siguiendo el modelo europeo, son diversas: i) colaboracin entre el juez que conoce un proceso en el que interviene una norma de derecho comunitario y el tribunal comunitario, con la finalidad de que este ltimo aclare sus dudas sobre la interpretacin a darse; ii) garantizar la uniformidad y la estabilidad del derecho comunitario, favorecer su desarrollo, agilizar su aplicacin descentralizada, servir como medio de proteccin de personas33. A su vez tambin la interpretacin prejudicial tiene como finalidad uniformizar la interpretacin del derecho comunitario andino y dar una solucin justa al caso controvertido en donde algunos de los justiciables (o en ciertos casos el Gobierno) de uno de los Pases Miembros invocan a su favor en un proceso judicial34 una norma de Derecho comunitario andino35.

Este mecanismo se encuentra regulado a partir del artculo 32 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia Comunitario y desde el artculo 121 de su estatuto. El artculo 32 del Tratado anota que:

[l]os jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina, podrn solicitar, directamente, la interpretacin del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretacin del Tribunal, el juez deber decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspender el procedimiento y solicitar directamente de oficio o a peticin de parte la interpretacin del Tribunal.

Del artculo 32 se desprende que existen situaciones en las que se suspende el procedimiento interno si es que no se recibe del TJCA la interpretacin prejudicial. Esto ha sido complementado con las consultas facultativas y obligatorias, segn los artculos 121 y 122 del Estatuto del Tribunal, respectivamente. En la consulta facultativa [l]os jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina, podrn solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretacin del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que

33 deL VaLLe gLVez, Alejandro. Las cuestiones prejudiciales y su procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En: Carlos Jimnez Piernas (ed.). Iniciacin a la prctica en derecho internacional y derecho comunitario europeo. Madrid: Universidad de Alcal/Marcial Pons, 2003, pp. 384-385.

34 O tambin un procedimiento administrativo. 35 paChn muoz, Manuel. La accin de interpretacin prejudicial en el derecho comunitario andino.

Themis, 23 (1992), p. 76.

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hubiere recibido la interpretacin del Tribunal, el juez deber decidir el proceso. En la consulta obligatoria, [d]e oficio o a peticin de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de nica o ltima instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina, deber suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretacin del Tribunal.

Lo primero que deber esclarecerse, para garantizar la interpretacin uniforme de decisiones andinas que involucren temas de propiedad intelectual, como la Decisin 351 y la Decisin 486, es entender qu se entiende por juez nacional, pues en el ejemplo de la odisea resolutiva en propiedad intelectual intervienen diversos operadores para resolver una controversia. Quin ser la autoridad llamada a solicitar al TJCA la interpretacin prejudicial? De no hacerse dicha solicitud en el proceso, estaramos incumpliendo las normas andinas. Seguidamente, qu juez podr o deber efectuar una consulta facultativa u obligatoria?

i i i . C r i t e r i o s d e j u e z a n d i n o Y s u a p l i C aC i n e n e l m B i to p e r ua n o e n t e m a s d e p r o p i e d a d i n t e l e C t ua l

Por el trmino juez andino, debemos identificar al juez nacional en la legislacin interna de cada pas miembro de la Comunidad Andina, el cual debe, de manera facultativa u obligatoria, solicitar al TJCA la interpretacin prejudicial, para aplicar una interpretacin uniforme y consolidar la integracin andina.

En opinin del Tribunal, juez nacional debe incluir a los organismos que cumplen funciones judiciales, siempre que cumplan las condiciones mnimas sealadas por la ley interna; para de esta manera tenerlos como legitimados para solicitar la interpretacin prejudicial, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran el Derecho Comunitario Andino36, aadiendo que al tener en cuenta el criterio funcional, material u objetivo y no nicamente el criterio orgnico, formal o subjetivo, se debe ampliar necesariamente la nocin de juez nacional, puesto que los Estados tienen la potestad de atribuir funciones jurisdiccionales a rganos diferentes del Poder Judicial37.

Cul es el criterio funcional? En lo referente al presente documento, cualquier autoridad que resuelva controversias en temas de propiedad intelectual y que, al aplicar normas andinas, sea la Decisin 351 o la

36 Proceso 14-IP-2007, VI.A. 37 Proceso 121-IP-2014, numeral 22.

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Decisin 486, deba efectuar esta consulta, sea obligatoria o facultativa, de interpretacin prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El criterio funcional guarda relacin con la llamada funcin jurisdiccional, que realizan los jueces, y la funcin cuasijurisdiccional, en la cual entidades (como la administracin) tambin resuelven controversias, pero no de manera definitiva. Sin embargo, ambos casos tienen en comn resolver controversias.

Puede definirse jurisdiccin o funcin jurisdiccional como la potestad de ejercer la administracin de justicia determinndose el derecho material aplicable a un caso concreto de manera definitiva []. El concepto enunciado condensa la vastedad del trmino: Derecho Pblico, divisin de poderes, imparcialidad, autonoma, composicin de la litis en un caso concreto y Cosa Juzgada38.

La administracin ejerce una funcin cuasi jurisdiccional, no definitiva, pues contra lo que resuelva la administracin se podr acudir a la va judicial, como rgano de solucin de conflictos entre las partes:

la Administracin ha ganado para si un espacio enorme como rgano de solucin y prevencin de diversos conflictos intersubjetivos que han sido sometidos a su autoridad por el ordenamiento jurdico, as como rgano de sancin de diversas conductas antijurdicas (es el caso por ejemplo, de los rganos administrativos de defensa del consumidor, de la competencia y de la propiedad intelectual) [] En dichos casos la Administracin ejerce una actividad cuasi jurisdiccional porque resuelve o previene conflictos o impone sanciones, a travs de una decisin vinculante u obligatoria que es impuesta a las partes o administrados en el marco de un procedimiento administrativo39.

En ese sentido, se consideran jueces nacionales o jueces andinos tanto a los jueces o tribunales nacionales, a los rbitros en derecho y a las autoridades administrativas que ejercen funcin cuasijurisdiccional40.

iii.1. entidades administrativasEn cuanto a las entidades administrativas, el TJCA ha establecido, siguiendo a la Comunidad Europea41, los siguientes requisitos para que

38 quiroga Len, Anbal. Estudios de derecho procesal. Lima: IDEMSA, 2008, p. 67.39 Bustamante aLarCn, Reynaldo. Control difuso y administracin Es viable que la Administracin

ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa? Revista Jurdica del Per, LII, 41 (2002), p. 38.

40 Proceso 121-IP-2014, numeral 26. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se refiere a las entidades administrativas a las que se les ha conferido funciones jurisdiccionales. Como hemos aclarado, con lo que cuenta la administracin es una funcin cuasijurisdiccional: resuelve controversias pero no de manera definitiva.

41 deL VaLLe gLVez, Alejandro. Ob. cit., nota al pie, pp. 384-385.

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a las entidades administrativas se las considere jueces nacionales o, como hemos indicado, jueces andinos.

iii.1.1. Constituirse por mandato legalEl primer criterio del TJCA para determinar si una entidad administrativa califica como juez nacional o juez andino es que dicha entidad deber acreditar que se ha constituido por mandato legal:

En el caso de solicitudes provenientes de autoridades o entidades administrativas, estas debern acreditar, particularmente, que han sido creadas por una norma con fuerza de ley; adems de que sus funciones, as como sus respectivas competencias se encuentren debidamente reconocidas en un instrumento legal42.

En el proceso 121-IP-2014, la entidad solicitante fue la Direccin de Signos Distintivos del IndecopI. Al analizar el TJCA su calificacin como juez nacional, estableci que el IndecopI fue creado con una norma con rango de ley posteriormente derogada por otra vigente actualmente. Entonces, el requisito que debe acreditar una entidad administrativa es que haya sido creada por una norma con fuerza de ley o con una norma con rango de ley? No parece aclararse en el anlisis que realiza el TJCA. El Tribunal Constitucional del Per ha sealado que:

[...] rango de ley alude a que las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitucin [] mientras que por fuerza de ley, la doctrina lo concibe como un principio que tiene dos facetas. En su faceta activa reconoce a la ley la capacidad de innovar, regular o modificar aquellos mbitos que no le han sido vedados en forma expresa por la Constitucin; mientras que en su faceta pasiva reconoce la capacidad de resistencia especfica de la ley para no ser modificada ni derogada sino por otras normas que tengan el mismo rango u otra superior. En concreto, la fuerza de ley es una caracterstica que engloba a distintas disposiciones que tienen muy diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir43.

En nuestra opinin, consideramos que debe reconsiderarse este requisito de modo tal que se entienda como juez nacional o andino a aquel que por mandato sustentado en una norma con rango de ley, norma con rango inmediatamente inferior al de la Constitucin, resuelva controversias en temas de propiedad intelectual. Esto podra aplicarse en un futuro a la delegacin de facultades en la resolucin de conflictos en temas de propiedad intelectual, siempre que dicha delegacin se encuentre contemplada expresamente en la norma con rango de ley.

42 Proceso 121-IP-2014, numeral 29.1.43 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 008-2009-AI-TC, numeral 6.

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iii.1.2. rgano permanenteEl segundo criterio que ha establecido el TJCA es que la autoridad administrativa sea un rgano permanente: Las autoridades o entidades administrativas debern acreditar que tienen naturaleza permanente44.

El carcter permanente o transitorio no debe ser un criterio para que el TJCA determine quin es juez nacional. Ello sera contraproducente, pues el TJCA ya ha afirmado que se debe tomar el criterio material, es decir, si dicha autoridad resuelve controversias en temas de propiedad intelectual en las que deban aplicar decisiones andinas. Adicionalmente, el que se creen autoridades que resuelvan controversias que no cuenten con carcter permanente no implica que estas no deban resolverlas. A manera de ejemplo, mediante la resolucin de la Presidencia del Consejo Directivo del IndecopI (113-2014-INDECOPI/COD)45 se aprueba crear la Comisin Transitoria de Signos Distintivos, en la que se indica que ejerce funciones hasta el 31 de diciembre de 2014 y que contar con las mismas funciones resolutivas de la Comisin de Signos Distintivos.

Cules son las funciones de la Comisin de Signos Distintivos? De acuerdo al artculo 42 del decreto legislativo 1033 Ley de Organizacin y Funciones del IndecopI, la Comisin de Signos Distintivos es competente para conocer oposiciones, nulidades y cancelaciones al registro que sean solicitadas a pedido de parte o de oficio, as como las acciones por infraccin a los derechos relacionados a los signos distintivos. Es decir, resuelve controversias en lo referente a signos distintivos.

La Direccin de Signos Distintivos tiene funciones de proteccin y administracin de registros relacionados a los signos distintivos46 y, adems, otorga, reconoce, anula, cancela o limita tales derechos luego de un debido procedimiento. Igualmente, registra, controla y protege los derechos otorgados, reconocidos o declarados, mediante procedimientos adecuados que incluyen mecanismos y procedimientos de solucin de controversias47. Lo paradjico de este criterio es que el TJCA reconoce a la Direccin de Signos Distintivos como juez nacional en el proceso 121-IP-2014 y no brindara tal reconocimiento a entidades administrativas transitorias pese a tener competencias para resolver conflictos en propiedad intelectual.

La creacin de organismos transitorios que resuelven conflictos es una respuesta para dar tutela al justiciable, pues el motivo es la disminucin de la carga procesal, para evitar un desborde de expedientes que

44 Proceso 121-IP-2014, numeral 29.2.45 Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 19-07-14.46 Segn el artculo 36 del decreto legislativo 1033, incluyendo marcas, lemas comerciales, nombres

comerciales, marcas colectivas, marcas de certificacin y denominaciones de origen.47 Ibdem.

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tenga como consecuencia la negacin del acceso a la justicia, sea administrativa, judicial o de cualquier otra ndole.

Si se aplicara el criterio de lo permanente frente a lo transitorio y lo trasladramos al Poder Judicial, tendramos que llegar a la conclusin poco alentadora para la integracin andina de que los vocales que conforman diversas salas de la Corte Suprema no calificaran como jueces nacionales o jueces andinos, ya que actualmente las Cortes Supremas tienen las siguientes Salas Transitorias: Sala Civil Transitoria, Sala Penal Transitoria, Primera Sala de Derecho Constitucional Transitoria, Segunda Sala de Derecho Constitucional Transitoria48.

Nuevamente, lo importante es si las entidades resuelven controversias, pues posiblemente en algn estado un rgano resolutivo creado bajo el nombre de transitorio realice funciones de carcter permanente.

iii.1.3. Carcter obligatorio de sus competenciasEl tercer requisito que ha impuesto el TJCA para la administracin es:

[...] el carcter obligatorio de sus competencias: las autoridades o entidades administrativas debern acreditar el carcter obligatorio de sus competencias. Es decir, que se trate de rganos a los cuales los destinatarios de las normas andinas deben acudir con la finalidad de que se reconozcan y garanticen los derechos subjetivos previstos en la norma andina49.

Para empezar, esto no aplicara a diversos aspectos de competencia de la Direccin o Comisin de Derecho de Autor. La primera tiene facultades para proteger en va administrativa el derecho de autor y conexos, administra el registro nacional de derecho de autor y resuelve causas contenciosas y no contenciosas50. La segunda, en cambio, se encarga de la nulidad y cancelacin de partidas y acciones por infraccin51.

Nos explicamos: la regla general es que el registro en derecho de autor es declarativo y facultativo52, por tanto no obligatorio. Sin embargo, existen determinados aspectos referentes a las sociedades de gestin colectiva en los cuales el registro es obligatorio, pues se derivan del principio de legitimacin activa o representacin ampliada de los titulares de derechos53. Conforme a lo dispuesto por el literal a) del artculo 153

48 Poder Judicial del Per (http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/CorteSuprema/s_cortes_suprema_home/as_poder_judicial/as_corte_suprema/as_salas_supremas/).

49 Proceso 121-IP-2014, numeral 29.3. 50 Decreto legislativo 1033, artculo 38.51 Decreto legislativo 1033, artculo 42.2.c.52 Decreto legislativo 822, artculo 170.53 sChuster, Santiago. Las funciones de las sociedades de gestin colectiva de derecho de autor y

derechos conexos y su vigencia en el entorno digital. Documento preparado para el Stimo Curso Acadmico Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para Pases de Amrica Latina (San Jos de Costa Rica, 28 de agosto-5 de setiembre de 2000), pp. 5ss.

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del decreto legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor, estos aspectos son los siguientes: Registrar [] el acta constitutiva y estatutos, as como sus reglamentos de asociados, de tarifas generales, de recaudacin y distribucin, de elecciones, de prstamos y fondo de ayuda para sus asociados y otros que desarrollen los principios estatutarios; los contratos que celebren con asociaciones de usuarios y los de representacin que tengan con entidades extranjeras de la misma naturaleza, as como cualquier modificatoria de alguno de los documentos indicados; y las actas o documentos mediante los cuales se designen los miembros de los organismos directivos y de vigilancia, sus administradores y apoderados54.

En cuanto a las infracciones al derecho de autor o conexo, el decreto 822 brinda saludablemente al titular del derecho la opcin de recurrir a la va administrativa, penal o civil, sin que la va administrativa sea va previa55. De lo expuesto en cuanto al derecho de autor, no se considerara conforme a lo indicado por el TJCA que la Direccin o Comisin de Derecho de Autor del IndecopI califiquen como juez nacional, pese a que resuelven controversias en propiedad intelectual.

En el mbito de signos distintivos, si bien la regla general es que el registro es constitutivo56, una accin por infraccin a los titulares de derechos de signos distintivos tambin se podr iniciar por la va penal y solicitar en dicho proceso la reparacin civil que corresponda, dado que existe tipificacin penal en el artculo 222 del Cdigo Penal:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos [] quien en violacin de las normas y derechos de propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte: [] f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idntica o similar a una marca registrada en el pas57.

Nuevamente, la Direccin de Signos Distintivos no tendr competencia primaria, obligatoria ni exclusiva, ni monopolio primario para todas las funciones que realiza. Por tanto, si se considera como criterio el carcter obligatorio de sus competencias, no calificar en el tema de infracciones ni la Direccin de Signos Distintivos, la Direccin de Derecho de

54 Decreto legislativo 822, literal a) del artculo 153.55 Decreto legislativo 822, artculo 173.56 Salvo nombres comerciales.57 Tambin el mismo artculo tipifica penalmente las mismas conductas para a. Un producto amparado

por una patente de invencin o un producto fabricado mediante la utilizacin de un procedimiento amparado por una patente de invencin obtenidos en el pas; b. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el pas; c. Un producto amparado por un diseo industrial registrado en el pas; d. Una obtencin vegetal registrada en el pas, as como su material de reproduccin, propagacin o multiplicacin; e. Un esquema de trazado (tipografa) registrado en el pas, un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografa) o un artculo que incorpore tal circuito semiconductor.

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Autor e incluso la Direccin de Invenciones y Nuevas Tecnologas, as como sus comisiones. Consideramos que el carcter obligatorio de las competencias o va obligatoria previa de una entidad administrativa no debe ser un criterio para que se considere juez nacional o juez andino, pues, en vez de que se fortalezca la integracin, estas entidades que resuelven controversias estarn al margen de la Comunidad Andina.

iii.1.4. deber de aplicar normas comunitariasPasemos a otro requisito que establece el TJCA para las entidades administrativas. Al analizar y considerar a la Direccin de Signos Distintivos del IndecopI en el proceso 121-IP-2014, sostuvo que se ha acreditado que ella tiene el deber de aplicar la norma andina, pues el objeto del decreto legislativo tiene como fin regular aspectos complementarios en la Decisin 486 que establece el Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial, de conformidad con la Constitucin Poltica del Per y los acuerdos y tratados internacionales suscritos sobre la materia.

Este no debe ser un requisito, pues, como afirmamos al principio del presente documento, y tambin lo ha sealado el mismo TJCA, las decisiones como la Decisin 351 y la Decisin 486 se aplican directamente y de manera inmediata en el ordenamiento de los pases miembros, como el Per. Son normas supranacionales, incluso se encuentran por encima de la Constitucin.

Si el decreto legislativo 1075 no dijera que su objeto es regular complementariamente una decisin andina, significar acaso que la entidad administrativa se encuentra exonerada de la aplicacin de normas andinas? La respuesta es negativa.

iii.1.5. Carcter contradictorio de los procedimientos y respeto al debido proceso

El TJCA ha considerado necesario, para que una entidad administrativa califique como juez nacional, que acredite:

[e]l carcter contradictorio de los procedimientos a su cargo y el respeto al debido proceso: A los fines de la interpretacin prejudicial, se considerar legitimada a la autoridad o entidad administrativa con competencia para sustanciar un procedimiento en el que se asegure el contradictorio y se garantice el debido proceso, y en el que se emitan actos motivados con exposicin de los fundamentos de hecho y de derecho que justifican su decisin58.

58 Proceso 121-IP-2014, numeral 29.5.

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Hubiera bastado, en nuestra opinin, que la entidad administrativa respete el debido proceso, el cual es un derecho de naturaleza compleja, incluyendo el derecho de defensa o lo que el TJCA llama contradictorio. El debido proceso es inherente a cualquier persona o entidad que administre justicia o resuelva cualquier tipo de controversia o solicitud, el cual se encuentra reconocido en diversos tratados internacionales59. Adicionalmente, el debido proceso tiene una vertiente sustancial y procesal. El debido proceso sustancial exige que todos los actos de poder, como normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos60. Conjuntamente, el debido proceso en su vertiente procesal tiene una serie de elementos: derecho de contradiccin o defensa, publicidad del proceso, motivacin de resoluciones, asistencia de abogado61, informacin sobre la acusacin formulada, impugnacin, derecho a probar, eficacia o ejecucin de las decisiones y su emisin en un plazo razonable62. Adicionalmente, complementamos este derecho sea en su fase sustancial y procesal considerando que quien resuelva una controversia debe ser imparcial, en otras palabras, que no se asocia a ninguna de las partes o tenga conflicto de intereses.

Tambin el TJCA considera como caracterstica que el juez nacional cumpla con el deber de motivacin. Este deber, como se ha indicado anteriormente, forma parte del debido proceso, y es una obligacin que abarca no solo a jueces sino a entidades administrativas:

Segn el artculo 139, inciso 5 de la Constitucin, toda resolucin que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los rganos del Poder Judicial, sino tambin a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a travs de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusin. Pero una resolucin [...] en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razn o explicacin alguna del porqu se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantas de la tutela procesal efectiva. La debida motivacin debe estar presente en toda resolucin que se emita en un proceso63.

59 Como, por ejemplo, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos 8, 10, 11) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8).

60 Bustamante aLarCn, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima: Ara Editores, 2001.

61 En los procedimientos administrativos de propiedad intelectual seguidos en INDECOPI, no se aplica la defensa cautiva. Sin perjuicio de ello, cualquier persona puede, para una defensa adecuada, asesorarse con un abogado.

62 Bustamante aLarCn, Reynaldo. Ob. cit., p. 215.63 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 6712-2005-HC/TC, fundamento

jurdico 10.

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iii.1.6. imparcialidadEl ltimo requisito que el TJCA ha impuesto a las entidades administrativas que resuelvan controversias en las que deban aplicar normas andinas es la imparcialidad: La imparcialidad de sus actos: Por ltimo, el Tribunal debe verificar que la normativa interna garantice la imparcialidad de la actuacin de las autoridades o entidades administrativas al momento de aplicar el normativa comunitaria andina64.

Como lo indicamos en el anlisis del requisito anterior, la imparcialidad la entendemos como parte del debido proceso, y por ello este requisito que propone el TJCA ya forma parte del anterior. Posiblemente, el TJCA lo ha incluido para enfatizar la necesidad de que quien resuelva una controversia sea imparcial y darle un mensaje en ese sentido. Este requisito se aplica a todo aquel que deba resolver un conflicto o tambin a quien intente mediar uno: jueces, entidades administrativas, rbitros, conciliadores, mediadores, entre otros.

El TJCA, al calificar que la Direccin de Signos Distintivos del IndecopI en el proceso 121-IP-2014 cumple con el requisito de imparcialidad, seal lo siguiente:

La Direccin de Signos Distintivos cuenta con autonoma funcional y la Comisin de Signos Distintivos constituye un rgano colegiado que cuenta con autonoma funcional respecto de su Director, quien preside la misma, siendo que los dems miembros de la Comisin son designados por cinco (5) aos, aplicndoseles las causales de vacancia previstas para los vocales de las Salas y estos, aprueban sus resoluciones por mayora de votos, lo que garantiza la imparcialidad de sus actos65.

El razonamiento del TJCA se sustenta en causales de vacancia para vocales de la salas, las cuales son, de acuerdo al artculo 13.6 del decreto legislativo 1033, las siguientes: fallecimiento, incapacidad permanente, renuncia aceptada, impedimento legal sobreviniente, remocin por falta grave, inasistencia injustificada a tres sesiones consecutivas o cinco no consecutivas en el plazo de un ao. En lo referente a la remocin por falta grave, el artculo 6.2. del mismo decreto legislativo seala que la misma debe ser comprobada previa investigacin. En el artculo 8 del Reglamento del decreto legislativo 1033, aprobado por decreto supremo 009-2009-PCM, se indica que la falta grave se tipifica segn los supuestos establecidos en la normatividad aplicable al Sector Pblico. Cules son estas normas del sector pblico? Sern los supuestos laborales de la Ley de Bases

64 Proceso 121-IP-2014, numeral 29.6. 65 Proceso 121-IP-2014, numeral 46. Las cursivas son nuestras.

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de la Carrera Administrativa66? Ser la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica67? Esto no ha sido analizado por el TJCA.

Consideramos que la garanta de imparcialidad, es decir, la relacin ecunime del juzgador administrativo con las partes, no obedece al razonamiento de vacancia sealado por el TJCA sino a causales de abstencin establecidas en el artculo 88 de la ley 27444:

Relacindeparentescodentrodelcuartogradodeconsanguinidado segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

Intervencin como asesor, perito o testigo en el mismoprocedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificacin de errores o la decisin del recurso de reconsideracin.

Interspersonal,odecnyugeoalgnparientedentrodelcuartogrado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolucin pueda influir en la situacin de aqul.

Amistad ntima, enemistadmanifiesta o conflicto de interesesobjetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

Cuando tuviere o hubiese tenido en los ltimos dos aos,relacin de servicio o de subordinacin con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertacin de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

66 Sin que sea materia del presente documento, el artculo 28 del decreto legislativo 276 establece faltas de carcter disciplinario en la administracin ligadas al mbito laboral: Artculo 28. Faltas de carcter disciplinario.- Son faltas de carcter disciplinario que, segn su gravedad pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su Reglamento; b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las rdenes de sus superiores relacionadas con sus labores; c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior, del personal jerrquico y de los compaeros de labor; d) La negligencia en el desempeo de las funciones; e) El impedir el funcionamiento del servicio pblico; f) La utilizacin o disposicin de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros; g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad; h) El abuso de autoridad, la prevaricacin o el uso de la funcin con fines de lucro; i) El causar intencionalmente daos materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin y dems bienes de propiedad de la entidad o en posesin de esta; j) Los actos de inmoralidad; k) Las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos o por ms de cinco das no consecutivos en un perodo de treinta das calendario o ms de quince das no consecutivos en un perodo de ciento ochenta das calendario; y, l) Las dems que seale la ley.

67 Ley 27815.

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iii.2. arbitrajeEl TJCA tambin ha extendido el concepto de juez nacional para efectos de solicitar la interpretacin judicial a los rbitros en derecho, sin condicionar requisitos como los que se han establecido para las entidades administrativas.

En el mbito peruano, el decreto legislativo 1071 decreto legislativo que norma el arbitraje establece que se someten a dicho mecanismo de resolucin de conflicto las materias que son de libre disposicin, segn su artculo 2, posibilitando una hermenutica amplia y no listada de lo que puede entenderse por disponibilidad conforme a derecho, la cual asume el favor arbitralis al establecer un control ex post de la indisponibilidad a travs de la anulacin del laudo arbitral68.

La caracterstica esencial en un arbitraje es la voluntariedad, pues las partes renuncian voluntariamente a su derecho a la tutela judicial efectiva69, debiendo existir un acuerdo previo para someter las controversias. Dicho acuerdo es plasmado en un convenio arbitral como la manifestacin de voluntad. La voluntariedad debe constar por escrito, para evitar disputas recurrentes y engorrosos problemas de prueba en relacin con la existencia de la voluntad de sometimiento al sistema arbitral70.

El arbitraje establecido por el decreto legislativo 1071 es uno institucional, pues en caso de falta de designacin de una institucin arbitral, se entender que el arbitraje es ad hoc71, definiendo al arbitraje institucional en el numeral 1 del artculo 7 como el organizado y administrado por una institucin arbitral. Para acudir a un arbitraje institucional deber redactarse la clusula arbitral con los siguientes criterios: 1) el encargo expreso de las partes a una institucin determinada para la organizacin y administracin del arbitraje; y, 2) el sometimiento expreso e incondicional de las partes a los estatutos y reglamentos de la institucin elegida y a la Decisin de sus rganos, con la finalidad de evitar cualquier tipo de cuestionamiento sobre la

68 matheus Lpez, Carlos. Comentarios al decreto legislativo que norma el arbitraje. Actualidad Jurdica, 177 (2008), p. 38. De igual opinin son Mario Castillo, Ricardo Vsquez y Rita Sabroso, al comparar la regulacin de materia de libre disposicin con la derogada Ley General de Arbitraje ley 26572, que estableca excepciones expresas. Vase: CastiLLo Freyre, Mario & otros. Nueva Ley de Arbitraje: cules son las materias arbitrables? Actualidad Jurdica, 177 (2008), pp. 31ss.

69 guiLLn Carams, Javier. El arbitraje y el derecho de los consumidores y usuarios. En: Jorge Luis Collantes Gonzles (dir.). El arbitraje en las distintas reas del derecho. Primera Parte, volumen 3. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 376.

70 Lasarte LVarez, Carlos. El sistema arbitral de consumo en Espaa. Revista Peruana de Arbitraje, 3 (2006), p. 266.

71 Decreto legislativo 1071, artculo 7.1.

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competencia institucional72. Como caracterstica adicional, a falta de acuerdo entre las partes, el arbitraje es de derecho73

En materia de propiedad intelectual, podrn optar las partes por la va arbitral para resolver determinadas controversias. Por ejemplo, frente al incumplimiento de un contrato de licencia de marca, o para resolver una controversia de cesin no exclusiva del derecho de reproduccin de un autor. Los rbitros de estas controversias, a los cuales las partes voluntariamente han decidido acudir, se debern considerar jueces nacionales en caso de aplicar para resolver el conflicto normas andinas.

Un caso particular es el arbitraje relacionado a la solucin de controversias por aplicacin de tarifa abusiva en sociedades de gestin colectiva, regulado brevemente en el artculo 163 del decreto legislativo 822:

Si un gremio o grupo representativo de usuarios, considera que la tarifa establecida por una entidad de gestin colectiva es aplicada abusivamente, podr recurrir al arbitraje del Indecopi, a travs de una comisin arbitral constituida por un representante de la Comisin de la Libre Competencia, un representante de la Comisin de Proteccin al Consumidor y un representante de la Oficina de Derechos de Autor, quien la presidir y convocar. La solicitud de arbitraje podr presentarse dentro de los treinta das hbiles siguientes a la aplicacin de la tarifa. La Oficina de Derechos de Autor tambin podr convocar de oficio a la Comisin. Mientras se produce la decisin, el gremio o grupo representativo de usuarios podrn utilizar el repertorio administrado por la entidad, siempre que efecten el depsito del pago correspondiente o consignen judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestin conforme a las tarifas establecidas. La Comisin dispondr, en caso de verificar que existe abuso en la aplicacin de la tarifa, los criterios sobre los cuales deber basarse la sociedad de gestin colectiva para aplicar su reglamento de tarifas. Contra lo resuelto por la Comisin no procede la interposicin de recursos impugnatorios.

72 ruBio guerrero, Roger. Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. Themis, 53 (2007), p. 14.

73 Decreto Legislativo No. 1071. Artculo 57. Normas aplicables al fondo de la controversia. 1. En el arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidir el fondo de la controversia, de acuerdo a derecho. 2. En el arbitraje internacional, el tribunal arbitral decidir la controversia de conformidad con las normas jurdicas elegidas por las partes como aplicables al fondo de la controversia. Se entender que toda indicacin del derecho u ordenamiento jurdico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican las normas jurdicas aplicables, el tribunal arbitral aplicar las que estime apropiadas. 3. En cualquiera de los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 de este artculo, el tribunal arbitral decidir en equidad o en conciencia, solo si las partes le han autorizado expresamente para ello [].

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De manera breve, reseamos algunas caractersticas de este arbitraje: primero, la controversia versar sobre la aplicacin abusiva de tarifa, es decir, no se cuestiona la tarifa misma, que cumple los criterios de razonabilidad y proporcionalidad74. Segundo, la legitimidad para obrar la tiene un gremio o grupo representativo de usuarios y, tercero, antes que se resuelva la controversia el demandante debe consignar como garanta el pago que est solicitando la sociedad de gestin colectiva para no afectar a los titulares que representa. Finalmente, debe entenderse que no procede recurso impugnatorio del laudo en la va administrativa, y se deber analizar en cada caso concreto si el laudo se encuentra dentro de los supuestos de anulacin establecidos en el decreto legislativo 1071.

En este supuesto establecido en el decreto legislativo 822, podemos apreciar que a este arbitraje administrativo o comisin arbitral el TJCA no le exigira los mismos requisitos que ha establecido para los rganos administrativos, pese a estar conformado el tribunal por tres vocales administrativos elegidos de distintas comisiones al interior del IndecopI, lo que refuerza nuestra posicin y comentarios anteriores.

i v . odisea resolutiva en propiedad inteleC tualHemos comentado que, si se inicia una controversia en la va administrativa, al menos existirn dos instancias (Comisin y/o Direccin y Sala de Propiedad Intelectual). De no encontrarse a derecho lo que resuelva la administracin, se podr optar por solicitar la nulidad en un proceso contencioso-administrativo en sede judicial (pasando por un Juez de primera instancia, una Sala Superior y, eventualmente, por la Corte Suprema mediante un recurso de casacin) o un proceso constitucional si se verifican los presupuestos legales75.

La finalidad de los procesos contencioso-administrativos es el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados76, complementando lo sealado en el artculo 148 de la Constitucin Poltica del Per77. Si bien ha existido algn planteamiento que propone al IndecopI como un organismo constitucional autnomo78, esto no puede significar que sus

74 Decreto legislativo 822, artculo 153, literal e). 75 Ley 28237.76 Artculo 1 de ley 27584 (Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo), aprobado su Texto

nico Ordenado mediante decreto supremo 013-2008-JUS.77 Artculo 148. Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin

mediante la accin contencioso-administrativa.78 Comisin de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos.

Dictamen Recado sobre el Proyecto de Ley 3975/2002-CR, 4422/2002-CR y 3893/2002-CR que

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decisiones no sean revisables en sede judicial79, pues no pueden existir zonas en el Estado exentas de control.

En este contexto, la resolucin administrativa 206-2012-CE-PJ80 aprueba la creacin de tres juzgados especializados en lo contencioso administrativo, un juzgado constitucional y una sala superior, y con subespecialidad en temas en los que IndecopI sea parte. El motivo de dicha creacin, conforme a la parte considerativa de la resolucin, es el incremento de resoluciones administrativas de IndecopI impugnadas judicialmente81.

Dentro de la odisea resolutiva en propiedad intelectual, por la cantidad de entidades que resuelven una controversia y deben aplicar la normativa andina, quedar por dilucidar cundo nos encontramos ante una consulta de interpretacin prejudicial facultativa u obligatoria, cuyos efectos, en este ltimo caso, suponen la paralizacin del proceso hasta tener respuesta del TJCA.

En el caso de las entidades administrativas, la solicitud de interpretacin prejudicial es facultativa. En los procesos contencioso-administrativos hemos podido observar que tanto la Octava Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima82, como la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Per83, han solicitado interpretacin prejudicial al TJCA. Consideramos que la interpretacin prejudicial que solicita la Sala Superior es facultativa y la que solicita la Corte Suprema es obligatoria, pues en el ordenamiento peruano el recurso de casacin, si bien es excepcional, tiene por fines la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia84. Es decir, puede ser materia de controversia la interpretacin de una decisin andina como ltima instancia, teniendo en cuenta a su vez que la casacin se sustenta en la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial85.

Propone Otorgarle al INDECOPI la Calidad de Organismo Constitucional Autnomo (http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2002/consumidor/dictamenes/Dic_Proy_3975.pdf).

79 Existen, en efecto, resoluciones muy cuestionables emitidas por la entidad administrativa. Por ejemplo, la resolucin 2938-2013/TPI-INDECOPI.

80 Publicada el 27 de octubre de 2012 en el Diario Oficial El Peruano. 81 Conforme al considerando quinto de la resolucin administrativa 206-2012-CE-PJ, ms de 2500

expedientes en temas contencioso-administrativos. 82 Proceso 99-IP-2014.83 Proceso 149-IP-2011.84 Cdigo Procesal Civil, artculo 384. 85 Cdigo Procesal Civil, artculo 386.

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En una anulacin de laudo en el que discuta la cesin del derecho moral de paternidad86, la Corte Superior competente efectuar interpretacin prejudicial facultativa y la Sala Civil de la Corte Suprema ser el juez nacional que deber efectuar interpretacin prejudicial obligatoria, pues contra lo que resuelva la Corte Superior procede la casacin cuando el laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial87.

Si se inicia una demanda civil por no pago de regalas a un autor o titular de un derecho, y el monto es inferior a 500 unidades de referencia procesal (URP)88, ser competente un juez de paz letrado89. La segunda y ltima instancia de apelacin ser un juez civil, y este ser quien deba solicitar la interpretacin prejudicial obligatoria, pues, contra lo que resuelva, no cabe recurso de casacin90.

Lo que podemos apreciar es que en un proceso pueden existir numerosas solicitudes de interpretacin prejudicial, entre varias facultativas y una obligatoria. En materia de derecho de autor, supongamos que se inicia un procedimiento administrativo por infraccin ante la Comisin de Derecho de Autor del IndecopI y se solicita interpretacin prejudicial al TJCA. Posteriormente, contina el procedimiento ante la Sala de Propiedad Intelectual del IndecopI y esta tambin solicita interpretacin prejudicial al TJCA. Despus, se impugnan judicialmente las resoluciones administrativas mediante un proceso contencioso-administrativo y el Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado tambin solicita una interpretacin prejudicial al TJCA. Contra lo resuelto, se eleva el expediente en apelacin y la Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima solicita una interpretacin prejudicial al TJCA. Finalmente, el mismo expediente se eleva en casacin a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la Repblica del Per y esta solicita interpretacin prejudicial al TJCA. Asumamos que las solicitudes de interpretacin son para el mismo artculo de una Decisin Andina (351 o 486 en propiedad intelectual) y la consulta es en el mismo sentido sobre las mismas cuestiones en todas las instancias

86 Podra invocarse como causal de anulacin la del literal e) del artculo 63 del decreto legislativo 1071, a saber, que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, pues el derecho moral de paternidad es irrenunciable conforme al artculo 11 de la Decisin 351 y al artculo 21 del decreto legislativo 822. Por tanto, no sera materia de libre disposicin.

87 Decreto legislativo 1071, artculo 64.88 La URP equivale al 10% de la unidad impositiva tributaria (UIT). La UIT para el ao 2015 asciende a

S/. 3850,00. En nuestro ejemplo, 500 URP ascienden a S/. 192 500,00.89 Conforme el artculo 195 del decreto legislativo 822 y al artculo 488 del Cdigo Procesal Civil.90 Segn el numeral 1 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, la casacin procede contra sentencias

y autos expedidos por salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso.

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administrativas y judiciales, en sede judicial en primera y segunda instancia. Adicionalmente, supongamos que el TJCA ha absuelto las solicitudes de interpretacin de las instancias administrativas y en sede judicial de la primera y segunda instancia, en todos los casos antes de que cada instancia resolviera la controversia, quedando pendiente solo la absolucin de la interpretacin solicitada por la Corte Suprema. En el ejemplo, ser necesaria la solicitud de interpretacin prejudicial de la Corte Suprema, teniendo en cuenta que el TJCA ya se ha pronunciado varias veces sobre lo mismo? De acuerdo a las normas andinas, la Corte Suprema realiza una consulta de interpretacin prejudicial obligatoria.

Para absolver esta dificultad existe la teora del acto claro por la cual [e]l rgano jurisdiccional obligado a presentar una cuestin prejudicial solo puede prescindir de dicha obligacin si considera que la misma no va influir en el resultado del litigio, bien porque una cuestin similar ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia o bien porque no cabe duda razonable acerca de la interpretacin de la disposicin del derecho comunitario91. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea sigue este criterio, pues los rganos jurisdiccionales se encuentran exonerados de la solicitud de cuestin prejudicial o, en el caso andino, interpretacin prejudicial cuando ya exista jurisprudencia en la materia (y las eventuales diferencias de contexto no planteen dudas reales sobre la posibilidad de aplicar al caso de autos la jurisprudencia existente) o cuando la manera correcta de interpretar la norma jurdica de que se trate sea de todo punto evidente92.

Sin embargo el TJCA ha manifestado que no sigue la teora del acto claro93 y, por tanto, el juez nacional deber solicitar interpretacin prejudicial cuando califique como consulta obligatoria. Es ms, se sustenta esta negacin en que de la interpretacin prejudicial, en el sistema normativo andino,

no se deduce que tal [] haya de seguirse en los dems casos en que se controvierta el mismo problema, esto es, no constituye un precedente obligatorio, por lo cual necesariamente debe ubicarse dentro de la interpretacin por va judicial [] para ser partcipe de unos mismos criterios, se hace necesario disponer de la interpretacin prejudicial, puesto que solo en esta forma se garantiza una unidad del Derecho en todos los Pases Miembros, unidad que se vera afectada si se dejara al

91 kreppeL, Horstpeter. El planteamiento de la cuestin prejudicial (art. 234 CE). Los problemas sustantivos y procesales. Ponencia para el Seminario de las Directivas 2000/43 y 2000/78 a las Leyes 51/03 y 62/03 (Madrid, 3 y4 de junio de 2004), p. 19.

92 Recomendaciones a los rganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales 2012/C 338/01, numeral 12 (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32012H1106%2801%29&from=ES).

93 Proceso 04-IP-94, citado en el proceso 03-AI-2010, numeral 8.

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juez nacional interpretar la norma teniendo en cuenta las particulares enseanzas que ha recibido, que necesariamente conducirn a diferentes maneras de entender el alcance del ordenamiento jurdico del Acuerdo94.

La negacin de aplicar la teora del acto claro es como un candado que cierra toda exoneracin de solicitud, para que el TJCA cuente con un monopolio de interpretacin con miras a proteger la integracin andina. Pero consideramos que este temor es infundado, pues el mismo TJCA ya tiene este monopolio, pues ha interpretado anteriormente la solicitud materia de consulta. Lo que har el juez nacional es aplicar lo interpretado para que el justiciable sea tutelado de manera efectiva en su derecho, debiendo aplicarse por tanto los criterios del acto claro sealados anteriormente95.

v . C o n s i d e r a C i o n e s F i n a l e sEn proteccin al consumidor, el derecho a la idoneidad se define como la correspondencia entre lo que un consumidor espera de un producto o un servicio y lo que efectivamente recibe, es decir, una expectativa que se forma a partir de diversos factores96. Si trasladamos este concepto a lo esbozado en el presente documento, los ciudadanos de la comunidad andina son consumidores de justicia y, para mejorar su nivel de vida, su expectativa debe ser recompensada, debiendo sus controversias en la rama de la propiedad intelectual ser resueltas en un plazo razonable. Este plazo razonable involucra a diversas entidades descritas en la odisea resolutiva en propiedad intelectual.

El TJCA ha generado una expectativa en los ciudadanos, ya que, ms all del Poder Judicial y de los rbitros de derecho, ha ampliado el criterio de juez nacional o juez andino a las entidades administrativas. Si bien hemos sealado observaciones a los criterios establecidos por el TJCA, es encomiable su misin y su papel determinante en la integracin andina.

La Direccin de Signos Distintivos del IndecopI ha solicitado diez interpretaciones prejudiciales al TJCA, de las cuales a la fecha una ha sido absuelta97. Debemos tener en cuenta que el Poder Judicial tambin

94 paChn muoz, Manuel. Ob. cit., p. 83.95 Sobre el balance de la aplicacin de la teora del acto aclarado en la Comunidad Andina, vase:

Bueno martnez, Patricio & Alejandro Daniel perotti. La teora del acto aclarado. Resulta necesaria su aplicacin en el marco de la interpretacin prejudicial andina? (http://www.comunidadandina.org/bda/docs/can-int-0009.pdf).

96 Artculo 18 de la ley 29571 (Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor).97 Conforme carta 020-2015/GEG-Sac del 16 de enero de 2015, que absuelve solicitud de acceso a

la informacin. En la carta se indica que las solicitudes de interpretacin prejudicial ms antiguas son del 22 de agosto de 2014. La nica que se ha absuelto, segn la carta, es la del oficio 1087-2014/DSD-INDECOPI, del 22 de agosto de 2014 (procedimiento administrativo 541955-2013). La respuesta del TJCA (aproximadamente cuatro meses) a la Direccin de Signos Distintivos es la del proceso 121-IP-2014 del 20 de noviembre de 2014, comentado en el presente documento.

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realiza solicitudes de interpretacin prejudicial, las cuales tambin necesitarn contar con respuesta.

En consecuencia, es importante tener en cuenta, por la expectativa generada debido a la ampliacin del criterio de juez nacional o juez andino, el desborde posible de solicitudes de interpretaciones prejudiciales y la necesidad de que la respuesta del TJCA sea en un plazo razonable, para que el ciudadano andino cuente con una justicia efectiva. Confiamos en que los pases miembros de la Comunidad Andina brindarn el apoyo necesario al TJCA para el rol que desempea.

Recibido: 04/03/2015 Aprobado:22/03/2015

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