Demanda de Inconstitucionalidad FN PERU
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Materia
Escrito
: Demanda de Inconstitucionalidad
: Uno
SENOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JOSE ANTONIO PELAEZ BARDALES, Fiscal de la
Naci6n, elegido por la Junta de Fiscales Supremos
mediante Resoluci6n de la Junta de Fiscales Supremos N.O
030-2011-MP-FNJFS publicada en el diario oficlal "EI
Peruano" el 15 de abril del 2011, identificado con
Documento Nacional de Identidad N.o 08238096,
sefialando domicilio legal y procesal en la Avenida
Abancay cuadra 5 sIn Noveno Piso (Despacho de la
Fiscalia de la Naci6n), Lima 1, a Ud., respetuosamente
digo:
I.. PETITORIO:
En ejercicio de la legitimaci6n reconocida por el articulo 203 inciso 2, Art.
200 inc.4, de la Constituci6n Politica del Estado, Articulo 66 inc. 1, de la
Ley Orqanica del Ministerio Publico, Decreto Legislativo N° 052, Articulo
77, 99 Y dernas articulos concordantes del C6digo Procesal
Constitucional, interpongo DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
contra la Ley N.o 29703, Ley que modific6 el C6digo Penal, respecto de
los delitos contra la Administraci6n Publica, para que luego del tramite
correspondiente, se DECLARE FUNDADA la presente demanda
emitiendose la Resoluci6n disponiendose:
1.1 La modificaci6n del articulo 384 del C6digo Penal, referido al tipo
penal de colusi6n y se emita una sentencia interpretativa-
manipulativa reductora suprimiendo la frase "patrimonial mente".
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Articulo 384.- Colusion
"EI tuncionario 0 servidor publico que, interviruendo por razon de
su carqo 0 cornision especial en cualquiera de las ccntrataciones
o negocios publicos mediante concertacion ilegal con los
interesados: defraudare patrimonialmente at Estado 0 entidad
U organismos del Estado. sequn 18y. sera reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
arios".
1.2 La modificaci6n del articulo 400 del C6digo Penal, referido al tipo
penal de trafico de influencias y se emita una sentencia
interpretativa-manipulativa reductora, suprimiendo la frase "real"
a fin de DESCARTAR cualquier interpretaci6n del citado
dlsposrtlvo en el sentido de entender que la influencia que alega
el sujeto activo tenga que ser necesariamente real y no aparente.
Articulo 400.- Traflco de influencias
"EI que solicrta. recibe, hoce dar 0 promete, pam 51 0 para otro,
donative, prornesa. cualquier ventaja ° benencio, por el
ofrecirn iento real de interceder ante un funcion ario 0 serv idor
publico que haya COnOGIOO, '~':5tc conociendo 0 vaya a co nOC'6J 1 - un
caso jL.!diciai 0 adrninistret.vo sera reprrmido COil pena privativa de
!ibm-:(ad no menor de cuatro ni mayor de echo anos e inhabiiitr.J.cil)r;
conforme a los numerates 1 y 2 del articulo 36 del Codigo Penal"
Sin perjuicio de los fundamentos de derecho que mas adelante
seiialamos, la Ley impugnada contraviene los articulos 3 y 18 de la
Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n y el
articulo XII de la Convenci6n Interamericana contra la Corrupcion,
como parte del bloque de constitucionalidad 0 normas interpuestas
de los articulos 43\ 442Y763 de la Constituci6n:
I Articulo < 1 3
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Convencion de las Naciones Unidas contra la Corrupcion
Articulo 3, Ambito de Aplicacion
( ... )
2, Para la aplicacion de la presente Convenci6n, a menos que conlenga
una disposicion en contrario, no sera necesario que los delilos
enunciados en ella produzcan dana 0 perjuicio patrimonial al Estado"
Articulo 18 - Trafico de influencias
Cada Estado Parte considerara la posibilidad de adoptar las medidas
legislativas y de otra indole que sean necesarias para tipificar como
delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) La promesa, el ofrecimiento 0 la concesion a un funcionario publico 0 a
cualquier otra persona, en forma directa 0 indirecta, de un beneficio
indebido con el fin de que el funcionario publico 0 la persona abuse de su
influencia real 0 supuesta para obtener de una administraoion 0 autoridad
del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del
instigador original del acto 0 de cualquier otra persona;
b) La solicitud 0 aceptacion por un funcionario publico 0 cualquier otra
persona, en forma directa 0 indirecta, de un beneficio indebido que
"La Republica de! PWJ es democratica. social, indcpcndieute Y soberana C . . . ) "
2 Articulo 44
"Son deberes prrrnordiales delE SliId (J: ( .)
promover elh;,ilL',,/ar
_,;c/i,'rol que se[undamcnta en lajusticia v en el desarrolto integral y equilibrado de 1 0 Na; ion. "
( .
J A r ticu 10 76
"Las obras y /0 adquisicion de sumtnistros COil utiliz acion de fondos 0 . ' , ' , · I 1 ' · , ' · l ' , \ pi./bJicos
se ejecutan obltgatoriamcnte por con/rota y licitacion publico. asi como t arnbien /0
i ldql l!s icJ(:)}} 0 1 0 enujenacion de bienes.
La contratucion de servicios y p ro yec to s c uy a im po rta ncia y CLlYO monte senala la Ley de
Presupucsio 8C hace por concurso publico. La ley establcce cl prch.:c:<!:m:c:n:<>. las
excepc.cnes Y las rcspec tivas n ' :' p ·' J i~ i1b il idi ldes ." ·
]
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redunde en su provecho 0 el de otra persona can ei fin de que el
funcionario publico 0 la persona abuse de su influencia real 0 supuesta
para obtener de una adrnirustracioo 0 autoridad del Estado Parte un
beneficio indebido.
Convencion Interamericana contra la corrupcion
Articu 10 XII - Efeclos sobre el patrimonio del Estado
Para la aplicacion de esta Convenci6n, no sera necesario que los actos
de corrupci6n descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al
Eslado.
II. ADMISIBILIDAD, PROCEDENCIA Y FUNDAMENTOS DE DERECHO DE
LA PRESENTE OEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N°
29703
La presente demanda deviene en admisible por cuanto no esta incursa en
ninguna de las causales que estipula el Art. 103 del Codiqo Procesal
Constitucional, pues no S8 ha omilido requisite alguno previsto en el Art. 101
del C6digo Procesal Constilucional y se esta acornpanando los anexos a que
se refiere 8 1 Art. 102 del mismo C6digo.
De otro lado, la presente demanda deviene procedente (no se da la
improcedencia liminar de la demanda), por cuanto la presente se esta
interponiendo denlro del plaza previsto en el Art. 100 del C6digo Procesal
Constitucional, tampoco existe desestirnacion de una demanda de
inconstitucionalidad igual en cuanto al fondo y el Tnbunal Constitucional, de
otro lado, sl tiene competencia para canocer la norma impugnada ( Art. 104 ,
inc,1, 2 y 3 del Codiqo Procesal Consulucional).
2,1 EI articulo 100 del C6digo Procesal Constitucional, Ley N.o 28237,
establece que el plaza de prescripci6n para interponer una demanda
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de inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley es de
seis anos contados a partir de la fecha de su publicacion. La Ley N.?
29703. Ley que modifica e! C6digo Penal respecto de los delitos contra ta
Administraci6n Publica, fue publicada en el diario oficial el 10 de ju nio
del 2011, por 1 0 que se encuentra dentro del plaza legal establecido para
cuestionar su vaucez. a (raves del presente proceso de
mconstitucronaltdad.
III. CUESTIONES PRELlMINARES,
3.1 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS
OEROGADAS
3.1,1 DEROGACION Y DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIOAD
De conformidad con ei articulo 109 de nuestra Constituci6n
Politica, una ley entra en vigencia a partir de! dia siguiente de supublicaci6n en el diario ofieial EI Peruano. salvo disposicion
ccnlraria de la misma ley que posterga su vigencia en lode 0 en
parte, en consecuencia. pasa a formar parte de nuestro sistema
jurfdico; sin embargo, ello no significa que dicho disposttivo legal
sea necesariamente valido, pues esto ultimo tiene que ver con el
acto de creacion de dicha ley y su conformidad con aquellas
norm as de superior jerarquia que regulan su procedimiento de
creaci6n 0 su contenido material.
Frente a un dispos.tivo legal que se encuentra vigente, el
legislador peoria considerar necesario su cambio 0 derogaci6n, en
cuyo caso la norma derogada perdera su viqencia pero no dejara
de pertenecer al ordenamiento juridico; sin embargo, en algunas
circunstancias no 5610 S8 busca la innovaci6n de un sistema
jurfdico determinado, sino que, 1 8 norma sea expulsada
definitivamente de lode el ordenamiento juridico por su
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contradicci6n con las normas de superior jerarquia que regulan su
procedirruento de creacion 0 su conlenido material, es decir, por
su caracler inconstitucional.
De 10 expuesto, S8 desprende la idea de que entre deroqacion e
inconstitucionalidad exisle una clara diferencia, pues la primera liene que ver con
la vigencia de una norma mientras que la segunda tiene que ver con su validez.
En ese orden de ideas, Riccardo Guastini" nos dice que entre 1aderoqacion y
una declaraci6n de inconstitucionalidad existe par 10 menos tres diferencias: (a)
la deroqacion es un acto legislativo, fruto de una decision polilica, la declaracion
de inconstitucionalidad es un acto jurisdiccional, fruto de una "afirrnacion" del
derecho": (b) la declaraci6n de inconstitucionalidad supone la invalidez de 13
norma en cuestion y se funda en ella; la deroqacion puede operar
indiferentemente sabre normas vatidas y sobre normas invalidas; (c) 1 8
deroqacion constituye una aolicacion del principia "lex posterior"; la declaracion
de inconslitucionalidad constituye aplicacion del principio "lex su penor". En el
mismo sentido Javier Ezquiaga Ganuzas" refiere que las diferencias entre
inconstitucionalidad y deroqacicn son bastante nitidas. ya que respondon a
finalidades distintas, las justifican crilerios ordenadores del sistema juridico no
coincidentes y despliegan sus efectos en senttdo contrario.
De las diferencias anoladas entre la deroqacion y la declaracion de
inconstilucionalidad de una norma, tanto la doctrina nacional? como extranjera".
4 GUASTINI, Ricardo. "Cinco Observacrones sobre Validez y Deroqacton' en
Discusiones. Alicante. N° 2. 2001 pcig.62.5 EZQUIAGA GANUZOS, Javier "Sobre "Inconslilucionalidad y Derogacion"", en
Piscuslones. Alicante. W 2. 2001. pag. 76." "En ese sentido el doctor Cesar Landa Arroyo refiere 'sf bien es cierto que la
deroqecion de una disoosicion con/leva, en ultimo term ina, la perdida de eficacia de la
ley derogada, tembier: /0 as que, muchas veces, esta perdida de eticecis no S8 produce
en eJ momento mismo de su tieroqecion. Por esta rezon, es perteetamenle posible que
una disposiciorv. no obstante ester derogada, pero que continue produciendo efectos
juridicos, puede ser sometida a un control de constilucionalidad". LANDA ARROYO,
Cesar. Tribunal Constitucional y Eslado Democratico. Tercera Edici6n. Lima. PaleslraEdilores 2007. pag. 857.
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corneiden en senalar que es posible la declaraci6n de inconstitucionalidad deuna norma ya deragada, incluso el propio Tribunal Constilueional ha tenido
ocasion de pronunciarse al respecto; as! en la Sentencia recaida en el
expediente N° 0004-2004-AIl TC Acumulado, luego de realizar la diferencia entre
las categorias de vigencia, deroqacion, validez e inconslilucionalidad de las
normas juridicas, ha side claro en sefialar que procederia una demanda de
inconstitucionalidad contra una norma derogada, en dos supuestos: " 1 ) cuendo la
norma continue desplegando sus etecios, y ii) cuando, a pesar de no continuer
surtiendo eiectos, la sentencia de inconstitueionalidad puede alcanzar los
etectos que la norma cumpli6 en el pasado, eslo es, si hubiera versado sobre
materia penal y tributaria". 8
En consecuencia, queda por analizar SI Ley NQ29703 derogada par el Congreso
de la Republica mediante Ley W 29758, se encuentra en algunos de los dos
7 Los autores ORUNESU, Claudina, RODRIGUEZ, Jorge y German SUCAR, senalanque: "dada la independencia conceptual entre la declerecion de inconstitucionalidad y la
operecion de derogacion se pone de manifiesto en el hecho de que pueda concebirse
tanto un acto de derogaclon de una norma qu e ha sido dec/arada inconstitucional como
la decterecion de inconslitucionalidad de una norma derogada". ORUNESU, Claudina,
RODRiGUEZ, Jorge y German SUCAR. "Incostituclonalidad y Deroqacion", en
Discuslones. Alicante. N° 2 2001. paq. 48.8 Sentencia del Tribunal Conslilucional del Peru, Expediente N" 0004/2007- AI/TC.
numeral 2 de sus Fundamentos En igual sentido el Tribunal Constuucional Espanol, en
la Senlencia N° 68/2007 del veintiocho de rnarzo del 2007, tercer parrafc, numeral 4 de
sus Fundamentos Juridicos senala 1 0 sigurente: "·'En concreto en la STC 1 2 4 /2 0 0 3 ( ... )
hemos declarado que "en el arnbito de recurso de inconslilucionalidad, recurso abstracto
y orienlado a la depuracion objetiva del ordenamienlo, la perdida sobrevenida del
preceplo legal impugnado "habra de ser tenido en cuenra por este Tribunal para apreciarsi la misma conlleva ...la exclusion de toda la aplicabilidad de 18 Ley[pues] si asi fuera, no
habria sino que reconocer que desaparecio, al acabar su vigencra, el objelo de esle
proceso constitucional que, par sus nolas de abstraccion y objeuvidad, no puede hallar
su exclusivo sentido, tratandose en 18 eventual remoci6n de las siluacrones jurrdicas
creadas en aoucacicn de la Ley. acaso rnconslrtucronal( . ) Por ello, carece de sentrdo,
tratancose de un recurso de incostitucionalidad, "pronunciarse sobre normas que el
mismo leqislador ha expulsado ya de dicho ordenamienlo ...de modo tolal Sin
ullractrvrdad( ...) Por identica razo n, para "excluir toda aolicacion posterior de la
dis posicion legal controvertida, privandola as; del vestigia de vigencia que pudiera
conservar", puede resultar uti! - conveniente - su enjuiciamiento, aun cuando
haya sido deroqada" (el resaltado es nuestro). En el mismo senlido se ha pronunciado
en las sentencras expedidas en los Expedrenles N .o 0019-2005-PI/TC, 0005-2007-PI/TC
y 00024-201 O-AlfTC
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/
supuestos senaladcs por este Tribunal, y en consecuencia, si resulta necesario
su control de constitucronalidad.
3.1.2. VIGENCIA DE LAS NORMAS PENALES EN EL TIEMPO
"La ley penal, como cualquier norma juridica tiene su ambito de
vigencia, seoalado par su momento de aparicion y exlincion'": en
ese sentido, el articulo 6 del Codigo Penal dispone en principia
que toda norma penal rige para los hechos que sucedieron
mientras la norma estuvo vigente (aplicaciori inmediata de la ley
penal). Oicho dispositive iarnbien dispone que en caso de
conflictos en el tiempo de leyes penales, se debe aplicar la ley
mas favorable al reo, por ello, si entre los hechos y 81 momento de
juzgamiento se da una sucesi6n de leyes, en principia, se debera
aplicar la ley que esluvo vigente al momento de los hechos, aun
cuando esta estuviera derogada. salvo que la nueva ley, 0 la leyes
inlermedias, Ie fueran mas favorable al irnputado. en cuyo caso Ie
sera aplicado aquella que Ie es mas favorable.
Si trasladamos este razonamiento a la Ley W 29703, ya
derogada, dicha norma podria ser aplicable en los siguientes
supuestos: i) en aquellos casos en que los delitos de colusi6n y
trafico de influencias fueron cometidos antes de la entrada en
vigencia de la Ley N .o 29703, pues aun cuando dicha norma no
estuvo vigente al momenlo de los hechos, ni 1 0 esta ahora. pod ria
ser considerada como la norma mas favorable en el tiempo y por
tanto aplicable a los hechos ocurridos antes de su entrada en
vigencia; ii) cuando los delilos de colusi6n y trafico de influencias
se hubieran cometido durante el periodo en que estuvo vigente la
Ley N° 29703, por cuanto, aun cuando en la aciualidad esta
disposicion fue derogada, sin embargo, fue la norma que esluvo
9 PENA CABRERA, Raul. Tratado de Derecllo Penal. Esludio Programalico de la ParleGeneral, Tereera Edlcion Lima. Editorial Gnjley. 1997. p3g. 233.
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vigente 9 1 " momenta de la comisi6n del los delitos mencionados y
debe serle aplicable, salvo, como ya se ha senalado lineas arriba,
que la nueva ley Ie fuera mas favorable al imputado; iii)
finaimente, la norma derogada podrfa ser utilizada, en 1 0 que fuera
favorable para los imputados por los delitos de colusi6n y trafico
de influencias, como sustento del principio de combinaci6n de
leyes para la creaci6n de una "lex tertia" par parte del organa
jurisdiccional, esto es, el Juez podria escoger de la ley N. 0 29703
10 que fuera favorable para el imputado y combinarla con 18
requlacion antenor'". Conforme 10 expuesto y estando a que la
Ley N° 29703 peoria continuar desplegando sus efectos aun
cuando esiuviera derogada, resulta procedente interponer la
presente demanda de inconstitucionalidad a fin de que quede
definitivamente expulsada de nuestro ordenamiento juridico.
3.2 LA NECESIDAD DE EXPEDIR UNA SENTENCIA
INTERPRETATIVA EN EL PRESENTE CASO
En la actualidad la labor de los Tribunales Constitucionales, frente a la
demanda de inconstitucionalidad de una norma legal determinada, no
se reduce a senalar su constitucionalidad 0 inconstitucionalidad, sino
que, se ha perfilado un modele de control constitucional abierto
que reconoce la posibilidad que el maximo defensor de la
Constitucion emita una variedad de resoluciones teniendo en cuenta
las particularidades de cada caso concreto,
10 Dich o Principio de cornbinacion de leyes pennies h a sido reconocido por ·i! C'.nk SClI' : 'c· :na en [;1
Acuerdo Plenario N ° 2-2006/C1-116 Y posteriorrnerue recogido. entre otros. en los recursos de
nulidad N .? 2'258-2009- Lima del 22 de enero del 2010 y 27 5 o-2009-L.imfl del 19 de ,,·Ilero de l
2 0 1 0. Asirnismo la condicion de S u p r cmo intcrp ret e de la ley h a sido reconocido por c! T ribunal
C onsritucional en lit senrencia ernitida en e! lxpedierue N ° 27JO-2006-PNTC y rccierucmente en
11 \serneucia emirida ~ll cl Expedicntc N . 0 O "2j 5-20 I0-He/Te de Iecha I I de agosto de l 20 I I. por
1 0 que n(l seria absurdo p~.: .J~Jr en la aplicac ion del Principio de comoir acion de leycs pcnales a f i l l
de Iav orecer a \111 proccsado por los delitos de cc.usion Q traiico de influencias 8 [In de
Iavorccerlo.
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Este modelo de control constitucional ao.erto. que permite at Tribunal
Constitucional emitir una tipologia de senlencias mas alia de las
meras estimatorias y desestimatorias, tiene su sustento en el principio
de la seguridad juridica, pues en algunas ocasiones la declaracion de
inconstilucionalidad de una ley, puede terminar ocasionando mayores
problemas, como la creacion de vacfos normativos, de las que se
pretende remediar al pretender su expulsion del ordenamiento
juridicon
Dentro de la tipologia de sentencias que puede emilir el Tribunal
Cons tituciona I las denominadas sentenciasncontramos
interpretativas que no obstante estimar la demanda de
inconstitucionalidad inlerpuesta en contra de una disposici6n legal, no
la expulsa del ordenamiento juridico, sino que, declara su
constilucionalidad en la medida que se Ie interprete en un sentido
determinado 0 se suprima 0 agregue algo a su redacci6n. "Las
sen\encias interpretativas 0 condicionaies buscan entonces preservar
1 8 obra legislativa, elirnmando solo las eventuales interpretaciones y
aplicaciones que puedan ser consideradas contrarias al orden
juridico ,,12
II En c: ;c scntido N ogueira A lcala refiere : "Los rribunales consntucionales d eb en d efend er y
asegurar la (uerza normative de la CUJlqi'illCion, en el desarrollo de sus funcicnes siem pre deben
interpretar la s n orrn as pertinentes, deterrninando SL I seruido y alcancc respccro de 1 3 materia en
anaiisis, pudicndo llcgar a solucioues clti'erclltes en funcion de las diferentes crrcunstancias. E llo 1](1
llevado 8\ desarrollo de seiucncias aripicas, m terpre ta tivas 0 miermedias, Itll la s cuales ia
m agisu atura co nstirucicnal p ond era lo s v alores y principios con stirucio nalcs en jue g o, oprando po r
aquellas soliJ c ionC '" que: causen m enos dane ill ordcnam iento jur id ico y sean compatib les con [a
fuerza norm ative de la C onstirucion y los derech os fundamcrualcs. como asirnismo, evitando el
v ac io n or rn at ivo. NOG UE J RA ALe A LA, 1 -1 o m berto. C ons ideracione sc+re '.,IS sentenc ias de lo~
iribunales consutucionaics y sus e fectos ~ll America del Sur '~!I
l !_UI~: I.vww, jld pc .o rg /re v~ sta s/2 fp dil8 7 !: : 2 0 . pdf P ;lg . 8 7/8 8 .
12 OLANO GARCIA , i-Iernan Alejandro. TipoIogiJ de nue .stras ";L·PI.encja~ constirucionales
bllJl:iiwww.jilvel'iana,edlJ .co/Facultades/C JUI·idicE1Sipub fev/docUF;L':l.l.y' i 301~t:.)..~:I! LQQJ l'ag.sn.
10
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La finalidad de estas senlencras rnterpretativas, conforme 1 0 ha
manifestado el Tribunal Constitucional en la senlencia emitida en el
Expediente N .? 01 0-2002-AI/TC, es evitar crear va cios 0 lag unas con
resultados funestos para el ordenamiento juridico con la expulsion de
la ley del ordenamiento juridico, como podria ser por ejemplo la
atiprcidad de una conducta delictiva. desde el dia siguiente de 1 8
declaracion de inconstitucionalidad de la disposicion legal que la
regula hasta la fecha de ernision de una nueva ley: asimismo, tal
como refiere Cesar Landa Arroyo n, esla modalidad de sentencia se
sustenta en la existencia de dos principios reclores de la actividad
jurisdiccional -constituyente: a) el principio de conservaci6n de la ley.
que exige al Juez Constitucional "salvar' hasta donde sea
razonablemente posible la constitucionalidad de una ley Impugnada;
y, b) el principio de Interpretacion desde 1 8 Constrtucion, sequn el cual
se debe asignar un sentido a la ley cuestionada de inconstitucional a
fin de que guarde coherencia y armonia con la Constitucion.
Dentro de las senlencias inlerpretativas podemos encontrar a las
sentencias interpretativas-manipulativas, mediante la cual "el organa
de control constitucional detecta y determine la existencia de un
contenido narmativo inconstilucional denlro de una ley 0 norma con
range de lcv'", as! dentro de esta subclasificaci6n encontramos a la
sentencias reductoras, a traves de las cuales se senala que una
parte (frase, palabra, linea, etc.) del texto cuesnonado es contraria a
la Constituci6n 15. Precisamente esta ultima modalidad de sentencia
es la que pretende el Ministerio Publico que el Tribunal Constilucional
emita respecto al delito de colusi6n en cuanto a la exigencia de que la
defraudaci6n al Estado tenga que ser patrimonial y el dehto de trafico
de influencias en 1 8 exicencra real de la influencia que se aduce, por
l: l LANDA ARROYO. Cesar. Tribunal Constirucional y Esrado DemOCr81 \CO Tercera fdlu'·'Jl.
Lima. Editorial Pa lestra. 2007 Pag 184.
14
LANDA ARROYO. Cesar, Op,Cll.
Pag.J
83IS Idem. Pag. 18 4
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contravenir la Convenci6n de las Naciones Unidas contra lacorrupcion y la Convencion Interamericana contra la Corrupci6n como
normas interpueslas de la Constitucion.
3.3 LOS TRATADOS INTERNACIONALES CONTRA LA CORRUPCION
COMO PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 0
NORMAS lNTERPUESTAS DE LA CONSTITUCION.
3.3.1 BLOQUE DE CONST1TUCIONALIDAD 0 NORMAS
INTERPUESTAS
Si bien en pnncipro el parametro de control de
constilucionalidad de una ley por anlonomasia es el texto
de la Constitucion, sin embargo, como bien 10 ha
reconocido nuestro propio Tribunal Constituciona!". en
ciertas circunstancias, dicho pararnetro puede comprender
a otras fuentes distintas de la Constitucion y, en concreto,
a determinadas fuentes con rango de ley, que no
obstante hallarse fuera del texto de la Constitucion
contienen principios valores materia Imente
constitucionales que la doclrina y jurisprudencia nacional
y extranjera 17 dea denominado "bloque
constilucionalidad" 0 "normas interpuestas't'".
1(, Vease las sentencias expedidas en los Expedierue N_" s 007-2002-AJ/TC del 27 de agosto del
2003, 0046-2004,prrrC del 15 de febrero del 2005, 0033-2005-PJ/TC del 29 de ;.;g,osto del 2006 y
oOOn-20()7-PI/TC del 15 de octubre del 2008_
17 Asi. el autor Cclombiano Heman Olano Garcia, reficrc que: "POl' bloque de CiJ'1.IS/IILlCi(!I1{[lidad
puede entenderse Lin conjunto norma/iva que COIi/IeI1C d ispos icioncs. principios () valores
matenalmrntc constitucionales. fuero del IC,\/U de /a Consiuucion documental "_ OLANO
GARCiA. Heman Alejandro. I) bloque de consurucronalidad en Colombia. En
hITp/iwwvi,cecoch.cl/ciocsipufircyisp an03 Ilrevista allo] ! 12_Qdf P{lg, 231_ Per su pane el
aurar Ignacio de Otto denornma bloque constirucional a "todas aquellas ley".'; cuya infraccion
dcicrm ina la mconstitucionalidad de otras lcyes que uenen. Sin embargo. identico rango a I~:-.
prirneras" IGNACIO DE OTTO, Demello Constirucional. Srstema de fuenies. Barcelona. Eduorial
Arie 1_ 198 7 P: 'ig 94/95 _ E I Tribunal C onsti rue rona] E spaiiol h ace referencia per primers vez (II
1 2
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CONSTITUCION Y FORMAN PARTE DEL BlOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD.
3.3.2.1 lA CONVENCION DE lAS NACIONES UNIDAS
CONTRA lA CORRUPCION Y lA CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA lA CORRUPCION
COMO NORMA INTERPUESTA DEL ARTicULO
44 DE lA CONSTITUCION.
EI Tribunal Constilucional en la sentencia emitida
en el Expediente N° 0019-2005-PI/TC del 21 de
julio del 2005, ha establecido que el Derecho penal
s610 sera constitucionalmente vatido si tiende a la
proteccion de bienes jurldicos y que las penas. en
especial (a privativa de libertad, par estar orientadas
a evitar Ia cornision del delita, operan como
garantia institucional de las libertades y laconvivencia arm6nica a favor del bienestar
general 81 que se hace referencia en el articulo 44
de la Constitucion, por tanto: "( ... ) toda ley dictada
como parte de la polltica criminal del Estado
sera inconstitucional si (... ) no preserva los
fines que cumple la pena dentro de un Estado
social y dernocratico de derecho."
En la rnisma sentencia, el Tribunal Constrtucionat,
en directa elusion al Prearnbulo a la Convenci6n
Interamericana contra la Corrupcion ha reconocido
que la corrupci6n socava la legitimidad de las
instituciones publicas, atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia, asi como
contra el desarrollo integral de los pueblos, es
decir. constituye una contravenci6n 31 bieneslar
14
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general previsto en el articulo 44 de 18
Cons tituci6n .20
Conforme a 10 expuesto, se puede afirmar que las
normas eontenidas en la Convencion
Interamericana contra la Corrupcion y la
Convencion de las Naciones Unidas contra la
Corrupcion, suscritas y ratificadas par el Peru y quede conformidad con el articulo 55 de la Consntucion
forman parte de nuestro ordenamiento juridico
interne, son normas interpuestas del articulo 44 de
la Constitucion Politica, pues hacen posible la
efectividad del bienestar general a traves de la
sancion de los aetos de corrupci6n que podrian
socavarla.
3.3.2.2 LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS
CONTRA LA CORRUPCION Y LA CONVENC10N
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION
COMO NORMA INTERPUESTA DEL ARTicULO
43 DE LA CONSTITUCION.
EI articulo 43 de nuestra Carta Magna establece
que la Republica del Peru es dernocratica, social
independiente y soberana, 10 que supone el
reconocimiento del Peru como un Estado Social y
Dernocratico de Derecho en el eual se amalgaman
las preocupaciones polilicas, sociales, econornicas
y culturales en pro de resaltar y proteger la dignidad
de la persona humana, promoviendo el bieneslar
20 Vease en igual sentioo l a sentenc ia del Tribunal C0I1S11hIC)0l1fllcminda en e l E xpedieme N ."
005-2006-PUTC.
1 5
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compartido mediante el reparto y goce equitativo de
la riqueza y condiciones de la vida material."
EI Prearnbulo de la Convenci6n Interamericana
contra la corrupci6n establece que " 1 2 1 democracia
representative. condiei6n indispensable para 1 8
estabilidad la paz y el desarrollo de la region, por su
naturaleza, exige combatir toda forma de corrupci6n
en el ejercicio de las funciones publicas, asi como
los aetas de corrupcion especfficamente vinculados
con lal ejercicio" y que "el combate contra la
corrupcron fortalece las inslituciones dernocraticas":
de igual forma el Prearnbulo de la Convenci6n de
las Naciones Unidas contra la Corrupcion,
establece que la corrupci6n es una amenaza para
la estabitidad y segundad de las sociedades alsocavar las instituciones y los valores de 1 3
democracia y compromele el desarrollo sostenible.
De 10 senalado lineas arriba, podemos senalar que
las normas contenidas en la Convenci6n
Interamericana contra !a Corrupcion y la
Convencion de las Naciones Unidas contra la
Corrupcion son normas inlerpuestas de! articulo 43
de la Conslilucion Pclitica. en la medida que
establece los pararnetros generales de caracter
internacional de determinacion de los aetas de
corrupci6n que contravienen las reglas de un
Estado Dernocratico de Oerecho y por consiguiente
1 0 ponen en peligro.
:1 G!\RC1A TOMA. Victor, Teoria d el E sta do y Derecho Constiruc rcnal. Lima. Editorial Palcstra.
2005 Fa~. : ~2 ,
16
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3.3.2.3 LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS
CONTRA LA CORRUPCION Y LA CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA lA CORRUPCION
COMO NORMA INTERPUESTA DEL ARTicULO
76 DE lA CONSTITUCION.
Una clasificacron que suele realizar la doctrinarespecto a las sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional, es entre sentencia de especie y
sentencia de principios, esta segunda modalidad
"sobre la base de la distincion entre disposicion - es
decir, el enunciado linguistico, texto 0 conjunto de
palabras - y norma - esto es, el (los) sentido (s) que
se derivan de la disposicion, integran la
[unsprudencia propiamente dicha, en la medida que
interpretan el alcance y sentido de las normas
constitucionales, colman los vacios normativos y
forja n verdaderos pcecedentes vinculantes".
EI articulo 76 de la Constitucion Politica dispone
que: "Las obras y te edouisicion de suministros can
urifizaci6n de fondos a reeursos publtcos se
ejecutan obligatoriamente por contra/a y lieflaeion
publica, esi como tembien la edcuisicion 0 18
enajenaci6n de bienes.i:e contreinciot: de setvicios
y proyecios cuye importeocie y cuyo monto sene/a
la Ley de Presupuesto se 178ce por concurso
publico. La ley establece el procedimiento. las
excepciones y las respectivas resoonsebilioedes."
J 7
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Respecto a la norma glosada en ei numeral
precedente, el Tribunal Constitucional ha emitido la
sentencia de principio en el Expediente N° 0020-
2003-AlrrC del 17 de mayo del 2004, en la que
establece que: "La funci6n constitucional de esta
disposicion es determinar y , a su vez, garantizar
que las contralaciones estatales se efectuen
necesa riamente mediante un proced imiento
peculiar que asegure que los bienes, servicios u
obras se oblengan de manera oportuna, can la
mejor oferta econ6mica y tecnica, y respetando
principios tales como la transparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y
el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores. En conclusion, su objeto es lograr el
mayor grado de eficiencia en las adquisiciones 0
enajenaciones efectuadas por el Estado.
sustentado en el activo rol de principios antes
senalados para evitar la corrupcion y malversacion
de fondos publicos"
Como podemos apreciar. los principios que se
tienden a proteger en las adquisiciones del Estado,
transparencia, imparcialidad, libre competencia.
trato justo e igualitario. va mucho mas alia que el
simple perjuicio patrimonial que se puede ocasionar
al Estado, en ese sentido, la Convenci6n
Inleramericana contra la Corrupcion y la
Convenci6n de las Naciones Unidas contra la
Corrupcion. pueden ser consideradas normas de
desarrollo constitucional de esta disposlcron
constitucional en la medida que establecen que no
1 8
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es requisito indispensable el perjuicio patrimonial
para la configuraci6n de los delitos de corrupcion,
entre elias el delito de colusi6n que precisamente
5e presenta en las adquisiciones de bienes y
servicios que realiza el Estado
3.3.2.4ARGUMENTOS
CONSIDERAR
ADICIONALES
QUE LOS
PARA
TRATADOS
INTERNACIONALES CONTRA LA CORRUPCION
SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR EL PERU
FORMAN PARTE DEL
o
BLOQUE
DEBAN
DE
SERONSTITUCIONAUDAD
CONSIOERADAS NORMAS INTERPUESTAS DE
LA CONSTITUCION:
A} La lucha contra la corrupci6n, de la cual forman parte los tratados
intemacionales suscritos y ratificados por el Peru, constituye un mandato
conslitucional que se desprende de los articulos 39 y 41 de la
Constitucion, tal como 1 0 ha senalado el Tribunal Constitucional en la
sentencia ernitida en el Expedients N .D 006-2006-PCC/TC de fecha 23 de
abril de! 2007.
B) De conformidad con el articulo 27 de la Convenci6n de Viena referido al
derecho interne y la observancia de los tratados, dispone que un
Estado parte no pocra invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificac.on del incumplimiento de un tratado, salvo que el
consenlimiento del Estado haya sido expresada en manifiesta violaci6n
de una disposicion de su cerecho interno concerniente a 18 competencia
para celebrar tratados; per consiquiente, el incumplimiento de alguna
disposicion de 1 8 Convenci6n Interamericana contra la Corrupci6n y la
Convencron de las Naciones Unidas contra la Corrupcion, generarla
responsabilidad internacional 81Estado oeruano.
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C) Existe una relaci6n estrecha entre corrupci6n y violacion de derechos
numanos ", par tanto, no existiria objeci6n alguna en incorporar a los
tratados de 'ucha contra la corrupci6n como parte de los tratados de
derechos humanos a los que hace referencia la Cuarta Disposici6n Final
y Transiloria de la Constituci6n y como tal incorporarlos de manera
directa al bloque de constitucionalidad, tal como 1 0 ha realizado la Corte
Constituclonal de Colombia en la sentencia C-1 91/98.
D) Finalmente, es importante mencionar, que los tratados internacionales de
lucha contra 1 8 corrupci6n que forman parte de nuestro ordenamiento
juridico. por haber sido suscritos y ratificados. constituyen una
configuraci6n legal de los derechos constitucionales previstos en los
articulos 43. 44 Y 76 de la nuestra Constitucion y en la medida que no
afectan su contenido esencial, por el contrario 10 fortalece. como tam poco
afecta el contenido esencial de olros derechos fundamentales forma
parte del pararnetro de constitucionalidad de los actos que sean
contrarios a dichos dispositivos constitucionales. Esle argumenlo ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional en reciente sentencia emitida en
el Expediente N .o 04235-2010-HCfTC can fecha 11 de agosto de! 2011.
en el que citando a Konrad Hesse reconoce la aplicacion del Principio de
interpretacion de !a Constitucion de eonformidad can la ley.
IV.- ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS OBJETO
DE LA PRESENTE DEMANDA.
4.1 LA NECESIDAD DE SUPRIMIR LA DEFRAUDACION PATRIMONIAL
AL ESTADO EN EL DELITO DE COLUSION.
22 V tl1.se en ex tenso cl Documenio litulado "L a cornrpcion y 10 $ Derechos Humancs
E sra ule cie ud o v in cu lo s", preparado por el C onsejo lncernacioual de Po h t ic a s d e DercchosH nm anos. h nfr/lw \.'J w.ich rp.or~/tiles/rep ol'ts/5 2iI31 rc:po n es.pcH '
20
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EI articulo 383 del Codiqo penal, referido at delito de colusion, luego de la
modificaci6n producida por la Ley N.a 29703, ha quedado redactada de la
siquiente manera:
"EI tunctcrien« o service» puMco que mlelviniencro por rezon de
su cargo 0 com/sian especial ell cueiouiet» de las contreieoones
o neqocios PL:lbiicos meoiente concetiecion ifegCl/ con los
interesetios. defraudare patrimoniaJmente al Estado 0 entidad
U organismos del Estado, s e g On fey, sera reorimido con pene
privativa de Jibertad no menor de seis ni mayor de quince
enos".
Como podemos apreciar, la redacci6n del tipo penal de colusi6n
exige para su consumaci6n la existencia de una defraudaci6n
patrimonial al Estado, sin embargo, dicha exigencia
contraviene el articulo 3 de la Convenci6n de las Naciones
Unidas contra la Corrupci6n y el articulo XII que Convenci6n
lnteramericana contra la Corrupci6n que de manera expresa
disponen que para la consumaci6n de los delitos de corrupci6n,
entre ello el delito de colusion. no es necesaria la proouccion de
un perjuicio patrimonial al Eslado.
Convenci6n de las Naciones Unidas contra ia Corrupci6n
Articulo 3 Ambito de Aplicaci6n
( ...)
2 , Para la aplicaci6n de la presente Convenci6n, a menos que contenga
una disposicion en contrario, no sera necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan dario 0 perjuicio patrimonial at
Estado"
Convenci6n lnteramericana contra la corrupci6n
2 1
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4.2 LA NECESIDAD DE SUPRMIR LA PALABRA "REAL" EN EL TIPO
PENAL DE TRAFICO DE INFLUENCIAS
EI articulo 400 del Codiqo penal, referido al delito de trafico de
influencias, luego de la modificaci6n producida par la Ley N° 29703,
en su primer parrafo ha quedado redaclada de la siguiente manera:
"::'1 que soiicita, recibe, hace dar a pro-mete, para sf 0 para otro,
donative prornesa, cualquter ventaja 0 beneficia, por el ofrecimiento
real de interceder ante un funcionario 0 servidor publico que haya
c:e'f'-ocido, este conociendo 0 vaya a conocer un caso judicial Q
administrativo sera reprirnido con ,ps<na;pnvativa de libertad no rnenor
de cuatro nr mayor de ocho enos e inhabilitaci6n contorme a los
nurnerales 1 y 2 d:si"ar:.!culo 36 <:JelC6d!go Penal."
Una de las lectures que podria hacerse de la norma glosada es que
la inftuenda que alega el sujeto activo tenga que ser
necesariamente real y no aparente, interpretacion que podria
verse reforzada en el hecho de que en la redacci6n derogada del
citado tipo penal 5i se exigia de rnanera expresa que la influencia
podia ser slmulada 0 aparente:
"EI que, invocando 0 leniendo influencias reales 0 simuladas recibe
hace dar 0 prometer para si 0 para un lercero, donativo 0 promesa 0
cualqurer otra ventaja 0 beneficio can el ofrecimiento de interceder
anle un funcionario 0 servidor publico que ha de conocer, este
conociendo 0 haya conocido un caso judicial 0 adrnirnstrativo, sera
reprrmido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis anosr ..')"
Sin embargo esta posible interpretacion del tipo penal de
tr afico de influencia colisiona con el articulo 18 de la
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Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n que
de manera expresa disponen que la influencia que alegue el
sujeto activo puede ser real 0 aparente.
Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n
Articulo 18 Trafico de influencias
Gada Estado Parte considerara la posihilidad de adoptar las medidas
legislativas y de otra indole que sean necesarias para tipificar como
delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) La promesa, el ofrecirnienlo 0 la concesion a un funcionario publico 0 a
cualquier otra persona, en forma directa 0 indirecta, de un beneficia
indebido can el fin de que el funcionario publico 0 la persona abuse de
su influencia real 0 supuesta para obtener de una administraci6n 0
autoridad del Estado Parte un beneficio indebida que redunde en
provecho del jnstigador original del acto 0 de cuaiqurer otra persona;
b) La solicilud 0 aceplacion par un funcionario publico 0 cualquier otra
persona. en forma directa 0 indirecta, de un beneficio indebido que
redunde en su provecho 0 el de otra persona con el fin de que el
funcionario publico 0 Ia persona abuse de su influencia real 0 supuesta
para obtener de una adrnlnistracion 0 autoridad del Estado Parte un
beneficio indebido.
De 10 expuesto, 5e tiene mas que juslificada la necesidad de SUPRIMIR
1 8 palabra "real" de la redacci6n del tipo penal de traftco de influencias,
con la finalidad de descartar la necesidad de que la influencia que alega
el sujeto activo no pueda ser supuesla 0 sirnulada. per su contravenci6n
directa a la Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n y
con ello, de manera ind ireeta , a los articulos 43, 44 Y 76 de la
Constituci6n Politica del Estado.
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POR TANTO:
A usted senor Presidenle del Tribunal Conslilucional solicito admitir la
presente demanda y en su momenta declararla FUNDADA, y en
consecuencia, se emita una sentencia interpretativa-manipulativa
reductora del texto de la Ley N° 29703, suprimiendo del tipo penal de
colusion. la palabra "patrimonial mente" y del tipo penal de trafico de
influencias, la palabra "real", conforme al Petitorio.
PRIMER OTROsi OIGO: Que de conformidad can \0 senalado en el articulo 99
del C6digo Procesal Constilucional, desiqno como mi apoderado para el
presente proceso de constitucionalidad al Or. Hermilio Anibal Munoz Torrej6n,
con Registro del Colegio de Abogados de Lima N .o 11094 y D.N.I. N° 07780214.
SEGUNDO OTROSt OlGO: Que solicito se corra traslado de la presente
demanda al Congreso de la Republica, a fin de dar cumplimiento a 10 dispuesro
por el articulo 107 inciso 1 del C6digo Procesal Constituciona I.
TERCER OTROS! OIGO: Que adjunto a la presente demands los siguientes
anexos:
1. Copia de la Resoluci6n de ta Junta de Fiscales Supremos N° 030-2011-MP-
FNJFS publicada en el diario oficial EI Peruano, el 15 de abril del 2011,
2. Copia del Documento Nacional de Identidad N.? 08238096
3. Copia de 1 8 ley N .o 29703
CUARTO OTROS! OIGO: Que, cumplo con acornpanar capias suficienles de la
presente demanda de inconstirucionalidad y de sus anexos para su entrega 81
Conqreso de la R,"blica
· - f ) ~ ~ ~ 1 ~ \ i i f /Reg. CAL N° 11094