El Codigo de Aguas de Chile

8/6/2019 El Codigo de Aguas de Chile

1/84

l Cdigo de Aguas de Chile:entre la ideologa y la realidad

Axel Dourojeanni y Andrei Jouravlev

E

S

E

R

I

E

recursos naturales e infraestructura

Santiago de Chile, octubre de 1999

3

Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura


2/84

El presente documento ha sido elaborado por los seores Axel Dourojeanni yAndrei Jouravlev de la Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura.

Este trabajo es una actualizacin de la versin (LC/R.1897), publicada con fecha30 de marzo de 1999.

Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sido sometido a revisineditorial, son de la exclusiva responsabilidad de los autores y pueden nocoincidir con las de la Organizacin.

Publicacin de las Naciones Unidas

LC/L.1263-PISBN: 92-1-321531-2Copyright Naciones Unidas, octubre de 1999. Todos los derechos reservadosNde venta: S.99.II.G.43Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile

La autorizacin para reproducir total o parcialmente esta obra debe solicitarse alSecretario de la Junta de Publicaciones, Sede de las Naciones Unidas, Nueva York,N. Y. 10017, Estados Unidos. Los Estados miembros y sus institucionesgubernamentales pueden reproducir esta obra sin autorizacin previa. Slo se lessolicita que mencionen la fuente e informen a las Naciones Unidas de tal reproduccin.


3/84

CEPAL - SERIE Recursos naturales e infraestructura N 3

3

ndice

Resumen ....................................................................................... 5Introduccin ..................................................................................... 7I. La asignacin original de derechos de agua ................. 15

A. Efectos en el desarrollo regional ........................................ 19B. Especulacin....................................................................... 19C. Poder de mercado ............................................................... 21D. Cmo est enfrentando el gobierno esta situacin?.......... 24

II. La dinmica del mercado del agua................................... 31III. La regulacin de los efectos externos de las

transferencias de agua ........................................................ 39A. Efectos sobre el caudal de retorno...................................... 41B. Efectos sobre los usos en el propio caudal......................... 47

1. La proteccin de intereses sobre el caudal y elambiente...................................................................... 47

2. Coordinacin entre usos extractivos y los en elpropio caudal............................................................... 50

C. Efectos sobre las zonas de origen del agua......................... 55D. Procedimientos y organizacin para las transacciones....... 57

IV. Logros del Cdigo de Aguas.............................................. 63

Bibliografa ..................................................................................... 67Anexos ............................................................................................. 73Anexo 1 Prcticas recomendables para la elaboracin de leyes

y regulaciones relacionadas con el recurso hdrico(recomendaciones especficas para legislacin) ........... 75

Anexo 2 Problemas que diferentes expertos han identificadocomo relevantes a la gestin del agua en Chile .......... 78

Anexo 3 Opiniones sobre las propuestas de modificacin delCdigo de Aguas......................................................... 80


4/84

El Cdigo de Aguas de Chile: entre la ideologa y la realidad

4

Serie Recursos Naturales e Infraestructura: nmeros publicados ...............................84

ndice de cuadrosCuadro 1 Derechos de agua no consuntivos en Chile ................................................................18

Cuadro 2 Derechos de agua consuntivos no usados en Chile.....................................................18Cuadro 3 Valores de referencia para predios de riego y secano, para la comuna deChilln en uble, marzo de 1998 ............................................................................... 28

Cuadro 4 Rentas recibidas por los compradores y los vendedores enlos valles de Elqui y Limar, Chile .............................................................................38

Cuadro 5 Ganancias de las transacciones en el valle del Elqui, Chile .......................................65

ndice de recuadrosRecuadro 1 La concentracin de derechos de agua sin uso y el desarrollo

del sector elctrico en Chile........................................................................................23

Recuadro 2 Lmites impuestos por la geografa fsica y la infraestructura ala actividad del mercado del agua en Chile ................................................................ 35Recuadro 3 Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrogrficas: una propuesta para

Chile............................................................................................................................54Recuadro 4 Los principales problemas que enfrentan los regantes y sus organizaciones............. 61

ndice de grficoGrfico 1 Chile: ingreso anual de solicitudes a la DGA.............................................................17


5/84


5

Resumen

Muchos pases de Amrica Latina y el Caribe se encuentran enproceso de impulsar cambios en las legislaciones y organizacionesorientadas a la gestin de los recursos hdricos. En los debates que se estnrealizando para avanzar en este proceso de reformas se nota un fuerte nfasisen la bsqueda de modelos a seguir. El Cdigo de Aguas de Chile de 1981se ha convertido en uno de estos modelos. En algunos pases, losanteproyectos de leyes de aguas escogidos para ser debatidos han sido una

copia casi fiel de este cdigo. Sin embargo en su difusin se menciona raravez, si alguna, los problemas que su aplicacin ha provocado, comotampoco el amplio debate que existe en Chile en relacin a la convenienciade modificarlo.

El presente documento trata de llenar este importante vaco. Susobjetivos especficos son: (i) analizar algunos de los problemas msimportantes que la aplicacin del Cdigo de Aguas ha generado, incluyendolos problemas como la especulacin, el acaparamiento y el poder demercado relacionados con la asignacin original de derechos de agua (elprimer captulo) y los problemas relacionados con la inadecuadaconsideracin de los efectos externos en la constitucin de nuevos derechosy las transferencias de los derechos existentes (el tercer captulo);

(ii) analizar los factores que explican la escasa actividad del mercado delagua y sus efectos (el segundo captulo); (iii) analizar los logros msimportantes de este cdigo (el cuarto captulo); y finalmente, (iv) dar aconocer el debate poco divulgado que se ha generado en Chile en torno a lamodificacin del cdigo. El anlisis aqu presentado se basa principalmenteen estudios tericos y evaluaciones empricas de la aplicacin del Cdigo deAguas, efectuados por diversos expertos, tanto chilenos como extranjeros.


6/84


7/84


7

Introduccin

Muchos pases de Amrica Latina y el Caribe se encuentran enproceso de impulsar cambios en las legislaciones y organizacionesorientadas a la gestin del agua. La ndole concreta de esas reformas varamucho de un pas a otro en cuanto a su ejecucin, en sus avances y, anms, en su contenido. Algunos pases, como por ejemplo, Brasil y Mxico,ya han reformado la institucionalidad del sector hdrico, mientras que otros,la gran mayora, estn en proceso de cambios institucionales. En muchos de

ellos el debate, que an persiste, lleva una o ms dcadas. Los motivos msdestacados que han originado la corriente actual de reformas en lalegislacin del agua son (CEPAL, 1998):

La bsqueda de la participacin del sector privado en laprestacin de los servicios pblicos relacionados con el aguatanto para reducir la presin sobre los presupuestos estatales y elgasto en materia de infraestructura conexa con el agua, comopara mejorar la eficiencia en la prestacin de esos servicios.Igualmente existe una fuerte corriente para utilizar losinstrumentos econmicos y de mercado para mejorar el uso y laasignacin del agua.

La necesidad de mejorar la gestin del agua para enfrentar lacreciente competencia por su uso mltiple, en particular debidoal incremento de la demanda de agua en grandes concentracionesurbanas, as como en la agricultura de riego y para la generacinhidroelctrica. A ello se suman los problemas crecientes decontaminacin del agua y el efecto de los fenmenos naturalesextremos que son cada da ms percibidos por la poblacin einfluyen en la poltica de los gobiernos.


8/84


8

Una concientizacin creciente sobre la importancia del agua expresada en una serie de eventosinternacionales, as como en la activa participacin de organismos no gubernamentales y lasociedad en general, para alcanzar metas de sostenibilidad ambiental en las cuales el buenmanejo del agua tiene un rol primordial.

En los debates que se estn realizando para avanzar en el proceso de reformas del sector hdricose ha notado un fuerte nfasis inicial en elegir como modelo al Cdigo de Aguas de Chile de 1981. 1 Enalgunos pases, los anteproyectos de leyes de aguas escogidos para ser debatidos han sido una copia casifiel de este cdigo. Sin embargo en su difusin se menciona rara vez, si alguna, los problemas que suaplicacin ha provocado, como tampoco el amplio debate que existe en Chile con relacin a laconveniencia de modificarlo.2

El presente documento trata de llenar este importante vaco. Sus objetivos especficos son:(i) analizar algunos de los problemas ms importantes que la aplicacin del Cdigo de Aguas hagenerado, incluyendo los problemas como la especulacin, el acaparamiento y el poder de mercadorelacionados con la asignacin original de derechos de agua (el primer captulo) y los problemasrelacionados con la inadecuada consideracin de los efectos externos en la constitucin de nuevosderechos y las transferencias de los derechos existentes (el tercer captulo); (ii) analizar los factores queexplican la escasa actividad del mercado del agua y sus efectos (el segundo captulo); (iii) analizar los

logros ms importantes de este cdigo (el cuarto captulo); y finalmente, (iv) dar a conocer el debatepoco divulgado que se ha generado en Chile en torno a la modificacin del cdigo. Estos aspectosciertamente no agotan los temas a ser tratados con relacin al Cdigo de Aguas los cuales se esperaabordar a futuro, tales como el tema de la institucionalidad requerida para la gestin de los recursoshdricos, la necesidad de crear entidades de agua a nivel de cuencas, el manejo conjunto del aguasuperficial y subterrnea y muchos otros.

El presente documento analiza tres mbitos diferentes pero interdependientes en torno a los cualesse centra usualmente el debate sobre el Cdigo de Aguas: el sistema de gestin del agua, los derechos deagua y los mercados del agua.

La gestin del agua. Si se compara el Cdigo de Aguas con los principios bsicos mnimos queuna legislacin de agua debe contener (vase el anexo 1) ycon las recomendaciones de las principalesconferencias internacionales sobre el agua (CEPAL, 1998),3 se puede apreciar que presenta importantesavances pero que tambin adolece de ciertos y no menos importantes vacos y limitaciones(en el anexo 2 se presenta un conjunto de temas potencialmente conflictivos que diferentes expertoshan identificado como relevantes para una buena gestin de los recursos hdricos en Chile).

1 El texto del Cdigo de Aguas de Chile de 1981 se encuentra disponible en Internet entre otros lugares en

http://colegio.simplenet.com/codice/aguas.htmy http://www.members.tripod.com/oscarcon/aguas.html.2 Adems los que quieren adoptar el Cdigo de Aguas como un modelo a seguir, deben conocer algunos errores en su redaccin. Por

ejemplo, Agurto (1993) hace una breve resea de sus errores y deficiencias; algunos de stos son de dactilografa, otros deconceptos que son antagnicos con la lgica y con otras ramas de la ciencia jurdica, advirtindose otros que son producto de una

redaccin descuidada.3 Estas conferencias son: la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, Argentina, 14 al 25 de marzo de 1977),

la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente: El Desarrollo en la Perspectiva del Siglo XXI (Dubln, Irlanda, 26

al 31 de enero de 1992), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de Janeiro, Brasil, 3 al14 de junio de 1992), y la Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible (Pars, Francia, 19 al 21 de marzo de 1998).De acuerdo con Solanes y Getches (1998), en los ltimos aos se ha logrado un consenso, a nivel internacional, sobre los principiosbsicos para una gestin eficiente y sostenible de los recursos hdricos, que son primariamente, los siguientes: eficiencia econmica,sostenibilidad ecolgica, equidad, eficacia y balance. Estos principios han sido reconocidos y adoptados en Amrica Latina y elCaribe en numerosos foros realizados a nivel regional. Para incorporar estos principios en la legislacin de recursos hdricos, lasleyes deben tomar en cuenta ciertos factores, que incluyen reconocimiento de leyes econmicas, desarrollo de la capacidadinstitucional, descentralizacin de actividades a niveles apropiados, diseminacin de informacin y educacin de usuarios, ydemocratizacin de sistemas de gestin. Una legislacin de aguas debe cumplir, desde un punto de vista pragmtico, con los trespropsitos siguientes: permitir y facilitar un enfoque integral para la gestin de los recursos hdricos, minimizar conflictos y agilizarprocesos de solucin y tener altas posibilidades de aplicacin.


9/84


9

No cabe la menor duda que la aproximacin que supone el actual ordenamiento legal y jurdico engeneral al tema de los recursos hdricos presenta graves fallas, por una insuficiente presencia de los

aspectos tcnicos en el momento de la definicin de las normativas legales. En algunos sentidos, la

normativa ha olvidado completamente las cuestiones ms elementales de la hidrologa, como es la

continuidad del ciclo hidrolgico o el carcter aleatorio de las variables hidrolgicas (Pea, 1996b).

Una de las principales ventajas del sistema institucional de administracin de los recursos hdricosen Chile es que aunque en el sector hdrico chileno existe una dispersin institucional que producecontradicciones, ambigedades y, a veces, superposicin de competencias (Pickering de la Fuente,1996) las responsabilidades en cuanto a constituir los derechos de agua y en general controlar yplanificar su uso se concentran en la Direccin General de Aguas (DGA) del Ministerio de ObrasPblicos (MOP), que es un ente no sectorial e independiente de los sectores usuarios y que no ejecutapor s obras de aprovechamiento. La DGA fue creada en 1969. Por otro lado, sus funciones de gestin yplanificacin son en la prctica nominales y las de polica y vigilancia muy limitadas, y su capacidad deimplementacin de programas de uso mltiple es reducida. Las facultades de la DGA son ms bienlimitadas, y no puede introducirse ni en la distribucin de las aguas ni puede resolver los conflictos

de aguas En ningn caso puede introducirse este organismo pblico en las transacciones de

derechos de aguas (Vergara,1998a). En materia de calidad del agua hay una notable dispersin defunciones.

La DGA tiene la responsabilidad de investigacin y medicin de los recursos hdricos. Laconcentracin de las tareas de medicin, investigacin y administracin en una sola institucin nosectorial tiene la enorme ventaja de orientar la evaluacin de recursos hdricos hacia las necesidadesms urgentes de la toma de decisiones por parte de la autoridad y de los usuarios (Pea, 1998a). Porotro lado, no obstante los grandes esfuerzos que se realizan, no existe en este momento informacinnecesaria para elaborar polticas de agua y se ha constatado la compartimentalizacin de la informacinradicada en diversos organismos (Pickering de la Fuente, 1996). Hay desconocimiento de la oferta ydemanda del recurso, sobre todo a mediano y largo plazo, y los derechos de aguas estn lejos de estaradecuadamente regularizados y registrados: la Direccin no puede cumplir con su papel de conocer einformar los recursos de agua del pas, porque carece de los medios suficientes para hacerlo. Se

pretende administrar un recurso que no se conoce, lo cual crea graves problemas tanto a la DGA como

a quienes hacen uso de los mismos (Peralta, 1997).

Una de las limitaciones principales del sistema de gestin de los recursos en Chile es que lagestin del agua no est integrada y las responsabilidades de asignacin y gestin del recurso se separanen una manera que no corresponde a sus caractersticas fsicas y su uso ptimo. Esta situacin dificultahacer frente con solvencia a la creciente competencia por el agua, la enorme expansin de lacontaminacin del agua y en general la creciente demanda sobre los recursos hdricos. La falta de unsistema integrado de gestin impide adems incursionar en el manejo del uso mltiple del agua.

Aunque las aguas superficiales y subterrneas pertenecen habitualmente a un sistemahidrogeolgico integrado, las dos se manejan en forma separada y hay serios deficiencias y vacos encuanto a la normativa de gestin de las aguas subterrneas. En muchos ros, los recursos hdricos seadministran a nivel de secciones o tramos y no a nivel de cuencas, lo que dificulta la implementacin deacciones que, por su naturaleza, afectan al conjunto del sistema hdrico. El recurso sigue siendo utilizado

casi exclusivamente para fines sectoriales: la mayora de los proyectos de inversin en obras hidrulicasson realizadas por entidades sectoriales privadas y pblicas orientadas al riego, hidroelectricidad,abastecimiento de agua potable y saneamiento, etc., sin que establezcan ni existan mecanismos decoordinacin entre ellos. Aunque casi todos los usos de agua pueden causar contaminacin, laregulacin de la calidad del agua y el control de la contaminacin no estn integrados en laadministracin y gestin del recurso y hay deficiencias en cuanto a la normativa de la proteccin de lacalidad del agua.

El principal instrumento que el Cdigo de Aguas introduce para fomentar el uso mltiple del aguay abordar la problemtica de relaciones intersectoriales derechos de aprovechamiento no


10/84


10

consuntivo no ha funcionado como se esperaba. En consecuencia, el Cdigo de Aguas ha demostradovacos importantes para facilitar la gestin del uso mltiple del agua. La DGA tiene dbiles atribucionesregulatorias y no puede resolver la mayora de los conflictos por el agua, los que deben ser resueltos porlas organizaciones de usuarios o por los tribunales ordinarios de justicia, pero ambos no han podidoresponder bien a este desafo. A pesar de que histricamente Chile ha reconocido la importancia de lacuenca hidrogrfica, stas no se consideran unidades de gestin de los recursos hdricos y no existen

entidades para la gestin integral del agua por cuenca equivalentes a las existentes en Francia y Espaa.El Cdigo de Aguas fortalece las organizaciones de usuarios y les entrega una gran autonoma.

Prcticamente todas las decisiones de gestin relacionadas con el uso del agua estn en manos de losusuarios y sus organizaciones. stas se encargan de administrar y distribuir las aguas a que tienenderecho sus miembros, y de explotar y conservar las obras de aprovechamiento comn. Lasorganizaciones de usuarios del agua poseen actualmente la mayor parte de las obras de riego y drenaje.Los propios usuarios han construido muchas de ellas y las instalaciones construidas con fondos pblicosse traspasan ulteriormente a los regantes para su explotacin y mantenimiento. Sin embargo, estasorganizaciones no han logrado avanzar ms all de su limitado mbito tradicional: ni en la resolucin deconflictos intersectoriales, ni en el manejo integral de la oferta de agua superficial y subterrnea, ni en elmanejo de las cuencas de captacin tarea encargada a la Corporacin Nacional Forestal (CONAF),ni en el control de evacuacin y tratamiento de aguas utilizadas y mucho menos en tratar el tema

ambiental en forma holstica (Dourojeanni, 1995). En general, casi no han cambiado desde el siglo XIX,a pesar de existir hoy situaciones muy diferentes en los ros, y muchas de ellas enfrentan seriosproblemas (Puig, 1998).

El Cdigo de Aguas considera el agua sobre todo un bien econmico, pero el nico instrumentoeconmico que consagra es el mercado del agua. No hay ni cobros por el uso del agua, ni impuestosespecficamente vinculados al agua, ni pagos por descargas de aguas servidas. En general, puede decirseque existe una gratuidad en la mantencin o tenencia del recurso, en su uso, y en la generacin deefectos externos.

Los derechos de agua. Conviene distinguir dos grupos de normas, a saber: las normasestructurales, que determinan la estabilidad y la flexibilidad de los derechos que se entregan a losagentes econmicos sobre las aguas y tienen por objetivo asegurar la inversin privada en el desarrollo

del potencial econmico del recurso; y las normas regulatorias, que reflejan las caractersticas fsicas,qumicas y biolgicas del recurso y tienen por objetivo asegurar el uso eficiente y ordenado del agua yposibilitar su adecuado control en funcin de objetivos econmicos, ambientales y sociales (vaseCEPAL, 1995a). El desafo es encontrar el balance adecuado entre las normas estructurales yregulatorias. Por un lado, las normas estructurales no deben resultar en monopolios, especulacin odeterioros sociales y ambientales, mientras que por el otro, las regulatorias no deben ahogar el sistemaeconmico ni perpetuar los patrones de uso anticuado que se oponen a la asignacin eficiente de losrecursos hdricos.

El sistema de derechos de agua establecido en virtud del Cdigo de Aguas est fuertementedesbalanceado en favor de la proteccin de derechos de propiedad sobre la concesin del uso del aguaque en Chile, por la forma de otorgamiento que se hace de dicha concesin se convierte en la prcticaen un derecho de propiedad del agua y en perjuicio de las normas regulatorias. Conforme al Cdigo

de Aguas, las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho deaprovechamiento de ellas en conformidad a las disposiciones del cdigo (artculo 5). No obstante, tantolos derechos concedidos por el Estado como reconocidos por ste gozan de una amplia y fuerteproteccin y estn amparados por las garantas constitucionales respecto del derecho de propiedad. En elartculo 24 de la Constitucin Poltica de Chile se declara que Los derechos de los particulares sobrelas aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad

sobre ellos. Es un caso nico en los pases de la regin en que se menciona especficamente en laconstitucin esta disposicin y del cual se acogen, obviamente, los opositores a cualquier modificacindel Cdigo de Aguas que poseen estos derechos. Es una limitacin extremadamente seria.


11/84


11

El Cdigo de Aguas consagra adems una total y permanente libertad para el uso del agua a quese tiene derecho, pudiendo los titulares de los derechos de agua, entre otras cosas: (i) usarlos o no, ydestinarlos a las finalidades o tipos de uso que deseen; (ii) transferirlos, en forma separada de la tierra,para utilizarlos en cualquier otro sitio; y (iii) comercializarlos a travs de negociaciones tpicas demercado (vender, arrendar, hipotecar, etc.). Todas estas concesiones se otorgan con pocas y dbilesnormas regulatorias: (i) la DGA tiene facultades muy limitadas y est obligada a otorgar derechos a

nuevos peticionarios bajo la condicin de que la solicitud sea legalmente procedente, se constatetcnicamente que existen recursos de aguas disponibles y no se afecten los derechos de terceros; (ii) lostitulares de derechos no estn obligados a utilizar efectivamente los caudales a que tienen derechos, ni aconstruir las obras de aprovechamiento, y no estn sujetos a ningn impuesto, tarifa o cobro por latitularidad del derecho o el uso de las aguas; (iii) no hay prioridades ni preferencias para asignar el usodel agua, ni normas expresas sobre requerimientos ecolgicos; (iv) la transferencia, transmisin yadquisicin o prdida por prescripcin de los derechos agua se regula por el Cdigo Civil, en todo lo queno est previsto por el Cdigo de Aguas (artculo 21); y (v) el dominio sobre los derechos deaprovechamiento no puede extinguirse sino por las causas y en la forma establecidas en el derechocomn (artculo 129).

Con la excepcin del Cdigo de Aguas y de unas propuestas de ley de aguas que se han elaboradopara algunos pases de la regin, inspiradas en el sistema chileno, no hay ningn pas prcticamente en el

mundo en el que los derechos de agua se entreguen incondicionados (CEPAL, 1995a). Los elementosregulatorios ms importantes de la legislacin de aguas tienden a asegurar el uso efectivo y beneficiosodel recurso, a proteger su base, tanto en calidad como en cantidad y a prevenir la transferencia deexternalidades negativas entre los usuarios del recurso.

El desequilibrio fundamental de la estructura del sistema de derechos de agua establecido envirtud del Cdigo de Aguas tiene varios efectos negativos: (i) fomenta la especulacin y elacaparamiento, afecta el desarrollo regional, promueve una transferencia de un bien pblico de altaimportancia econmica, social, ambiental y estratgica a particulares muy a menudo sin ningunacontrapartida de corto o mediano plazo en lo que al incremento de la actividad econmica se refierelos que podrn lucrar con ella, sin que mientras tanto hayan tenido que pagar o arriesgar nada, permite eluso de los derechos de agua para ejercer un poder de mercado en los mercados de productos y serviciosde los que el agua es un insumo y ha dado lugar a la aparicin de un fuerte monopolio con graninfluencia poltica (Solanes, 1997) y adems se han producido importantes efectos para la base derecursos, los terceros y el medio ambiente; y (ii) impide introducir modificaciones en el Cdigo deAguas y tiene como resultado que la oposicin a su modificacin se ha planteado en trminosideolgicos o muy generales.

Todas las propuestas de modificacin del Cdigo de Aguas han provocado reacciones extremaspor parte de varias personas y grupos como se puede apreciar en el anexo 3.

Los mercados del agua. La adopcin de un criterio de mercado para la asignacin del agua enChile ha despertado gran inters en todo el mundo, aunque todava casi no se ha hecho un anlisiseconmico serio de la experiencia chilena: hasta ahora, no se ha comprobado, no ha habido ningnestudio serio en que se haya probado la eficiencia del mercado de agua (Vergara, 1993b). Lasconclusiones de los pocos estudios serios que se han efectuado sugieren la importancia de remediar esta

carencia (Bauer, 1995; Hearne e Easter, 1995). No cabe duda que se ha escrito mucho ms sobre elsistema chileno actual que sobre cualquier sistema previo de asignacin del agua adoptado en cualquierotro pas latinoamericano. Sin embargo, lamentablemente la abrumadora mayora de estos estudios sonde tipo terico o poltico, sin ninguna o con muy pobre sustentacin emprica.

Desde que el agua tiene un valor econmico su transferencia es un elemento importante paraasegurar su optimizacin econmica y por ende, en principio, es recomendable que los pases permitanla transferencia de los derechos de agua tanto intrasectorialmente como intersectorialmente. La creacinde un mercado del agua ofrece potencialmente muchas ventajas importantes, siendo la principal la mejorasignacin del agua desde el punto de vista econmico. Las transacciones de mercado ocurren cuando


12/84


12

tanto los compradores como los vendedores potenciales perciben que pueden obtenerse beneficioseconmicos transfiriendo agua a una finalidad, lugar o tiempo de uso en que genera rentabilidades netasms elevadas que las que producen los patrones de uso existentes. Las transferencias ocurren en formaautomtica siempre que los beneficios netos de una reasignacin sean positivos, hasta que los valoresmarginales se igualen entre los usuarios, ubicaciones y usos del agua. Las transacciones proseguirnhasta que a todos los usuarios les sea indiferente comprar o vender derechos de agua. De este modo los

usuarios irn pasando paulatinamente de los usos menos rentables a los ms rentables, maximizando asel valor econmico obtenido del escaso recurso.

La creacin de un mercado del agua ofrece otras potenciales ventajas, entre las cuales se puededestacar las siguientes: (i) el mercado fomentar la conservacin del agua, su uso ms eficiente y eltratamiento de las aguas servidas, y racionalizar el consumo de este recurso; (ii) confrontar fijandoun precio de equilibrio y haciendo tomar conciencia a los participantes actuales y potenciales en elmercado sobre la capacidad de comprar y vender a ese precio si lo desean a los usuarios del agua conel costo de oportunidad de sus decisiones en materia de uso y transferencia, lo que tendr muchasconsecuencia positivas emanadas del encarecimiento del agua; (iii) proveer mecanismos para posponerla realizacin de obras hidrulicas costosas mediante la reasignacin de las disponibilidades de aguaexistentes y ofrecer un incentivo continuo para la adopcin, investigacin y desarrollo de tecnologasms avanzadas para el aprovechamiento y conservacin del agua; y finalmente (iv) ayudar a enfriar

algunos de los graves conflictos sobre la asignacin del agua, as como entre los intereses ambientales ylos usuarios del recurso.

Por cierto que la medida en que todas stas y otras ventajas se materialicen, depende de la medidaen que las caractersticas del mercado se aproximen a aquellas del paradigma competitivo. La eficienciade los mercados competitivos se basa en muchos supuestos restrictivos. Las disfunciones del mercado(externalidades, poder del mercado, etc.) plantean la posibilidad de que una transferencia puede serbeneficiosa para el comprador y el vendedor, pero ineficiente desde una perspectiva social global. En lamedida en que no se cumplan las condiciones del paradigma competitivo, los precios de mercado sedesviarn del verdadero costo de oportunidad del agua y, por ende, no transmitirn seales de mercadoprecisas ni fomentarn las decisiones eficientes para usarla y transferirla.

En el caso de las disfunciones del mercado, la teora econmica prescribe que el papel que ha de

desempear el gobierno consiste en intervenir de forma que las corrija y que restablezca o reponga lascondiciones necesarias para implantar nuevamente la eficiencia econmica. Como los mercados del aguasuelen desviarse considerablemente del modelo competitivo a causa del poder del mercado, losefectos externos de las actividades de mercado, etc. stos deben ser regulados por el Estado, como locomprueba la experiencia de los mercados del agua en el oeste de los Estados Unidos (vase CEPAL,1995a y Lee y Jouravlev, 1998). El mercado puede, en efecto, ser un buen asignador de los recursoshdricos, pero siempre que se permita que exista un sistema para corregir las distorsiones que la

naturaleza del recurso genera y cumplir as con la funcin del Estado y de la sociedad civil (incluidos

los propios usuarios), de tutelar el inters pblico y el recurso mismo (Dourojeanni y Berros, 1996).

Por otro lado, en general, no existe una razn en particular para esperar que an un mercadocompetitivo tenga que conducir necesariamente a una asignacin equitativa de los recursos hdricos omodificar de una manera positiva la distribucin del ingreso. Son generalmente los usuarios con ms

recursos econmicos y mejor acceso al financiamiento y no necesariamente los que tienen mejorcapacidad de destinar el agua al uso de mayor valor los que compran los derechos de los usuarios conmenos poder econmico. Esto significa que aun un mercado competitivo puede conducir a laconcentracin del agua en pocas manos y efectos sociales y culturales negativos, en la medida que lossectores de menores ingresos o los grupos tnicos cuyas culturas se centran en el uso del agua transfierensus derechos a los sectores con ms poder econmico y con poder de realizar inversiones de altarentabilidad a corto plazo como en la minera. Si la equidad y otros valores colectivos, pblicos osociales destacados relacionados con el uso del agua son parte importante de las polticas de recursoshdricos, habra que optar por cierta regulacin gubernamental.


13/84


13

El Cdigo de Aguas adolece de importantes limitaciones en estos aspectos. Al no condicionar losderechos a usos efectivos y beneficiosos o adoptar medidas alternativas, ha fomentado la especulacin yel acaparamiento, facilitado el manejo de los derechos de agua como un instrumento de competenciaeconmica desleal y permitido su uso para ejercer un poder de mercado en los mercados de productos yservicios de los que el agua es un insumo. Aunque el Cdigo de Aguas marginalmente se refiere a laregulacin de algunos efectos externos (derechos de terceros), sta es sumamente dbil y poco

eficiente: Esto no est regulado en la legislacin de aguas, la que no establece ni una sola lnea ni unsolo artculo con relacin a los efectos colaterales de la transferencia. No existe una regulacin de

las transferencias de los derechos de aguas (Vergara, 1998c).

Como el mercado del agua es el nico instrumento econmico que consagra el Cdigo de Aguas,se apuesta prcticamente toda la eficiencia en el uso del agua, as como la resolucin de conflictosintersectoriales, y el logro de otros objetivos de gestin del recurso, al mercado. Sin embargo, elmercado ha sido muy inactivo: La idea original del legislador, de suponer un mercado de aguas fluido,a travs del cual se realizara la asignacin, en la prctica no ha sucedido (Lagos, 1997a). En general,la baja actividad del mercado del agua en Chile es poco sorprendente dado que estudios, tanto tericoscomo empricos, de mercados del agua sugieren que stos, afuera de ciertas reas geogrficas concaractersticas muy especiales, tienden a ser relativamente pequeos o estrechos. La leccin principalpara otros pases es que las leyes de agua no deben limitarse a un solo instrumento de gestin por

atractivo o eficiente que parezca, sino que deben ofrecer una amplia y variada gama de instrumentos dediversa ndole.

El establecimiento de los mercados del agua demanda a su vez nuevas competencias y actitudesde parte de la administracin pblica, los sistemas judiciales y los usuarios del agua, as comoinversiones en los sistemas adecuados de administracin, vigilancia, control y seguimiento, deinformacin y datos sobre los recursos hdricos y de catastro, registro y regularizacin de los derechos deagua, y tal vez en mejorar los sistemas de almacenamiento, distribucin, transporte y medicin delrecurso. En suma, los requisitos previos necesarios para la existencia de un mercado del agua viableson los mismos que se necesitan para una gestin adecuada del agua (Simpson, 1994). Laimplementacin de un sistema de mercados del agua sin estos requisitos resultar eventualmente enserios problemas y conflictos sociales, ambientales y econmicos.

En la prctica el mercado del agua en Chile ha demostrado su vulnerabilidad en estos aspectos, yaque: (i) el sistema institucional de administracin de los recursos hdricos adolece de importantesdebilidades; (ii) la informacin disponible es muy escasa, fragmentada y dispersa y presenta seriosproblemas de calidad y confiabilidad; (iii) existen muchsimos derechos no regularizados, no inscritos enregistro ni en catastro pblico alguno y cuyas caractersticas esenciales resulta difcil de constatar; (iv) elsistema judicial chileno ha sido lento e ineficaz; y (v) la infraestructura disponible es rgida einadecuada. A primera vista, nos da la impresin de que se estableci este libre mercado, pero no sehicieron todos los arreglos institucionales previos y necesarios para que el mercado funcionara

adecuadamente (Vergara,1998c).

La experiencia chilena con los intentos de modificar el Cdigo de Aguas, as como los resultadosde su implementacin, sugieren que aunque los cambios en la legislacin hdrica pueden introducirse sinmayores dilaciones, puede ser difcil y oneroso, o imposible, revertir la situacin creada. Si surge una

situacin inconveniente, el gobierno podra verse obligado a compensar a los tenedores de desechos deagua, una empresa compleja y de costo prohibitivo, o expropiarlos, lo que tiende a ser polticamenteimpracticable y, de lograrse, podra minar la confianza de los inversionistas en la economa. Estosignifica que la decisin de legislar sobre recursos hdricos debe tomar en cuenta que los cambios aintroducir pueden resultar esencialmente irreversibles (Dourojeanni y Berros, 1996).

La gestin de los recursos hdricos debe ser adaptable y dinmica, es decir, debe tratar deaprender de la experiencia. Si se esperan resultados sorpresivos o si no se puede estar seguro de que elcontenido de una nueva ley va a alcanzar plenamente las metas esperadas, tal vez los cambios msradicales, como por ejemplo la entrega de derechos de agua incondicionados o con pocas condiciones, la


14/84


14

eliminacin de ciertas facultades de la autoridad administradora del recurso, la introduccin de lacomercializacin de derechos de agua, etc., deberan realizarse dentro de una cierta escala bajosupervisin reguladora, a fin de minimizar la posibilidad de resultados adversos irreversibles. Conformea este criterio, un proceso evolutivo lento podra ser ms bien una ventaja que una desventaja. EnEspaa, por ejemplo, se ha propuesto que la reforma que habra de perseguirse en materia deautorizacin de intercambios de aguas debera proyectarse a travs de planes piloto en zonas y cuencas

que voluntariamente, quizs con alguna recompensa econmica, quieran implantar polticas novedosas. Es improbable que un cuerpo legislativo, pese a ser redactado con el mximo rigor y competencia

tcnica, pueda acertar a la primera a regular sin fricciones los intercambios de aguas (Garrido, 1998).

El anlisis efectuado en el presente documento permite arribar a las siguientes observaciones:(i) los sistemas hdricos y de gestin de los mismos deben responder a las caractersticas tanto fsicascomo culturales, sociales, econmicas y ecolgicas de cada regin de un pas y de sus cuencashidrogrficas en particular (nacionales y transfronterizas); (ii) las ideologas vinculadas a las polticaseconmicas y sociales deben considerar las caractersticas anteriormente sealadas; (iii) la gestin delagua es equivalente a la gestin de conflictos entre los mismos usuarios y entre los usuarios y elambiente; (iv) para garantizar la equidad social, ambiental y econmica hay un conjunto de reglas de

juego que deben respetarse; (v) es necesario crear mecanismos de prevencin y solucin de conflictostales como de conciliacin, de concertacin y otras negociaciones similares, tendientes a evitar pesados

y demorosos procedimientos judiciales; (vi) dada la heterogeneidad de orgenes de conflicto esfundamental que en cada sistema hdrico o cuenca exista la posibilidad de solucionar dichas situacionescon la flexibilidad necesaria y respetando el marco general de la ley; (vii) la forma idnea para enfrentarestos conflictos es disponer de sistemas de gestin de recursos hdricos por cuencas para la toma dedecisiones acorde con cada situacin; (viii) en general, la legislacin hdrica debe poner mayor nfasisen medidas de prevencin y resolucin de conflictos que en el castigo y en la bsqueda de responsables;y (ix) un mercado del agua y cualquier otra opcin para asignar con eficacia los recursos hdricos parafines de uso mltiple funcionar mejor en la medida en que se cuente con estas condiciones bsicas.


15/84


15

I. La asignacin original dederechos de agua

El agua es un recurso escaso con valor econmico e importantesfunciones ecolgicas y sociales. Por esta razn, es normalmente un biendel dominio pblico del Estado, sobre el cual se conceden derechos de usoa particulares (CEPAL, 1995a). Estos derechos estn protegidosnormalmente por las clusulas constitucionales de la propiedad privada

para asegurar derechos de agua estables al sector privado a efectos depromover la inversin privada. La contrapartida de esta estabilidad es queel agua otorgada en uso debe ser efectivamente usada y cumplir con metassociales y ecolgicos. De no hacerlo se revocan los derechos. El Cdigode Aguas de Chile es la principal excepcin de esta regla general.

Los artculos 140 y siguientes del Cdigo de Aguas se refieren a laconstitucin de los derechos de aprovechamiento. Si es una sola personala solicitante, la DGA est obligada a entregar derechos, siempre y cuandohaya agua disponible, se cumplan las formalidades legales y la entrega delderecho no perjudique ni menoscabe derechos de terceros. Si dos o mssolicitantes piden las mismas aguas, la DGA no puede privilegiar a ningnsolicitante sobre otros, sino debe proceder a un remate entre losinteresados. Adems, la DGA puede de oficio ofrecer en remate pblico elotorgamiento de derechos de aprovechamiento que estn disponibles y queno hayan sido solicitados. Finalmente, si circunstancias excepcionales yde inters general aconsejan prescindir del remate, el Presidente de laRepblica puede constituir directamente el derecho de aprovechamiento.

En Chile, la modalidad de constitucin inicial de derechos de aguams utilizada hasta la fecha ha sido la de entrega directa a los solicitantes.En cuanto a remates, aunque se han realizado algunos, esta situacin se


16/84


16

presenta en forma muy excepcional. En 17 aos de vigencia del Cdigo de Aguas, en menos del 1% delas solicitudes de derechos de agua se han dado las condiciones para proceder a remate (Pea, 1998b y1999b). Este hecho se atribuye tanto a inadvertencia de los eventuales afectados con otras solicitudes,como a desconocimiento de la legislacin. A ello hay que agregar que, en algunos casos, aparentementeno deseando dejar las decisiones cruciales de asignacin al mercado, el gobierno ha intervenidodirectamente para evitar remates (Bauer, 1995 y 1997).

El Cdigo de Aguas no obliga a los solicitantes justificar uso futuro alguno. Tampoco esnecesario que los titulares de derechos de agua utilicen efectivamente los caudales a que tienen derechoso construyan las obras necesarias para hacerlo. Estas caractersticas del Cdigo de Aguas son nicas enel mundo. En general, con la excepcin de Chile y anteproyectos de nuevas leyes de aguas en discusinen algunos pases de la regin, elaborados generalmente por algunos consultores chilenos e inspiradosen su propio cdigo, no hay ningn sistema en que los derechos de agua no ribereos se entreguenincondicionados. El condicionamiento ms esencial de los derechos sobre aguas es que los mismos seotorgan con una obligacin de uso efectivo y beneficioso (CEPAL, 1995a). De este modo se subordinanlos intereses privados al inters pblico en prevenir la especulacin, el monopolio, y la competenciadesleal va el acaparamiento y no uso de derechos de agua.

La formulacin tpica de la norma del uso beneficioso estipula que el uso beneficioso es la base,

la medida y el lmite de todos los derechos de uso del agua compatibles con el inters pblicocomprometido en el uso ptimo del recurso.4 Conforme a las disposiciones de la doctrina del usobeneficioso sobre caducidad y abandono, un derecho puede perderse y ser susceptible de asignarse aotros transcurrido un perodo, habitualmente de tres a cinco aos, de uso no beneficioso continuo, ycuando el agua se usa en exceso y en forma no beneficiosa por un lapso determinado, debido a laintencin de abandonar el derecho, o cuando el derecho ha cado en completo desuso.

Ya que no existe ningn cobro monetario directo por la constitucin del derecho el solicitanteslo debe asumir los costos de las publicaciones y de los estudios y otros antecedentes e informacinadicional que le sean requeridos por la DGA, si es el caso y tampoco obligacin alguna de que el aguase destine a un uso beneficioso, se ha producido un notable aumento en el nmero de solicitudes (vaseel grfico 1), muchas de stas de nuevos derechos,5 sin ninguna relacin con las necesidades o losrequerimiento previstos para el desarrollo del pas en las prximas dcadas, y la acumulacin de

derechos sin uso. Este aumento, o mejor dicho, una verdadera carrera por conseguir nuevos derechos deagua, as como la creciente complejidad en la resolucin de las solicitudes presentadas, han significadouna fuere carga administrativa sobre la DGA.

En algunos casos se han producido hechos inslitos. Por ejemplo, personal de algunas compaasmineras se instalaba fuera de la DGA durante meses, en carpas, da y noche, cumpliendo horarios,con el fin de ser el primero en ingresar la solicitud de aprovechamiento del agua, tema que casi causpendencias en el interior de la DGA (Velsquez, 1998). En general, a partir de vigencia del Cdigo de

4 La legislacin de los estados del oeste de los Estados Unidos ha hecho un elemento fundamental de su derecho el uso efectivo y

beneficioso del recurso (CEPAL, 1995a). Sin uso no hay derecho. Se debe identificar el uso y ste no debe contrariar el interspblico involucrado en el uso de las aguas. A tal punto esto es fundamental que en supuestos de cambio de legislacin los nicosusos que se reconocen y protegen son los que han sido efectivamente realizados. As en un juicio de principios del siglo, un tribunal

del Estado de Washington declar que No interesa al Estado de Washington, que el agua de una corriente no navegablepermanezca inactiva o se desperdicie porque uno de sus ciudadanos, con derecho preferencial a utilizarla, no la aprovecha pornegligencia injustificada, mientras otros estn dispuestos, si se les permite, a utilizarla para regar sus tierras ridas (State ex relLiberty Lake Irrigation Company v. Superior Court of Spokane County (1907)). Los usos deben ser eficientes y razonables. Existeuna preocupacin fundamental con la prevencin de monopolios y especulacin. La administracin tiene la facultad permanente derequerir mejoras en la eficiencia del uso del recurso a efectos de asegurar su uso ms extenso posible.

5 Los principales tipos de solicitudes que debe resolver la DGA, relacionadas con la adquisicin y ejercicio de derechos de agua, sonlos siguientes: constitucin de derechos de aguas; regulacin de derechos de agua; autorizacin para exploracin de aguassubterrneas; cambio de punto de captacin; traslado de ejercicio del derecho; cambio de fuente de abastecimiento; construccin,modificacin o unificacin de bocatomas; proyectos de modificaciones de cauces naturales o artificiales; proyectos de construccinde obras hidrulicas; y registro de organizaciones de usuarios (DGA, 1994).


17/84


17

Aguas, se ha constituido unos 5 000 derechos, de los cuales los no utilizados aunque potencialmentemuy importantes en trminos de caudal comprometido no alcanzan los 500 (Pea, 1996c).

Grfico 1

CHILE: INGRESO ANUAL DE SOLICITUDES A LA DGA

Fuente: Muoz (1999).

Dado que la mayora de los ros del pas, especialmente los que se encuentran desde el RoBo-Bo hacia al norte, estn en el sentido legal, hidrolgicamente agotados (esto significa que no sepuede conceder en ellos nuevos derechos permanentes de uso consuntivo), estas nuevas solicitudes sonde derechos no consuntivos, pero tambin, aunque en mucho menor escala, de derechos de usoconsuntivo eventuales y discontinuos.6 Estas solicitudes se concentran predominantemente en el sur delpas, donde los recursos hdricos hasta la fecha han tenido un aprovechamiento productivo relativamenteescaso.

6 En virtud del Cdigo de Aguas, los derechos de aprovechamiento pueden ser consuntivos o no consuntivos, de ejercicio permanente

o eventual, continuo o discontinuo o alternado entre varias personas (artculos 12 y siguientes). Los derechos consuntivos facultan asu titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad. Los derechos no consuntivos permiten emplear el agua sin

consumirla y obligan a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisicin o de constitucin del derecho. Los derechospermanentes facultan para usar el agua en la dotacin que corresponda salvo que la fuente de abastecimiento no contenga lacantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad en cuyo caso el caudal se distribuye en partes alicuotas. Los derechoseventuales slo facultan para usar el agua en las pocas en que el caudal matriz tiene un sobrante despus de abastecidos losderechos permanentes. Los derechos continuos permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del da.Los derechos discontinuos slo permiten usar el agua durante determinados perodos. Los derechos alternados son aquellos en queel uso del agua se distribuye entre dos o ms personas que se turnan sucesivamente. Cabe observar que muchas de estasclasificaciones son unas formalizaciones tericas que no corresponden, en la prctica, a la forma en que se estn usando las aguas(vase Vergara, 1998c). Adems, al solicitar nuevos derechos o regularizar los derechos existentes, todos los usuarios obviamenteprefieren los derechos con las mejores cualidades que establece la legislacin, es decir uso consuntivo, continuo y de ejerciciopermanente (vase la nota 12 en la pgina 34).

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

3500

4000

1982 1984 1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998


18/84


18

Los derechos de agua no consuntivos se encuentran prcticamente todos solicitados por lasprincipales empresas hidroelctricas, las que mantienen muchos de sus actuales derechos sin uso (vaseel cuadro 1). En cambi hay pocos derechos consuntivos sin uso (vase el cuadro 2).

Cuadro 1

DERECHOS DE AGUA NO CONSUNTIVOS EN CHILEa

En ejercicio Constituido sinuso

Solicitado entrmiteb

TotalPrincipalesempresas

hidroelctricasM

3/ /s % M

3 /s % M

3 /s % M

3 /s %

ENDESA 1 013 59.6 6 583 58.8 16 164 42.0 23 760 46.2

GENER 121 7.1 1 579 14.1 7 356 19.1 9 056 17.6

COLBN 190 11.2 - - 3 233 8.4 3 423 6.7

Subtotal 1 324 77.9 8 162 72.9 26 753 69.5 36 239 70.5

Otros usuarios 375 22.1 3 041 27.1 11 755 30.5 15 171 29.5

Total 1 699 100 11 203 100 38 508 100 51 410 100

Fuente: DGA (1997a).Notas: a Se estima que los recursos hidroelctricos efectivamente utilizables del pas alcanzan como mximoa un caudal del orden de 30 000 m/s, mientras que el caudal de inters econmico asciende como mximo aunos 12 641 m/s.

b Los derechos solicitados en trmite incluyen un nmero significativo de duplicidades lo cual harinviable en algunos casos la constitucin de esos derechos y en otros se deber llamar a remate entre variassolicitudes que concurren a las mismas aguas. Algunas solicitudes especialmente las ms recientescorresponden a recursos de carcter marginal y de reducida viabilidad tcnica y econmica.

Cuadro 2

DERECHOS DE AGUA CONSUNTIVOS NO USADOS EN CHILE

ZonaCaudal de derechos

no usadosM/s

Escorrenta/caudal

M/s

Caudal de derechos no usadoscomo % de los recursos

hdricos existentes

I Regin - Regin Metropolitana 1 181 0.55

VI Regin - IX Regin 100 3 651 2.74

X Regin - XII Regin 30 25 273 0.12

Total 131 29 105 0.45

Fuente: DGA (1997b) y (1997c).Nota: En esta estimacin preliminar no se incluyen los derechos pertenecientes al Fisco.

Este sistema de asignacin mediante el cual los derechos de aprovechamiento se entregan aperpetuidad y en forma gratuita a quien los solicita sin ninguna obligacin de uso implica unatransferencia de un bien pblico el agua de alta importancia econmica, social, ambiental y

estratgica a particulares muy a menudo sin ninguna contrapartida de corto o mediano plazo en lo queal incremento de la actividad econmica se refiere los que podrn lucrar con ella, sin que mientrastanto hayan tenido que pagar o arriesgar nada. Tambin ha afectado el desarrollo regional, incentivado laespeculacin y el acaparamiento, y permitido el uso de los derechos de agua para ejercer un poder demercado en los mercados de productos y servicios de los que el agua es un insumo. El no uso por aosde derechos de agua en manos de algunos usuarios tambin a creado una falsa disponibilidad de recursoshdricos a usuarios ubicados aguas abajo. De iniciarse su aprovechamiento o procederse a la venta ytransferencia sbita de tales recursos a usuarios nuevos luego de aos de no uso ocasionar seriosdficits en los usuarios aguas abajo acostumbrados a recibir el caudal no utilizado anteriormente.


19/84


19

Esta caracterstica del sistema ha generado fuertes y diversas crticas: Esta forma de asignar losrecursos hdricos ha originado situaciones que van en directo perjuicio del pas, ya sea por la

imposibilidad de constituir derechos a quienes realmente los requieren, la acumulacin de derechos de

agua slo con fines de acaparamiento y especulacin, o la utilizacin de estos derechos como barreras

de entrada para otros competidores (Pea, 1999a). Estas consideraciones ayudan a explicar, por lomenos en parte, por qu muchos en Chile consideran que la actual legislacin adolece de excesiva

permisividad y pasividad frente a la administracin y conservacin de los recursos de agua (Inostroza,1996).

A veces se asevera que la distribucin inicial de derechos de agua constituye un problema dedistribucin del ingreso y el mtodo mediante el cual se asignan inicialmente estos derechos no tienerelacin alguna con la eficiencia del sistema. El sistema ser eficiente en tanto que los derechos seanlibremente transferibles. Aunque esto puede ser ciento en un ambiente competitivo, sin embargo, cuandolos costos de transaccin y transporte son significativos, o cuando hay poder de mercado o inmovilidadde los recursos, la distribucin inicial de los derechos de agua puede afectar, y de hecho afecta, laeficiencia del sistema.

A. Efectos en el desarrollo regional

El sistema actual de constitucin de derechos de agua ha incentivado la presentacin desolicitudes de nuevos derechos, en algunos casos de la totalidad del recurso disponible lo que hoyvemos a diario: solicitudes por toda el agua disponible en los cauces, sin ninguna justificacin (Pea,1999b), y la acumulacin de derechos sin uso. Esto puede llevar a situaciones irreversibles omodificables a un altsimo costo, as como al agotamiento legal de la disponibilidad del agua en caucesnaturales sin un real uso del agua, con el consiguiente efecto negativo en el desarrollo (Muoz, 1994).Una de las posibilidades que causa especial preocupacin es que el actual sistema de concesin dederechos de agua puede tener serias implicaciones para el desarrollo regional.

Al respecto es til sealar que basta la constitucin de un solo derecho, consuntivo o noconsuntivo, sobre los sobrantes de un ro en su desembocadura para que su titular pueda impedircualquier nuevo aprovechamiento consuntivo que un tercero desee efectuar de ah en adelante aguas

arriba, es decir, en toda la cuenca pues podr oponerse a las solicitudes de nuevos derechos deaprovechamiento reclamando que se est afectando su propio derecho que podra desaparecer si seentregan estos nuevos derechos aguas arriba y de este modo influenciar la actividad econmica detoda una regin. Por ejemplo, en la actualidad, con tres solicitudes de derechos en la Undcima Regin, todos los ros, incluido el Baker el ms grande de Chile quedaran vedados para el

desarrollo agrcola, porque como las solicitudes se estn haciendo aguas abajo, el ro Baker quedara

absolutamente congelado para la agricultura (Lagos, 1997b). Una situacin similar se presenta enalgunos otros ros.

Otra preocupacin se relaciona con localidades aisladas, con escasas fuentes econmicamenteviables de abastecimiento de agua potable. En este ltimo caso cuando la constitucin de un nuevoderecho puede dejar esas localidades excluidas de su nica fuente de abastecimiento normalmente seha encontrado una solucin poltica al problema, al margen de la legislacin vigente (Pea, 1996c y1998b). Lo mismo sucedi cuando una solicitud de nuevos derechos caus una conmocin regionaldebido a sus posibles efectos contaminadores (Bauer, 1993).

B. Especulacin

El sistema actual de asignacin inicial de derechos de agua genera un incentivo claro a laespeculacin dando origen a un acaparamiento de caractersticas especulativas y anticompetitivas Algunos particulares, sin haber explotado el agua que les fue concedida, especulan como


20/84


20

propietarios con el valor del caudal y con las empresas (Velsquez, 1998) y La accin deinescrupulosos que han visto en esta materia la posibilidad de efectuar negocios, pidiendo un derecho

de aprovechamiento de aguas sin el inters de desarrollar algn proyecto con ese recurso, sino que de

retener el derecho hasta que aparezca un interesado en desarrollar un proyecto y venderle el derecho

de aprovechamiento de aguas (Muoz, 1994) lo que, sumado a la gratuidad con que se obtienen ymantienen los derechos en la titularidad privada, se percibe como una caracterstica socialmente no

equitativa del sistema. Esto ha sido uno de los ms controvertidos aspectos del Cdigo (Bauer, 1993).Hay que hacer notar que, aunque la especulacin es un ingrediente esencial de todo mercado y,

por lo menos en teora, los especuladores pueden desempear un papel potencialmente til, laespeculacin puede distorsionar los precios mediante un poder de negociacin desigual o un controlmonoplico, y obviamente resulta inconveniente dejar las decisiones de gestin del agua libradasexclusivamente a las capacidades predictivas de los especuladores. Aunque en casi todos los mercadoslas decisiones errneas son costosas para el especulador y este hecho tiende a confinar a todos losespeculadores en potencia a una pequea porcin del mercado, la situacin es muy diferente en elmercado del agua en Chile, donde los derechos de agua se otorgan gratuitamente y a perpetuidad, no seobliga a los titulares a invertir recursos en la construccin de obras de aprovechamiento, se observa unrpido crecimiento de la demanda y los precios de los derechos de agua registran una tendenciasostenida a la alza. Por estas razones, los especuladores no enfrentan riesgo alguno ya que su

inversin inicial es cercana a cero, por lo tanto se infringe la condicin esencial de la especulacin,cual es apostar por una ganancia con incertidumbre, y el costo de oportunidad que resulta de mantenerlos derechos sin utilizarlos y sin venderlos es muy inferior a la rentabilidad derivada del aumento de losprecios.

Aunque la especulacin causa cierto malestar en el pas, todava no se han realizado estudioscuantitativos para determinar cul es la magnitud real de esta cuestin. Segn algunos autores, laespeculacin en derechos de agua se concentra predominantemente en las zonas del centro y sur del pas,donde el agua todava es relativamente abundante y su precio todava bajo, pero est experimentado unasostenida alza debido a la mayor utilizacin que tiene el recurso (Donoso, 1998). En general, se estimaque se ha exagerado la preocupacin por la especulacin en el caso de la agricultura, aunque laespeculacin o acaparamiento parece haber tenido un impacto significativo en el desarrollo del sectorelctrico (Bauer, 1993 y 1997; Floto, 1996). Analizaremos la situacin del sector hidroelctrico msadelante.

En lo que se refiere al sector agrcola, aunque aparentemente a principios de los aos ochenta seprodujo una demanda de carcter especulativo por derechos de agua, especialmente en el sur del pas,sta parece haber sido bastante limitada y no parece haber indicaciones que exista acumulacin dederechos consuntivos para especulacin (vase el cuadro 2) (Floto, 1996). Algunos investigadores hanplanteado que los ms perjudicados por la especulacin parecen haber sido los pequeos campesinos, losque en algunos casos al no estar debidamente informados de los cambios introducidos por el Cdigode Aguas y al no tener ni recursos ni recibir asistencia en los trmites han desaprovechado muchotiempo en darse cuenta de la necesidad de solicitar derechos a la DGA, de regularizar sus derechos o deoponerse a dichas acciones emprendidas por terceros (Bauer, 1993 y 1996b; Toledo, 1996). Comoresultado, algunos pequeos campesinos vieron bloqueados los proyectos de riego que tenan por

objetivo beneficiarlos por no poder obtener o regularizar derechos de agua en las cuencas en donde otroslos haban obtenido pero no los estaban utilizando (Bauer, 1993; Toledo, 1996; Jorquera, 1993). Otrosgrupos afectados parecen haber sido las comunidades indgenas, cuyas aguas ancestrales segnalgunos investigadores aparentemente fueron, en algunas ocasiones, inscritas por empresas mineras yotras, privando a estas comunidades del agua para el desarrollo de sus actividades agrcolas, afectandosu medio ambiente, dificultando su acceso a programas de riego campesino y acentuando la migracinde sus habitantes hacia las ciudades (Aylwin, 1994; Toledo, 1996). Es importante sealar sin embargoque aun si estos hechos hubieran ocurrido, deberan haber sido mnimos, pues la DGA parece tenermucho cuidado con este tema (Floto, 1996).


21/84


21

C. Poder de mercado

El poder de mercado en la comercializacin del agua puede ejercerse de dos maneras: (i) en formadirecta, ya sea mediante el comportamiento monopolstico como vendedor que fija las seales de preciosque son seguidas por otros participantes en el mercado o mediante el comportamiento monopsnicocomo comprador que fija los precios; o bien (ii) en forma indirecta, cuando existe el potencial de que

algunos agentes econmicos recurran al control de los derechos de agua para ejercer el poder demercado en los mercados de productos y servicios en los que el agua es un insumo.

La eficiencia econmica requiere la presencia en el mercado de un nmero suficiente decompradores y vendedores a fin de que la cantidad de un bien adquirido por cualquier otro comprador ovendido por cualquier otro vendedor, en relacin con la cantidad total transada, no influya en el preciode mercado. Cuando el poder econmico se halla disperso, ningn participante en el mercado est ensituacin de explotar su poder de mercado para minar la competencia y obtener ventajas injustificadas.Por ende, los compradores y vendedores consideran el precio de mercado imperante como dado esdecir, actan como agentes econmicos sin influencia en el precio y toman los mejores decisionesen funcin de este precio. Si las decisiones individuales de compra o venta tienen un impactoconsiderable en el precio, los precios ya no reflejaran los valores marginales y cesaran de transmitir lasseales de mercado necesarias para la asignacin eficiente de recursos.

Los grandes tenedores de derechos de agua, a menudo las empresas de servicios pblicos, puedentratar de manipular los precios para mejorar su posicin en el mercado del agua y obtener utilidadesexcedentarias. Si hay pocos vendedores, el vendedor con poder de mercado seguira una estrategiaparecida a la de un monopolista, vendiendo, en cualquier perodo dado de tiempo, menos derechos deagua de la cantidad que se vendera en un mercado competitivo, con el objetivo de forzar el precio porencima del nivel competitivo. En cambio, si hay pocos compradores, el comprador con poder demercado podra seguir una estrategia parecida a la del monopsonio con miras a forzar el precio pordebajo del poder competitivo. En Chile, el reducido nmero de participantes en el mercado del aguahace ms fcil establecer y ejercer un poder de mercado lo que, como lo veremos ms adelante, parecenconfirmar algunos estudios empricos (vase la pgina 38).

Tal vez la preocupacin principal se relacione con el segundo aspecto del problema del poder del

mercado que es la posibilidad de que algunos agentes econmicos utilicen los derechos de agua paraejercer un poder de mercado en los mercados de productos y servicios de los que el agua es un insumo, oen otras palabras, manejen el recurso como un instrumento de competencia econmica desleal. Laasignacin de una proporcin considerable del suministro de agua disponible a un nmero reducido deusuarios puede conducir a la competencia imperfecta y al poder de mercado. Mediante la restriccin dela oferta de derechos al mercado, estos usuarios podran ejercer el poder de mercado, y levantar almismo tiempo una barrera al ingreso de nuevos usuarios los que, no podrn realizar los proyectos mseficientes porque carecern de derechos de agua, o teniendo que pagar una prima para adquirir estosderechos, comenzaran con una importante desventaja competitiva. Esto puede ocurrir, por ejemplo, enla agricultura de riego, en la minera de zonas ridas, y en mercados tales como de electricidad, elinmobiliario, el turstico y de abastecimiento de agua potable, cuyo desarrollo en una zona puede sercontrolado a travs de la acumulacin de derechos de agua.

El caso ms importante es el sector elctrico, donde dada la fuerte dependencia del pas de lageneracin hidroelctrica el control de derechos de agua, especialmente de aquellos que representanmejores oportunidades de inversin, constituye una poderosa y eficaz barrera para restringir la entradade nuevos generadores al sistema e incluso para el desarrollo de los ya existentes. Cabe recordar que losrecursos hdricos constituyen la principal reserva energtica del pas y lo seguirn siendo por muchotiempo ms principalmente por razones econmicas dado que el costo medio de generacin en unacentral hidroelctrica de embalse es de 1.85 centavos de dlar el kilowatt-hora generado, comparado con2.79 para turbinas a gas natural, 2.85 para centrales hidroelctricas de pasada y 4.19 para centrales devapor carbn tradicional (Bauz, 1997). Prcticamente todos los derechos de agua no consuntivos se


22/84


22

encuentran en el poder de las principales empresas hidroelctricas o solicitados por stas (vase elcuadro 1), lo que aunado en muchos casos a la posesin de las mejores ubicaciones para instalar plantashidroelctricas cabe recordar que tales lugares son relativamente pocos en Chile les confiereenormes ventajas a las principales empresas sobre otras. Es adems interesante agregar que la mejorinformacin hidrolgica se encuentra usualmente en posesin de estas empresas las cuales no siempreotorgan acceso a dicha informacin.

En teora, las empresas elctricas tenedoras de muchos derechos de agua, a travs de la noutilizacin oportuna de sus derechos, ya sea retrasando la construccin de centrales hidroelctricas,construyndolas de tamaos subptimos o impidiendo su instalacin por sus competidores, puedenrestringir de manera monoplica la oferta futura de electricidad. Al no disponerse de la oferta oportunade electricidad el precio aumentar y esta empresa obtendr un mayor ingreso con la venta deelectricidad de sus instalaciones existentes. Estas ganancias pueden ser muy significativas si posee unaparticipacin importantes en el mercado de generacin. La Comisin Nacional de Energa (CNE), laentidad encargada de regular el sector elctrico, estima que el slo retraso de la puesta en servicio de unproyecto hidroelctrico importante puede significar un aumento de precios del orden de 16% a 22%, lo

que significa un incremento del mismo orden en las ventas realizadas con las unidades existentes. El no

desarrollo de los proyectos puede llevar a incrementos del precio de hasta el 40% (Gonzlez, 1997).

El caso de la Empresa Nacional de Electricidad (ENDESA) sea tal vez el ms ilustrativo, aunqueuna situacin similar, pero de mucho menor escala, existe con otras empresas y personas. Este caso debeservir de experiencia para otros pases, que intentan privatizar empresas estatales dueos de muchosderechos de agua sin uso o entregar derechos de agua incondicionados.

ENDESA tiene constituidos derechos de agua por un caudal de casi 7 600 m/s (vase cuadro 1)de los cuales utiliza tan solo un 13.3% lo que es equivalente a 4.5 veces los derechos actualmenteutilizados en generacin hidroelctrica en el pas (DGA, 1997a). Los derechos que ya tiene representanmejores oportunidades de inversin en el sector: segn las estimaciones de la CNE, posee el 77% de losmejores proyectos hidroelctricos a desarrollar hasta el ao 2020 (Estrategia, 1996; Gonzlez, 1997).ENDESA es la principal empresa de generacin, con una capacidad instalada de generacin(hidroelctrica y termoelctrica) en la zona central de 2 417 MW, el 60% del total del SistemaInterconectado Central (SIC), el cual corresponde al sistema elctrico ms importante del pas

(Gonzlez, 1997). Tiene la propiedad de prcticamente la totalidad del sistema troncal de transmisin delSIC, lo que por s solo le permitira entrabar la competencia, y posee adems importantes derechos deagua seleccionados y obtenidos por ella misma cuando, antes de su privatizacin, tena laresponsabilidad de explorar los recursos hdricos para generacin y, por lo tanto, contaba coninformacin ventajosa, que le permitirn desarrollar los mejores proyectos hidroelctricos futuros(Lorenzini, 1995). El haber incluido estos derechos de agua en el proceso de la privatizacin deENDESA ha marcado en forma severa la posibilidad de desarrollar nuevos proyectos por parte deoperadores ajenos al sistema (Altomonte, 1996).7

Todo ello ha llevado a algunos expertos a plantear que con el tiempo puede obtener el equilibriomonoplico postergando la inversin dado que no podrn ingresar nuevos operadores porque carecernde derechos de agua para acometer los proyectos ms eficientes (Bitrn y Sez, 1994). Estasimputaciones parecen tener una cierta confirmacin emprica (vase el recuadro 1). Indirectamente las

confirman adems algunas empresas generadoras: algunos personeros de una muy importante empresaelctrica estn absolutamente acordes con la obligacin de pago de patentes

8que establece el proyecto

a otras empresas que tienen ms derechos de los que necesitan, porque por esta va pretenden tener

7 Si bien es cierto que la concentracin de derechos de agua en manos de pocas empresas constituye una seria barrera a la entrada de

nuevos actores en el segmento de la generacin, la reciente llegada de gas natural desde Argentina, ha abierto una posibilidad real deaumentar la competencia en la generacin, compensando en parte este efecto negativo.

8 En la actualidad, el gobierno intenta establecer una patente por el no uso de los derechos de agua, a fin de resolver algunos de losproblemas descritos en el texto (vase la pgina 26).


23/84


23

mejores posibilidades de entrar al mercado, con las cuales hoy no cuentan porque no tienen agua (Lagos, 1997b). En la Cmara de Diputados, algunos han llegado an ms lejos diciendo que Dichas compaas se han puesto de acuerdo para ir desarrollando lentamente nuevas centraleshidroelctricas, a fin de no aumentar la oferta de energa ms all del crecimiento de la demanda.

Todo ello en forma sibilina, destinada a mantener elevados los precios de la energa en nuestro pas(Garca-Huidobro, 1997). Por estas razones, se tiende a pensar que los derechos de agua que ENDESA

no utilizaba deberan haberse devuelto al Estado antes de proceder a su privatizacin de modo que ste,a su vez, los hubiera podido conceder a empresas de generacin existentes o nuevos, con sugestin a lacondicin de uso efectivo en plazo cierto (Bitrn y Sez, 1994).

Recuadro 1

LA CONCENTRACIN DE DERECHOS DE AGUA SIN USO Y EL DESARROLLODEL SECTOR ELCTRICO EN CHILE

Fuente: Gonzlez (1997).

Aunque ENDESA ha sido objeto de fuertes crticas, tambin ha sido una de las principalesvctimas del fenmeno de la especulacin (Bauer, 1993). En Chile, los lugares adecuados para nuevasplantas hidroelctricas grandes son relativamente pocos y algunos especuladores aparentementeaprovechando la informacin de la propia ENDESA han logrado obtener derechos de agua es algunos deestos lugares. Al parecer no tienen intenciones reales de desarrollar los proyectos, sino estn esperando una

Sin perjuicio de la gravedad que tiene parael desarrollo competitivo del sector elctriconacional, la posicin dominante de recursosenergticos de ENDESA tambin constituye unimportante riesgo para el desarrollo del sectorelctrico. Al estar concentrados importantesrecursos hdricos justamente en aquella empresa,que hoy da tiene una participacin mayoritariaen la actividad de generacin de energaelctrica, esta situacin puede dar lugar a queesta empresa ejerza un poder monoplico,pues al operar con una visin de mximobeneficio privado se obtendran resultadosmuy diferentes de aquellos que resultan de uncriterio de mximo beneficio social.

Considrese, a modo de ejemplo, que latasa real de descuento es de 10% anual, tasaespecificada en la legislacin elctrica; queuna empresa como ENDESA analiza lapuesta en servicio de un proyecto de200 MW, con una inversin de 195 millonesde dlares de los Estados Unidos y cuyosflujos anuales son de 25 millones. De estemodo, el Valor Actual Neto (VAN) delproyecto puro es de aproximadamente 55millones. Si bien el atraso del proyectodebera significarle una disminucin del VANde 5 millones (55 / 1.1 - 55), en realidad noes as. En efecto, la postergacin del proyectoimplica un aumento en precios de electricidadde al menos el 10%. En consecuencia, si nohay proyectos alternativos, los ingresosasociados al resto de la produccin son

superiores a los 40 millones. Entonces, alpostergar el proyecto, el VAN aumenta desde55 millones a 90 millones (55 / 1.1 + 40); loque significa un incremento del 60%. Para losotros dos grandes actores del SIC, el efectoes menor, pero en el mismo sentido. Esteejemplo clarifica adecuadamente que la sealprivada para los actuales actores del sistema,y en particular para ENDESA, apunta a norealizar o a retrasar los proyectos respecto aun inversionista marginal, para el cual existecoincidencia con el ptimo social.

Por lo tanto, se puede afirmar que laactual concentracin de derechos de aguapor parte de ENDESA es sin lugar a dudasuna barrera de entrada a nuevosinversionistas y que, adems, puede tener unfuerte impacto en las tarifas de la electricidaden el futuro. Si se tramitan los derechos deagua solicitados por ENDESA, sta tendr elprincipal recurso energtico con que cuentael pas para los aos futuros. Por todo loexpuesto, es posible concluir que laacumulacin de derechos deaprovechamiento de aguas por parte deENDESA tiene las siguientes consecuencias:existe una barrera de entrada al sectorelctrico de generacin en el principalsistema elctrico del pas; la seal privada esno utilizar los derechos de aguas en lacalidad y oportunidad coincidentes con elptimo social, y existe una acumulacin delprincipal recurso energtico del pas.


24/84


24

atractiva oferta de ENDESA. En base a estos hechos, se puede interpretar las solicitudes de nuevosderechos por parte de ENDESA como una estrategia de defensa en contra de esta especulacin.

D. Cmo est enfrentando el gobierno esta situacin?

El gobierno ha tratado de enfrentar el problema que plantea el sistema actual de asignacin inicialde derechos de agua de diferentes maneras. Como una solucin transitoria, hasta tanto no se enmiende lalegislacin vigente, ha recurrido a la aplicacin de las normas generales sobre defensa de la librecompetencia en las actividades econmicas. La CNE consult a la Comisin Preventiva Central, la queconcluy que sera inconveniente, desde el punto de vista de la legislacin sobre libre competencia, quese concedieran nuevos derechos de agua a ENDESA, ya que ello podra generar barreras de entrada enla actividad de la generacin hidroelctrica, con los consiguientes riesgos de eventualescomportamientos monoplicos en dicha actividad.

La Comisin Preventiva Central, en su dictamen N 992/636, del 25 de noviembre de 1996,recomend a la DGA que, en general, se abstenga a aprobar nuevos derechos no consuntivos, mientrasno est en vigencia un mecanismo legal o reglamentario que asegure un adecuado uso de las aguas, amenos que se trate de proyectos especficos de inters general que as lo justifiquen. El dictamen fue

ratificado por la resolucin N 480, del 7 de enero de 1997, de la Comisin Resolutiva. En base a estedictamen, la DGA ha suspendido la entrega de nuevos derechos no consuntivos. Aunque la medidaoriginal tuvo que ver con ENDESA, se decidi extenderla a todas las peticiones (Fromin, 1998).

Entendiendo que no es adecuado utilizar la legislacin antimonopolios como procedimientonormal en el caso especifico del agua, la deteccin de conductas anticompetitivas est lejos de sertrivial y la aplicacin de estos procedimientos significa una carga excesiva de trabajo dado que sepresentan miles de solicitudes a la DGA al ao, a lo que adems habra que agregar que, como lasagencias antimonoplicas tienen la responsabilidad de supervisar el comportamiento de los mercados entoda la economa, normalmente carecen de conocimiento especializado que requiere este tema y questa no sirve para resolver otros problemas, como la especulacin y el acaparamiento, el gobiernointenta: (i) evitar la concentracin de derechos de agua en otras empresas de servicios pblicos que estnsiendo privatizadas; y (ii) modificar el Cdigo de Aguas.

A partir de la experiencia que ha habido en las privatizaciones, en donde, al parecer, no hayaexistido el debido resguardo de los derechos de aguas, y deseando evitar la concentracin de esosderechos en otras empresas de servicios pblicos, se sugiri durante las discusiones delperfeccionamiento del marco regulatorio para la privatizacin de las empresas de abastecimiento de aguapotable y saneamiento que, previamente al proceso de privatizar las empresas, debieran ajustarselas modalidades para resguardar que los derechos de agua, hoy en propiedad de las empresas

sanitarias, se transfieran a un ente pblico, de suerte que los derechos de agua queden al margen del

proceso privatizador y al margen del derecho de propiedad que se va a privatizar (Lagos, 1997c).Especficamente, se propona que previamente a la privatizacin de dichas empresas, los derechos deagua que eran de su propiedad, se traspasaran a propiedad de una entidad estatal (El Diario, 1996). Estetraspaso se hara por la va administrativa mediante retiros de capital que seran pagados con derechos deagua. Simultneamente se establecera el derecho de uso de los derechos de agua por las empresassanitarias. Esta propuesta aparentemente no prosper. Los derechos de agua quedaron en manos de losinversionistas, pero el Estado tiene un derecho a veto hasta que mantenga un mnimo nivel departicipacin en la propiedad de las empresas para fiscalizar lo que se hace con esos derechos(Arriagada, 1999 y Saavedra, 1999).

Esta decisin tambin responde a otras preocupaciones. Una de stas se relaciona con lainfluencia que las adquisiciones de los derechos de agua tienen en las tarifas de agua potable.Por ejemplo, de acuerdo con un estudio del sistema tarifario chileno, hay empresas sanitarias en donde


25/84


25

el costo del agua es aproximadamente del 4 al 5% del total de la tarifa; en otras empresas, el costo del

agua es superior al 50% (Lagos, 1997c).

Los primeros intentos de modificar el Cdigo de Aguas se relacionan con la propuesta decondicionar el otorgamiento de nuevos derechos de agua a la justificacin de necesidad del aguasolicitada y establecer la extincin por no uso de los derechos de aprovechamiento. Se proponaestablecer un plazo mximo dentro del cual las aguas deban ser utilizadas, de lo contrario se extinguael derecho. La DGA tendra la facultad de prorrogar los plazos si fuera necesario y justificado.

En el Congreso, esta propuesta fue considerada inconveniente y rechazada, considerando que stadesalienta administrativamente el acaparamiento y la especulacin, mientras que esto debe hacerseutilizando mecanismos econmicos y de mercado. La propuesta tambin fue criticada porquesupuestamente: (i) otorgara una elevada discrecionalidad a la DGA (por ejemplo, en cuanto a la fijacinde plazos o la renovacin de los mismos); (ii) obligara a ocupar el agua en proyectos ineficientes yusarla ineficientemente; (iii) producira una incertidumbre en el rgimen de propiedad del agua quedesincentivara las inversiones en sectores vinculados con el agua; y finalmente, (iv) sera difcilconcordarla y redactarla adecuadamente por la amplia gama de situaciones que se dan en el desarrollo deproyectos relacionados con el agua y la variedad de plazos para su realizacin (vase, por ejemplo,Donoso, 1993 y Guzmn, 1993). Se presentaron adems algunas objeciones constitucionales

relacionadas con el carcter retroactivo que tendra la medida. Muchas de estas crticas son bastanteexageradas. Por ejemplo, la discrecionalidad de la autoridad reguladora, debidamente normada yregulada, obviamente no es sinnimo de arbitrariedad. Adems es poco probable que las empresashidroelctricas van a realizar cuantiosas inversiones, y con esto aumentar la oferta de energa ms alldel crecimiento de la demanda y provocar una cada en los precios, con el nico fin de conservar en susmanos los derechos de agua que actualmente tienen pero no usan.

En relacin con la propuesta de incorporar la figura de caducidad por no uso, o en otras palabras,el requerimiento de uso efectivo y beneficioso, se puede hacer dos comentarios. Por un lado, alcondicionar los derechos a usos efectivos y beneficiosos se previenen monopolios y la especulacin(CEPAL, 1995a). Sin la sancin de la caducidad por no uso, los incentivos para que los grandestenedores de derechos de agua los transfirieran son relativamente escasos comparados con las ventajasestratgicas de controlar un insumo clave de la produccin que podra utilizarse para bloquear la entrada

a los mercados de productos de los que el agua es un insumo. Adems, la aplicacin de la doctrina deluso beneficioso puede otorgar a los tenedores de derechos de agua un incentivo para transferirlos en vezde acapararlos y correr el riesgo de que caduquen conforme a las leyes pertinentes. Su impacto sobre losincentivos para transferir o utilizar los derechos de agua en vez de acapararlos depende, sin embargo, dela capacidad de las entidades reguladoras de controlar las acciones de los usuarios.

Por otro lado, la doctrina del uso beneficioso tiene algunos inconvenientes desde el punto de vistade la eficiencia econmica. Se suele criticarla porque es difcil definir qu se entiende por uso efectivo ybeneficioso (Anderson, 1961), pero principalmente porque provee un incentivo para que los tenedoresde derechos inviertan en forma econmicamente injustificable o prematura en obras de aprovechamientoy utilicen ms agua de la que pueden usar actualmente con rentabilidad (Williams, 1983 y 1985). Estasacciones pueden ser econmicamente atractivas slo porque aseguran derechos de agua para el futuro olos transfieren del dominio pblico al privado.

Aunque donde hay mercados del agua dinmicos y activos y los derechos se encuentrantotalmente asignados como lo veremos esta situacin no se da en Chile, donde las transferencias dederechos de agua separados de la tierra han sido muy escasas (vase la pgina 31) y donde, por lo menosen algunas regiones, todava quedan derechos por asignar, tal vez sea innecesaria la doctrina del usobeneficioso, sta plenamente se justifica en los dems entornos en otras palabras en la gran mayorade los casos, sobre todo en las cuencas con un gran nmero de derechos de agua no asignados yrpido crecimiento de la demanda. En las jurisdicciones donde, como en Chile, los derechos de agua seotorgan gratuitamente, el requisito del uso beneficioso es claramente necesario, porque puede contribuira impedir las reclamaciones frvolas de toda el agua no asignada, y la especulacin basada


26/84


26

en el acaparamiento y acumulacin de los derechos de agua no utilizados. Si esto no se hacePuede ser demasiado tarde, y quedar comprometidos tanto los intereses de la generacin actual como,eventualmente, los de generaciones futuras, cuando el titular de todos los derechos de agua de una

cuenca, actor no sujeto a ninguna norma en el mercado completamente desregulado, considere que ha

llegado el momento apropiado de la transaccin, de acuerdo con el plan de su negocio (Dourojeanni yBerros, 1996).

Los debates actuales en el Congreso se centran en torno al: (i) establecimiento del cobro de unapatente por los derechos de aguas, que no sean utilizados total o parcialmente, en la proporcin noutilizada de sus respectivos caudales; (ii) la obligacin de quien solicita nuevos derechos de justificar lacantidad de agua que se solicita para que exista concordancia entre los caudales y los fines invocados; y(iii) el otorgamiento de facultades a la DGA para denegar o limitar las solicitudes de derechos enalgunos casos. Estos casos son los siguientes: (i) si se compromete gravemente el manejo y desarrollodel recurso de una cuenca; y (ii) en general, en todos aquellos casos en que por razones de utilidadpblica sea necesario destinar el recurso a fines distintos del solicitado. Esta ltima situacin podrapresentarse, por ejemplo, en los casos en que sea necesario reservar el recurso por no existir otrasalternativas de abastecimiento posible al abastecimiento de agua potable o a determinadas actividadesproductivas que se califiquen como relevantes para la estrategia de desarrollo regional. Se proponeadems facultar a la DGA para establecer en el acto de constitucin, especificaciones tcnicas,

condiciones, plazos, prohibiciones u otras modalidades y limitaciones que afecten el derecho.

Aunque esta alternativa es considerada ms aceptable por opositores de la propuesta original,porque hace uso de incentivos econmicos y favorece la reasignacin de derechos a travs del mercado,todava no hay consenso. Lo que divide no sera tanto el concepto mismo sino si la tributacin debeutilizarse para desincentivar la especulacin y el acaparamiento, o si debe perseguir un fin mucho mslimitado (por ejemplo, solventar los costos de mantener el sistema y catastro de los derechos de agua).Los opositores de la propuesta aseveran que el pago de la patente supuestamente representara unabarrera a la entrada al mercado, fomentara la corrupcin y desincentivara la inversin.

De acuerdo a la propuesta: (i) la tasa de la patente

El Codigo de Aguas de Chile

Documents

Transcript of El Codigo de Aguas de Chile