Demanda Arbitral

Confidencial Página 1 12/04/2023- BORRADOR COMPLETO VERSION FINAL-

AL TRIBUNAL ARBITRAL

El Consorcio San Alejandro (en adelante, Consorcio o Contratista), conformado por las

empresas CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S.A., TRANSLEI S.A. y

CONTRATISTAS Y ADMINISTRADORES S.A. (CASA), con RUC Nº 20393206145, cuyo

domicilio real se encuentra en Francisco Graña N° 155, 3er Piso. Urb. Santa Catalina, La

Victoria, Lima, y con domicilio procesal en la Av. Víctor Andrés Belaúnde 280, piso 3,

debidamente representado por el Sr. Víctor Ricardo de la Flor Chávez, identificado con DNI Nº

08255044; en el proceso arbitral seguido con PROVIAS NACIONAL, en adelante PROVIAS o la

Entidad, respetuosamente nos presentamos y decimos lo siguiente:

I. RESUMEN DE ESTE PROCESO

Antes de pasar a explicar nuestras pretensiones así como los fundamentos de hecho y de

derecho que las sustentan, consideramos conveniente hacer una breve presentación preliminar

de nuestra demanda.

Nuestro Consorcio ha suscrito un contrato de ejecución de un tramo de la carretera que une las

ciudades de Aguaytía con Pucallpa. Es de destacar que dicho contrato no incluyó el diseño de

la obra por parte de nuestro consorcio, sino que por el contrario, éste fue elaborado por la

Entidad como parte del Expediente Técnico que luego fue entregado a nuestro Consorcio para

su ejecución y que se integró al Contrato de Obra en calidad de anexo.

Queremos mencionar que se trata de una vía extremadamente importante, pues no sólo forma

parte del futuro Eje Interoceánico Centro Perú Brasil, sino que además constituye la única vía

1

Contrato de Obra 336-2005-MTC/

20

Escrito N° 1

Sumilla Demanda

Arbitral


de acceso terrestre a la ciudad de Pucallpa, y por ende, a la Región Ucayali. En otras palabras,

esta vía es el medio de comunicación más importante para toda una región.

Durante la ejecución del contrato se presentaron una serie eventos que afectaron

sustancialmente la Obra, que podemos agrupar en dos causas: la primera fue la necesidad de

adecuar el Expediente Técnico a las condiciones reales encontradas durante la ejecución de la

Obra (que como ya hemos mencionado no ha sido realizado por nuestro Consorcio),

generándose presupuestos adicionales o mayores costos para el Contratista; y la segunda, la

ampliación del plazo de ejecución de la obra por causas ajenas al Contratista. A consecuencia

de ello, la Entidad ha tenido que formular y aprobar rediseños que han significado un

incremento del valor originalmente previsto en 44,46%, además de ampliar el plazo de

ejecución en 623 días (totalizando 1163 días frente a los 540 originalmente contemplados).

Nuevamente debemos hacer hincapié en el hecho que ninguna de estas dos situaciones han

sido en lo absoluto generadas por el Consorcio Contratista.

La necesidad de adecuar el Expediente Técnico a las condiciones reales de la vía, lo que llevó

en varios casos a rediseñar la obra o modificar los procedimientos constructivos, así como las

ampliaciones de plazo, afectaron considerablemente el costo de ejecución de la obra. Algunos

de estos costos han sido debidamente reconocidos por la Entidad, y no son parte de la

presente demanda. Sin embargo, otros no han sido reconocidos y el Consorcio tiene derecho a

reclamarlos, para lo cual ha iniciado este proceso arbitral, buscando que se le reconozcan

estos mayores costos y/o gastos, todos los cuales fueron efectivamente incurridos , como

demostraremos en este proceso.

Para finalizar, es muy importante señalar que el Contratista ha cumplido íntegramente con sus

obligaciones contractuales, ejecutando la obra SIGUIENDO LAS EXPRESAS INDICACIONES

del propietario de la misma o su representante en la Obra (el Supervisor), teniendo en

consideración además la seguridad de los usuarios de la vía y el mejor interés del proyecto. En

todo momento, el Contratista ha actuado con diligencia y responsabilidad, manteniéndose en

cumplimiento de sus obligaciones y garantizando la funcionalidad y seguridad de la vía a pesar

de los incumplimientos y situaciones adversas que ha debido enfrentar.

2


Por tanto, en caso de no reconocérsele los conceptos ahora en reclamo, se le haría soportar

injustamente con su propio patrimonio los mayores costos y gastos incurridos.

II. PETITORIO

Solicitamos al Tribunal Arbitral que en su oportunidad ampare las siguientes pretensiones:

PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL :

Que se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la

suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos)

más IGV e intereses por concepto de reconocimiento de los mayores costos incurridos en la

ejecución de la partida 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de indemnización la suma US$ 613 040,58 (Seiscientos

Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por los daños

generados por incumplimiento contractual y/o abuso de derecho de PROVIAS con

relación a los hechos narrados en la presente pretensión.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos

Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por el

enriquecimiento sin causa de PROVIAS con relación a los hechos narrados en la

presente pretensión.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:

Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague

cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la

fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente

se paguen los servicios respectivos.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el Tribunal declare el derecho del Contratista a

que se le reconozca el mayor costo en la obra, ordenando a la Demandada realizar el pago de

3


US$ 3 814 688,84 (Tres Millones Ochocientos Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Ocho y

84/100 Dólares Americanos más IGV e intereses por el mayor desembolso para adquirir los

principales insumos debido al incremento de los precios; así como por la súbita devaluación del

dólar entre la fecha de firma del contrato y la fecha en que se realizó la adquisición, gasto o

inversión.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que, el Tribunal declare

adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de

valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó

la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios

respectivos.

FUNDAMENTOS DE LA TERCERA PRETENSIÓN

Que se reconozca y se ordene pagar a la Demandada la suma de US $ 2 997 525,67 (Dos

Millones Novecientos Noventa y Siete Mil Quinientos veinticinco y 67/100 Dólares Americanos)

por concepto de Mayores Costos generados al tener equipo y mano de obra inmovilizados,

debido a las paralizaciones de obra y/o forzada reducción del ritmo de trabajo, más IGV y los

intereses correspondientes.





respectivos.

FUNDAMENTOS DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de U$ 1 885 736,87 (Un Millón

Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Seis y 87/100 Dólares

Americanos), más IGV, por concepto de los mayores costos originados por el Cambio de

Ubicación de las Instalaciones Industriales ordenado por PROVÍAS, más los intereses que se

devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

4


PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN

PRINCIPAL:

Que se reconozca y pague a la Demandante la suma U$ 1 885 736,87 (Un Millón


Americanos), más IGV por los daños irrogados por la Demandada derivado de i) el

incumplimiento de su obligación de proporcionarnos información correcta y adecuada

para la emisión de nuestra oferta contractual; ii) por no tramitar el presupuesto adicional

pertinente para el pago de los mayores costos por el Cambio de ubicación de las

Instalaciones Industriales; y iii) por el ejercicio abusivo de su poder de modificación de

las prestaciones del Contratista, más los intereses que se devenguen hasta la fecha

efectiva de pago.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN

PRINCIPAL :



Americanos), más IGV, por concepto de Resarcimiento por Enriquecimiento sin causa,

derivado del hecho de haber recibido la Demandada una prestación cuyo valor es

superior al pagado por ésta, más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva

de pago.






QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que, se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la

suma de US$ 2 526 722,91 (Dos Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós

y 91/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por concepto de mayores costos que

fueron necesarios realizar para la ejecución de la Partida 206A “Subrasante Granular con

Material Reciclado”.

5


PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de indemnización la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos

Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós y 91/100 Dólares

Americanos) más IGV e intereses por los daños generados por la necesidad de

ejecutar la Partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado”.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos


Americanos) más IGV e intereses por el enriquecimiento sin causa de PROVIAS con







SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada el pago de obras ejecutadas por la suma de US $ 1 069

761,24 (Un Millón Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares

Americanos) , más IGV e intereses, divididos en (i) US $ 785 118.21 por la ejecución de la

Partida “Sub base granular con material de cantera”; (ii) US $ 199,451.64 , por la ejecución de

las Partidas de Obras de Arte; y (iii) US $ 85,191.39 , por la Partida de “Cal Hidratada”, cuyos

precios unitarios fueron pactados con PROVÍAS, pero no pagados por una indebida

reformulación de precios unitarios efectuada por la Contraloría General de la República.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION

PRINCIPAL :

Que se pague a la Demandante la suma de US $ 1 069 761,24 (Un Millón

Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares

Americanos) más IGV e intereses, en calidad de indemnización por daños y

6


perjuicios derivados de i) el incumplimiento de su deber de dirección de la obra,

ii) el incumplimiento de su deber de colaboración y buena fe, y iii) el abuso de

derecho de PROVÍAS en modificar unilateralmente los términos contractuales.

¿SEGUNDA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION

PRINCIPAL :

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA…?

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADA:





SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL

PRETENSION PRINCIPAL: Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3

030 698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de mayores costos

incurridos por i) trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii)

mayores metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia

aprobados por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL :

Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030 698,40/100

Dólares Americanos) más IGV e intereses, por los daños irrogados vinculados a i)

trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores

metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados

por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN

PRINCIPAL : Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030

698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de resarcimiento

por enriquecimiento sin causa, derivado del hecho de haber recibido la Demandada

diversas prestaciones vinculadas a la ejecución de i) trabajos de mejoramiento de

7


suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores metrados relacionados con

partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados por el Supervisor para

salvaguardar la sub-rasante de la carretera más los intereses que se devenguen hasta

la fecha efectiva de pago.

OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada la devolución y el pago a la Demandante de US $ 174,

167.63 (Ciento Setenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares

Americanos), más IGV e intereses, que descontó y/o dejó de pagar unilateralmente y

sin ningún sustento contractual, al amparo de la Resolución Directoral Nº 4958-2007-

MTC/20 de fecha 28 de diciembre de 2007, la cual ordenó arbitrariamente: (i) la

reducción del precio pactado entre las partes por concepto de la Partida Nueva 502 -

Encauzamiento de Alcantarilla y aprobado mediante Resolución Directoral Nº 2750-

2006-MTC/20, con la consiguiente reducción del precio de la Partida 502; y, (ii) la

deducción de 25 días de ampliación de plazo de los 41 días calendario de prórroga

aprobados mediante Resolución Nº 3187-2006-MTC/20, con la consiguiente deducción

(extorno) de un supuesto pago en exceso que habría recibido la Contratista de US $

145, 663.14 Dólares Americanos.

PRETENSION SUBORDINADA DE LA OCTAVA PRETENSION PRINCIPAL:

Que se pague a la Demandante la suma de US $ 174, 167.63 (Ciento Setenta y

Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares Americanos)en calidad

de indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta abusiva de

PROVÍAS consistente en modificar mediante la Resolución Directoral Nº 4958-

2007-MTC/20 de modo unilateral e injustificado los términos contractuales,

desconociendo de este modo: i) haber ordenado la ejecución del Presupuesto

Adicional Nº 3, y luego de haberse ejecutado dichos trabajos, modificar unilateral

e indebidamente el precio establecido en la Resolución que aprueba dicho

Adicional y ordenar una devolución de parte del monto previamente aprobado

por dicha partida y ya pagado (valorización de setiembre de 2006) y reducción

del precio aún pendiente de pago (valorización de febrero de 2008); y, ii) haber

deducido 25 días de la ampliación de la Ampliación de Plazo Nº 2 otorgada por

41 días, reconociendo su demora en la tramitación y aprobación del Presupuesto

8


Adicional Nº 4, reduciendo dicho plazo de manera unilateral a 16 días, con la

consiguiente deducción (extorno) de un supuesto pago en exceso que habría

recibido el Contratista de US $ 153, 311.14.






NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que, se reconozca y pague a la Demandante la

suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y

39/100 Dólares Americanos), más IGV, por concepto de mayores obras ejecutadas

por concepto de trabajos de emergencia ordenadas por el Supervisor, más los intereses

legales que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSION

PRINCIPAL.- Que se pague a la Demandante la suma de US $ 438 903,39

(Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares

Americanos), más IGV, en calidad de indemnización por daños y perjuicios

derivados de la conducta culposa y abusiva de PROVÍAS en la tramitación para

el pago del Presupuesto Adicional Nº 7, más los intereses legales que se


SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSIÓN

PRINCIPAL.- Que en el caso negado que el Tribunal desestime la Décima

Pretensión Principal y su Primera Pretensión Subordinada, solicitamos que se

ordene a la Demandada nos pague la suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos

Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares Americanos), más

IGV, en calidad de Resarcimiento por el Enriquecimiento sin Causa en el que ha

incurrido la Demandada, derivado del hecho de haber ejecutado prestaciones

ordenadas por y en favor de PROVÍAS, beneficiándola sin causa jurídica que

justifique tal beneficio, más los intereses legales correspondientes.

9







DÉCIMA PRETENSIÒN PRINCIPAL: Que se reembolse a favor del Contratista la cantidad de

US $ 43,566.05 (Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos),

más IGV e intereses descontada sin mayor explicación por la demandada en perjuicio del

Contratista.





respectivos.

DÉCIMO PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se reconozca a favor del Contratista los

mayores gastos incurridos por mantener vigente la Carta Fianza por garantía de fiel

cumplimiento.

- Como Segunda Pretensión accesoria general, solicitamos que, amparada nuestra

primera pretensión principal, subordinada o accesoria, según corresponda, se ordene el

pago de intereses legales devengados desde la fecha de liquidación de la Obra por el

Contratista, hasta la fecha efectiva de los montos que ordene el Tribunal.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO GENERALES:

A continuación ofrecemos un marco general de los hechos más relevantes que configuran el

carácter FUNDADO de nuestras pretensiones:

1. En Julio de 2003, PROVIAS NACIONAL convocó a la Licitación Pública Internacional Nº

0004-2003-MTC/20, para seleccionar a la firma contratista que se encargaría de la

10


ejecución de las Obras de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera Huanuco–

Tingo María–Pucallpa, Sector Aguaytía–Pucallpa, Tramo Aguaytía–San Alejandro, en

adelante “la Obra”.

2. De conformidad con el aviso de convocatoria y las Bases de Licitación, la Demandante

presentó con fecha 30 de setiembre de 2003 su Propuesta Económica por el monto de

US$ 24´414,308.32 (Veinticuatro Millones Cuatrocientos Catorce Mil Trescientos Ocho y

32/100 Dólares Americanos), con precios al 10 de Setiembre de 2003.

3. Mediante Acta de Comité Especial del 13 de Mayo de 2005, se otorgó la Buena Pro del

proceso de selección al CONSORCIO SAN ALEJANDRO conformado por las empresas

Construtora Andrade Gutierrez S.A., Translei S.A. y CASA S.A., por el monto de su

propuesta económica, señalado en el párrafo anterior.

4. Con fecha 24 de Octubre de 2005, se suscribió con el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, a través de PROVÍAS NACIONAL, el Contrato de Obra Pública Nº

336–2005–MTC/20 (en adelante denominado El Contrato), cuyo objeto consistía en la

ejecución de las Obras de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera Huanuco–

Tingo María–Pucallpa, Sector Aguaytía–Pucallpa, Tramo Aguaytía–San Alejandro, lo

cual fue efectuado conforme a la documentación del Expediente Técnico entregado por

PROVIAS NACIONAL, bajo el sistema de Precios Unitarios.

5. Con respecto a la Propuesta Económica ofertada originalmente por el Contratista, es

importante mencionar que debido al alza de los insumos para la ejecución de la Obra y

la devaluación del dólar desde la fecha de la oferta hasta la suscripción del Contrato, en

aplicación de lo previsto en las Bases de la Licitación, dicho monto tuvo un reajuste de

9.4%, pactándose por ende en el Contrato un Coeficiente de 1.094, con lo cual el monto

ofertado quedó reajustado a US $ 26’709,253.30 (Veintiséis Millones Setecientos Nueve

Mil Doscientos Cincuenta y Tres y 30/100 Dólares Americanos). Este monto fue

incorporado al Contrato de Obra al momento de su celebración.

6. Por otro lado, y dado que se trata de un contrato de obra pública, el marco normativo

por el que se regirá la ejecución del Contrato de Obra está conformado por: (i) el

Contrato; (ii) Las Bases de Licitación; (iii) la absolución de Consultas; y (iv) el

11


Expediente Técnico. Supletoriamente, el marco legal aplicable es la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente al momento de la Licitación (D.S.

012-2001-PCM) y su Reglamento (D.S. 013-2001-PCM) y, en lo no previsto en dicha

norma, el Código Civil Peruano.

7. Asimismo, es preciso señalar que, de conformidad con el contrato, los actores

principales de la Obra son los siguientes:

Por un lado, la Entidad Contratante (ahora Demandada): El Ministerio de

Transporte y Comunicaciones a través de PROVIAS NACIONAL. Ella es la

entidad propietaria de la Obra y quien contrató a la Contratista (ahora

Demandante) para ejecutarla.

A efectos de representarla en la obra, la Entidad contrató a la empresa

ENGEVIX ENGENHARIA S.A. en adelante el Supervisor. Debe precisarse

además que previamente, la Entidad contrató al Consorcio AIC PROGETTI SpA

– Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. para la elaboración del

proyecto (Expediente Técnico) para ser entregado al Contratista para que

ejecutara la obra (el “Proyectista”).

Del otro lado, el Consorcio Contratista (ahora Demandante) integrado por

Construtora Andrade Gutierrez S.A, Translei S.A. y CASA S.A. que conforman el

CONSORCIO SAN ALEJANDRO.

8. El plazo de ejecución de la Obra, de conformidad con la cláusula tercera del contrato y

el numeral 21.0 de la Sección V de las Bases, era de 540 días naturales, contados a

partir de i) La entrega del terreno, y ii) La entrega del adelanto.

9. Con fecha 15 de noviembre de 2005, se efectuó la “Entrega del Terreno” para la

ejecución de las Obras, por lo que, a partir del 16 de Noviembre de 2005 se computaba

el plazo de 540 días calendario para finalizar la obra, plazo que debía finalizar el 9 de

mayo de 2007. Sin embargo, en algunos casos por motivos de fuerza mayor y en otros

por causas atribuibles a la Entidad, se han generado ampliaciones de plazo que lo

extendieron hasta el 21 de Enero de 2009.

12


10. Asimismo, fue necesaria la aprobación de diversos trabajos adicionales. Así, mediante

R.D. 2480-2006-MTC/20 de fecha 12 de setiembre de 2006, se aprobó el Presupuesto

Adicional Nº 1 por concepto de “Sistema de Drenaje Longitudinal: Subdrenes Laterales.

Luego, mediante R.D. 2419-2006-MTC/20 del 08 de setiembre de 2006 se aprobó el

Presupuesto Adicional Nº 2 por Mayores Metrados en Movimiento de Tierras.

11. Posteriormente, con fecha 29 de setiembre de 2006 se emitió la R.D. 2750-2006-MTC

referida al Presupuesto Adicional Nº 3, por concepto de Sistemas de Drenaje

Transversal de la Vía Alcantarillas. Asimismo, se aprobó el Presupuesto Deductivo Nº 1

vinculante a este mismo presupuesto adicional.

12. En la misma fecha, mediante R.D. 2751-2006-MTC/20 se aprobó el Presupuesto

Adicional Nº 4 por concepto de “Adecuación del nivel de la subrasante Km. 0+000 – Km.

3+000” Asimismo, se aprobó el Presupuesto Deductivo Nº 2 vinculante al Presupuesto

Adicional mencionado por “Metrados Deductivos de Movimiento de Tierras, Sub-base y

Emulsión Asfáltica CRM”.

13. Cabe señalar que la aprobación de todos estos presupuestos adicionales, así como los

que mencionaremos más adelante, obedeció a la necesidad de adaptar el diseño de la

obra (Expediente Técnico) a la situación real del proyecto. Cuando el Contratista inició

la ejecución de los trabajos detectó, in situ, que las condiciones reales del terreno,

existentes al momento de la ejecución, diferían sustancialmente de lo previsto en el

Expediente Técnico, razón por la cual más que reajustes menores se requería

rediseños mayores. Esto dio lugar a la tramitación de los Presupuestos Adicionales por

casi el 50% del valor de obra originalmente previsto, lo que a su vez requirió la

modificación y adecuación del Expediente Técnico, para modificar los procedimientos

constructivos a las reales necesidades de la Obra, con la finalidad de lograr el objeto del

contrato de manera satisfactoria, en beneficio de la Entidad.

14. Cabe destacar que la demora en la aprobación de los presupuestos adicionales

produjeron ampliaciones de plazo que modificaron el Calendario de Avance de Obra

(CAO). Así, mediante R.D. 2866-2006-MTC/20 de fecha 10 de octubre de 2006 se

aprobó parcialmente la ampliación de plazo Nº 1 por demora en la aprobación de los

13


Presupuestos Adicionales Nº 1 y 2 y por el plazo necesario para su ejecución en sí,

ampliando el plazo contractual hasta el 12 de octubre de 2007.

15. Posteriormente, mediante R.D. Nº 3187-2006-MTC/20 del 30 de octubre de 2006 se

aprobó en parte la ampliación de plazo Nº 2 por 41 días calendario, por la demora en la

aprobación del presupuesto adicional Nº 4 y por la ejecución del referido presupuesto,

estableciéndose como nueva fecha de término contractual el 22 de noviembre de 2007.

16. Cabe agregar que tras varios meses de tramitación, mediante Resolución Directoral Nº

3699-2006-MTC/20 del 29 de noviembre de 2006, PROVIAS NACIONAL aprobó el

Presupuesto Adicional Nº 5 por concepto de “Adecuación de nivel y estabilización de la

subrasante con material granular existente en la plataforma” por un monto ascendente a

US $ 19’443,479.40.

17. Si bien el Presupuesto Adicional Nº 5 fue aprobado por la Entidad en la fecha

anteriormente señalada, fue necesario la aprobación de la Contraloría General de la

República (en adelante la Contraloría) lo que ocurrió casi 4 meses después con la

emisión de la Resolución Nº 013-2007-CG, de fecha 22 de marzo de 2007, que

determinó procedente el referido Presupuesto Adicional por la cantidad de US $

12’793,043.40, incluido IGV. Cabe agregar que dicha resolución fue apelada por la

Entidad, debido a que lo aprobado por la Contraloría no permitía ejecutar la obra

correctamente, como explicamos con mayor detalle más adelante.

18. Ante la afectación de la ruta crítica por la demora en la aprobación de las obras

adicionales, se solicitó una nueva ampliación de plazo. En tal sentido, mediante R.D. Nº

1455-2007-MTC de fecha 26 de abril de 2007 se aprobó parcialmente la ampliación de

plazo Nº 3 por demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 5 y por su

ejecución, la cual extendió el contrato hasta el 18 de junio de 2008 al ampliarse el plazo

en 209 días calendario.

19. Finalmente, mediante Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG del 30 de mayo de

2007, la Contraloría se pronunció estimando en parte el Recurso de Apelación

interpuesto por la Entidad respecto al citado Presupuesto Adicional Nº 5 hasta por US $

14’805,252.70.

14


20. Ante lo sucedido, el Contratista solicitó la ampliación de plazo correspondiente siendo

que mediante R.D. Nº 2593-2007-MTC de fecha 2 de julio de 2007 se aprobó

parcialmente la ampliación de plazo Nº 4 por demora en la aprobación del Presupuesto

Adicional Nº 5 y por su ejecución, otorgándose un plazo de 191 días calendario y

extendiéndose la fecha final hasta el 28 de diciembre de 2008.

21. Adicionalmente, ante el paro indefinido en la región de Ucayali desde el 26 de junio de

2007 hasta el 06 de julio del mismo año, en protesta por la eliminación de las

exoneraciones tributarias, las actividades tanto en campo como en oficina quedaron

paralizadas, por lo que mediante R.D. Nº 3088-2007-MTC/20 del 27 de julio de 2007 se

aprobó la ampliación de plazo Nº 5 por 10 días calendario con lo cual el plazo

contractual se extendió hasta el 05 de enero de 2009.

22. Nuevamente, debido al bloqueo del acceso a la cantera Aguaytía ocurrido entre el 10 y

14 de agosto de 2007, la obra quedó totalmente paralizada por lo que mediante R.D. Nº

4044-2007-MTC/20 del 07 de setiembre del mismo año se otorgó al Contratista 5 días

de ampliación de plazo por causa de fuerza mayor. Como consecuencia, el plazo

contractual se modificó hasta el 10 de enero de 2009.

23. Finalmente, producto del paro iniciado por los agricultores cocaleros, mediante

resolución N° 4761-2007 de fecha 29 de noviembre de 2007 se aprobó la ampliación de

plazo Nº 7 por 11 días calendario con lo cual el plazo contractual quedó extendido hasta

el 21 de enero de 2009. Sin embargo, la R.D. N° 4958-2007-MTC/20 ordenó

arbitrariamente reformular la R.D. N° 3187-2006-MTC/20 del 30 de octubre de 2007 que

aprobó la ampliación de plazo N° 4 por 41 días naturales, reduciendo el plazo otorgado

a sólo 16 días, con la correspondiente reducción de los gastos generales, por

considerar de manera equivocada que estos eran suficientes para compensar el mayor

trabajo. Nuestra parte ha expresado su disconformidad con dicha reducción e incluso es

parte de la controversia que deben resolver en este proceso arbitral. Por lo tanto, para

nuestra empresa el fin del plazo de ejecución sigue siendo el 21 de enero de 2009,

mientras que para la Entidad la fecha de término de la obra quedó establecida

finalmente para el 27 de diciembre de 2008.

15


24. A continuación, para mayor claridad, pasamos a resumir las ampliaciones de plazo

aprobadas:

25. Las

circunstancias y efectos de las aprobaciones de las ampliaciones de plazo serán

detallados a lo largo de la presente demanda. Basta dejar constancia por ahora que

durante la ejecución de la Obra, se han producido graves retrasos, ninguno de ellos

atribuibles al Contratista, lo cual demuestra las condiciones tan singulares en las que el

Contratista ha debido ejecutar la Obra.

26. En el caso de la aprobación de los presupuestos adicionales N° 6 y 7, fueron tramitados

ante PROVÍAS y luego requirieron de la autorización de la Contraloría. El presupuesto

adicional N° 6, por concepto de “Mayores Metrados en la Partida de Excavación en

Explanaciones Sin Clasificar y Partidas Nuevas de Movimiento de Tierras y Obras de

Arte y Drenaje”, fue aprobado por PROVÍAS mediante Resolución Directoral No 4398-

16

Ampliación MotivoOtorgado por

PROVIASFecha Fin Obra

1

Demora en la aprobación de los

adicionales Nº 01 y 02 y su ejecución en sí.

156 12.10.07

2Demora en la

aprobación del Adicional Nº 04

41 22.11.07

3

Por demora en la aprobación del

Adicional Nº 5 y por su ejecución

209 18.06.08

4

Demora en la aprobación del

adicional Nº 5 y por su ejecución

191 26.12.08

5Por causal de fuerza mayor (Huelga en la Región de Ucayali)

10 05.01.09

6

Por causal de fuerza mayor (Bloqueo del

Acceso de la Cantera de Aguaytía del 10 al

14 de agosto)

05 10.01.09

7Paro de Agricultores

cocaleros11 21.01.09

Rectificación A.P. No 2 -25 27.12.08


2007-MTC/20 y finalmente aprobado por Resolución Contralora No 041-2008-CG del 05

de febrero de 2008.

27. El presupuesto adicional N° 7 fue solicitado debido a la ejecución de trabajos de

emergencia que ordenó la Supervisión por resultar necesarios para reponer la

plataforma y la calzada de algunos tramos, ya que a fines de octubre de 2007, cuando

la carpeta asfáltica de la vía estaba prácticamente terminada, la presencia de lluvias

torrenciales extraordinarios generó en alguno sectores fisuras en la superficie de la

carpeta, lo cual produjo el asentamiento de la plataforma, por el deslizamiento de talud

inferior de la carretera. Este presupuesto adicional, fue aprobado por la Entidad por el

monto de US$ 522,295,03 mediante Resolución Directoral No 1521-2008-MTC/20 de

fecha 12 de mayo de 2008. Sin embargo, posteriormente, por Resolución Nº 315-2008-

CGR/CG de la Contraloría, no fue aprobado, a pesar de haber sido ya ejecutado como

se desprende de su propia naturaleza de emergencia.

28. De la recepción de la Obra: Mediante asiento de Cuaderno de Obra N° 1209 del 03 de

marzo de 2008, el Contratista solicitó la Recepción de la Obra, lo cual es ratificado por

el Supervisor luego de la constatación pertinente, conforme se aprecia en el asiento N°

1210 de la misma fecha. Es así que la Supervisión notifica esto a la Entidad mediante

carta N° 8819/00-70-CE de fecha 03 de marzo de 2008.

29. Luego de notificada, la Entidad designó a la Comisión de Recepción de la Obra

mediante Resolución Directoral N° 1062-2008-MTC/20 del 29 de febrero de 2008, la

cual se constituyó en la obra el 05 de marzo del mismo año, procediéndose a suscribir

el Acta de Recepción de Obra, sin observaciones, el 06 de marzo de 2008.

30. De la Liquidación del Contrato: El día 7 de abril de 2008, a través de la carta Nº

031/08 CSA, el Contratista remitió la Liquidación del Contrato de Ejecución de Obra a

la Supervisión, en cumplimiento con la Cláusula Décimo Quinta del Contrato.

Mediante carta Nº 8819/00-70-RE Nº 3032 recibida por PROVÍAS el 6 de mayo del

mismo año, el Supervisor presentó su Informe de Revisión sobre la Liquidación del

Contrato de Obra en el que concluyó que el Costo Final de Obra asciende a US $

40’433,223.45 (cuarenta millones cuatrocientos treinta y tres mil doscientos veintitrés

con 45/100 dólares americanos) incluido IGV. Asimismo, se estableció que el saldo a

17


favor de la Entidad es de US $ 21,524.86 (veintiún mil quinientos veinticuatro con

86/100 dólares americanos) más IGV. Además, se recomendó que la controversia

respecto de la solicitud del Contratista para que se le reconozca los mayores costos

incurridos sea resuelta según las Normas Procedimentales y Procesos sobre

Conciliación y Arbitraje.

El 4 de junio de 2008, a través de Resolución Directoral Nº 1600-2008-MTC/20, se

aprobó administrativamente la Liquidación de Contrato de Ejecución de Obra, donde se

estableció un saldo a favor de la Entidad ascendente a US $ 65,080.51 (sesenta y

cinco mil ochenta con 51/100 dólares americanos) incluido IGV.

Existiendo diversas controversias entre la liquidación realizada por el Contratista y la de

la Entidad, es que con fecha 5 de junio de 2008 se presentó la petición Arbitral.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO GENERALES:

A continuación procederemos a analizar los conceptos jurídicos que servirán de base para

sustentar nuestras pretensiones. Al leer esta parte de la Demanda, solicitamos al Tribunal tener

en cuenta que ella no busca profundizar sobre aspectos de derecho, sino simplemente sentar

los conceptos básicos de nuestra posición jurídica en cada una de las pretensiones. Al

desarrollar estas últimas, haremos expresa mención tanto de los hechos vinculados a las

mismas como a la forma como estos conceptos generales de derecho se aplican a cada caso

en concreto.

A. ASPECTOS GENERALES

Sometimiento a Arbitraje

La aplicabilidad del arbitraje al presente caso está dada por expresa indicación de la cláusula

décima novena del Contrato de Obra suscrito y por las normas del Texto Único Ordenado de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D. S. Nº 083–2004–PCM, y su

Reglamento aprobado por D. S. Nº 084–2004–PCM.

18


Por otro lado, debemos dejar expresamente sentado que las pretensiones que ahora

reclamamos son de naturaleza estrictamente obligacional y/o contractual, fundándose éstas en

las acciones y omisiones de la propia Demandada como parte contractual en la ejecución del

Contrato de Obra.

Marco Legal Aplicable

De conformidad con la cláusula vigésima tercera del Contrato, concordado con el numeral 36.0

de las Condiciones Especiales del Contrato, Sección V de las Bases de Licitación, al resolver el

presente caso, habrá que tener especialmente en cuenta lo siguiente:

- Contrato de Ejecución de Obra Nº 336–2005–MTC/20 (Ver Anexo 1–A).

- Las Bases de la Licitación Pública Internacional Nº 004–2003–MTC/20 y su Pliego de

Consultas y Respuestas (Ver Anexo 1–B).

- Planos y Especificaciones Técnicas.

- Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

aprobado por D.S. 012-2001-PCM (en adelante la Ley), y su Reglamento aprobado por

D.S. 013-2001-PCM (en adelante el RCAE), aplicable al presente contrato, esto es, el

TUO 012 y 013 en lo que se refiere a aspectos contractuales y las normas que los

sustituyeron, aprobadas por los D.S. 083-2004-PCM y D.S. 084-2004-PCM (el TUO

083 y 084) para aspectos procesales de este Arbitraje.

Con relación a los aspectos no contemplados o pactados expresamente, será de aplicación el

Código Civil y demás normas y principios generales del derecho que regulan los contratos y/o

las obligaciones.

B. LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Como resulta claro, la principal obligación de la Demandante era, de acuerdo a la cláusula

segunda del Contrato, ejecutar las Obras de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera

Huanuco – Tingo María – Pucallpa, tal y como se aprecia:

“Por el presente Contrato, EL CONTRATISTA se obliga a realizar para

PROVÍAS NACIONAL los trabajos de la Obra de Rehabilitación y/o

19


Mejoramiento de la Carretera Huanuco – Tingo María – Pucallpa, Sector

Aguaytía – Pucallpa, Tramo Aguaytía – San Alejandro, en estricta y absoluta

sujeción a este Contrato, y de acuerdo a los documentos de Licitación,

Especificaciones y el Expediente Técnico, los que se incorporan como parte

integrante de este Contrato (Anexo 1-C) ”

Asimismo, la Demandante tenía como una obligación ineludible el cumplimiento de las

indicaciones que impartiera tanto la Entidad directamente como a través de su representante

en la Obra, el Supervisor (cláusula 22.2 de la Sección V de las Condiciones Especiales del

Contrato) en ejercicio de su facultad de control técnico y económico de la Obra, que no es otra

cosa que la facultad de supervisión de la Entidad.

En contraprestación, la Demandada se obligó a pagar Precio Contractual, ascendente a la

suma pactada de US $ 26’709,253.30 (Veintiséis Millones Setecientos Nueve Mil Doscientos

Cincuenta y Tres y 30/100 Dólares Americanos). Sin embargo, por tratarse de un contrato

celebrado bajo la modalidad de precios unitarios (cláusula novena del contrato), la propia

naturaleza conmutativa y sinalagmática de esta modalidad contractual hace que el Contratista

tenga derecho al pago de las cantidades efectivamente ejecutadas, especialmente si medió la

aprobación de PROVÍAS, como contraparte contractual y entidad contratante de la Obra; o, si

ello fue requerido por Supervisor en ejercicio del control técnico, en representación de

PROVÍAS.

C. DEL CARÁCTER CONMUTATIVO Y SINALAGMÁTICO DEL CONTRATO SUSCRITO

Es pertinente comenzar por tratar brevemente algunas características de nuestro contrato de

obra. Dentro de ellas interesa señalar que:

i) Nuestro contrato es de prestaciones recíprocas, vale decir que ambas partes han

asumido obligaciones donde una es la causa de la otra: ejecutar la obra y pagar la

retribución. Existe una relación sinalagmática entre la prestación de la Demandante

y la de la Demandada, esto quiere decir que la causa por la que la Demandante

ejecutó la prestación, es porque correspondía que la Demandada ejecute después la

suya (de pagar). Está claro que la Demandante ejecutó sus prestaciones

suponiendo que la Demandada las pagaría íntegramente.

20


ii) Es claro que el Contrato no contempla que el Contratista cobre algún monto sin

haber hecho alguna obra (o parte de ella) que lo justifique. Tampoco contempla que

la Contratante reciba alguna obra (o parte de ella) sin pagar la contraprestación que

por ella corresponda.

Sobre el contrato sinalagmático o bilateral autores como el jurista francés

Larroumet1 han señalado que

“Cada parte es acreedora y deudora de la otra parte. El contrato sinalagmático

es el contrato por el cual cada una de las partes se compromete con la otra o las

otras, si hay más de dos. En todos estos contratos, cada uno de los contratantes

es a la vez acreedor y deudor de la otra parte. De ello se deduce que en un

contrato sinalagmático, se considera que las obligaciones son recíprocas,

es decir, que el acreedor es al mismo tiempo deudor y el deudor es al

mismo tiempo acreedor. Pero esas obligaciones son también

interdependientes, es decir, que si el acreedor es deudor, es porque el

deudor es acreedor y ello en virtud del mismo contrato. En otras palabras,

desde la celebración del contrato, cada contratante acepta comprometerse con

el otro porque el otro se compromete con él.” (el resaltado y subrayado es

nuestro)

iii) La conmutatividad del contrato viene dada por la predictibilidad del precio que

recibirá el Contratista, el cual será determinado en función a las cantidades

efectivamente ejecutadas, en base a los precios unitarios pactados.

Por todo lo anterior, la Entidad no queda liberada de su vínculo contractual sino hasta ejecutar

íntegramente su propia prestación, es decir pagando el 100% de las prestaciones ejecutadas, y

cabe mencionarlo, apropiadas para la Entidad. Esto es extremadamente importante, pues

significa que la Entidad no puede escudarse en la falta o defecto de un procedimiento

administrativo interno para no pagar, pues dicha falta o defecto, en caso existiese, no podría

1 LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen I. Traducido por Jorge Guerrero. Editorial Temis. Bogotá. 1999. p. 150.

21


bajo ningún supuesto constituir una forma de pago y por tanto la Entidad quedaría igualmente

obligada al pago de su contraprestación.

Por otro lado, interesa señalar que se trata de un contrato por adhesión, en el sentido del

artículo 1390º del Código Civil, es decir, que las Bases han sido prerredactadas íntegramente

por la Demandada e incorporadas automáticamente al proceso de selección desde la

convocatoria. Por lo tanto, para poder participar en el proceso de selección el Postor, ahora

Contratista, tuvo que aceptar las bases en su totalidad, las que inclusive forman parte del

marco normativo aplicable al presente caso.

Asimismo, debe remarcarse que si bien el proceso de selección contiene una etapa de

“absolución de consultas” ella está destinada a aclarar el sentido de ciertas partes de las Bases

que los postores consideren oscuras o poco claras, mas no a negociar el contenido de las

Bases o del propio Contrato, por lo que la existencia de estas consultas y sus respuestas (que

dependen exclusivamente de la voluntad de la Entidad licitante) no impide que el contrato en

cuestión sea, en esencia, un contrato por adhesión.

D. SOBRE EL PRECIO DEL CONTRATO Y SU PAGO

Para contratar bajo el sistema de "Precios Unitarios", toda Entidad previamente elabora en la

etapa de Licitación un "Presupuesto Base", elaborado sobre la Base del Expediente Técnico

previamente aprobado, y que consiste básicamente en una relación detallada de:

i) Las "partidas" o actividades específicas que era necesario realizar para la

construcción de la obra;

ii) La cantidad o "metrado" estimado que de cada una de estas partidas era necesario

ejecutar en la obra; y,

iii) Un precio total global referencial calculado por la Entidad.

Justamente en la etapa de Licitación los diferentes postores utilizan este "Presupuesto Base",

elaborado sobre la base del Expediente Técnico original, para presentar sus ofertas,

consistentes en sus propios "precios unitarios" para cada una de las actividades específicas o

22


partidas que la entidad ha considerado necesarias. Así, el monto total parcial por cada "partida"

se obtiene multiplicando el "precio unitario" propuesto para dicha partida, por la cantidad o

"metrado" señalado referencialmente por la Demandada para dicha partida. Luego, se suman

todos los totales parciales por cada "partida" conformante del presupuesto y se obtiene así un

monto total que constituye el llamado "costo directo" total de la obra.

Así también, la oferta debe contener los "Costos Indirectos" o "Gastos Generales" que son

todos los demás gastos en que se incurre para ejecutar una obra, pero que no se pueden

asignar a una actividad específica y por lo tanto se asignan a la obra en su conjunto, como

viáticos, alimentación, alojamiento, transporte, gastos de oficina, gastos de seguros, gastos de

viaje, etc.).

Ahora, claro está que si en plena ejecución de la Obra (o cuando ésta ya esté culminada),

existiesen mayores cantidades o ”metrados” por partida a los referencialmente señalados en el

Expediente Técnico, o la necesidad de ejecutar otras partidas (Partidas Nuevas) debido a las

diferencias entre la situación real encontrada durante la ejecución de la Obra y lo previsto en el

Expediente Técnico original, procederá el reajuste o recomposición de las partidas originales

tomando como base el precio unitario ofertado inicialmente y las cantidades o “metrados”

reales, así como la formulación de partidas nuevas con sus propios precios. Como señala

Podetti2 sobre el contrato a precios unitarios, “en este sistema las partes establecen una suma

alzada o fija por cada unidad de una determinada medida de la obra o de los trabajos que debe

ejecutar el constructor. Se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto

ambos sólo van a quedar definitivamente determinados al momento de la conclusión de

las obras, circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de

unidades ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser

pagado por el comitente".

De igual modo, Del Arco Torres y Pons Gonzalez3 señalan que “en este caso, el precio total se

supedita al montante de lo hecho, a razón de un tanto por cada una, señalado de antemano. Es

decir, las partes convienen en fijar un precio a cada unidad de obra quedando el precio

inalterable, aunque puede variar el número de unidades."

2 PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2004. pp. 254-255 3 DEL ARCO TORRES, Miguel y PONS GONZALEZ, Manuel. Derecho de la Construcción. Editorial Comares. 6ta edición. Granada. 2003. p. 140.

23


En tal sentido, reiteramos que nos encontramos ante un contrato con prestaciones recíprocas

en donde a la obligación del Contratista (la Demandante) de ejecutar una determinada obra, le

corresponde la obligación del Comitente (la Demandada) de pagar las cantidades

efectivamente ejecutadas en función de los precios unitarios pactados.

Por tanto, en cada una de las pretensiones en las cuales reclamamos el pago de una

prestación ejecutada, no hacemos más que pedirle a la demandada que cumpla con su

contrato.

E. DEL INCUMPLIMIENTO (O CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO) DE LA DEMANDADA

DE DIVERSAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Sin perjuicio de lo hasta ahora dicho, estamos igualmente reclamando como pretensiones,

subordinadas o no, el pago de indemnizaciones basadas en el incumplimiento de ciertas

obligaciones de la Entidad. En tal sentido, pasamos a explorar rápidamente en qué consisten

estas obligaciones incumplidas.

E.1 DEL DEBER DE PROPORCIONAR OPORTUNAMENTE UN EXPEDIENTE TÉCNICO

IDÓNEO, SUFICIENTE Y CORRECTO.

La Demandada debía entregarnos un Proyecto y un Expediente Técnico completo, correcto y

apropiado para la ejecución de la Obra. Dicho deber fluye expresamente del artículo 11º y 25º

literal b) de la Ley, y del artículo 126º del RCAE, y no se agota con entregar cualquier proyecto,

sino con la entrega de uno adecuado y ejecutable, especialmente si a partir del mismo se

define el precio ofertado por el Contratista, así como las prestaciones a su cargo y los alcances

de la obra contratada; más aún si tomamos en cuenta que las Especificaciones Técnicas

elaboradas por la Entidad, consideradas para efectos de la propuesta del Contratista, luego se

incorporan como parte integrante del Contrato (Cláusula Vigésima Tercera del Contrato).

El contenido de dicho deber a cargo de la Demandada está reflejado en una conducta

concreta: entregar un Expediente Técnico correcto, completo y ejecutable. Como se sabe, el

Expediente Técnico, como parte del Proyecto, es un documento de naturaleza compleja,

formulado por un profesional (bien la propia Demandada o algún profesional por encargo suyo,

pero NO de la Demandante), del cual se espera, al menos, un grado de precisión razonable.

24


Los postores y entre éstos, aquél elegido como Contratista, pueden (y en estricto deben)

legítimamente apoyar sus presupuestos (técnicos y económicos) de ejecución de la obra sobre

dicho Expediente Técnico. Éste resulta pues un elemento fundamental para poder establecer el

alcance de las prestaciones y así definir con certeza el objeto del Contrato.

Asimismo, cabe anotar que la Demandada es responsable de la calidad del proyecto y por las

consecuencias que se deriven de las variaciones que disponga, tal y como lo establece el

artículo 126º del TUO DS. 013-2001-PCM, que señala:

“Artículo 126.- Responsabilidad de la Entidad

En los proyectos, estudios, informes o similares aprobados por la Entidad, ésta

es responsable de las modificaciones que ordene o apruebe o de aquéllas que

se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos.”

Justamente la responsabilidad de la Entidad por los proyectos, estudios, informes o similares,

y por lo tanto, su obligación de proveer al Contratista un Expediente Técnico correcto, completo

y ejecutable, genera la obligación a cargo de la Entidad, de aprobar los presupuestos

adicionales indispensables para completar la obra (lo cual ha sido cumplido por la Entidad), y

además i) tramitar diligentemente cualquier aprobación administrativa necesaria, como es el

caso de las autorizaciones previas de la Contraloría General de la República para adicionales

que exceden el 10% del Precio Contractual; y, pagar el 100% de los trabajos y servicios

ejecutados que terminen siendo necesarios para culminar la Obra reformulada por los

presupuestos adicionales.

Esta obligación queda reforzada por el artículo 6 del TUO 012:

"Artículo 6.- Expediente

(…)

Para el caso de ejecución de obras, la Entidad deberá contar además, previa a

la convocatoria del proceso de selección correspondiente con el Expediente

Técnico; el mismo que debe cumplir con los requisitos establecidos en el

Reglamento, debiendo la Entidad cautelar su adecuada formulación con el fin

25


de asegurar su calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su

reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso

de ejecución de obras."

Se advierte cómo se trata de una obligación de la Entidad, indispensable para evitar

dificultades durante la ejecución de la Obra, como consecuencia de las diferencias entre el

Expediente Técnico y las necesidades constructivas reales para lograr el objeto contratado: la

Obra. Por cierto, dificultades que de darse, no le son atribuibles al Contratista.

E.2 DEL DEBER DE COLABORACIÓN Y BUENA FE

A consecuencia de los deberes generales de buena fe y colaboración, la Demandada tiene en

el contexto del presente contrato una serie de obligaciones específicas por cumplir, como por

ejemplo:

Velar por que las instrucciones de ejecución de obras, sea que fueron emitidas

por la Entidad o por su Supervisión, cumplan todos los requisitos legales para

su pago.

Dar instrucciones expresas al Contratista durante la ejecución de la Obra, para

evitar cualquier indefinición en la misma que pudiese afectar la vida útil de la

carretera o la ejecución propia de los trabajos por el Contratista. Tramitar de

manera oportuna y adecuada ante la Contraloría las autorizaciones de pago que

correspondan, cumpliendo con los plazos legales, el sustento adecuado y

suficiente sobre la necesidad e idoneidad de los presupuestos adicionales, la

existencia de presupuesto para pago, entre otros. En efecto, la diligencia de

PROVÍAS en este trámite es de vital importancia para no afectar el derecho de la

Contratista a cobrar las contraprestaciones que le corresponden por la ejecución

de la Obra. Este deber de colaboración, comprende entre otros, lo siguiente:

(i) Agotar todas las vías necesarias para lograr el reconocimiento y pago de

los mayores costos que requiere la ejecución de la Obra de acuerdo a las

especificaciones técnicas respectivas.

(ii) Presentar los fundamentos legales y técnicos necesarios para hacer

valer los criterios usados (en obra) por su propia instrucción.

26


(iii) Agotar todas las instancias correspondientes, tanto administrativa como

judicialmente.

E.3 DEL DERECHO / DEBER DE SUPERVISIÓN, DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA OBRA

La Supervisión de la ejecución de la Obra constituye una prerrogativa o derecho inherente a la

Entidad Contratante y sobre ello no existe ninguna discusión. Así consta del Numeral 8.1. del

Contrato donde se indica que la Obra “… estará sometida durante su ejecución a la

permanente supervisión de PROVÍAS NACIONAL, que para estos efectos designará a EL

SUPERVISOR…” (Numeral 8.1.) Este sometimiento de la ejecución de la Obra a la Entidad,

constituye el reconocimiento de la Potestad que tiene PROVIAS de dirigir y controlar la

ejecución de la Obra de conformidad no solo con el Expediente Técnico, sino además, tomando

en consideración las necesidades de la misma.

Ahora, este derecho constituye a la vez una obligación de PROVÍAS, también inherente a su

posición contractual de entidad contratante, puesto que la ejecución de la obra requiere que

PROVÍAS dirija y controle la evolución de la Obra, cuando existen de por medio situaciones de

indefinición que afectan los trabajos, y como ha ocurrido en este caso, perjudican finalmente al

Contratista por ser éste quien se ve en el dilema de tener que tomar alguna decisión, para tener

que seguir ejecutando la Obra y no incumplir sus obligaciones contractuales.

Será una constante encontrar en cada uno de nuestros fundamentos de hecho específicos que

PROVÍAS al ejercer este derecho o potestad de dirección, generó mayores costos o incluso

daños al Contratista sea por acción u omisión, todo ello generado por que las condiciones

reales de ejecución terminaron siendo significativamente diferentes a aquellas previstas en el

Expediente Técnico, y justamente esta potestad y obligación de dirección, conlleva la exigencia

de adoptar las medidas que permitan adecuar la ejecución de la obra a las condiciones reales,

sin afectar al Contratista, quien está obligado a ejecutar la Obra y requiere de dicha dirección.

Esto dejó finalmente en manos del Contratista decisiones que quizás no le correspondían, pero

que debieron ser tomadas por necesidad, en perjuicio de él mismo, con el único objetivo de

lograr una adecuada ejecución de la Obra.

F. ELEMENTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

27


Dada la naturaleza de varias de las pretensiones y sin perjuicio de un desarrollo específico

mayor cuando se solicite el pago de una indemnización por responsabilidad civil de origen

contractual por parte de la demandada, en el presente punto hacemos algunas precisiones

sobre ciertos elementos generales que deben ser tomados en cuenta por el Tribunal para

establecer la existencia de la obligación de la Demandada de indemnizarnos adecuadamente.

Como se sabe, los elementos de la responsabilidad civil contractual son los siguientes:

- La existencia de un hecho dañoso constituido por una conducta antijurídica consistente

en un incumplimiento contractual (incluye cumplimiento parcial, tardío o defectuoso).

- La existencia de un nexo causal entre el incumplimiento contractual y el daño.

- La existencia de un factor atributivo de responsabilidad (o criterio de imputación).

- La existencia de un daño.

Pasaremos a detallar cada uno de los mencionados elementos en el contexto general de la

presente demanda.

i. HECHO DAÑOSO / CONDUCTA ANTIJURÍDICA

De conformidad con el artículo 1428º del Código Civil, en un contrato con prestaciones

recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la parte

perjudicada puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la

indemnización de daños y perjuicios.

En otras palabras, la ley ha atribuido como conducta antijurídica el incumplimiento de las

obligaciones derivadas de un contrato, no sólo de las expresamente previstas sino también de

aquéllas que se encuentran tácitamente incorporadas, por resultar necesarias para el

cumplimiento del objeto contratado. No debe soslayarse que el artículo 1362º del Código Civil

consagra la buena fe como elemento sustancial en el íter contractual, esto es en la

negociación, celebración y ejecución del contrato.

En consecuencia, en caso de producirse una conducta antijurídica (léase un incumplimiento

contractual), causando un daño a su contraparte, la parte perjudicada podrá solicitar la

indemnización respectiva. Como se detallará en los fundamentos de cada pretensión

28


específica, son los incumplimientos de obligaciones sustanciales de la Demandada,

especialmente los de entregar un expediente técnico idóneo, el de colaboración y buena fe, y el

de ejercer el control y dirección de la Obra, los que han generado graves daños en perjuicio del

Demandante, situación que ha dado lugar a que éste plantee sendas pretensiones

indemnizatorias y/o resarcitorias.

ii. NEXO CAUSAL

De conformidad con el artículo 1321º del Código Civil, la relación causa efecto que debe existir

entre el hecho dañoso y el daño deber ser “directa e inmediata”.

Por nuestra parte, acreditaremos en cada pretensión indemnizatoria que los incumplimientos

contractuales de la Demandada son causa “directa e inmediata” de cada uno de los conceptos

reclamados.

iii. FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD

La Culpa de PROVÍAS.

Como apreciará el Tribunal de los hechos que sirven de sustento a nuestras pretensiones,

existe un incumplimiento culposo de PROVÍAS de sus obligaciones contractuales, entre ellas

del deber de dirección y supervisión de la ejecución de la Obra, la obligación de proporcionar

oportunamente un expediente técnico idóneo, suficiente y correcto; y, la obligación de

colaboración y buena fe

Estas conductas configuran al menos el supuesto de hecho de la culpa leve previsto en el

artículo 1320º del Código Civil:

“Articulo 1320º.

Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la

naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar.”

29


Se dice pues que existe culpa leve en una relación obligacional, cuando el deudor omite hacer

algo que cualquier otro en sus condiciones hubiera hecho, por ejemplo y en lo que se refiere a

sus deberes de dirección y supervisión de la ejecución de la obra, haber omitido tomar

decisiones y acciones que requería la Obra para superar problemas suscitados durante su

ejecución. En tal sentido le es imputable o atribuible el resultado dañoso ( factor de atribución

de responsabilidad: culpa leve ) , y deberá responder por las consecuencias patrimoniales que

se deriven.

Sobre la culpa contractual, se ha pronunciado el jurista colombiano Alberto Tamayo Lombana4,

señalando:

“En la práctica, para saber si un deudor contractual es responsable, el juez

debe investigar si se comportó como debía comportarse.

Si no ocurrió así, si el juez ve que hay un error de conducta, tiene en cuenta

la responsabilidad” (el subrayado es nuestro)

A mayor abundamiento, en el caso de la culpa leve, el Código Civil prevé en el artículo 1329º

una presunción de culpa leve para los casos de inejecución de obligaciones, con lo cual se

invierte la carga de la prueba debiendo los deudores (en este caso PROVÍAS) demostrar su

diligencia en cada caso.

“Artículo 1329º.-

Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento

parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.” (el

subrayado es nuestro)

iv. DAÑO

En cada una de las pretensiones que corresponda sustentaremos la existencia y cuantía de los

daños que injustamente ha sufrido la Demandante, y que de acuerdo a lo antes señalado

deben ser resarcidos por PROVIAS.

G. DEL ABUSO DE DERECHO

4 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Bogotá. 1998. p. 248.

30


Tal y como se acreditará en los hechos de algunas de nuestras pretensiones, PROVÍAS ha

incurrido en la figura del abuso del derecho, al llevar a cabo acciones que en apariencia

constituirían un ejercicio regular de sus derechos contractuales, como por ejemplo, el ius

variandi o facultad unilateral de modificar el contrato, pero que al final, su ejercicio excedió el

alcance de este derecho, generándose un resultado injusto para el Contratista. En tal sentido,

es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil,

el cual señala lo siguiente:

“Artículo II.-

La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al

demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las

medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el

abuso.” (el subrayado es nuestro)

Como se sabe, el abuso del derecho presenta las siguientes características:

i) Es aplicable ante el ejercicio de derechos subjetivos,

ii) Se presente ante el ejercicio de un derecho de manera no prohibida expresamente

por la legislación positiva (en este caso, el Contrato o el marco legal aplicable), pero

agraviando principios que inspiran ese mismo derecho, cuyo ejercicio termina siendo

contrario a los fines sociales o económicos de este mismo derecho,

iii) Presupone lagunas del Derecho en la legislación positiva pertinente, cuya resolución

se dará en aplicación de los procedimientos de integración jurídica por parte del

órgano que resuelve el conflicto.

Así, Guillermo Lohmann Luca de Tena ha señalado que la razón finalista del abuso del derecho

es proteger a quien está siendo perjudicado, no porque otro sea titular, tenga o le pertenezca

un derecho, sino porque hace uso antisocial del mismo5.

En la misma línea, el profesor colombiano Jorge Suescún Melo señala que con la noción del

abuso del derecho se mira la manera como su titular se comporta dentro del marco

5 Citado por MOISSET DE ESPANÉS, Luis en El abuso en los Contratos. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires. 2002. pp.31–32.

31


preestablecido de sus prerrogativas para precisar si, no obstante haber observado los límites

externos de su derecho, su comportamiento no es compatible con el contenido de dicho

derecho, pues no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la

justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados6. (resaltado es nuestro)

Más aún, el profesor Luis Moisset de Espanés ha señalado que “para que se configure el

ejercicio abusivo de un derecho no es requisito indispensable que el acreedor actúe sin interés

legítimo o movido por la intención de dañar. Basta que ocasione a la otra parte un perjuicio

anormal y excesivo. Para la calificación del acto antifuncional cabe prescindir de la intención

maléfica y aún de toda negligencia o culpa del agente.”7 (resaltado es nuestro)

H. PROVÍAS ES RESPONSABLE POR LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

FINANCIERO DEL CONTRATO.

Como marco general a nuestras pretensiones conviene hacer una breve referencia a la doctrina

del Equilibrio Económico Financiero del Contrato Administrativo.

El Equilibrio Económico Financiero del Contrato “no es otra cosa que una protección

excepcionalmente intensa del objetivo económico del contratista particular, como límite y

contrapeso de las facultades exorbitantes de que goza la Administración”8.

En otras palabras, se reconoce el derecho del Contratista a mantener la ecuación económica

del contrato que asegure una rentabilidad razonable, a cambio de las facultades extraordinarias

que en un Contrato Administrativo goza la Entidad. Caso contrario “se estaría imponiendo al

contratista una carga diferencial en relación al resto de la comunidad, ya que no sólo pagaría el

precio del contrato a través de la tributación (como el resto de la comunidad) sino que asumiría

individualmente parte de ese precio, ya sea por la pérdida de su beneficio, ya sea por la

absorción de parte del costo de la obra.”9 (Resaltado nuestro)

Como se comprenderá fácilmente, la Doctrina del Equilibrio Económico Financiero se asienta

sobre las normas de justicia conmutativa (el Contratista debe recibir una contraprestación justa

6 SUESCÚN MELO, Jorge. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Editorial Legis. Bogotá. 2004. p. 236. 7 MOISSET DE ESPANÉS, Luis. El abuso en los Contratos. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires. 2002. p. 40.8 GRANILLO, Raúl. Distribución de los Riesgos en la Contratación Administrativa. Astrea, Buenos Aires, 1990. Pag. 97.9 GRANILLO. Ob. Cit. Pag. 100

32


por la obra ejecutada), y en la justicia distributiva (el Contratista no puede ser obligado a

subsidiar el costo de ejecución de una obra o servicio público). Esta teoría ha sido incluso

normativamente acogida en varios países de la región, como por ejemplo en la Argentina,

donde se ha llegado a concluir que:

“Nuestra Corte Suprema tiene dicho que el mantenimiento de este equilibrio

económico durante toda la vida del contrato constituye para ambas partes de la

relación un derecho de propiedad en el sentido constitucional del término. En

caso, pues, de que se afecte dicho equivalente económico, debe procederse

ineludiblemente a corregir el desequilibrio producido para obtener, en definitiva,

el restablecimiento del equilibrio inicial que se encuentra garantizado

constitucionalmente”10

En el Perú, este principio se ve en la práctica traducido en una serie de mecanismos que se

aplican a los contratos en general, con el objeto de mantener la equivalencia de las

prestaciones (Presupuestos Adicionales, fórmulas de reajuste de precios, etc.) o de resarcir los

daños causados (Régimen de responsabilidad civil contractual general).

Al tratar cada una de las pretensiones en los cuales se ha roto el equilibrio económico

financiero del contrato, es decir en aquellos casos en los cuales el esfuerzo del Contratista ha

sido sustancialmente mayor al que se desprendería de su propuesta al adjudicarse la obra,

explicaremos las circunstancias de dicha ruptura y las razones por las cuales debe ser

restablecida.

I. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y DE LA INDEBIDA APROPIACIÓN DE

PROVÍAS DE LAS OBRAS NO PAGADAS

Finalmente, hay un tema claro e innegable: La Entidad no ha pagado el valor real de la obra

ejecutada por el Contratista al no haber cancelado todos y cada uno de los trabajos

efectivamente realizados en su favor. Esto desnaturaliza la naturaleza sinalagmática del

Contrato, en perjuicio del Contratista, quien no ha recibido la contraprestación que le

10 BUSTELO, Ernesto. “Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio” en Contratos Administrativos. Lexis Nexis. Buenos Aires – Argentina. 2002. Pag. 587.

33


corresponde por la Obra que ha ejecutado, la cual reúne las características y finalidades

contratadas.

No escapará al Tribunal que el valor de una obra de la magnitud de ésta está dado por la suma

del valor total las actividades, principales y secundarias, directas e indirectas que el Contratista

efectivamente ejecutó.

En el presente caso, es claro que la Entidad ha recibido una obra cuyo valor es mayor al

pagado por ella, dado que:

a) Por un lado, existen prestaciones efectivas indispensables para culminar la Obra

llevadas a cabo por el Contratista que implicaron un mayor precio por las mismas (por

poner solo un ejemplo, los mayores costos de transporte por cambio de ubicación de las

Plantas Industriales), o

b) Dichas prestaciones, que han enriquecido a la Entidad, no han sido pagadas por ésta,

por lo que se ha generado un enriquecimiento por parte de ésta en desmedro

patrimonial del Contratista.

Ahora bien, el empobrecimiento del Contratista no tiene una causa jurídica legítima, en la

medida que ninguna de las dos circunstancias antes señaladas le son atribuibles. Ello lo

demostraremos en cada una de las pretensiones correspondientes.

Es claro que quien recibe una obra pagando menos de su valor, se enriquece con la diferencia,

en perjuicio de quien al ejecuta. Simultáneamente, es claro también que quién entrega una

obra recibiendo a cambio menos de su valor se empobrece en la misma medida.

Configuración legal del Enriquecimiento sin Causa.

El patrimonio de un sujeto puede tener variaciones. Siempre que esas modificaciones tengan

como antecedente una causa jurídica, el ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los

efectos consiguientes. Pero si la transformación operada en el patrimonio no reconoce una

causa jurídica, el beneficiado tiene el deber de restituir lo recibido11.

11 Alterini, Atilio. Derecho de Obligaciones. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2000. Pg. 740.

34


El artículo 1954º del Código Civil regula los casos en los cuales un sujeto se enriquece

indebidamente a expensas de otro; otorgando para tales casos el derecho al sujeto perjudicado

de solicitar un resarcimiento equivalente al monto del enriquecimiento de la otra parte.


Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a

indemnizarlo.”

Este artículo es claramente aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que:

a) Por un lado, la Demandada se ha enriquecido con obras pagadas por debajo de su

valor.

Como se verá no existe una causa que justifique este enriquecimiento, entendiendo

que tal causa debía haber sido el pago de una contraprestación a la parte

perjudicada o la existencia de una obligación legal (inexistente en este caso) de la

parte perjudicada de asumir en su propio patrimonio este “costo”.

Como ya adelantamos, el concepto de “causa justa” está íntimamente ligado al título

para adquirir o mantener en su dominio los trabajos cuyo real valor no ha pagado.

b) Por otro lado, la ha dejado de recibir la contraprestación que normalmente le hubiera

correspondido por la ejecución de las obras que ha realizado, y no ha recibido la

contraprestación que le corresponde; siendo que ha sufrido un empobrecimiento

también injusto y sin causa.

Como hemos dicho, en el caso que nos ocupa no hay justificación para el detrimento

económico que ha sufrido la Demandante, y siendo que el correlato de tal detrimento ha sido el

enriquecimiento sin causa de la Demandada, ésta está en la obligación legal de resarcir a la

Demandante por el valor en el cual se ha enriquecido a sus expensas, que es equivalente al

valor de las obras que no han sido pagadas.

Es importante precisar que no se trata de mayores valores de prestación originados por la

caprichosa o unilateral decisión del Contratista (supuesto en el cual la Entidad no tendría por

35


qué soportar el sobrecosto), sino más bien de mayores valores indispensables para que la

obra sea terminada y cumpla su finalidad, y que en ningún caso han sido generados por

causas atribuibles al Contratista. A este respecto es extremadamente ilustrativo lo señalado por

Horgue Baena:

“De tratarse de prestaciones al margen al proyecto sin un mínimo engarce con

una actuación de los órganos de la Administración Contratante, o de los que

pueden estimarse que la representan en la obra, el contratista habría actuado

por su cuenta y riesgo, desvinculado del contrato. (…) Supuesto distinto se

muestra, por tanto, cuando las prestaciones superiores traen causa en el

ejercicio de la potestas variandi, siquiera tachado de nulo o inválido. Es decir,

como consecuencia de una orden de la Administración aunque carente de

requisitos precisos. Incluso emitida verbalmente.” 12

“….Aun así, si las obras se ha ejecutado y no es posible volver facticamente a

la situación inicial al momento de las irregularidad producida, se crea una

situación que nos es posible desconocer”13

“Aunque se ha acudido a una variada argumentación, (…) la mayoría de las

sentencias estimatorias de este tipo de pretensiones la han fundamentado y

encauzado en la acción de enriquecimiento injusto. En aplicación de la cual se

trata de compensar el empobrecimiento sufrido por el contratista paralelo al

crecimiento patrimonial que le reportan a la Administración las prestaciones

superiores realizadas ante el ejercicio inválido o solo aparente del ius variandi ”

(subrayado nuestro)14

La misma línea de razonamiento ha sido ya recogida en nuestro país por el Consejo Superior

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE en su Opinión Nº 059–

2002(GTN):

12 HORGUE BAENA, Concepción. La modificación del contrato administrativo de obra. El ius variandi. Madrid: Marcial Pons, 1997. Pág. 197-19813 Ibid. Pág. 19714 Ibid. Pág. 198

36


“el impedimento de regularizar las prestaciones adicionales no significa que

la Entidad no deba cancelar lo efectivamente ejecutado, pues se

configuraría enriquecimiento sin causa por parte de ella” (resaltado

nuestro)

La contundencia de estos argumentos nos releva de mayor comentario.

Por lo tanto y siguiendo a Alterini15, encontramos que i) Existe un enriquecimiento del

Demandando, ii) Existe un empobrecimiento del Demandante; iii) Existe correlación entre el

empobrecimiento y el enriquecimiento; iv) no existe causa legítima que justifique ese

enriquecimiento, por tanto se dan los presupuestos de fondo para que proceda la acción de

enriquecimiento sin causa.

Subsidiaridad de la acción de Enriquecimiento sin Causa.

Configurado el enriquecimiento sin causa, como señala Alterini, la acción procederá si es que la

ley no otorga al perjudicado otra acción para ser compensado. Esto se ha establecido en el

artículo 1955º del Código Civil Peruano:


La acción a que se refiere el artículo 1954º no es procedente cuando la

persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la

respectiva indemnización”

Pues bien, la ubicación de las pretensiones de enriquecimiento sin causa como subordinadas

esto es que se “activarían” sólo después que el Tribunal hubiese rechazado las otras

pretensiones, permite verificar con total claridad que esta pretensión tiene carácter subsidiario y

que no hay otra vía para obtener el resarcimiento que nos correspondería, de haberse

desestimado las otras pretensiones, en la medida que no existiría a criterio del Tribunal otra

acción legal en cabeza del Demandante para obtener resarcimiento, y por tanto, resultaría

procedente la acción por enriquecimiento sin causa que señala el artículo 1954º del Código

Civil.

15 Alterini, Atilio. Derecho de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 2000. Pg. 745.

37


En consecuencia, creemos que la propia estructura de la demanda determina la subsidiaridad

de esta pretensión y su consecuente procedencia.

Por último, debemos señalar que bajo ninguna circunstancia el hecho de haber interpuesto una

o dos pretensiones antes de la del Enriquecimiento Sin Causa viola el artículo 1955, pues al ser

el derecho de acción un derecho abstracto, toda persona tiene siempre ese derecho para

ejercitarlo.

Por lo tanto, el artículo antes mencionado debe ser interpretado en el sentido que el interesado

no tenga el derecho a otra vía de cobro.

FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA PRETENSIÓN:

Que se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la

suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos)

más IGV e intereses por concepto de reconocimiento de los mayores costos incurridos en la

ejecución de la partida 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de indemnización la suma US$ 613 040,58 (Seiscientos

Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por los daños

generados por incumplimiento contractual y/o abuso de derecho de PROVIAS con


SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos

Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por el

enriquecimiento sin causa de PROVIAS con relación a los hechos narrados en la

presente pretensión.




38




A. FUNDAMENTOS DE HECHOS ESPECIFICOS

1. En la Cláusula Tercera del Contrato se estipuló como plazo original de ejecución de las

obras 540 días calendarios, cuyo cómputo se inició el 16 de noviembre de 2005, debiendo

concluir el 9 de mayo de 2007. Sin embargo, la ejecución de la Obra concluyó el 3 de

marzo de 2008. Como hemos visto en los Fundamentos de Hecho Generales, este plazo

fue continuamente ampliado debido a la aprobación de presupuestos adicionales y también

porque la demora en la tramitación de los mismos paralizó y/o retrasó actividades del

proceso constructivo, en especial, la colocación del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B

(actividad que estuvo sujeta a aprobación). Así, el plazo de ejecución original de la Obra se

afectó siendo que pasó de 540 días a 840 días.

2. Entre los trabajos a cargo del Consorcio durante toda la ejecución de la Obra se encontraba

la ejecución de la partida contractual específica: 103 - Mantenimiento de Tránsito y

Seguridad Vial. Entre las actividades de esta partida se incluyen, entre otros:

(i) Mantenimiento rutinario en todo el tramo, bien sea construido, en construcción o por

construir.

(ii) El control de emisión de polvo en todos los sectores sin pavimentar de la vía principal

y de los desvíos habilitados que se hallan abiertos al tránsito dentro del área del

Proyecto.

(iii) El mantenimiento de desvíos necesarios para facilitar las tareas de construcción.

(iv) La provisión de facilidades necesarias para el acceso de viviendas, servicios, etc.

ubicadas a lo largo del Proyecto en construcción.

(v) La implementación, instalación y mantenimiento de dispositivos de control de tránsito

y seguridad acorde a las distintas fases de la construcción.

Es importante señalar que el mantenimiento de la vía por construir o en construcción

(sin asfaltar) es bastante más oneroso que la vía asfaltada (construida), debido a que

involucra actividades adicionales necesarias para garantizar la seguridad y

39


transitabilidad de la vía teniendo en cuenta que la misma no se encuentra construida o

está en construcción.

3. Además, la ejecución de la Obra importa la reducción progresiva el área sin asfaltar. Lo que

a su vez significa una reducción progresiva del costo de mantenimiento de tránsito y

seguridad vial, al irse reduciendo las áreas que deben ser mantenidas que aún no estén

construidas o estén en construcción. En este contexto, resulta de vital importancia respetar

la ruta crítica de la Obra ya que si por cualquier evento se retrasa la construcción de la vía,

se incrementan necesariamente los costos previstos para la partida de mantenimiento de

tránsito.

4. Cabe precisar que la Partida de Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial tiene una

unidad de medición “global”, es decir, su metrado contractual es: Global = 1.00 (Uno). Así,

el Consorcio teniendo como referencia las Bases de Licitación, el Expediente Técnico y el

Presupuesto Referencial, elaboró su oferta considerando los recursos necesarios, entre

equipos, material y mano de obra, requeridos para ejecutar los trabajos de mantenimiento

en los 50.47 km de la carretera durante el plazo original de la Obra (540 días), teniendo

como base la ruta crítica prevista.

5. De esta manera, sobre la base del cronograma de avance de obra ofertado y el plazo de

ejecución original de la Obra, se programó ejecutar el mantenimiento de una longitud

acumulada total de 463.12 kilómetros, que es la suma de todos los kilómetros que serían

mantenidos mes a mes, fijándose, por tanto, el precio para la actividad específica de

mantenimiento de tránsito y seguridad vial. (Ver Propuesta Económica del Consorcio que

consta como Anexo _____).

6. En el cálculo de la longitud efectiva (sujeta a mantenimiento de vía durante la ejecución de

la obra), se consideró que el tramo afirmado iría disminuyendo mes a mes conforme se

fuera asfaltando la vía (revistiéndola con concreto asfáltico en caliente MAC B) y por tanto

los costos referidos a la Partida de mantenimiento de tránsito disminuirían conforme a lo

previsto originalmente, como se aprecia del cuadro siguiente:

PONER CUADRO - AG

40


Por lo tanto, a medida que avanza la construcción de la carretera, el costo mensual del

servicio de mantenimiento de tránsito va disminuyendo, al existir menores áreas de tramo

afirmado que mantener.

Como será explicado en la presente pretensión, no sólo el plazo de la Obra sufrió continuas

ampliaciones que hicieron que el Consorcio ejecutará por mayor tiempo la partida de

mantenimiento de tránsito, sino que al afectarse la ruta crítica y retrasarse la ejecución de

las partidas referidas a la colocación del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B , se hizo

más onerosa la ejecución de la partida de mantenimiento de tránsito.

7. Se advierte que entre las Partidas relacionadas a la colocación del Concreto Asfáltico en

Caliente MAC B y la Partida 103 – Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial - existe una

relación directa e inversa, ya que la ejecución de la primera va disminuyendo el costo de

ejecución de la segunda, al ir disminuyendo la vía afirmada o en construcción. A medida

que hay más carretera asfaltada se requiere menores actividades de mantenimiento de

tránsito, y por el contrario ante una menor área de carretera asfaltada o en construcción, se

requiere mayor servicio de mantenimiento de transito. Esto último es lo que finalmente

ocurrió en la Obra.

8. Nótese que debido a hechos que no son imputables al Consorcio (como son la necesidad

de aprobación de presupuestos adicionales y el retraso en la aprobación de los mismos), la

longitud total acumulada de carretera afirmada que debió ser mantenida con la partida 103

terminó siendo de de 1,044.55 kilómetros y no los 463.12 kilómetros originalmente

aplicables al plazo contractual y al cronograma de avance de obra ofertado, hecho que

genera la necesidad de reconformar el precio como se explica más adelante.

9. Es importante hacer notar al Tribunal que PROVÍAS conoció cada una de las anotaciones

hechas al Cuaderno de Obra, pues como parte del sustento de cada valorización mensual

se incluyó cada mes una copia de los asientos del cuaderno de obra correspondientes a los

días objeto de la valorización.

10. No obstante lo indicado arriba, el Consorcio, consciente de que se debía buscar una

solución al problema suscitado, mediante asiento Nro. 840 del Cuaderno de Obra de fecha

30 de mayo de 2007 (Ver Anexo____) avisó que los servicios de mantenimiento tránsito y

41


seguridad vial “se han incrementado considerablemente debido al mayor requerimiento de

equipo, personal y materiales de seguridad vial para mantenerlos en condiciones

aceptables de transitabilidad” correspondiendo que sean reconocidos los mayores costos

involucrados en la ejecución de este servicio, en una etapa NO considerada en el Proyecto

original.

11. El despliegue de mayores costos requeridos para la ejecución de la Partida 103 -

Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial fue continuamente reiterado por el Consorcio

mediante asientos del cuaderno de obra Nro. 871 de fecha 30 de junio de 2007 y 915 de

fecha 31 de julio de 2007 (Ver Anexo ___). Nótese que a pesar de que el Consorcio

solicitaba continuamente el reconocimiento de los mayores costos de la partida y seguía

ejecutando la misma de conformidad con sus obligaciones contractuales, ni la Supervisión

ni PROVIAS le daban una solución al problema, lo cual generaba serios perjuicios al

Consorcio.

12. Así, el Supervisor, pese a que el plazo original de ejecución de la partida ya había

concluido, no sólo nos pidió que siguiéramos ejecutándola (Ver asiento del Cuaderno de

Obra Nro. 830 que consta como Anexo _____) sino que incluso, en reiteradas

oportunidades, nos solicitó movilizar mayores equipos que los previstos para la ejecución

de la partida, de lo cual hemos dejado constancia a través de numerosos asientos del

cuaderno de obra. (Ver asientos del cuaderno de obra Nro. 659,668, 703, 734, 772, 800,

835, 868, 906, 960, 1015, 1036 que constan como Anexo _____).

13. Mediante asiento 999 del Cuaderno de Obra de fecha 27 de setiembre de 2007 (Ver Anexo

_____), el Consorcio reiteró una vez más que, por causas no imputables al Consorcio, el

plazo original de la obra de 540 días se había excedido ampliamente, siendo que a dicha

fecha ya eran 681 días de ejecución de la Obra, ampliándose también los plazos de

ejecución de las partidas relacionadas a la colocación de del Concreto Asfáltico en Caliente

MAC B . Este hecho ha generado mayores costos al seguir realizando trabajos de

mantenimiento de tránsito por un plazo mayor al previsto originalmente y con una ruta

crítica diferente a la prevista en el proyecto original. (Ver Anexo _____).

14. Sobre el pedido de reconocimiento de los mayores costos por la ejecución de la partida, el

Consorcio insistió mediante asiento de Cuaderno de Obra Nº1046 de fecha 2 de noviembre

42


de 2007 por el cual señaló que a dicha fecha se encontraban a 717 días de ejecución de

Obra, sin que se hayan reconocido los mayores costos que les correspondían por la

prestación del servicio de mantenimiento de tránsito y seguridad vial, ni mucho menos sin

que se haya implementado una solución al respecto. (Ver Anexo _____).

15. Como se aprecia, a pesar de los constantes pedidos del Consorcio para encontrar una

solución al problema suscitado no se le daba solución al respecto, y por otro lado, tenía la

obligación contractual de seguir ejecutando los servicios de mantenimiento de tránsito y

seguridad vial, asumiendo los mayores costos que ello implicaba, con conocimiento de

PROVIAS.

16. Así, se puso al Contratista en una situación muy confusa al no encontrar solución, por un

lado; y al verse obligado; por otro, a cumplir lo establecido en el Contrato y continuar con el

mantenimiento de tránsito hasta la fecha de culminación de la obra. Este hecho consta en

el Asiento Nro. 1122 de fecha 17 de diciembre de 2007. (Ver Anexo _____)

17. No es materia de controversia que el Consorcio haya empleado mayores horas de trabajo y

asumido mayores costos para ejecutar la Partida 103 - Mantenimiento de Transito y

Seguridad Vial, puesto esta situación fue reconocida por el propio representante de

PROVIAS en la Obra (el Supervisor) al señalar mediante asiento Nro. 1000 de fecha 27 de

setiembre de 2007. (Ver Anexo _____):

“Si bien es cierto lo expresado por el Contratista respecto a la ejecución de

mayores cantidades de trabajo, utilizando más horas de equipos que los

considerados en el análisis de costos unitario de su oferta económica por concepto

de mantenimiento de tránsito y seguridad vial debido a los hechos señalados en el

asiento de la referencia (asiento 999), esta Supervisión reitera lo señalado en el

Asiento 887.”

Subrayado y resaltado es nuestro.

18. Es evidente e incluso fue reconocido por el Supervisor, que el Consorcio empleó mayores

recursos que los previstos en el Expediente Técnico y su propuesta económica para

ejecutar la partida de mantenimiento de tránsito y seguridad vial, así como que la

43


prolongación del plazo de ejecución de la Obra, la demora en la aprobación de

presupuestos adicionales, en especial el Nro.5, HAN INCREMENTADO NO SOLO EL

ÁREA DE LA CARRETERRA AFIRMADA O EN CONSTRUCCIÓN A MANTENER, SINO

TAMBIEN EL PLAZO DEL SERVICIO. A tal efecto, el Supervisor mediante asiento 1050 de

fecha 2 de noviembre de 2007 (Ver Anexo ______) estableció:

“Esta Supervisión deja constancia que efectivamente el Contratista viene cumpliendo

hasta la fecha con la ejecución de los trabajos correspondientes a la Partida 103

Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, y que; dadas las condiciones atmosféricas

particulares de la zona, así como la prolongación del plazo de ejecución de la obra

debido a la demora en el trámite de aprobación de los Presupuestos Adicionales,

generados por los motivos ya conocidos, especialmente del Presupuesto Adicional Nº

05, que retrasó la ejecución de la Partida 403A Pavimento de Concreto Asfáltico en

Caliente MAC B, incrementando el número de kilómetros de carretera afirmada a

mantener y, los paros ocurridos en la Región con bloqueos del tránsito a través la

carretera impidiendo el acceso del Contratista a los frentes de trabajo; éste se vio

obligado a utilizar mayor cantidad de recursos, tanto de equipos como de

personal, y a invertir mayor número de horas que las inicialmente previstas en su

Propuesta Económica para poder cumplir con las exigencias de las

Especificaciones Técnicas de la Partida 103 para el mantenimiento del tránsito y

la seguridad de los usuarios de la vía. En este sentido, la Supervisión expresa su

conformidad con lo manifestado por el Contratista en el Asiento de la referencia,

pero de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Ejecución de Obra suscrito entre

la Entidad y el Contratista, el Supervisor no está facultado a ordenar el pago del mayor

costo solicitado por el Contratista, sin autorización previa de la Entidad”


19. Así, no obstante el Supervisor reconoce que el Consorcio seguía ejecutando a cabalidad el

servicio de mantenimiento de tránsito y seguridad vial, y que como consecuencia de ello

había destinado mayores recursos (incluso por un plazo mayor al previsto originalmente),

señala que no se encuentra facultado a ordenar el pago del mayor costo solicitado sin

autorización previa de la Entidad.

44


20. En este contexto, el Consorcio se dirige a PROVIAS NACIONAL mediante carta Nro

019/07RDFL de fecha 13 de noviembre de 2007 (Ver Anexo _____) solicitándole el

reconocimiento del mayor costo incurrido en la prestación del servicio. A tal efecto señala

que:

“La demora incurrida en las aprobaciones de los presupuestos adicionales, entre otros

hechos que no son de nuestra responsabilidad, que generaron las ampliaciones de

plazo otorgadas por su Entidad, han incrementado las zonas a intervenir y la magnitud

de los servicios de mantenimiento de tránsito y seguridad vial. Esta situación ha sido

oportunamente registrada en el Cuaderno de Obra, sin que a la fecha tengamos una

solución al problema surgido.”


21. Como hemos acreditado a lo largo de la presente pretensión, no han sido pocas las veces

en que el Consorcio realizó el pedido de reconocimiento de los mayores costos

involucrados en la ejecución de la partida mantenimiento de tránsito. Por el contrario, en

reiteradas oportunidades solicitó se le reconozcan “los mayores costos incurridos en la

ejecución de la partida 103 Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, por cuanto hasta la

fecha, habiéndose sobrepasado largamente el plazo contractual de ejecución de obra, se

continúa con la Ejecución de Trabajos de Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”

(Asiento Nro.1176 de fecha 12 de febrero de 2008, que consta como Anexo ________).

22. No obstante ser de pleno conocimiento de PROVIAS NACIONAL que los supuestos sobre

los cuales el Consorcio realizó su oferta sufrieron serias modificaciones y que a pesar de

ello el Consorcio había continuado la ejecución de la partida mantenimiento de tránsito y

seguridad vial, sorprendentemente, la Entidad (mediante Carta Nro. 1575-2007-MTC/20.5

de fecha 28 de noviembre del 2007 - Ver Anexo ___) señaló que se debía proceder a la

tramitación de un presupuesto adicional para el reconocimiento y pago de dichos

conceptos.

23. Como se explicará a lo largo de la presente pretensión ello resulta ser improcedente pues la

tramitación de presupuestos adicionales es previa a su ejecución y es imposible suspender

este servicio para esperar al trámite del presupuesto adicional, por la necesidad de su

45


permanente ejecución (no se puede suspender el mantenimiento de tránsito o la seguridad

vial a la espera del resultado de la tramitación de un presupuesto adicional). Peor aún, es

imposible la tramitación de un presupuesto adicional por este concepto puesto que lo que

corresponde es una reconformación del precio originalmente pactado, que debe ajustarse a

las condiciones reales de ejecución de la Partida, considerando la variación del plazo

original del contrato y la alteración de la ruta crítica originalmente prevista.

24. Este último punto ya ha sido establecido por el Consorcio a través del asiento Nro. 1071 de

fecha 29 de noviembre de 2007 (Ver Anexo __) al señalar que el Consorcio no está

solicitando el pago de mayores metrados sino una reformulación del precio al tener en

cuenta que las condiciones previamente establecidas para la ejecución de la partida

variaron durante la ejecución de la Obra, por causas que no le son imputables, lo que

incrementó significativamente el costo de los servicios.

Nótese que no se encuentra en discusión el hecho que el Consorcio mantuvo un kilometraje

de vía afirmada o en construcción bastante mayor al originalmente presupuestado, sino que

la controversia se centra en determinar si estos mayores costos deben ser reconocidos a

nuestro favor por la Entidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

A. Sobre las labores de mantenimiento de tránsito y la imposibilidad de interrupción

por parte del Consorcio

A efectos de comprender la naturaleza y el alcance de la obligación del Consorcio con respecto

a la ejecución de la partida de Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, es importante citar

ciertas partes del Contrato de Obra, de las Bases y del Expediente Técnico relacionadas a

dicha partida:

CONTRATO:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA: MANTENIMIENTO DE TRÁNSITO:

46


17.1 EL CONTRATISTA será responsable del mantenimiento de Tránsito en el

tramo donde se ubique LA OBRA, desde la entrega del terreno hasta la Recepción

de obra y estará sujeto a fiscalización.

17.2 El Mantenimiento de Tránsito es una obligación de EL CONTRATISTA , en

concordancia con las Bases de Licitación, Especificaciones Técnicas y

disposiciones contractuales. “


CONDICIONES ESPECIALES DEL CONTRATO:

“Numeral 27.

27.1 El Contratista será responsable del mantenimiento de tránsito de la Obra Vial

por la totalidad de las secciones o variantes de los puentes contratados hasta la

recepción final de la Obra.

27.5 Debe entenderse que el concepto de mantenimiento de tránsito en este

contrato corresponde al mantenimiento de la carretera durante la ejecución de la

Obra.

27.7 El mantenimiento de tránsito comprenderá toda la Obra Vial contratada e

incluye tanto a la obra que forma parte del Proyecto como los accesos, los desvíos

construidos para el tránsito vehicular durante el periodo de su utilización o aquellas

existentes utilizados para el mismo fin.”


ESPECIFICACIONES TÉCNICAS:

(...)”

103.2 Consideraciones Generales

c) Periodo de Responsabilidad

La responsabilidad del contratista para el mantenimiento de tránsito y seguridad vial

se inicia el día de entrega del terreno al contratista. El periodo de responsabilidad

abarcará hasta el día de la entrega final de la obra a PROVIAS NACIONAL y en

47


este período se incluyen todas las suspensiones temporales que puedan

haberse producido en la obra, independientemente de la causal que la origine”


Las acotadas disposiciones contractuales muestran, con toda claridad, la importancia que a

esta labor dio PROVIAS. Es comprensible y razonable la estricta redacción de estas

disposiciones que describen la obligatoriedad de ejecutar las labores de mantenimiento de

tránsito y seguridad vial, estando el Contratista compelido a ejecutarlas SIN INTERRUPCIÓN e

incluso durante las “suspensiones temporales” que puedan haberse producido en la Obra,

siendo la ejecución correcta de la partida de entera responsabilidad del Consorcio.

Es así, pues, que el mantenimiento del tránsito se convierte en una obligación contractual de

atención primordial, que no puede ser suspendida por el Contratista, tanto porque constituye

una obligación contractual sustancial como porque de su correcta y oportuna ejecución

dependen la seguridad de la Obra, del Contratista, del Supervisor, de los usuarios y de sus

bienes.

Así, en este caso, a pesar de que se había excedido ampliamente el plazo original de la Obra

de 540 días, (por motivos ajenos al Contratista) y que la ejecución de la Obra había sufrido

modificaciones producto de la aprobación de los presupuestos adicionales, EL CONSORCIO

NO PODIA DEJAR DE PRESTAR EL SERVICIO BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA. (Asiento

1122, Ver Anexo _____)

Es claro que la prestación del servicio no podía sufrir interrupciones siendo que a pesar de los

reclamos del Consorcio para que se le reconozca los mayores costos incurridos por el servicio

a dicha fecha, se le ordenó se continuar con la prestación del servicio solicitando incluso, se

incrementen los recursos necesarios debido a hechos especiales que ocurrían en la Obra,

principalmente en el periodo de lluvias. (Ver Anexo _____ en la que consta los asientos del

cuaderno de obra Nro. 659,668, 703, 734, 772, 800, 835, 868, 906, 960, 1015, 1036)

Nótese que el hecho de que la ejecución de la partida sea obligatoria y no pueda sufrir

interrupciones de ningún tipo, NO conlleva a que el Contratista deba asumir el mayor costo

generado, más aún si el precio originalmente pactado tenía como base presupuestos del

48


proyecto original entregado por PROVIAS, que durante la ejecución de la Obra se vieron

seriamente alterados por causas no imputables al Consorcio.

A mayor abundamiento, incluso en el caso negado que se tratara de un adicional de obra que

requería aprobación previa de la Contraloría, el Contratista estaría en la injusta posición de

tener que elegir entre incumplir el Contrato de Obra (suspender el mantenimiento de tránsito) o

ejecutar la prestación antes de su aprobación y por lo tanto no obtener la aprobación de la

Contraloría para el pago de este supuesto adicional.

En efecto, es conocido que la Contraloría deniega el pago de adicionales de obra cuando los

mismos fueron ejecutados con anterioridad o incluso simultáneamente a su tramitación.

Nótese además que PROVÍAS indica al Contratista que se tramite este pago como presupuesto

adicional recién en noviembre de 2007; es decir, cuando ya no había vía afirmada qué

mantener y a pocos meses de entregarse la Obra, con lo cual, incluso en el supuesto negado

de encontrarnos frente a un presupuesto adicional, que no es el caso, de haberse tramitado su

pago ante la Contraloría, definitivamente este trámite hubiera concluido luego de la recepción

de la obra y por lo tanto, con posterioridad a la ejecución total de la Partida 103 –

Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, como se explica a continuación.

Con ello, el pago habría sido denegado por la Contraloría, bajo el reiterado argumento de

tratarse de una obra ya ejecutada. Se observa cómo, además de no tratarse de un trabajo

adicional, alegar que lo ocurrido constituye un adicional resulta una posición cómoda pues trae

como consecuencia el desconocimiento de pago, independientemente de la justicia que

respalda este reclamo, de la realidad de lo ocurrido y que se trata, como hemos indicado, de la

reconformación del Precio de una Partida Contractual de precio global, mas no de un

presupuesto adicional.

Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que al estar el Contratista en posesión de la carretera,

es responsable de la seguridad de quienes transitan por ella, por lo que no puede simplemente

abandonar la vía o suspender su mantenimiento o sus obligaciones de seguridad vial.

B. Sobre la imposibilidad de tramitar un presupuesto adicional en el caso negado

que exista, por estar ante una Partida Global

49


Como ya lo explicamos, el Consorcio no se encuentra reclamando mayores metrados de la

partida global 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial” sino una reconformación del

precio como consecuencia de que las condiciones sobre las cuales se realizó la oferta se

vieron modificadas por causas no atribuibles al mismo, haciendo más oneroso el servicio.

Sin perjuicio de lo anterior y de que, por la naturaleza de partida global del servicio, éste no

califique como “Obra Adicional”, debemos señalar que incluso si el Tribunal lo considerara era

inviable su tramitación. Nos explicamos.

Recordemos que, de acuerdo a la normativa aplicable, la aprobación de un presupuesto

adicional por parte de la Contraloría es previa a la ejecución y pago.

Así, el artículo 160 del Reglamento establece que las Obras adicionales que superen el

porcentaje establecido “requieren previamente para su ejecución y pago, la autorización de la

Contraloría General de la República”.

Como se aprecia, es claro que en el caso negado que el mayor servicio de mantenimiento de

tránsito hubiese sido calificado como “Obra Adicional” sobre la discutible base de “mayores

metrados”, lo que correspondía hubiese sido agotar la partida global y paralizar la prestación

del servicio hasta la aprobación final del mayor trabajo por parte de la Contraloría ya que de lo

contrario no se podría iniciar la ejecución ni recibir el pago por dicho servicio. Esto, es

pertinente reiterar, habría constituido un incumplimiento contractual, pues la obligación de

mantenimiento de tránsito y seguridad vial es permanente y no cabe su suspensión.

En efecto, las Especificaciones Técnicas y el Contrato señalan que el servicio NO PUEDE

SUFRIR INTERRUPCIONES debiendo prestarse con continuidad sin importar suspensiones

temporales, cualquiera sea la causa. En nuestro caso, no cabe duda que el Consorcio, en

cumplimiento de sus deberes del Contrato y a pesar de las modificaciones de los presupuestos

de su oferta (modificación del plazo y de la secuencia constructiva originales), siguió

ejecutando la partida de mantenimiento de tránsito y seguridad vial tal y como consta en los

fundamentos de hecho de la presente pretensión.

50


Es claro, entonces, que no se podía seguir ejecutando el servicio de mantenimiento de tránsito

y a la vez tramitar un Presupuesto Adicional dado que las labores que supuestamente

requerirían aprobación ya se encontrarían ejecutadas o siendo ejecutadas durante la

tramitación, lo cual es contrario a la disposición expresa del Reglamento. Así, PROVIAS no

puede escudarse, para el no pago de un servicio realizado a su favor, señalando que no

corresponde el pago de los mayores costos por el mantenimiento de tránsito debido a que debe

cumplir con tramitar un presupuesto adicional, procedimiento que como hemos visto no resulta

aplicable en el presente caso. Menos aún, cuando dicho argumento surge cuando ya se

mantuvo toda la vía afirmada o en construcción y quedando muy poco por mantener.

Por último, debemos añadir que de conformidad con todas las normas aplicables, incluidas las

de la Contraloría, es obligación de la Entidad, no del Contratista, tramitar los presupuestos

adicionales correspondientes. Por lo tanto, la Demandada no puede justificar el no pago del

servicio en su propia inacción.

C. Sobre el derecho del Consorcio a la reformulación del precio como consecuencia

de la grave modificación de los presupuestos sobre los que realizó su oferta

Es sabido que el contrato de obra pública es aquel por el cual una de las partes (llamada

“Contratista”) se obliga a ejecutar una obra destinada a satisfacer un interés público, a cambio

de una contraprestación en dinero.

A efecto de que el interés de ambas partes integrantes de la relación contractual se vea

satisfecho con la realización del contrato, será necesario que exista un equilibrio en la

ejecución de cada una de las prestaciones del contrato y ello sólo es posible en la medida que

el expediente técnico, en el que debe estar enmarcado el proyecto de la obra, haya sido

realizado adecuadamente, de tal forma que no sea necesario recurrir a obras adicionales que

conlleven a ampliaciones de plazo, que no hacen más que incrementar el costo originalmente

previsto para la ejecución del contrato, en perjuicio de ambas partes, pues ninguna se beneficia

con ello.

El proyecto o expediente técnico no sólo determina el objeto del contrato sino que describe las

características técnicas de la obra y además constituye la base sobre la cual los postores

formularán sus ofertas.

51


Así, si los presupuestos previstos en el proyecto original y sobre los cuales los postores

formularon su oferta cambian drásticamente, haciendo más oneroso el servicio al que se obligó

el Consorcio, resulta necesario que se reformule el precio establecido (sobre la base de las

nuevas condiciones en las cuáles se encuentra la Obra: plazos ampliados, afectación de la ruta

crítica, etc.), para que éste refleje los costos y gastos que realmente requiere la ejecución

adecuada y completa de esa partida (mantenimiento de la vía afirmada por todo el plazo del

Contrato y mientras se concluya la colocación del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B en la

vía.

En este caso, como hemos indicado, la oferta del Consorcio para el servicio de mantenimiento

de tránsito se realizó en base a una ruta crítica de ejecución de las obras consignadas en el

proyecto original y en un plazo de ejecución original de 540 días. Como ya hemos descrito

ampliamente en los fundamentos de hecho, estos presupuestos han sido modificados, por

causas ajenas y fuera del control del Contratista.

Así, el plazo original de la Obra fue excedido no sólo por la necesidad de ejecución de

presupuestos adicionales sino por la demora en la tramitación de los mismos que impedían que

el área a prestar mantenimiento de tránsito se redujera, como es el caso del presupuesto

adicional Nro. 5 referido a la partida del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B.

Recordemos que la ejecución de la partida de Concreto Asfáltico en Caliente MAC B se

encuentra en relación inversa con el costo del servicio de mantenimiento de tránsito en la vía

afirmada o en construcción. Al retrasarse la ejecución de la partida del Concreto Asfáltico en

Caliente MAC B se incrementó el significativamente el costo del servicio de mantenimiento de

tránsito en vías afirmadas y en construcción.

Es importante señalar que el Consorcio no se encuentra reclamando mayores metrados de la

partida al mismo precio ofertado sino que; por el contrario, está solicitando la reconformación

del precio en base a que las condiciones del servicio han cambiado tanto en plazo como en

magnitud y afectación de la ruta crítica de la Obra.

De un lado, nuestro pedido no se centra en el reconocimiento de mayores metrados ya que

estamos frente a una partida global cuyo metrado es igual a 1. Así, debido a que la naturaleza

52


de la partida global no está dentro de la definición de “Obra Adicional” (pues no se encuentra

sujeto al trámite de aprobación de la Contraloría) es, por tanto, procedente la reconformación

de su precio en base a las condiciones reales de la Obra.

D. Sobre el derecho del Consorcio a recibir el pago por el servicio prestado a favor

de PROVIAS

Tal y como se ha señalado en los fundamentos de derecho generales, el contrato de obra

suscrito entre las partes es de prestaciones recíprocas en virtud del cual, si el Contratista

ejecuta su prestación, corresponde que PROVIAS ejecute la suya que es la de pagar por la

prestación recibida a su favor.

No existe duda que el Mantenimiento de Tránsito es una obligación contractual expresa y que

ha sido cumplida cabalidad por el Consorcio de acuerdo a las especificaciones técnicas; tal y

como ha sido reconocido por el Supervisor al certificar que efectivamente el Contratista empleó

más recursos que los originalmente previstos en su propuesta económica por causas que no le

son atribuibles; como son las ampliaciones de plazo por la demora en la aprobación de los

presupuestos adicionales, la propia existencia de presupuestos adicionales, etc. (Ver Asiento

Nro. 1000 del Supervisor de fecha 27 de setiembre de 2007 que consta como Anexo _____ y

asiento 1050 de fecha 2 de noviembre de 2007 que consta como Anexo ___)

No escapará al Tribunal que se ha acreditado:

(i) que el servicio fue ejecutado a cabalidad y de manera permanente por el

Consorcio, de acuerdo a las especificaciones técnicas y al Contrato durante

toda la ejecución de la Obra,

(ii) que se emplearon mayores recursos de los previstos originalmente por el

Consorcio, los cuales han sido reconocidos por el Supervisor como

representante de PROVIAS en la Obra,

(iii) que a consecuencia de ampliaciones de plazo, necesidad de ejecución de

presupuestos adicionales, demora en la aprobación de presupuestos

adicionales, entre otros hechos que no son imputables al Consorcio, el

53


servicio de mantenimiento de tránsito se volvió significativamente más

oneroso,

(iv) que no corresponde la tramitación de un presupuesto adicional para el pago

de este mayor costo, por la propia naturaleza de la Partida involucrada

(partida global), cuanto por las especificaciones técnicas y demás

disposiciones contractuales que señalan que el servicio no puede sufrir

interrupciones (y por lo tanto no cabe su suspensión a la espera de

aprobación de un pago adicional por este concepto), y,

(v) que el Consorcio solicitó en reiteradas oportunidades el reconocimiento de los

mayores costos a través de la reformulación del precio debido a que las

condiciones sobre las que se realizó su oferta se encontraban seriamente

modificadas.

En tal sentido, corresponde que se le reconozca a favor del Consorcio la suma de US$

674,108.59 (Seiscientos Setenta y Cuatro Mil Ciento Ocho y 59/100 Dólares Americanos)

más IGV e intereses por concepto de de los mayores costos incurridos en la ejecución de la

Partida 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”.

El sustento del cálculo de nuestra pretensión se adjunta como Anexo _____.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA

PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

Que se pague por concepto de indemnización la suma US$ 674,108.59 (Seiscientos Setenta

y Cuatro Mil Ciento Ocho y 59/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por los daños

generados por incumplimiento contractual y/o abuso de derecho de PROVIAS con relación a

los hechos narrados en la presente pretensión.

En el caso negado que el Tribunal Arbitral considere que PROVIAS no adeuda como prestación

al Consorcio la diferencia entre el valor real del servicio de mantenimiento de tránsito y

seguridad vial prestado y lo efectivamente pagado, PROVIAS deberá pagar los daños

ocasionados al Consorcio derivados de los incumplimientos de obligaciones contractuales a su

54


cargo así como por el ejercicio abusivo de derechos contractuales, tal y como será explicado en

la presente pretensión.

En consecuencia, que en el caso negado que el Tribunal considere que al no existir una

autorización de la Contraloría, se impide el pago de la justa retribución pactada, entonces

deberá concluirse también que PROVÍAS incumplió obligaciones contractuales y/o abusó de

derechos contractuales produciendo con ello daños al Contratista al impedir injustamente con

su acción u omisión que el Contratista pueda recibir su justa retribución a pesar de haber

ejecutado la prestación a favor de PROVIAS, de acuerdo con las obligaciones de su contrato.

Igualmente debe precisarse que, dado que el pago que solicitamos en esta pretensión tiene

carácter estrictamente indemnizatorio, no requiere de aprobación alguna ni de la Contraloría ni

de ninguna otra autoridad, pues su objetivo es el resarcimiento de un perjuicio económico

sufrido por el Contratista. No existe norma alguna que disponga ello. Decimos esto porque,

enfrentados con la obligación de responder por sus propias conductas, la Demandada podría

intentar escudar su propia inacción en algún trámite formal interno, con lo que se crearía una

espiral perniciosa en la cual se pone a todos aquellos que contraten con el Estado en una total

indefensión.

Dado el carácter eminentemente indemnizatorio, los elementos que deben analizarse son los

siguientes:

A. El Hecho Dañoso: Los incumplimientos de obligaciones contractuales

Como ya lo mencionáramos, los daños ocasionados al Consorcio se derivan directamente de

las acciones u inacciones de PROVIAS relacionados con el incumplimiento de obligaciones

contractuales a su cargo. En pocas palabras, nuestra pretensión se basa en que PROVIAS ha

incumplido las siguientes obligaciones contractuales, entre otras:

(i) PROVIAS incumplió su obligación contractual de pagar la

contraprestación del Contratista

55


PROVIAS ha incumplido con sus obligaciones dentro del contrato,

específicamente su obligación de pagar la contraprestación al Consorcio por la

ejecución de la partida de mantenimiento de tránsito.

No obstante ser de su conocimiento (al haber sido acreditado por el

representante de PROVIAS en la Obra: el Supervisor) de que el Consorcio se vio

obligado a utilizar mayor cantidad de recursos, tanto de equipos como de

personal, y a invertir mayor número de horas que las inicialmente previstas en su

Propuesta Económica para poder cumplir con las exigencias de las

Especificaciones Técnicas, PROVIAS n o ha pagado el 100% del servicio.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que a

pesar de haber cumplido con la obligación contractual de ejecutar la partida de

mantenimiento y que empleó mayores recursos, PROVIAS no le ha reconocido

el mayor esfuerzo realizado.

(ii) PROVIAS incumplió su obligación de entregar un Expediente Técnico

adecuado, es decir compatible con las condiciones reales, existentes en el

terreno al momento de ejecutar la Obra

Si PROVIAS hubiese contado con un Expediente Técnico adecuado, no hubiera

sido necesaria la tramitación y aprobación de presupuestos adicionales que

modificaron el proyecto original de la Obra siendo que no se hubiese afectado el

costo del servicio de mantenimiento de tránsito, al no haberse alterado la ruta

crítica ni el plazo original del Contrato.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que

para ejecutar la partida de mantenimiento empleó mayores recursos sin que los

mismos le hayan sido reconocidos.

(iii) PROVIAS incumplió su obligación contractual de tramitar diligentemente

los presupuestos adicionales de la OBRA haciendo más oneroso el

servicio

56



específicamente su obligación de tramitar diligentemente los presupuestos

adicionales ocasionados por inexactitudes en el Expediente Técnico original.

Recordemos que la partida de mantenimiento de tránsito se afectó no sólo por la

necesidad de aprobar presupuestos adicionales sino también por la demora en la

aprobación de los mismos. Estos hechos han generado que el servicio de

mantenimiento de tránsito se haga más oneroso tal y como ha sido explicado en

los fundamentos de hecho.

(iv) PROVIAS incumplió su obligación contractual de ejercer la dirección y

control de la Obra


específicamente su obligación de ejercer la dirección y control de la Obra.

Si a criterio de PROVIAS no se reunirían los requisitos legales para que sea

internamente aprobado el pago de los mayores costos por la ejecución de la

partida de mantenimiento de tránsito debió señalarlo inmediatamente, como

respuesta ante las continúas cartas y asientos del cuaderno de obra del

Consorcio desde el mes de mayo de 2007 solicitando el reconocimiento de los

mayores costos y no más de 6 meses después, en noviembre del mismo año

para señalar que debió tramitarse un presupuesto adicional.

Finalmente, si PROVIAS consideraba que el mayor servicio de mantenimiento de

tránsito constituía un presupuesto adicional, supuesto que negamos, incumplió

con su deber de tramitar oportunamente dicho presupuesto adicional.

Como se aprecia, con su inacción, la Demandada trasladó indebidamente al

Contratista la responsabilidad de dirigir la Obra, generando con ello serios

perjuicios al Consorcio.

(v) PROVIAS incumplió su deber de colaboración

57


PROVIAS ha incumplido con sus deberes de colaboración derivados de sus

obligaciones contractuales ya que era de pleno conocimiento de PROVIAS que,

por la naturaleza del servicio de mantenimiento, el mismo no podía ser

interrumpido por el Consorcio y pese a ello guardó silencio ante las continuas

solicitudes de reconocimiento de los mayores costos por parte del Consorcio.

Asimismo, el Tribunal deberá tener en cuenta que con las actuaciones antes mencionadas,

PROVIAS dejó en total indefensión al Consorcio ya que:

(i) Si PROVIAS tramitaba la aprobación del presupuesto adicional pero el

Consorcio no paralizaba la prestación del servicio por encontrarse obligado de

acuerdo con el Contrato y las especificaciones técnicas, es claro que no le sería

reconocido los supuestos mayores metrados, ya que a la fecha de aprobación

los mismos ya se encontrarían ejecutados. Así, al encontrarse ejecutados el

pedido de tramitación del presupuesto adicional sería declarado improcedente.

En este caso, PROVIAS deja en indefensión al Consorcio haciendo que asuma

el costo de un servicio prestado a favor de PROVIAS.

(ii) si el Consorcio paralizaba la prestación del mantenimiento de tránsito (no sólo

de manera contraria al Contrato y a las especificaciones técnicas sino también a

la propia orden del Supervisor ejecución y de incrementar equipos) y esperaba

la aprobación del presupuesto adicional cuyo trámite se encontraba a cargo de

PROVIAS, incurriría en incumplimiento contractual poniendo en grave riesgo el

tránsito y también la seguridad y vida de las personas (especialmente en los

periodos de lluvias donde ocurren deslizamientos), que incluso podía acarrear

responsabilidad penal para el Contratista.

Como vemos, es claro que la conducta de PROVIAS ha generado serios perjuicios al

Consorcio, los mismos que corresponden ser indemnizados.

B. El Factor Atributivo de Responsabilidad

58


Como se ha descrito a lo largo de la presente pretensión, ha quedado ampliamente acreditado

que PROVIAS ha incumplido sus obligaciones contractuales por lo que resulta responsable de

los daños ocasionados al Consorcio derivados de los mismos. En este extremo nos remitimos a

lo establecido en el punto ___ de nuestros Fundamentos de Derecho Generales.

C. El Nexo Causal

Como se aprecia fácilmente, los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de

PROVIAS detallados en la presente pretensión son causa directa e inmediata del daño sufrido

por el Consorcio.

D. El Daño

El Daño sufrido por la Demandante está conformado por el valor monetario del desmedro

patrimonial producido por los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de

PROVIAS, que es equivalente al valor de los trabajos ejecutados por el Consorcio pero no

pagados por la Entidad.

E. Del Abuso de Derecho

Además del incumplimiento de varias de sus obligaciones contractuales, nuestro Consorcio

también ha sido afectado por el ejercicio abusivo de derechos contractuales.

En efecto, PROVIAS abusó de sus derechos contractuales generando con ello perjuicios al

Contratista:

(i) PROVIAS abusó de su derecho contractual de ordenar la ejecución de la

partida 103

PROVIAS ha abusado de su derecho contractual de ordenar la ejecución del

servicio de mantenimiento de tránsito y seguridad vial ya que a pesar de que a

su criterio no se reuniría los requisitos legales para que el pago de los mayores

59


costos incurridos por el Consorcio sea internamente aprobado, solicitó no sólo

continuar con la ejecución de dicha partida sino incrementar los equipos.

(ii) PROVIAS abusó de su derecho contractual a la dirección y control de la

Obra

PROVIAS ejerció de manera irregular su derecho de dirigir la Obra, en perjuicio

del Consorcio, al no pronunciarse oportunamente sobre el pedido del Consorcio,

e incluso al alegar, muy poco antes de la recepción de la Obra y una vez

concluido el 100% del mantenimiento de la vía afirmada, que lo que

correspondía era la aprobación previa de este pago, el cual, en su opinión,

constituiría un trabajo adicional.

Con esta posición, no sólo se desconoce la naturaleza permanente de este

servicio, sino además, se enerva la oportunidad de tramitación de adicionales, al

no ser posible en este caso, por las particularidades de la partida, realizar un

trámite previo al servicio de mantenimiento y seguridad vial.

Recordemos que la omisión abusiva del derecho contractual de PROVIAS a la

dirección y control de la Obra ha generado serios perjuicios al Consorcio.

(iii) PROVIAS abusó de su derecho contractual a recibir la prestación del

Consorcio

PROVIAS ha abusado de su derecho contractual a recibir la prestación del

Consorcio.

En este caso, es claro que PROVIAS ha recibido la prestación del Consorcio por

la ejecución de la partida mantenimiento de tránsito, siendo que solo le reconoce

una suma menor a la que le corresponde, generándole un serio perjuicio al

Consorcio.

60


Como vemos, es claro que PROVIAS ha abusado de sus derechos, lo que nos ha generado un

daño, causado directa e inmediatamente al Consorcio, correspondiendo que se ordene una

indemnización a nuestro favor.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA

PRETENSION PRINCIPAL

Por último, hay un tema claro e innegable: la Entidad se ha beneficiado de un servicio mayor a

aquél por el cual pagó, situación que constituye un enriquecimiento sin causa. En este sentido,

corresponde que PROVÍAS pague al Consorcio el valor real de la obra ejecutada,

comprendiendo todos y cada uno de los trabajos efectivamente realizados en su favor.

Por lo demás nos remitimos a los fundamentos expresados en el punto _____ de los

Fundamentos de Derecho Generales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSION ACCESORIA

En la pretensión principal estamos reclamando el mayor costo por i) incremento de los insumos

de la obra, y ii) devaluación del dólar o pérdida cambial, en ambos casos ocurridos entre la

fecha del contrato y la fecha de realización de los servicios, entendiendo éstos la fecha de cada

una de las valorizaciones.

Sin embargo, en lo que respecta a la devaluación del dólar, ocurre un segundo fenómeno, que

es que i) al existir a la fecha de cada valorización un saldo no pagado consistente precisamente

por los conceptos que se reclaman en la pretensión principal, ii) dichos montos están

expresados en dólares y iii) el dólar ha seguido sufriendo inestabilidad en su cotización,

existiría una perdida cambial adicional por dicho saldo.

En otras palabras, si a la fecha en que se deba pagar cada uno de estos saldos impagos en

dólares, esta moneda se cotiza en un valor inferior al de cada uno de los meses de valorización

respectivo, la demandada deberá adicionalmente cubrir dicha diferencia.

El sustento contractual de esta pretensión accesoria es nuevamente el numeral 14.3 de las

Instrucciones Generales a los Oferentes que señala que:

61


“Independientemente de la moneda que se especifique para el pago, el riesgo de

cambio no correrá por cuenta del Oferente.”

(El Subrayado es nuestro)

No escapará al criterio del Tribunal que en medio de una evidente inestabilidad cambiaria, la

mora o retraso en el pago puede terminar beneficiando a la Entidad al existir la posibilidad que

mientras más demore el pago menos valor real debe pagar al descender el tipo de cambio.

Por las razones antes señaladas, solicitamos al Tribunal que se declare que dicho riesgo

cambiario también sea soportado por la Demandada.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA PRETENSION :

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el Tribunal declare el derecho del Contratista a

que se le reconozca el mayor costo en la obra, ordenando a la Demandada realizar el pago de

US$ 3 814 688,84 (Tres Millones Ochocientos Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Ocho y

84/100 Dólares Americanos más IGV e intereses por el mayor desembolso para adquirir los

principales insumos debido al incremento de los precios; así como por la súbita devaluación del

dólar entre la fecha de firma del contrato y la fecha en que se realizó la adquisición, gasto o

inversión.

PRIMERA PRETENSION ACCESORIA: Que, el Tribunal declare adicionalmente el

derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de valor que podría

producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó la adquisición,

gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Con fecha 30 de setiembre de 2003, nuestro Consorcio presentó su propuesta

económica para la ejecución de la obra, la misma que ascendió a US $ 24’414,308.32.

Posteriormente, mediante Acta de Comité Especial del 13 de mayo de 2005, se nos

adjudicó la buena pro de la obra.

62


2. Toda vez que entre la fecha de presentación de nuestra propuesta y la fecha de

adjudicación transcurrieron varios meses, se procedió a aplicar un factor de reajuste a

nuestra oferta económica tal y como estaba previsto en el numeral 18.3. de las

Instrucciones Generales a los Oferentes. Dicho factor fue finalmente establecido de mutuo

acuerdo en 9.4% con lo que el precio ofertado reajustado asciende a US $ 26’709,253.30.

Con fecha 24 de octubre de 2005 se celebró el Contrato de Obra en el cual se consideró la

suma actualizada de US $ 26’709,253.30 como el Precio por la Obra.

3. Durante la ejecución de la Obra se incrementaron sustancialmente los precios de los

principales insumos necesarios para la ejecución de la obra, tales como los precios de los

equipos, mano de obra y materiales, especialmente de los combustibles. Asimismo, la

devaluación súbita del dólar a niveles y velocidades nunca antes vistos perjudicó

gravemente al Contratista. Estos eventos terminaron afectando el Equilibrio Económico

Financiero del Contrato, ya que los precios unitarios pactados dejaron de reflejar el costo

real de la obra.

4. Durante la obra y especialmente durante los meses posteriores a mayo de 2007, mes

inicialmente previsto como fecha de vencimiento del plazo contractual, el Contratista

expresó su preocupación por el alza inusitada de los precios de los principales insumos y la

devaluación del dólar dejando constancia que estos mayores costos incurridos para la

ejecución de la obra, deberán ser reconocidos por la Entidad en su oportunidad, a fin de

evitar mayores perjuicios a los ya causados al Contratista (Ver por ejemplo los asientos Nº

839, 869 y 907 del 29 de mayo, 29 de junio y 27 de julio de 2007, respectivamente – Anexo

____).

5. Mediante Carta Nº CSA-021/07.RDLF.tlf de fecha 22 de noviembre de 2007, el Contratista

deja constancia que se ha continuado ejecutando la obra, no obstante el sobre costo que se

venía asumiendo, bajo la expectativa de que más adelante se adopte una solución al

evidente problema surgido por hechos que escapan a nuestro control.

A. Sobre el incremento de los precios de los principales insumos

63


1. Los precios unitarios establecidos en el contrato para cada una de las prestaciones a cargo

del Contratista son los referidos a setiembre de 2003 a los cuales se les ha aplicado al

factor de reajuste 1.094 ya explicado, para de esta forma obtener el valor contractual de la

obra, al 24 de octubre de 2005, fecha de celebración del Contrato.

2. Como hemos señalado, el monto contractual fue reajustado debido a que entre la

presentación de la oferta y la firma del Contrato se incrementó el precio de los insumos de

manera inusitada. De no haber sido por el reajuste, el Contratista se habría visto en una

situación de indefensión total por factores externos a la voluntad de las partes. Esto

protegió al Contratista de la variación de los precios hasta la fecha de contrato.

3. Es el caso que a la fecha de celebración del contrato los precios de los principales insumos

de la obra no se equiparaban a los precios de los mismos durante la ejecución de la obra.

Ni qué decir de los precios de dichos insumos a la fecha de culminación de los trabajos,

que superaron largamente los previstos inicialmente.

4. En tal sentido, el Contratista tuvo que soportar los mayores costos por la adquisición de los

distintos insumos durante la ejecución de la obra. Durante este período el Contratista se vio

en la imperiosa necesidad de adquirir los insumos a precios más altos debido a la inflación

que afectó los precios internacionales de los principales materiales como es el caso del

acero, asfalto, cemento, etc.

5. Es conocido por todos que los precios del petróleo y muchos de los insumos de la obra han

subido a límites imprevisibles siendo que esta inusual alza de los precios internacionales ha

tenido repercusión a nivel mundial pues han resultado afectadas las economías de muchos

países entre los cuales se encuentra el Perú, por ser básicamente importador de dichos

insumos, o estar estos sujetos a cotización internacional.

B. De la devaluación del dólar

1. De la misma forma que en el caso de los insumos de la obra, es necesario comparar el tipo

de cambio en la fecha de suscripción del contrato con los existentes durante la ejecución de

la obra.

64


2. Así, debe decirse que a la fecha de suscripción del contrato, el tipo de cambio era de S/.

3.378, mientras que para marzo de 2008, fecha en que fue recibida la obra, aquel había

descendido visiblemente a S/. 2.744. Durante todos los meses involucrados, el dólar mostró

un descenso gradual en su cotización sin precedentes, a tal punto que el Contratista debió

incrementar mes a mes sustancialmente los montos que debía de invertir en la obra, a

pesar de recibir cada vez una retribución de menor valor.

3. Cabe señalar que los precios unitarios de cada una de las prestaciones fueron establecidos

por nuestra parte tomando en cuenta un tipo de cambio promedio del Dólar mucho más alto

que el que realmente se dio, lo que obviamente ha perjudicado al Contratista.

4. Si comparamos el precio del dólar vigente a la fecha de la firma del Contrato con aquel

vigente a la fecha de pago efectivo de cada una de las valorizaciones, se genera una

diferencia que se acrecienta mes a mes por la constante devaluación del dólar. A esto

debemos sumarle la diferencia por tipo de cambio proveniente de los insumos, en los

meses de junio de 2007 a marzo de 2008, ya que en este periodo se tuvo que desembolsar

un mayor monto por el alza de precios de estos insumos, que el Contratista debió

igualmente afrontar. Así, para conocer el mayor valor real que el Contratista ha tenido que

soportar, a la pérdida cambial ocurrida entre la fecha del contrato y cada valorización de

obra se le debe agregar la pérdida cambial por el mayor valor que se ha debido

desembolsar por el incremento de los insumo, como se ha explicado en el acápite anterior.

5. Es un hecho de público conocimiento que el tipo de cambio del Dólar con respecto del

Nuevo Sol ha disminuyó en proporciones no previstas durante la ejecución de la obra (Ver

gráfico de evolución de índices del INEI), sin que nadie incluso el día de hoy pueda prever

su desempeño a corto, mediano o largo plazo. Es por eso que el Contratista no puede

verse perjudicado con el tipo de cambio vigente a la fecha de efectuadas las valorizaciones

sino que debe reconocérsele los mayores costos incurridos, considerando la diferencia

entre el tipo de cambio vigente a la fecha de firma del Contrato y el tipo de cambio a la

fecha de cada una de las valorizaciones.

Es necesario reiterar que pese a que la carga económica en la ejecución de las prestaciones a

cargo del Contratista se vio drásticamente incrementada, se decidió realizar los mayores

65


desembolsos con el objeto de no paralizar la obra y seguir con su ejecución, bajo el supuesto

de que la Demandada reconocería este mayor esfuerzo del Contratista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSION PRINCIPAL

A. El Equilibrio Económico Financiero del Contrato

1. El equilibrio económico financiero del Contrato debe mantenerse lo largo de la ejecución del

mismo. En tal caso, el Contratista tiene derecho a que se le asegure la obtención de la

contraprestación que tuvo en mente al momento de obligarse a la ejecución de las

prestaciones a su cargo, tomando en cuenta los riesgos normales que tuvo en

consideración al momento de contratar.

2. Para tal supuesto, el ordenamiento jurídico le otorga el derecho al Contratista a exigir el

reestablecimiento de ese equilibrio cuando ciertas causas no imputables al mismo han dado

origen a su ruptura ya que se incrementa su carga económica pero se mantiene

injustamente inalterada el monto de la contraprestación, todo ello en claro perjuicio del

Contratista.

3. Es importante destacar que uno de los elementos más importantes del equilibrio económico

financiero es el plazo del contrato. Si como es bien sabido, este equilibrio impone

igualmente un balance de riesgos asumidos por cada una de las partes, mientras más

tiempo dure el contrato más tiempo se estará expuesto a un determinado riesgo. En este

sentido, debe precisarse que además que es indebido que el Contratista soporte cualquier

riesgo de tipo de cambio, es especialmente injusto que lo asuma con respecto al plazo en

exceso del plazo original, sustancial ampliación a la que se llegó sin culpa de éste.

4. No solo es razonable sino también obedece a un criterio de justicia que se mantenga la

equivalencia entre las cargas, riesgos y ventajas de ambas partes producto del nuevo

contexto en el que se enmarca la ejecución del contrato ya que lo contrario significaría que

la Demandada tiene derecho a que el Contratista subsidie la ejecución de la obra, pues

recibe menos contraprestación por la misma prestación. El Estado, por el contrario, se

beneficia en la medida que debe pagar menos prestación (en Nuevos Soles) por la misma

obra que cuesta más.

66


5. El Estado lejos de estar exento del deber de mantener el equilibrio económico financiero del

contrato, está obligado a respetarlo más que nadie y a restituir el equilibrio en las

prestaciones a cargo de cada una de las partes sobre la base de lo que la realidad exhibe y

demuestra a través de diversos mecanismos de reajuste.

6. Nótese además que el Equilibrio Económico Financiero del contrato es un DERECHO del

Contratista en todos los contratos administrativos, pues precisamente contrapesa aquellos

otros derechos de la Administración que no son compartidas por el Contratista, que no son

otra cosa que los así llamados Cláusulas Exhorbitantes.

7. En conclusión, el Contratista desde el inicio de la relación contractual busca conseguir una

retribución justa de una forma totalmente permitida y razonable. Es así que, si el esfuerzo

del Contratista se ve incrementado por razones que no le son atribuibles, la

contraprestación debe incrementarse también.

B. Sobre la distribución en este contrato del riesgo que afecta la estructura de costos

del CONTRATISTA

1. Un contrato de ejecución continuada y en general cualquier actividad económica, se

encuentra sujeta a riesgos que afectan en mayor o menor medida las previsiones tenidas

en cuenta por las partes al momento de iniciar el vínculo contractual. Así, las partes no

pueden prever todos y cada uno de los supuestos que afectarán la ejecución de las

prestaciones por ser materialmente imposible.

2. En tales casos, es necesario, definir qué parte del Contrato, es decir (i) la Entidad

propietaria de la obra o (ii) el Contratista, debe de asumir el riesgo de que ello ocurra. En el

presente caso, siendo la Demandada la propietaria de la obra está llamada a hacerse

cargo del mayor costo en el que se ha tenido que incurrir para la ejecución de la misma.

3. A efecto de sustentar nuestra afirmación hemos considerado conveniente precisar los

diferentes riesgos o aleas que afectan el contrato administrativo, para poder determinar a

quien les corresponde soportarlos:

67


a. Alea Administrativa , se encuentra integrada por aquellas modificaciones que se

introducen en la ejecución del contrato debido a la acción unilateral de la

Administración cuando actúa en la relación investida de su potestad de imperio o

ius imperium.

b. Alea Empresaria , se encuentra integrada por aquellos riesgos comerciales

inherentes al negocio y organización interna de cada empresa.

c. Alea Económica , se encuentra constituida por el riesgo comercial externo,

entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de

ejecución del contrato que lo hacen mucho más oneroso para el Contratista,

como por ejemplo ocurre con el incremento de los precios internacionales de

insumos esenciales.

4. Como se aprecia, tanto el incremento de los precios de los principales insumos como la

devaluación del Dólar Americano son ejemplos de un caso de Alea Económica, debido a

que dichos eventos son riesgos comerciales externos a la voluntad de las partes que

alteran de manera directa la ejecución de las prestaciones a cargo del Contratista

haciéndolas más gravosas. De conformidad con la doctrina unánime esta alea es de cargo

del propietario. Por tanto, no queda duda que la regla general es que quien debe asumir los

mayores costos generados no atribuibles de ninguna manera al Contratista, es PROVIAS.

5. Lo anterior es perfectamente lógico. Si bien ninguna de las dos partes es responsable por el

desequilibrio sufrido, no podemos olvidar que esta distribución del alea económica en

cabeza de la administración es una consecuencia directa del derecho del Contratista al

Equilibrio Económico Financiero del Contrato.

6. Podemos concluir que en general y por su propia naturaleza, es la Entidad quien debe

soportar el álea económica que afecte al contrato.

C. El Contratista no corre con el riesgo cambiario de conformidad con lo señalado en

las bases

68


1. Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que al riesgo de tipo de cambio se refiere, no

corresponde al Contratista asumir la pérdida cambial que pudiera presentarse, sin importar

la moneda pactada. Así ha sido previsto expresamente en las bases, aplicables de manera

directa a este Contrato. En efecto, el numeral 14.3 de las Instrucciones Generales a los

Oferentes señala:

i. “Independientemente de la moneda que se especifique para el pago, el riesgo de cambio

no correrá por cuenta del Oferente.” (El Subrayado es nuestro)

2. Como sabemos, por oferente debemos entender en este caso al Contratista. Es esta la

principal razón por la cual NO es deber del Contratista asumir el riesgo cambiario sino de la

propia Entidad. Habiendo sido regulado de esa manera, es justo y de acuerdo a la buena

fe, que PROVIAS asuma una de sus principales obligaciones contractuales, cual es no

permitir que la retribución de Contratista se vea perjudicada por factores exógenos.

3. Tenemos entonces que no corresponde únicamente a la demandada asumir los mayores

costos correspondientes a la devaluación del dólar por ser un caso de álea económica, sino

también por estar así estipulado en las bases del proceso.

4. En tal sentido, es deber de la demandada reconocer a favor del Consorcio la pérdida por

devaluación del dólar correspondiente a la DIFERENCIA entre el tipo de cambio a la fecha

de firmado el Contrato y aquel vigente a la fecha de cada una de las valorizaciones. En

caso la cotización del dólar disminuya, solicitamos al Tribunal Arbitral se declare el derecho

del Contratista a percibir el valor de la pérdida cambial producida entre la fecha del contrato

y la fecha de cada una de las valorizaciones correspondientes, que reflejan las fechas en

que el Contratista ha realizado una adquisición o gasto, una inversión o servicio.

D. Sobre los mecanismos de reajuste en general

1.Por la misma razón que el alea económica es de cargo del propietario de la obra, existen

diversas formas de reajustar las prestaciones en un contrato. Comúnmente en los contratos

de obra que implican una ejecución prolongada y pago diferido se utiliza la Fórmula

Polinómica como mecanismo de reajuste de tal forma que se mantenga permanentemente

actualizada la equivalencia de las prestaciones de cada una de las partes.

69


2.En el caso de los contratos en dólares se entiende que el Dólar Americano, al ser

considerada en teoría una moneda “dura”, es de por sí un mecanismo de reajuste que

protege la valorización del Contratista de los efectos de la devaluación de la moneda

nacional por la pérdida del valor adquisitivo de sus valorizaciones respecto a los insumos

que requiera para la ejecución de una obra.

3.Sin embargo, debe quedar claro que el dólar ya no cumple más dicha función sino que por el

contrario perjudica al contratista tanto porque en algunos casos los precios de algunos

insumos que son cotizados en dólares, como es el caso del petróleo, pueden sufrir una

gran alza, como porque el dólar se ha venido devaluando sustancialmente.

4.En ese sentido, el artículo 44 del D.S. 013-2001-PCM es claro en señalar que sí son de

aplicación las fórmulas de reajuste a propuestas expresadas en moneda extranjera, cuando

se trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta.

5.Siguiendo este mismo razonamiento, esto es que este tipo de alea es de cargo de la Entidad

es que el Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

(CONSUCODE) estableció mediante la opinión Nro. 38-2003-GTN con relación a la

formulación de una consulta sobre reajustes de contrato pactados en moneda extranjera lo

siguiente:

“Las fórmulas de reajuste establecidas en el Reglamento tienen por finalidad y

contenido restablecer el desequilibrio económico que pueda producirse entre la

fecha de la celebración del contrato con la fecha de ejecución de la prestación

especialmente tratándose de prestaciones periódicos o de tracto sucesivo. Sin

embargo tales fórmulas de reajuste no han previsto otro tipo de factores

(como remuneración de los trabajadores) que no se encuentran comprendidas

dentro de las fórmulas de reajuste y que independientemente del tipo de

moneda pactado pueden presentarse en el curso de la ejecución

contractual…..El reconocimiento de dichos gastos no importa estrictamente una

modificación del contrato, sino la observancia de acontecimientos que surgen con

posterioridad al pacto pero que influyen en él y que no tienen otro fin que el de

70


contrarrestar o compensar los perjuicios económicos que originan al Contratista”.

(El resaltado y subrayado es nuestro)

6. En tal sentido, corresponde a la Entidad asumir los mayores costos, por ser de su

responsabilidad el alea económica y por así estar previsto expresamente en las bases.

E. Acerca de los dos conceptos que estamos reclamando y la forma de cálculo

1. Nuestro reclamo se divide en dos conceptos: (i) el alza de precios de los principales

insumos debido a la inflación y (ii) la súbita devaluación del dólar.

a) Alza de precios de los insumos : nuestro reclamo intenta compensar al Contratista

por la pérdida que ha sufrido al tener que desembolsar mayores montos a los

previstos en su oferta económica como consecuencia del incremento desmesurado

de varios insumos luego de celebrado el contrato.

De esta forma, para calcular cada uno de estos mayores desembolsos hemos

considerado el incremento de cada uno de estos insumos mes a mes en la medida

que dichos materiales se han incorporando a la obra (valorizaciones)

Para ello, hemos utilizado los índices CREPCO y sus actualizaciones. Estas últimas

han tomado como base los índices unificados publicados mensualmente por el INEI.

Lo que estamos reclamando es la diferencia entre el monto valorizado y el

actualizado de acuerdos a los índices del INEI. Para realizar las actualizaciones, se

está tomando como base el mes de mayo de 2007 por ser la fecha en que culminó

el plazo original del contrato, que es como se comprenderá, el plazo máximo dentro

del cual el Contratista podría haber asumido cualquier riesgo de incremento de

insumos.

Para un mejor entendimiento se ha desglosado cada valorización en sus

componentes primarios para así distinguir entre mano de obra, los materiales y los

equipos involucrados y poder así reagruparlos en base a los índices CREPCO.

71


Finalmente, la sumatoria de los valores actualizados por los índices de cada

valorización (ej. acero liso, mano de obra, etc.), representa el nuevo valor de la

valorización. Con este nuevo valor, se calculó el coeficiente de reajuste para cada

mes que resulta de dividir el valor actualizado y el valor sin actualizar. Esta misma

metodología se aplicó para cada una de las valorizaciones involucradas en esta

pretensión.

A modo de ejemplo, en el caso de la valorización N° 20 de presupuesto principal,

correspondiente a junio de 2007, se ha convertido el monto valorizado de cada

índice a soles, utilizando la tasa de cambio de mayo de 2007 y luego se han

reajustado los montos así obtenidos con los índices del INEI tomando como base el

mes de mayo de 2007. Finalmente, el resultado se ha dividido entre el tipo de

cambio vigente a junio de 2007 para determinar así el monto actualizado de cada

índice, cuya suma determina el nuevo monto de la valorización.

b) La devaluación del dólar : en este caso, el tipo de cambio vigente al momento de la

celebración del Contrato excedió largamente la cotización del dólar al momento de

recibirse la obra. Como se recuerda, el Contrato fue firmado en octubre de 2005 con

un tipo de cambio de S/. 3,378 y la obra fue recibida en marzo de 2008, con un tipo

de cambio de S/. 2.744.

En ese sentido, el Consorcio se ha visto gravemente perjudicado por no

corresponder los gastos realmente efectuados con su estructura de costos. Dado

que la cotización de dólar para cada una de las valorizaciones no corresponde ni de

cerca a la vigente en octubre de 2005, solicitamos al Tribunal Arbitral ordene a la

Entidad reconocer los mayores costos efectuados, considerando la diferencia entre

el tipo de cambio vigente a la fecha de firma del Contrato y el correspondiente a la

fecha de pago de cada una de las valorizaciones.

Nótese que en realidad esta diferencia de cambio tiene dos componentes, el primero

es la diferencia de tipo de cambio entre la fecha del contrato y la fecha de la

valorización por el valor de cada una de ellas. El segundo componente es la pérdida

de tipo de cambio por el mismo período pero referida al mayor desembolso que

debió hacer el contratista para adquirir los insumos cuyo valor se incrementó, y cuyo

72


valor como hemos visto en la primera parte de la presente pretensión no está

incluido en cada valorización, pues la misma se realiza sobre los precios unitarios

contractuales.

Adicionalmente, debemos dejar constancia que dichas diferencias (por incrementos

de precios y por devaluación del dólar) producen un mayor valor en dólares que

debió ser pagado junto con cada valorización, por lo que el hecho de haber seguido

inestable el tipo de cambio genera otra pérdida cambial, la que sin embargo es

materia de la pretensión accesoria que desarrollaremos a continuación.

El detalle del cálculo que sustenta nuestra pretensión se adjunta como Anexo _____.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSION ACCESORIA

En la pretensión principal estamos reclamando el mayor costo por i) incremento de los insumos

de la obra, y ii) devaluación del dólar o pérdida cambial, en ambos casos ocurridos entre la

fecha del contrato y la fecha de realización de los servicios, entendiendo éstos la fecha de cada

una de las valorizaciones.

Sin embargo, en lo que respecta a la devaluación del dólar, ocurre un segundo fenómeno, que

es que i) al existir a la fecha de cada valorización un saldo no pagado consistente precisamente

por los conceptos que se reclaman en la pretensión principal, ii) dichos montos están

expresados en dólares y iii) el dólar ha seguido sufriendo inestabilidad en su cotización,

existiría una perdida cambial adicional por dicho saldo.

En otras palabras, si a la fecha en que se deba pagar cada uno de estos saldos impagos en

dólares, esta moneda se cotiza en un valor inferior al de cada uno de los meses de valorización

respectivo, la demandada deberá adicionalmente cubrir dicha diferencia.

El sustento contractual de esta pretensión accesoria es nuevamente el numeral 14.3 de las

Instrucciones Generales a los Oferentes que señala que:

“Independientemente de la moneda que se especifique para el pago, el riesgo de

cambio no correrá por cuenta del Oferente.”

73


(El Subrayado es nuestro)

No escapará al criterio del Tribunal que en medio de una evidente inestabilidad cambiaria, la

mora o retraso en el pago puede terminar beneficiando a la Entidad al existir la posibilidad que

mientras más demore el pago menos valor real debe pagar al descender el tipo de cambio.

Por las razones antes señaladas, solicitamos al Tribunal que se declare que dicho riesgo

cambiario también sea soportado por la Demandada.

FUNDAMENTOS DE LA TERCERA PRETENSIÓN

Que se reconozca y se ordene pagar a la Demandada la suma de US $ 2 997 525,67 (Dos

Millones Novecientos Noventa y Siete Mil Quinientos veinticinco y 67/100 Dólares Americanos)

por concepto de Mayores Costos generados al tener equipo y mano de obra inmovilizados,

debido a las paralizaciones de obra y/o forzada reducción del ritmo de trabajo, más IGV y los

intereses correspondientes.





respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Tal y como lo demostraremos en los párrafos siguientes, durante la ejecución del contrato de

obra han ocurrido una serie de eventos que han forzado al contratista a mantener

improductivos los recursos que ha destinado al proyecto, como son su equipo y la mano de

obra contratada. Siendo que dichos períodos de inactividad, por un lado, no han sido

ocasionados por el Contratista, y por el otro, producen una serie de mayores costos tales como

los pagos al personal que se mantiene inactivo y el costo de posesión de los equipos

inmovilizados, es que solicitamos su reconocimiento por parte de la Demandada.

74


Los eventos que han generado la paralización de la actividad del Contratista son los siguientes:

A. Sobre la demora en la aprobación de los presupuestos adicionales Nº 1 y 2

(15/06/06 al 12/09/06)

1. En el presente caso, al ejecutar la obra ocurrieron situaciones que no habían sido

contempladas en el proyecto original como por ejemplo la existencia de humedad

abundante en los taludes de corte o la necesidad de mayores metrados en la partida de

Obras de Arte y Drenaje en el rubro de subdrenajes. Tanto el Contratista como el

Supervisor dejaron constancia de estos hechos en los asientos Nº 3, 15, 72, 82, 96,

141, 156, 165, 208 y 209 del Cuaderno de Obra (que constan como Anexo -

____________).

2. Dada la situación descrita, resultó necesaria la tramitación de hasta dos presupuestos

adicionales. Así, con Carta Nº 8819/00-70-PA Nº 3001 (Ver Anexo - ____) del

Supervisor, notificada a la Entidad el 04 de mayo de 2006, se presenta el presupuesto

adicional Nº 1 (tramitado inicialmente como presupuesto adicional Nº 2) por concepto

“Sistema de Drenaje Longitudinal – Subdrenes Laterales”. Cabe señalar que el

fundamento de este adicional era que al haberse efectuado la revisión del Proyecto y el

replanteo, se constató que la realidad encontrada era distinta a la que existía durante la

elaboración de los proyectos, lo que implicaba mayores trabajos y obras adicionales con

los consiguientes mayores metrados. Este presupuesto adicional fue aprobado

mediante R.D. 2480-2006-MTC/20 del 12 de setiembre de 2006 (Ver Anexo - _____).

3. En cuanto a la solicitud de aprobación del presupuesto adicional Nº 2 (tramitado

inicialmente como presupuesto adicional Nº 4), presentado mediante carta Nº 8819/00-

70-PA Nº 3003 el 15 de junio de 2006 (Ver Anexo - ______), cabe indicar que la falta de

mantenimiento periódico de la vía con anterioridad al inicio de la Obra afectó

significativamente el ancho y la estabilidad de la plataforma de la carretera, situación

que originó el incremento de los metrados para la ejecución de la obra en partidas de

Movimiento de Tierras y Costo Ambiental. Este presupuesto adicional fue aprobado

mediante R.D. 2419-2006-MTC/20 de fecha 08 de setiembre de 2006 (Ver Anexo -

______).

75


4. A consecuencia de la aprobación de los mencionados presupuestos adicionales y

mediante asiento Nº 524 del 11 de setiembre de 2006 y 527 del 13 de setiembre del

mismo año (Anexo - _____), el Contratista dejó constancia que solicitaría ampliación de

plazo Nº 1 por lo que mediante Carta Nº 227/06 CSA de fecha 22 de setiembre de 2006

(Ver Anexo - _____), remite a la Supervisión el expediente de la referida ampliación de

plazo.

5. Luego del trámite correspondiente, mediante Resolución Directoral No 2866-2006-

MTC/20 de fecha 10 de octubre de 2006 (Ver Anexo - ______), la Entidad aprobó la

ampliación de plazo No 1 por 156 días, debiendo hacerse notar que de dicho plazo, 89

días correspondían a “la demora en la aprobación de los Presupuestos Adicionales No 1

y 2”, es decir el plazo que el Contratista debió permanecer inactivo a la espera de la

aprobación de los presupuestos adicionales y de las instrucciones necesarias para

retomar los trabajos.

6. Los costos incurridos que estamos reclamando en la presente pretensión (en lo que se

refiere a este literal A) corresponden precisamente a los 89 días naturales de demora en

la aprobación de los presupuestos adicionales Nº 1 y 2, contados desde el 15 de junio

de 2006, fecha de presentación del segundo presupuesto adicional hasta el 12 de

setiembre del mismo año, fecha en que se emitió la Resolución Directoral que aprobó el

Presupuesto Adicional Nº 1.

B. Sobre la demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº 4 (22/05/06 al

15/06/06 y 13/09/06 al 29/09/06)

1. Una situación similar a la detallada en el acápite anterior se presentó con la aprobación

del presupuesto adicional No 4. Tal y como consta en el asiento Nº 407 de fecha 22 de

junio de 2006, se encontraron condiciones marcadamente diferentes a las consideradas

en el Proyecto. Así, se determinó que en el sector del KM 03+000 al KM 40+000 la

composición de materiales por debajo de la Sub-rasante era de un tipo no apto

para la ejecución de la Partida 207A: Sub-Rasante Estabilizada (Suelo-Cal), siendo

esto ratificado por el Supervisor el 1 de julio de 2006. Esto causaba un gran perjuicio al

desarrollo de la obra por cuanto la subrasante es predecesora de las partidas de Sub-

76


base, Base y otras partidas de ejecución posterior que tampoco pueden ser ejecutadas

y que integran la ruta crítica.

Debido a dichas diferencias y la necesidad de tomar medidas al respecto, se dejó

constancia en el asiento Nº 429 del 3 de julio de 2006 que durante junio el ritmo

normal de ejecución de obras se vió seriamente afectado, lo cual incluso continuaría

hasta la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 5.

2. Asimismo, mediante asiento Nº 482 del 1 de agosto de 2006, el Contratista informó de

una reducción justificada del ritmo de trabajo durante julio y los meses siguientes

al haber resultado imposible cumplir con los plazos parciales consignados en el CAO,

pues no se habían aprobado aún los Presupuestos Adicionales Nº 1 al 5 ni los

deductivos Nº 1 al 3. El retraso en el avance de la obra, a partir de abril de 2006 puede

apreciarse en las correspondientes Valorizaciones Mensuales, por cuanto día a día los

metrados contractuales se fueron acabando. En otras palabras, el Contratista se fue

quedando poco a poco sin actividades que desarrollar.

3. En diversos asientos del cuaderno de obra el Contratista dejó constancia (ver por

ejemplo, asiento 517 del 09 de setiembre de 2006 que consta como Anexo - ______)

que los metrados contractuales de las partidas no afectadas por la ejecución de la

partida 207A, se estaban agotando.

4. Como ya dijimos, debido a la demora en la aprobación de los Presupuestos Adicionales,

necesarios para la ejecución de las actividades predecesoras e indispensables de las

demás partidas, se afectó la ruta crítica. Es por eso que una vez ejecutados los trabajos

que no tenían relación directa con los adicionales en trámite, se comunicó a la

Supervisión mediante asiento Nº 522 del 9 de setiembre de 2006 (Ver Anexo - ______),

que los equipos y personal movilizados quedaron paralizados.

5. Dicha situación se mantuvo hasta la aprobación del presupuesto adicional Nº 4 que fue

notificada a la demandante el 29 de setiembre de 2006, conforme consta en el asiento

Nº 541 (Ver Anexo - _____) del cuaderno de obra de la misma fecha.

77


6. Es por dicho motivo que mediante carta Nº 237/06 CSA de fecha 13 de octubre de 2006

(Ver Anexo - _____), solicitamos ampliación de plazo y el reconocimiento de los

respectivos gastos generales por 144 días calendario, de los cuales 44 corresponden a

la demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº4.

7. Posteriormente, con fecha 27 de octubre de 2006, la Gerencia de Obras remite a la

Gerencia de Asuntos Legales el informe Nº 164-2006/MTC/20.5/LCHV de fecha 27 de

octubre de 2006 (Ver Anexo - ______) en la cual se manifiesta que sólo procede otorgar

41 días de los 144 solicitados por el contratista pues considera que el periodo a ser

reconocido por mayores gastos generales se inicia el 22 de mayo de 2006, luego de

ser presentado el presupuesto adicional Nº 4, y termina el 29 de setiembre de 2006,

fecha de aprobación de la Resolución, es decir, 130 días después. Sin embargo,

habiéndose aprobado la ampliación de plazo Nº 1 por demora en la absolución de

consultas desde el 15 de junio de 2006 al 12 de setiembre de 2006 (89 días), el periodo

a ser considerado es desde el 22 de mayo de 2006 hasta el 15 de junio de 2006 y

desde el 13 de setiembre de 2006 hasta el 29 de setiembre de 2006 con lo cual se evita

el traslape de plazos.

8. Habiéndose otorgado la ampliación de plazo Nº 2 por demora en la tramitación de los

presupuestos necesarios para continuar la ejecución de los trabajos, queda claro que el

Contratista ha caído en un periodo de inactividad que le genera mayores costos por la

paralización de su personal y equipo, que es lo que reclamamos en este extremo de la

pretensión.

9. Los costos incurridos que estamos reclamando en la presente pretensión (en lo que se

refiere a este literal B), corresponden precisamente a los 41 días naturales de demora

en la aprobación del presupuesto adicional 4.

C. Demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº 5 (30/09/06 – 22/03/07)

1. Un caso similar a los anteriores se presentó con la tramitación del presupuesto adicional

No 5. Una vez aprobados los Presupuestos Adicionales Nº 1 al 4, el Contratista sólo

pudo retomar la ejecución de la obra de forma parcial por cuanto a excepción del Km

0+000 al KM 3+000, no se podía ejecutar ningún otro trabajo del tramo ya que para la

78


ejecución de determinadas partidas era necesario contar con la aprobación de un nuevo

Presupuesto Adicional Nº 5, el cual requería de autorización expresa de la Contraloría

General de la República. (Asiento 571 del 2 de octubre de 2006. Ver Anexo - _____)

Esta situación obligó a paralizar el equipo movilizado y a sub utilizar el personal

asignado al proyecto lo cual generó una vez más costos adicionales a los

presupuestados (Ver asiento 582 del 10 de octubre de 2006 que consta como Anexo -

______). Para dejar constancia de ello mediante asiento Nº 609 de fecha 20 de octubre

de 2006 (Anexo - ______) el Contratista anotó la relación de los equipos que se

encontraban parados.

2. Posteriormente, en el asiento Nº 671 de fecha 20 de noviembre de 2006 (Ver Anexo -

_____), se enumeraron nuevamente los equipos paralizados por la falta de aprobación

del Presupuesto Adicional Nº 5, incluyendo en aquella lista los equipos que, a pesar de

estar paralizados, generaban el pago de una renta a título de horas mínimas (stand by)

de trabajo mensual, lo cual implicaba un extremado costo para el Contratista. Cabe

agregar que en reiteradas oportunidades (Ver Asientos 707, 736, 753, 761 incluidos

como Anexo - ______), el Contratista volvió a enumerar los equipos paralizados.

3. Sólo tras varios meses de tramitación, mediante Resolución Directoral Nº 3699-2006-

MTC/20 del 29 de noviembre de 2006 (Ver Anexo - _____), PROVIAS NACIONAL

aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5 por concepto de “Adecuación de nivel y

estabilización de la subrasante con material granular existente en la plataforma” por un

monto ascendente a US $ 19’443,479.40.

4. Si bien el Presupuesto Adicional Nº 5 fue aprobado por la Entidad en la fecha

anteriormente señalada, fue recién el 22 de marzo de 2007, es decir, casi 4 meses

después, que la Contraloría, mediante Resolución Nº 013-2007-CG (Ver Anexo -

_____), determinó procedente el referido Presupuesto Adicional por la cantidad de US $

12’793,043.40, incluido IGV, luego del Recurso de Reconsideración interpuesto por la

Entidad contra la Resolución de Vicecontralora Nº 04-2007-CG del 17 de enero de 2007

( Ver Anexo - _____)que inicialmente declaró improcedente la solicitud.

79


5. El período que se reclama por paralización de mano de obra y equipo (en lo que se

refiere a este literal C) es el de 174 días, correspondiente al ocurrido entre el 30 de

setiembre de 2006 y 22 de marzo de 2007 por cuanto si bien el período por la demora

se da entre el 26 de setiembre de 2006 (fecha de presentación de expediente

modificado) y el 22 de marzo de 2007, la demora en la aprobación del presupuesto

adicional Nº 4 consideró un plazo hasta el 29 de setiembre de 2006.

6. Para corroborar la inactividad y/o reducción de ritmo del Contratista baste decir que

mediante R.D. Nº 1455-2007-MTC de fecha 26 de abril de 2007 (Ver Anexo - ______)

se aprobó parcialmente la ampliación de plazo Nº 3 por demora en la aprobación del

Presupuesto Adicional Nº 5 y por su ejecución, de los cuales 174 días correspondían a

la demora.

D. De la demora ocasionada por la aprobación parcial de la Contraloría del

Presupuesto Adicional No 5 (23/03/07 al 04/06/07)

1. En vista de la aprobación parcial por parte de la Contraloria del Presupuesto Adicional

No 5, el Contratista dejó sentado mediante asiento Nº 767 del 23 de marzo de 2007

(Ver Anexo - _____), que la Entidad debía interponer el correspondiente Recurso de

Apelación, siendo este interpuesto por la Entidad el 16 de abril del mismo año.

2. Como se comprenderá fácilmente, la necesidad de tramitar este recurso mantenía la

indefinición sobre los trabajos que el Contratista debía ejecutar, y por tanto la

paralización de sus recursos. Así, en el mismo asiento antes señalado se dejó

constancia que ante la afectación de la ruta crítica por falta de aprobación de ciertas

obras adicionales, se solicitaría ampliación de plazo.

3. Cabe señalar adicionalmente que para el Contratista resultaba imposible avanzar

normalmente los trabajos puesto que la Contraloría había desestimado los precios

unitarios de las partidas nuevas 204C, 206A y 301A (Ver Carta 8819/00-70-CE Nº 3189

del 26 de marzo de 2007 que consta como Anexo - _____), previamente pactados con

la Supervisión y aprobados por la Entidad, en el tramo ubicado entre KM 15+000 a KM

41+500. En otras palabras, existía una indefinición de la obra en aspectos tan

esenciales como el valor de los precios unitarios de las actividades a realizar.

80


4. En consecuencia y tal como consta en el asiento Nº 782 de fecha 14 de abril de 2007

(Ver Anexo - _____), ante la disminución del ritmo de ejecución de la obra se tuvo

que paralizar una gran parte de los equipos operativos por no poderse ejecutar las

partidas señaladas en el asiento Nº 778 (Ver Anexo - _____). Posteriormente, mediante

asiento Nº 822 de fecha 17 de mayo de 2007 (Ver Anexo - _____) el Contratista reiteró

la lista de equipos paralizados.

5. Finalmente, mediante Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG del 30 de mayo de

2007, la Contraloría estimó en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la Entidad

hasta por US $ 14’805,252.70. Esta Resolución fue notificada a la demandante

mediante carta Nº 507-2007-MTC/20.5 del 4 de junio de 2007 (Ver Anexo - _____).

6. Asimismo, el Contratista solicitó una nueva ampliación de plazo por la demora en la

tramitación del Presupuesto Adicional No 5 (esta vez por el plazo que corrió desde la

aprobación parcial) siendo que mediante R.D. Nº 2593-2007-MTC (Ver Anexo - _____)

de fecha 2 de julio de 2007 se aprobó parcialmente la ampliación de plazo Nº 4 por

demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 05 y por su ejecución, de los

cuales 74 días corresponden a la demora. Por tanto, el período que se reclama por

paralización de mano de obra y equipo (en lo que se refiere a este literal D) es el de 74

días, correspondiente al ocurrido entre el 23 de marzo de 2006 y 04 de junio de 2007.

El otorgamiento de esta ampliación de plazo por la causal de demora en la aprobación

del presupuesto adicional No 5 es prueba irrefutable que el Contratista no es

responsable de la paralización de sus actividades y por ende de sus equipos y mano de

obra.

E. Paro Regional (26/06/07 – 05/07/07)

1. Como es de público conocimiento, con fecha 26 de junio de 2007 se inició un paro

indefinido en la Región de Ucayali en protesta por la eliminación de las exoneraciones

tributarias hecho que generó que las actividades tanto en campo como en oficina quedaran

totalmente paralizadas. Asimismo, dejamos constancia en aquella oportunidad que dado los

mayores costos incurridos, se presentaría el expediente técnico correspondiente para su

81


evaluación y reconocimiento por la Entidad (Asiento 870 del 30 de junio de 2007 que consta

como Anexo - ____).

2. Como consecuencia del referido paro regional, los equipos y personal destacados a obra

quedaron paralizados, tal como se detalla en el asiento Nº 875 de fecha 30 de junio de

2007 (Ver Anexo - ______). Recién el 06 de julio de 2007, es decir, luego de 10 días

calendario, se reiniciaron los trabajos paralizados desde el 26 de junio de 2007 por lo que

se dejó constancia en el asiento Nº 876 del 5 de julio de 2007 (Ver Anexo - ______) que se

solicitaría oportunamente una ampliación de plazo siendo que mediante R.D. Nº 3088-2007-

MTC/20 del 27 de julio de 2007 (Ver Anexo - _____) se otorgó al Contratista 10 días de

ampliación de plazo por causa de fuerza mayor.

3. Habiéndose encontrado paralizados los equipos y personal del contratista por causas que

no le son atribuibles tiene derecho a que se le reconozca los mayores costos generados.

F. Bloqueo de Cantera (10/08/07 – 14/08/07)

1. Mediante asiento Nº 929 del 4 de agosto de 2007 (Ver Anexo - _____) se dejó constancia

que los pobladores de los asentamiento humanos aledaños a las márgenes del río Aguaytía

estaban obstaculizando el tránsito de los volquetes hacia la Planta Industrial para realizar el

transporte de los materiales para la obra. Con fecha 10 de agosto del mismo año los

pobladores bloquearon el acceso a la Cantera Aguaytía por lo que la obra se paralizó

totalmente y se afectó la ruta crítica de la obra (Asiento Nº 942 del 13 de agosto de 2007

que consta como Anexo - _____).

2. Posteriormente, mediante asiento Nº 944 del 13 de agosto de 2007 (Ver Anexo - ____) se

detalló la relación de equipos y personal paralizados a consecuencia de la paralización de

la obra que sólo luego de 5 días llegó a su fin, tal y como consta mediante Acta de Acuerdo

de fecha 14 de agosto de 2007 (Ver Anexo - ____). En dicha acta se indica que a partir del

15 de agosto del mismo año se reiniciaría la ejecución de los trabajos. Es así que mediante

R.D. Nº 4044-2007-MTC/20 del 07 de setiembre de 2007 (Ver Anexo - _____) se otorgó al

Contratista los 5 días de ampliación de plazo por causa de fuerza mayor.

82


3. Al igual que en el caso anterior de los paros regionales, el Contratista no es responsable

por la causa que ha generado la paralización de sus actividades, razón por la cual no debe

de soportar en su patrimonio el mayor costo o daño que se ha generado.

G. Paro de Agricultores Cocaleros (29/10/07 al 09/11/07)

Como es de público conocimiento desde el 29 de octubre de 2007 hasta el 09 de noviembre del

mismo año, es decir por 11 días calendario, ocurrió un paro de Agricultores Cocaleros. Este

hecho impidió la ejecución de la obra forzando al Consorcio a mantener sus equipos inactivos,

razón por la cual mediante R.D. No 4761-2007, de fecha 29 de noviembre de 2007 PROVIAS

NACIONAL reconoció dicha paralización y su respectiva Ampliación de Plazo No 7.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. Cuestiones Generales

Antes de pasar a la explicación de los fundamentos de derecho, consideramos de gran utilidad

dejar constancia que en todos los casos en los que estamos reclamando se nos reconozca los

costos por equipo y personal parado, nos encontramos ante supuestos en los cuales la Entidad

ha reconocido expresamente una ampliación de plazo, como pasamos de detallar.

Evento Impacto (Días

Calendario)

Solicitud de

Ampliación

Ampliación de

Plazo

Demora en la aprobación de los presupuestos adicionales 1 y 2

89 días SI SI

Demora en la aprobación del presupuesto adicional 4.

41 días SI SI

Demora en la aprobación del presupuesto adicional 5

174 días SI SI

Demora en la aprobación del presupuesto adicional 5 luego del

primer pronunciamiento de la Contraloría

74 días SI SI

Paro Regional 10 días SI SIBloqueo de Canteras 5 días SI SI

Paro de Agricultores Cocaleros 12 días SI SI

83


Lo anterior acredita dos hechos de extrema importancia. El primero de ellos es que todos estos

eventos han producido un impacto en el avance de los trabajos (paralización o ritmo lento). El

segundo hecho que es fácil constatar es que en ningún caso la paralización es atribuible al

Contratista, pues en dicho caso la Entidad hubiera simplemente denegado la ampliación.

Por lo tanto, no es punto controvertido en el presente caso si dichas paralizaciones o

inactividades efectivamente ocurrieron.

B. Sobre la diferencia entre los Gastos Generales Variables y los sobre costos por

paralización reclamados.

En la medida que la Demandada sí ha reconocido en las ampliaciones de plazo los Gastos

Generales Variables correspondientes consideramos necesario explicar la diferencia de éstos

frente a los costos de paralización que ahora reclamamos, para que no quepa duda que el

Contratista tiene derecho a cobrar ambos conceptos. Decimos esto, para que desde ahora

quede claro que el hecho que la Entidad haya reconocido y pagado los gastos generales

relacionados a las ampliaciones de plazo en cuestión no es en absoluto obstáculo para que se

reconozcan y paguen los costos por equipo y personal inmovilizado.

Como se recordará de nuestra exposición de los fundamentos de derecho generales, los

Gastos Generales Variables son los Costos Indirectos reconocidos por el hecho de que el

Contratista tenga que mantener su organización administrativa un día más en la obra aunque

no realice ninguna actividad, en otras palabras dichos costos compensan un día mas de

campamento, un día mas de vigencia de la carta fianza, etc., un día más de remuneraciones

del personal profesional, etc.

En cambio, los mayores costos ocasionados por paralizaciones y/o periodos de forzado ritmo

lento ahora reclamados, compensan el daño sufrido al haber tenido los recursos paralizados,

entendidos como mano de obra de planilla (no de profesionales que si es parte del Gasto

General) y equipos destinados a actividades específicas, es decir, mayores costos directos de

la obra, no indirectos.

84


Debe quedar claro que estos sobre costos por paralización y/o periodos de forzado ritmo lento

(Costos Directos) SI forman parte de los mayores costos incurridos por el Contratista, por lo

que deben ser reconocidos.

C. Acerca del sobre costo o daño causado al contratista a consecuencia de la

paralización de equipos y personal

El sobre costo o daño es evidente y cuantificable y se deriva de la paralización de los equipos y

personal a consecuencia de los distintos acontecimientos que han venido ocurriendo durante la

ejecución de la obra.

a) Equipos

Este concepto se refiere a los mayores costos derivados de los equipos que

efectivamente se mantuvieron paralizados en la obra, es decir aquellos que se

encontraban realizando labores especificas al momento de presentarse paralizaciones

en la Obra y tuvieron que parar.

A efectos de calcular los mayores costos se debe tomar en cuenta que la adquisición de

estos equipos ha sido realizada teniendo en consideración que deben estar en

permanente explotación. Así, si una maquinaria, por cualquier causa se mantiene sin

ser explotada, no sólo se deprecia sino que además no justifica el costo por el cual fue

adquirido.

Asimismo, el hecho que dicho equipo se encuentre destinado a una obra en una zona

alejada, impide su uso alterno en otra obra y por lo tanto también se pierde la ganancia

que le produciría a la Demandante si tales equipos fueran efectivamente explotados.

Es claro entonces que los mayores costos o daños originados como consecuencia de la

paralización se encuentran conformados por i) el costo de posesión del equipo y

maquinaria sin explotar constituido por la amortización del costo de adquisición de los

equipos, la depreciación de los mismos por paso del tiempo y la previsión para su

sustitución o reemplazo, y ii) lo que el Contratista ha dejado de recibir como la utilidad

que hubiesen producido los equipos cuando están trabajando o siendo explotados, es

85


decir transformando y/o transportando materiales de acuerdo al proceso constructivo

correspondiente, lo cual sin duda constituye lucro cesante.

En consecuencia, el tener equipo y maquinaria inmovilizada o no operando a su total

capacidad ha producido un mayor costo al Contratista ascendente a la suma de:

US$ 2 471 525.70

Dichos montos se encuentran conformados por los costos de posesión y el lucro

cesante derivados de la paralización de las maquinarias y serán corroborados por la

pericia correspondiente.

b) Mano de Obra

De la misma forma que se encuentran paralizados nuestros equipos, el personal obrero

que es contratado por nosotros para la obra se mantiene igualmente inactivo, pero

obviamente se le debe seguir pagando por más que la obra se encuentre paralizada, al

haber puesto su fuerza de trabajo a disposición y exclusividad de la ejecución de la

obra.

Dejamos constancia que estos montos sólo consideran obreros y no personal

profesional (ingenieros), pues el pago de estos últimos es parte del Costo Indirecto

vinculado a la ejecución de la obra que no es materia de reclamo.

El costo de haber tenido nuestra mano de obra paralizada asciende a:

US$ 525 999.97

Estos costos por pago de personal obrero serán confirmados por la pericia antes

señalada.

D. Sobre la distribución de riesgos en este contrato a consecuencia de hechos

imprevisibles y extraordinarios

86


Como se ha podido apreciar, los eventos que han motivado la inactividad de los equipos

pueden dividirse en dos categorías. En primer lugar, los retrasos en la tramitación de los

presupuestos adicionales necesarios para continuar la obra, y en segundo lugar, los eventos

ajenos a la voluntad de las partes, como paros y bloqueos.

En el caso de las demoras en la aprobación de los presupuestos adicionales, queda claro que

las mismas son imputables a la Entidad por las razones expuestas en los fundamentos de

hecho. Es por ello que siendo su responsabilidad, la Entidad debe asumir los mayores costos

generados en nuestro perjuicio al tener que paralizar gran parte de los recursos asignados a la

obra. En este caso, estamos calculando el costo del equipo parado considerando únicamente el

equipo mínimo requerido para calificar de acuerdo a las Bases, a pesar que nuestro equipo

efectivamente movilizado en obra era mucho mayor.

Los paros regionales, el bloqueo de canteras y el Paro de Agricultores cocaleros son por otro

lado, eventos de carácter extraordinario e irresistibles que no pudieron ser previstos por el

Contratista y ocasionaron la paralización de la obra con los consiguientes sobre costos que ello

implica. En este caso, para el cálculo de nuestro mayor costo estamos considerando el íntegro

de los equipos efectivamente empleados en la obra al momento de ocurrir los eventos en

cuestión.

No cabe duda que estos eventos, que han tenido lugar durante la ejecución de la obra, califican

como eventos de fuerza mayor. Debemos entender por fuerza mayor aquellos sucesos no

imputables a las partes, consistentes en eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles.

Para efectos del presente contrato, se regula en la cláusula vigésimo cuarta del Contrato de

Ejecución de Obra, lo que debemos considerar como caso fortuito o fuerza mayor. Dicha

cláusula nos dice:

“Las partes han convenido en considerar como caso fortuito o fuerza mayor, los

fenómenos naturales, terremotos, etc., o actos del hombre que se encuentren fuera del

control de las partes contratantes y que no pudieran ser evitadas, tales como guerra,

incendios, explosiones, disturbios, actos de sabotaje, etc., que imposibiliten continuar la

obra.”

87


No podemos olvidar que un contrato de ejecución continuada y en general cualquier actividad

económica, se encuentra sujeta a riesgos que afectan en mayor o menor medida las

previsiones tenidas en cuenta por las partes al momento de iniciar el vínculo contractual. Así,

las partes no pueden prever todos y cada uno de los supuestos que afectarán la ejecución de

las prestaciones por ser materialmente imposible.

En tales casos, es necesario, definir qué parte de Contrato, es decir (i) la Entidad propietaria de

la obra o (ii) el Contratista, deben de asumir el riesgo de que ello ocurra. En el presente caso,

siendo la Demandada la propietaria de la obra está llamada a hacerse cargo del mayor

gasto en el que se ha tenido que incurrir para la ejecución de la misma.

Así, la Cláusula 24.4 del Contrato de Obra señala expresamente:

“El mayor costo y los pagos adicionales correspondientes que pudieran resultar de la

paralización de la obra, en razón del caso fortuito o fuerza mayor, serán determinados

de común acuerdo entre las partes contratantes.”

Como se desprende del citado artículo, los mayores costos producto de paralizaciones de la

obra, como es el caso de los recursos paralizados por el paro regional, serán determinados de

común acuerdo por las partes, se entiende, para el posterior pago al Contratista.


FUNDAMENTOS DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL



Americanos), más IGV, por concepto de los mayores costos originados por el Cambio de

Ubicación de las Instalaciones Industriales ordenado por PROVÍAS, más los intereses que se


PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN

PRINCIPAL:

88


Que se reconozca y pague a la Demandante la suma U$ 1 885 736,87 (Un Millón


Americanos), más IGV por los daños irrogados por la Demandada derivado de i) el

incumplimiento de su obligación de proporcionarnos información correcta y adecuada

para la emisión de nuestra oferta contractual; ii) por no tramitar el presupuesto adicional

pertinente para el pago de los mayores costos por el Cambio de ubicación de las

Instalaciones Industriales; y iii) por el ejercicio abusivo de su poder de modificación de

las prestaciones del Contratista, más los intereses que se devenguen hasta la fecha

efectiva de pago.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN

PRINCIPAL :



Americanos), más IGV, por concepto de Resarcimiento por Enriquecimiento sin causa,

derivado del hecho de haber recibido la Demandada una prestación cuyo valor es

superior al pagado por ésta, más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva

de pago.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y A LAS

SUBORDINADAS: Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a

que se le pague cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación

del dólar entre la fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en

que efectivamente se paguen los servicios respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y SUS

SUBORDINADAS

Durante la ejecución de la obra, como parte de las obligaciones asumidas como Contratista en

su Propuesta Técnica, la Demandante debía transportar materiales provenientes de

Instalaciones Industriales (Planta Chancadora y Planta de Asfalto) a sus respectivos lugares de

colocación en la Obra. La ubicación prevista en el Expediente Técnico para dichas

instalaciones era al borde del tramo donde se ejecutaría la Obra. Sin embargo, dicha ubicación

89


se encontraba dentro de las inmediaciones de la Central Termoeléctrica de Aguaytía, lo que

pudo haber impactado negativamente la toma de aire y las turbinas de la Central, situación que

fue conocida por el Contratista con posterioridad a la presentación de su propuesta y que

generó la necesidad de identificar otra ubicación de dichas instalaciones, a solicitud de la

propia entidad a través de su Supervisor.

A continuación, relatamos los hechos que configuran nuestra pretensión principal de pago y sus

subordinadas:

1. Mediante Carta Nº 002–2005/SUP–001 de fecha 9 de Noviembre de 2005 (Ver Anexo

_____), PROVIAS a través de su Supervisor comunicó al Contratista que, a fin de evitar

cualquier efecto negativo que pudiese generar la instalación de la Planta Chancadora y

la Planta de Asfalto en las inmediaciones de la Central Termoeléctrica de Aguaytía, se

deberán ubicar estas plantas en otro lugar diferente al originalmente previsto, esto es,

fuera del área de influencia de captación de aire de dicha Central.

2. Posteriormente, PROVIAS dio su conformidad para que el Contratista proceda a la

instalación de dichas Plantas Industriales (Planta Chancadora y Planta de Asfalto) en

lugares distintos a los establecidos originalmente, mediante Carta Nº 005–2005/SUP–

001 de fecha 16 de Noviembre de 2005 (Ver Anexo _____), de la Supervisión. A

continuación transcribimos las partes pertinentes:

“Mediante la presente, esta Supervisión da su conformidad para que el

Contratista proceda a la instalación de su Campamento de Obra y Planta de

Producción de Agregados (Chancadora) y Planta de Asfalto, (…) entrando por

el camino de acceso existente a la altura de la progresiva km. 0+200.” (el


3. Asimismo, de conformidad con el Asiento Nº 630 del Cuaderno de Obra de fecha 2 de

Noviembre de 2006 (ver Anexo _____), el Contratista DEJÓ CONSTANCIA QUE había

ubicado sus Plantas industriales en áreas ubicadas a ambas márgenes del camino a

Cedruyo, a 3,30 km. de la carretera entrando por la progresiva 0+200, ubicación distinta

a la prevista originalmente en el Expediente Técnico y considerada por los Postores al

90


momento de hacer su ofertas (ver croquis de ubicación que se adjunta como Anexo

_______).

Tal y como consta del referido Asiento, dicho cambio de ubicación de las Plantas

Industriales se debió a la decisión de PROVÍAS, propietario de la Obra, de ubicar

la instalación de dichas plantas fuera del área de influencia de la toma de aire de

las turbinas de la Central Termoeléctrica Aguaytía S.A. por el impacto ambiental

negativo que se generaría a la Central.

Esto a su vez, originó que se incrementaran los costos del Consorcio de las Partidas

que incluyen entre sus actividades el traslado de materiales, debido a que las

características del camino de acceso y salida a las Instalaciones Industriales variaron

significativamente en calidad y cantidad. De un lado, la ubicación original de las Plantas

Industriales estaba al borde de la Obra, sin embargo, la nueva ubicación requería de

una trocha de acceso de condiciones peores a las de un camino rural, tanto en el

afirmado como en el trazo, hecho que disminuye significativamente el rendimiento de

los equipos de transporte. Además, se tuvo que realizar trabajos no previstos

consistentes en habilitar la trocha, ensancharla, adecuar la visibilidad en los sectores de

curvas, entre otras actividades. De otro lado, la distancia para dicho acceso y salida

también se incrementó.

4. Según consta en el Asiento Nº 651 del Cuaderno de Obra de fecha 6 de Noviembre de

2006 (Ver Anexo ______) el Supervisor dejó constancia que se cumplió con lo indicado

por PROVÍAS respecto al cambio de la ubicación de toda Planta Industrial. A

continuación transcribimos íntegramente el referido Asiento:

“El Supervisor deja constancia que se ha cumplido con la recomendación de

la Entidad respecto a la ubicación de la Planta de Agregados fuera del área

de influencia de la toma de aire de las turbinas de la CT AGUAYTÍA S.A.”

5. En el Asiento Nº 990 del Cuaderno de Obra de fecha 22 de Setiembre de 2007 (Ver

Anexo _____), el Contratista volvió a dejar constancia que el cambio de ubicación de las

Plantas Industriales (Chancadora y de Asfaltos) obedece al cambio aprobado por la

91


Entidad debido a eventuales daños que podrían producirse a la Central Termoeléctrica

Aguaytía.

6. De conformidad con el Asiento Nº 1003 del Cuaderno de Obra de fecha 28 de

Setiembre de 2007 (Ver Anexo ______.), el Contratista remarcó que el cambio de

ubicación de las Plantas Industriales (Planta Chancadora y de Asfalto) incrementó

significativamente el costo de algunas partidas contractuales, debido a cambios en la

ubicación de las Instalaciones Industriales, situación que afectó las condiciones de: i)

traslado de material de la cantera a la Planta Industrial (cantera – planta); y, ii) traslado

de los agregados de las plantas industriales hasta los lugares de su colocación en la

obra (planta – pista).

7. Dado que es claro que se ha producido una variación de las condiciones establecidas

en el Expediente Técnico, corresponde que se reconozca a nuestro favor los

mayores costos incurridos.

8. El cambio de ubicación de las Plantas Industriales se puede apreciar del siguiente

gráfico, a efectos que el Tribunal Arbitral aprecie la situación descrita:

Se incluirá un gráfico donde se observe mejor lo ocurrido:

92


PLANTA

LO REAL

LO PREVISTO

0 + 100 Km0 + 600 Km

TROCHA DE ACCESO A CEDRUYO

CANTERA

0 + 100 Km

9. Así, es importante destacar que uno de los elementos o componentes que son

considerados para establecer el valor de ciertas partidas son los costos de transporte.

Las partidas directamente afectadas (por unidad de medida/m3) como consecuencia del

cambio de ubicación de las Instalaciones Industriales, son las siguientes:

i) ITEM 200 “MOVIMIENTO DE TIERRAS”

204.C “Suministro, Transporte y colocación de material granular de

cantera para sub-rasante”.

ii) ITEM 300 “SUB-BASES Y BASES”

301.A “Sub-base Granular c/ material de cantera”

302 “Base Granular”

iii) ITEM 400 “PAVIMENTO ASFÁLTICO”

403.A “Pavimento de Concreto Asfáltico en caliente MAC–B”

403.B “Pavimento de Concreto Asfáltico en Caliente MAC–2”

iv) ITEM 500 “OBRAS DE ARTE Y DRENAJE”

504.A “Concreto Clase D20.6 Mpa”,

93


504.B “Concreto Clase E 17.2 Mpa”

504.C “Concreto Clase E17.2 Mpa”

508 “Sub Dren Lateral”

509.A “Cunetas Triangulares revestidas de concreto”

509.C “Cuneta de Taludes revestidas de concreto”

509.D “Tapas de Cunetas triangulares revestidas”

520 “Relleno Perimetral con Material Granular”

525 “Bordillos”

525.A “Descarga de Bordillos”

530 “Pases vehiculares”

AG VERIFICARÁ QUE ESTÉN TODAS LAS PARTIDAS

10. El procedimiento de cálculo del incremento del precio unitario de estas partidas como

consecuencia del cambio de ubicación de las Instalaciones Industriales, es detallado en

el Anexo… de la presente demanda.

11. En consecuencia, por todo lo antes lo expuesto resulta claro que la Entidad debe bien

pagar el mayor costo generado por el cambio de ubicación de Plantas Industriales o

cuando menos resarcir al Contratista por los daños irrogados como consecuencia del

cambio de las condiciones previstas en el Expediente Técnico y/o resarcir al Contratista

por el enriquecimiento sin causa indebidamente obtenido por la Entidad a costa del

Contratista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Los fundamentos de Derecho de esta Pretensión se sustentan en lo siguiente:

La cláusula Segunda del Contrato señala:

“Por el presente Contrato, El Contratista se obliga a realizar para PROVÍAS

NACIONAL los trabajos de la Obra de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la

Carretera Huanuco–Tingo María–Pucallpa, Sector Aguaytía–Pucallpa, Tramo

Aguaytía–San Alejandro, en estricta y absoluta sujeción a este Contrato, y de

94


acuerdo a los documentos de Licitación, Especificaciones y el Expediente

Técnico, los que se incorporan como parte integrante de este Contrato.” (el


En tal sentido, como se señaló en los fundamentos de hecho, el expediente original establecía

que el Contratista debía colocar su Planta Industrial en un lugar que posteriormente fue variado

por motivos ajenos al Contratista, razón por la cual, se debe reconocer el incremento de costos

que de ello se deriven, pues se generó un desfase entre lo determinado en el Expediente

Técnico y lo que ocurrió en la realidad. Sin duda, queda claro que esta variación NO es

imputable al Contratista, sino a PROVIAS.

En este sentido, dado que nos encontramos ante un contrato con prestaciones recíprocas y

conmutativas, donde siempre debe existir un equilibrio en las prestaciones de las partes,

cualquier variación o desequilibrio de éstas debe tener su correlato en la respectiva

contraprestación.

En efecto, el precio unitario originalmente ofertado por cada una de las partidas mencionadas,

ha sido afectada por este cambio, al haberse alterado sustancialmente el costo de transporte

que forma parte de diversas partidas contractuales, debido al cambio de ubicación de las

Plantas Industriales, generándose nuestro derecho a la recomposición del precio unitario de

las partidas afectadas.

El Equilibrio Económico Financiero del Contrato.

Como ya se explicó con mayor detalle en nuestros fundamentos de derecho generales, esta

doctrina reconoce el derecho del contratista a mantener la ecuación económica del contrato

que asegure una debida contraprestación por los servicios prestados.

,

En tal sentido, habiendo acreditado la Demandante que:

i) Mediante Carta Nº 002–2005/SUP–001 de fecha 9 de Noviembre de 2005 (Ver

Anexo _____), el Supervisor comunicó al Contratista que se deberán ubicar las

Instalaciones Industriales en otro lugar al originalmente previsto, a fin de evitar

95


cualquier efecto negativo que pudiese generar en las inmediaciones de la

Central Termoeléctrica de Aguaytía; y que

ii) Mediante Carta Nº 005–2005/SUP–001 de fecha 16 de Noviembre de 2005 de

la Supervisión (Ver Anexo _____), PROVIAS instruyó al Contratista para que

proceda a la instalación de dichas Plantas Industriales (Planta Chancadora y

Planta de Asfalto) en lugares distintos a los establecidos originalmente,

Debe quedar claro que a la Demandante le asiste el pago por reconformación de precio unitario

de las Partidas afectadas por el cambio de ubicación de las Instalaciones Industriales. El

fundamento jurídico no es otro que el principio del equivalente económico del contrato

administrativo, pues las prestaciones han sufrido desequilibrios por órdenes de PROVIAS.

En consecuencia, es posible concluir que en el presente caso nos encontramos ante una

RECONFORMACIÓN DEL PRECIO UNITARIO en las distintas partidas que se vieron

afectados por la variación de los costos del componente “transporte”.

Ello pues sin duda genera el derecho del Contratista a recibir una justa contraprestación en

aras de mantener el equilibrio económico financiero de todo contrato público, el cual se vería

afectado si no se le reconociese al Contratista la reconformación de su precio unitario ante la

ocurrencia de una circunstancia ajena que así lo amerita (cambio de ubicación de

Instalaciones Industriales).


CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

En el caso NEGADO que el Tribunal Arbitral desestime nuestra pretensión principal, entonces

deberá ordenar a PROVIAS el pago de los daños que ha ocasionado por i) el incumplimiento

de su obligación de proporcionarnos información correcta y adecuada para la emisión de

nuestra oferta contractual; y ii) por no viabilizar administrativamente el pago al Contratista del

mayor costo por el cambio de ubicación de Instalaciones Industriales.

Constatación de la existencia de todos los elementos de la responsabilidad civil en la

conducta de la Demandada.

96


A. Hechos dañosos

Concretamente, los hechos dañosos son:

i) El incumplimiento de la Demandada de su obligación de brindar al Contratista

información completa y certera en las especificaciones técnicas;

ii) El incumplimiento de la Demandada de su obligación de viabilizar

administrativamente el pago al Contratista del incremento de costos por el Cambio

de Instalaciones Industriales.

De conformidad con el artículo 126º del Reglamento, la Demandada es responsable de la

calidad del proyecto y por las consecuencias que se deriven de las variaciones que disponga. A

continuación transcribimos el artículo 126º:

“Artículo 126º.- Responsabilidad de la Entidad

En los proyectos, estudios, informes o similares aprobados por la

Entidad, ésta es responsable de las modificaciones que ordene o

apruebe o de aquéllas que se generen debido a la necesidad de la

ejecución de los mismos.” (el subrayado es nuestro)

Como se aprecia, este artículo prevé el supuesto de la responsabilidad de la Administración por

la deficiencia y errores técnicos del Proyecto, haciéndola responsable tanto de las

modificaciones que ésta ordene, como de aquellas que en los hechos se produzcan dadas las

deficiencias del proyecto.

En consecuencia, dado que PROVÍAS proporcionó al Contratista información inexacta

expresada en el Expediente Técnico debe responder por los daños irrogados consistente en

brindarnos dicha información errónea, lo cual nos ha inducido a ofertar un precio unitario

distinto al que pudimos haber ofertado de haber conocido que se iba a cambiar la ubicación de

las Instalaciones Industriales.

A mayor abundamiento, diremos que dicha conducta tampoco se ajusta con lo prescrito por el

artículo 1362º del Código Civil, que señala:

97


“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de

la buena fe y común intención de las partes”


concreta: entregar un Expediente Técnico correcto, completo y adecuado. Como se sabe, el

Expediente Técnico, como parte del Proyecto, es un documento de naturaleza compleja,

formulado por un profesional (bien la propia Demandada o algún profesional por encargo suyo,

pero NO de la Demandante), del cual se espera, al menos, un grado de precisión razonable.

Los postores y entre estos, aquél elegido como Contratista, pueden (y en estricto deben)

legítimamente apoyar sus presupuestos (técnicos y económicos) de ejecución de la obra sobre

dicho Expediente Técnico. Éste resulta pues un elemento fundamental para poder establecer el

alcance de las prestaciones y así definir con certeza el objeto del Contrato.

Sin duda alguna la conducta de PROVÍAS configura una violación del deber de buena fe que

debió tener para con el Contratista, ya que dicha entidad no le brindó la información correcta y

OPORTUNA para que pueda evaluar los costos en el que incurriría.

De otro lado, en el caso negado que el Tribunal considere que se debió tramitar un presupuesto

adicional, la Entidad también es responsable por no tramitar éste por el cambio de ubicación de

las instalaciones industriales, lo cual era de su total responsabilidad.

De conformidad con la Directiva Nº 012-2000-CG/OATJ-PRO (aprobada por la Resolución de

Contraloría Nº 260-2000.CG y modificada por la Resolución de Contraloría Nº 036-2001.CG.

Ver Anexo - _____), es la entidad, PROVIAS, y no el Contratista, el responsable de

tramitar la aprobación para el Presupuesto Adicional en cuestión.

Así, el artículo 1º de la citada Directiva señala expresamente lo siguiente:

“1.1 La aprobación de las obras adicionales compete al titular del pliego o

a la máxima autoridad de la entidad contratante, mediante acto

administrativo expreso. Tal decisión origina el reconocimiento de los costos de

la obra que realmente sean efectuados, sin perjuicio de la liquidación final.” (el


98


Por lo tanto, en el caso negado que se considere que en el presente caso existen adicionales

de obra, el encargado de tramitarlos debió ser PROVÍAS y al no haberlo hecho, se configura

una conducta culposa que ha causado que el Contratista no pueda cobrar una justa

contraprestación.

B. Factor Atributivo de Responsabilidad

En el presente caso se ha configurado culpa leve de PROVIAS, de conformidad con los

fundamentos ya expuestos en los Fundamentos de Derecho Generales de la demanda, por lo

que, nos remitimos íntegramente a ellos.

C. Nexo Causal

El nexo causal está dado por el hecho que la Entidad nos ha brindado información inexacta

contenida en el Expediente Técnico y ello es la causa directa e inmediata de los daños que se

han producido al Demandante.

Finalmente, remarcaremos que la conducta de la Demandada es sin dudas la causa inmediata

y directa de nuestro daño, por lo que deberá resarcirnos por todos los daños irrogados.

D. Daño

El monto del daño sufrido por la Demandante equivale a la suma incurrida por el mayor costo

de transporte como consecuencia del cambio de ubicación de las Plantas Industriales por

instrucción de PROVIAS.

E. EL ABUSO DE DERECHO DE PROVÍAS

Finalmente, también se aprecia en el presente caso que existe un ABUSO DE DERECHO por

parte de PROVÍAS

En efecto, PROVÍAS abusó de su derecho de modificar las prestaciones del Contratista,

pues ordenó y consintió el cambio de ubicación de las instalaciones industriales, sin

99


haber tomado todos los recaudos necesarios para que los costos que de ello se deriven

le pudiera ser reconocido finalmente al Contratista.

En consecuencia, y siempre en el supuesto negado de que se trate de un adicional de Obra,

PROVÍAS, en su calidad de propietario de la misma, tenía el deber y derecho de dirigir la Obra

y de adoptar oportunamente las decisiones y actuaciones que tengan efecto sobre ella, pero

salvaguardando siempre el derecho del Contratista a la debida contraprestación

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Si se configura el negado caso que no se ampare la primera pretensión principal, ni la primera

pretensión subordinada, se configurarían automáticamente todos los elementos que

justificarían declarar fundada la segunda pretensión subordinada por enriquecimiento sin

causa, pues:

a) Por un lado, la Demandada se ha enriquecido pues ha pagado un precio menor al que

efectivamente correspondía por la ejecución de aquellas partidas que incluyen un costo

de transporte, el cual fue afectado por el cambio de ubicación de las Plantas industriales

por instrucción de PROVIAS

b) Por otro lado, la Demandante se ha empobrecido al dejar de recibir la contraprestación

que le corresponde como consecuencia del cambio de ubicación de las Plantas

Industriales, siendo que tal empobrecimiento también es injusto y sin causa.

Por todo lo antes expuesto, el Tribunal deberá apreciar el carácter FUNDADO del reclamo del

Contratista.

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que, se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la

suma de US$ 2 526 722,91 (Dos Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós

y 91/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por concepto de mayores costos que

100


fueron necesarios realizar para la ejecución de la Partida 206A “Subrasante Granular con

Material Reciclado”.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de indemnización la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos


Americanos) más IGV e intereses por los daños generados por la necesidad de

ejecutar la Partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado”.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:

Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos


Americanos) más IGV e intereses por el enriquecimiento sin causa de PROVIAS con






respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHOS ESPECIFICOS

1. Tal y como se ha detallado en los fundamentos de hecho generales, durante la ejecución

de la Obra, como consecuencia de errores y/o deficiencias en el proyecto, fue necesaria no

sólo la adecuación del Proyecto sino también la ejecución de trabajos no previstos en el

mismo (adicionales de Obra) necesarios para alcanzar la finalidad prevista en el Contrato.

2. El caso que nos ocupa, se refiere a los trabajos de ejecución de la subrasante que consiste

en la preparación y compactación del suelo que soporta el pavimento de la carretera, para

lo cual, en las Especificaciones Técnicas de la Obra, se previó originalmente dos partidas:

(i) Partida “206 – Conformación de Subrasante” prevista para el Sector del Km.

0+000 al 1+000 (un kilómetro de toda la obra).

101


(ii) Partida “207 – Subrasante Estabilizada (Suelo - Cal)”, prevista para el Sector

del Km. 1+000 al 50.469.11 (prácticamente toda la Obra). Cabe señalar que

la ejecución de esta Partida requería de requisitos de suelo específicos, e

inexistentes cuando el Contratista ejecutó la Obra, lo cual luego de ser

confirmado por el Supervisor ocasionó la modificación de las técnicas

constructivas originalmente previstas, lo que conllevó la necesidad de

aprobación de presupuestos adicionales tanto al interior de la Entidad como

ante la Contraloría.

3. En efecto, l as características del material existente en la plataforma resultaron ser

incompatibles con los requerimientos de suelo necesarios para ejecutar la Partida 207 -

Subrasante Estabilizada (Suelo - Cal), método establecido en el Proyecto original. Esto que

llevó a la necesidad de la aprobación de una Partida Nueva para la ejecución de la

subrasante, que fue denominada “206.A – Subrasante Granular con Material Reciclado”

(incluye el uso de la máquina recicladora), y que fue objeto de dos presupuestos

adicionales:

- Presupuesto Adicional Nº4 denominado “Adecuación de la Subrasante del

Km. 0+000 al Km. 3+000”, aprobado por la Entidad por Resolución Directoral Nº

2751-2006-MTC/20, que incluyó entre otros la Partida Nueva “206.A –

Subrasante Granular con Material Reciclado” para las progresivas Km. 0+000 al

Km. 03+000 al precio unitario de US$ 14.52 por m³. (Ver Anexo ___).

- Presupuesto Adicional Nº5, solicitado originalmente para el Sector

comprendido entre los Km. 03+000 al Km. 50+554, el cual requirió la

aprobación de la Contraloría, por exceder del 10% del monto contratado.

Por tratarse de la misma partida aprobada en el Presupuesto Adicional Nro. 4, el

Presupuesto Adicional Nro. 5 fue aprobado por PROVIAS considerando el

mismo precio unitario de US$ 14.52 por m³. No obstante ello, tal y como será

explicado a lo largo de esta pretensión, este precio unitario fue

inexplicablemente reducido para el Presupuesto Adicional Nro.5, primero a US$

6,48 por m³ (Resolución Vicecontralora Nº 013-2007-CG – Anexo …. e Informe

Técnico Nº019-2007-CG/OEA – Anexo ….) y luego a US$ 2,83 por m³

102


(Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG – Anexo ….. e Informe Técnico

Nº040-2007-CG/OEA – Anexo ….).

4. En este contexto, nuestro reclamo consiste en que se reconozca a nuestro favor el precio

unitario que nos corresponde por la ejecución de la Partida Nueva “206.A – Subrasante

Granular con Material Reciclado” que fue aprobado por la Entidad, tanto en el Presupuesto

Adicional Nº 4 como para efectos de la tramitación del presupuesto Adicional Nº5, en

ambos casos con la conformidad de la Supervisión. Sin embargo, la Contraloría, durante la

tramitación del Presupuesto Adicional Nº5, redujo este precio arbitrariamente; a pesar de

que PROVÍAS sustentó técnicamente tanto en el recurso de reconsideración como en el de

apelación interpuestos frente a la Contraloría como parte de la tramitación del Presupuesto

Adicional Nº5, que el procedimiento constructivo planteado cumplía las especificaciones

técnicas y constituía la alternativa técnica más económica frente a otros métodos

constructivos, teniendo en cuenta las características reales del terreno tal y como será

explicado en la presente pretensión.

5. Las especificaciones técnicas de la Partida Nueva 206A “Subrasante Granular con Material

Reciclado” (aplicada tanto para el Presupuesto Adicional Nro. 4 como para solicitar el

Presupuesto Adicional Nro. 5) prevén el uso de una máquina recicladora de pavimentos

necesaria para fragmentar los sobre tamaños del material granular existente en la

plataforma y mezclarlos con los materiales granulares recuperados o provenientes de

cantera con características de materiales para sub base hasta obtener un material

homogéneo que cumpla con la especificación técnica correspondiente.

6. Como hemos señalado, tanto en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº4 como al

tramitar el Presupuesto Adicional Nº 5, ante la Contraloría, PROVIAS aprobó como precio

unitario de la partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado” la suma de US$

14.52. (Catorce y 52/100 Dólares Americanos). (Ver Resolución Directoral Nro . _______

que consta como Anexo ___) Dicho precio fue elaborado con datos de rendimientos

obtenidos durante la ejecución de tramos de prueba ejecutados conjuntamente por el

Contratista y el Supervisor, con el objeto de comprobar que el procedimiento constructivo

utilizando la maquina recicladora de pavimentos era idóneo para reaprovechar los

materiales granulares existentes en la capa de afirmado produciendo un material reciclado

103


en sito que cumpliera con las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la

carretera.

7. Sin embargo, cuando PROVIAS procedió a tramitar la autorización del Presupuesto

Adicional Nro. 5 ante la Contraloría, dicho trámite de aprobación se retrasó debido a la

diferencia de los criterios técnicos de PROVIAS y la Contraloría sobre el procedimiento

constructivo aplicable para cumplir con las especificaciones técnicas para la ejecución de la

subrasante, teniendo en cuenta la granulometría de los materiales existentes en la

plataforma.

8. Si bien tanto PROVIAS como su Supervisor, atendiendo a las condiciones reales de la

Obra, aprobaron que la conformación de la subrasante se ejecutara según lo dispuesto en

la partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado” (que incluye el uso de la

máquina recicladora, al precio de US$ 14.52), la Contraloría sin ningún fundamento técnico

determinó arbitrariamente que la máquina recicladora NO se requería para ejecutar este

trabajo a pesar de que en un primer momento ratificó el procedimiento constructivo

propuesto por el Contratista con la conformidad de PROVIAS y su Supervisión, como se

aprecia del Informe Técnico Nº019-2007-CG/OEA (Ver Anexo ____)16.

9. Incluso, en el Informe Técnico Nº040-2007-CG/OEA (Ver Anexo ___), que contiene el

sustento de la Resolución de Contraloría 183-2007-CG (Ver Anexo ___) que resolvió el

recurso de apelación de PROVÍAS, la Contraloría determinó que los trabajos requeridos

para la ejecución del Presupuesto Adicional Nº5 eran los mismos trabajos de

homogenización originalmente previstos en la Partida contractual 206 – “Conformación de

Subrasante” concluyendo, de manera arbitraria, que el precio que correspondía pagar favor

del Consorcio era de US$2.83 por m³ (Partida contractual 206 – “Conformación de

Subrasante”) y no de US$14.52. La Contraloría desconoció que se trataba de una Partida

Nueva que requería de un equipo especial no previsto en la Partida contractual 206 –

“Conformación de Subrasante”: la máquina recicladora por ser técnicamente indispensable

para la correcta ejecucion de la subrasante e insistió en la utilización de equipos de menor

capacidad e inapropiada para ejecutar el trabajo como es la motoniveladora.

16 El Informe Técnico Nº019-2007-CG/OEA contiene la evaluación de la Contraloría General de la República respecto del Presupuesto Adicional. En el último párrafo de dicho documento, la Contraloría General confirma la procedencia de la nueva técnica planteada para la conformación de la sub – rasante: “… encuentra razonable la solución técnica planteada con lo cual se establece que es necesaria la ejecución de esta nueva partida, de acuerdo con los objetivos del proyecto…”

104


De esta manera, en opinión de la Contraloría (la cual no tiene sustento técnico) para la

ejecución de la subrasante (preparación y compactación del suelo que soporta el

pavimento) solo era necesario utilizar equipos convencionales como motoniveladoras,

desconociendo una serie de evidencias incuestionables, como son las pruebas realizadas

de manera conjunta con PROVIAS a través de su Supervisor, según las cuales las

motoniveladoras son equipos técnicamente inapropiadas para el cumplimiento de la

especificación técnica para la ejecución de la subrasante, debido al exceso de over

presente en la capa de afirmado del terreno, que hacen necesario el uso de una máquina

recicladora para cumplir con las especificaciones técnicas y aprovechar todo el material

granular existente en la plataforma. Es decir, la Contraloría no aceptó la necesidad de

utilizar la técnica constructiva compatible con la situación real y las necesidades de la obra,

la misma que fue aplicada en la ejecución de la subrasante entre los km 0+000 y km 3+000

aprobados en el Presupuesto Adicional Nº 04.

10. Ante la denegación del presupuesto total solicitado para el Adicional Nro. 5 por la

Contraloría una vez resuelto el recurso de apelación y en especial, ante la imposición de un

procedimiento constructivo técnicamente inapropiado por la Contraloría (partida 206), el

Consorcio le solicitó a PROVIAS realizar todas las acciones necesarias para la obtención

de la autorización para la ejecución y pago de la parte del Presupuesto Adicional Nro. 5 no

autorizada, toda vez que para alcanzar las metas del proyecto y la vida útil de la carretera

resultaba indispensable la ejecución de la subrasante según el procedimiento constructivo

planteado en la Partida Nueva 206.A., que incluye el uso de la máquina recicladora. (Ver

asientos Nro. 767, Nro. 844 y Nro. 845 del Cuaderno de Obra de fecha 4 de junio de 2007

que constan como Anexo ____)

11. Ante estos hechos, mediante carta de fecha 13 de junio de 2007 (Ver Anexo ___) el

Consorcio, consciente de que el procedimiento constructivo aprobado por la Contraloría

(partida 206) NO permitiría por si sólo obtener la subrasante con las características

establecidas en el Expediente Técnico, reiteró una vez más la necesidad de aprobación del

100% del Presupuesto Adicional Nº 5 considerando la Partida Nueva 206.A que incluye la

utilización de la máquina recicladora con reconocimiento del precio pactado de US$14.52 .

105


12. No obstante el pedido del Consorcio de que se iniciarán todas las acciones necesarias, no

sólo por ser lo técnicamente indispensable para la correcta ejecución de la subrasante sino

por que PROVIAS había defendido mediante recursos de reconsideración y apelación la

procedencia del método constructivo que incluye el uso de la máquina recicladora,

PROVIAS NO cuestionó en la vía judicial la decisión de la Contraloría contenida en la

Resolución de Contraloría Nº183-2007-CG (Ver Anexo __), lo que dejó al Consorcio en una

situación de indefensión.

13. A pesar de que era técnicamente inapropiada la ejecución de la subrasante con el método

aprobado por la Contraloría (uso de motoniveladora en lugar de máquina recicladora), el

Consorcio de buena fe y en base a la necesidad de cumplir con sus obligaciones

contractuales, con la participación conjunta del Supervisor (Representante de PROVIAS en

la Obra) ejecutó un tramo de prueba con el procedimiento constructivo aprobado por la

Contraloría (Partida Contractual 206 – “Conformación de Sub-Rasante”) verificándose que

la motoniveladora (equipo propuesto por la Contraloría) no era adecuada, no sólo porque

NO podía descompactar (escarificar) el material y mucho menos triturar el over existente

sino también por que al momento de homogeneizar los materiales NO se cumplía con las

especificaciones técnicas respectivas considerando las características reales de los

materiales de la plataforma. (Ver carta Nro. 059/07CSA de fecha 23 de junio de 2007 que

consta como Anexo ___)

14. Así, tanto el Consorcio como PROVIAS a través de su Supervisor de manera conjunta

realizaron tramos de pruebas adicionales que concluyeron categóricamente una vez más

que el procedimiento establecido por la Contraloría (partida 206) no cumplía con las

especificaciones técnicas por lo que era necesario ejecutar la obra de acuerdo con el

procedimiento constructivo del Presupuesto Adicional Nro. 5 en la forma originalmente

planteada, que incluye el uso de la máquina recicladora. (Ver asientos del Cuaderno de

Obra Nro. 856 del Supervisor de fecha 17 de junio de 2007, 877 del Contratista de fecha 5

de julio de 2007, 879 del Supervisor de fecha 5 de julio de 2007 y 891 del Contratista de

fecha 11 de julio de 2007 que constan como Anexo ___).

15. Para ilustrar lo señalado, citamos a continuación de manera textual el asiento 856 del

Supervisor del 17 de de junio de 2007 (Ver Anexo ___):

106


“Los especialistas de la Supervisión han constatado durante la ejecución de los tramos

de prueba efectuados, que con el procedimiento constructivo autorizado por la

Contraloría General de la República mediante informe técnico Nro. 040-2007-CG/OEA

adjunto a la resolución Nro. 183-2007-CG que considera el empleo de la motoniveladora

para ejecución de la partida 206A (…) modificando el procedimiento constructivo

planteado en el Presupuesto Adicional Nro. 05 y aprobado por PROVIAS NACIONAL

con resolución directoral Nro, 3699-2006-MTC/20 del 29 de noviembre de 2006, no se

obtuvieron los resultados satisfactorios esperados , toda vez que la motoniveladora

no pudo escarificar el material granular existente de la plataforma de la carretera que

por el tiempo que ha estado en servicio, se encuentra bastante consolidado y presentó

gran cantidad de material grueso y bolonería, por lo que se recurrió al empleo de un

tractor de orugas (no previsto en el procedimiento constructivo autorizado por la

Contraloría), para escarificar y disgregar el material granular existente. Además, la

presencia del material grueso que no puede ser fragmentado, impidió una adecuada

conformación de la capa de la subrasante, con la consiguiente segregación del material,

obteniéndose finalmente una capa de subrasante que no cumple con las exigencias de

las especificaciones técnicas respectivas.” (Subrayado y resaltado es nuestro)

15. Asimismo, en el asiento Nro. 879 del Supervisor de fecha 5 de julio de 2007 (Ver Anexo

___) la Supervisión señala con respecto al método establecido por la Contraloría que se

obtuvo:

“un resultado negativo debido a la segregación del material granular grueso, que

no fue posible homogenizar con el procedimiento ejecutivo indicado por la

Contraloría. El equipo definido para este trabajo (motoniveladora y rodillo liso

vibratorio autopropulsado ) según especificaciones técnicas de la partida 206

Conformación de Subrasante, no es suficiente para escarificar el espesor (31.5

cm) y menos fragmentar y mezclar el material existente (diámetro > 3”)”.

(Subrayado y resaltado es nuestro)

16. Como se aprecia, en todas las pruebas realizadas de manera conjunta con PROVIAS a

través de su Supervisor se concluyó que el procedimiento establecido por la Contraloría

(partida 206) no era adecuado para la homogenización de los materiales debido a la

granulometría de los materiales y el over existente en la plataforma de la carretera. Nótese

107


que el problema central es que el procedimiento de la Contraloría (Partida 206) NO resulta

aplicable porque presupone que las características de los materiales existentes en la

plataforma ya son homogéneos, cuando en la realidad tenían otras características, situación

que hacía que los equipos propuestos por la Contraloría resultaran inapropiados.

17. Asimismo, las pruebas demostraron que para cumplir con las especificaciones técnicas,

utilizando el procedimiento aprobado por Contraloría, ( utilización de motoniveladoras)

habría sido necesario realizar otras actividades y utilizar equipos adicionales NO previstos

en la propia partida 206, como es la utilización de una zaranda vibratoria para clasificar los

materiales y eliminar el over, lo que significaría el retiro de todo el material, transporte del

material hasta la zaranda para eliminar el over, y para recolocarlo en la plataforma.

18. En razón de los resultados insatisfactorios obtenidos en los tramos de prueba ejecutados

con el procedimiento constructivo indicado por la Contraloría y en vista de la imposibilidad

de ejecutar la partida de acuerdo con el procedimiento y equipos establecido por la

Contraloría (partida 206), el Consorcio solicitó autorización para ejecutar la partida 206A,

conforme al procedimiento y equipos del Presupuesto Adicional Nº4 y del Presupuesto

Adicional Nro. 5 originalmente aprobado por PROVIAS (que incluye el uso de la máquina

recicladora) y por tanto, que se paguen los servicios ejecutados con el precio pactado y

aprobado por la entidad, es decir, US$ 14.52. (Ver asiento Nro. 855 del Cuaderno de Obra

de fecha 15 de junio de 2007 que consta como Anexo ___).

19. Ante la necesidad de que la Obra cumpliera con la vida útil requerida y considerando todas

las pruebas realizadas al respecto, así como las especificaciones técnicas de la Obra,

PROVIAS a través de su Supervisor recomendó y autorizó que se ejecute la Obra de

acuerdo con el procedimiento constructivo establecido en el Presupuesto Adicional Nº 4 y

en el expediente técnico original del Presupuesto Adicional Nº 5, que incluye el uso de la

máquina recicladora. Así, mediante asiento 863 de la Supervisión de fecha 25 de junio de

2007 (Ver Anexo ___)se señala:

“En consecuencia, ante la imposibilidad de obtención de los parámetros requeridos por

las especificaciones técnicas (…) esta Supervisión recomienda y autoriza la ejecución

de la partida 206 A Subrasante con material reciclado, aplicado el procedimiento

constructivo planteado en el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nro. 5, de

108


acuerdo con la Especificación Técnica de la partida 206 A, empleando la máquina

recicladora de pavimentos, pero el pago de los servicios ejecutados deberá ser

conforme al precio unitario de la Contraloría (…)”

(Subrayado y Resaltado es nuestro)

20. Asimismo, mediante asiento 902 del 19 de julio de 2007 PROVIAS a través de su

Supervisor (Ver Anexo ___), reitera la autorización de ejecución al señalar:

“Esta Supervisión recomienda y autoriza la ejecución de la partida 206A Subrasante

con material reciclado, aplicado el procedimiento constructivo planteado en el

Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nro. 5, de acuerdo con la Especificación

Técnica de la partida 206 A, empleando la máquina recicladora de pavimentos, pero el

pago de los servicios ejecutados deberá ser conforme al precio unitario de la

Contraloría”.


21. No obstante lo anterior y a pesar de que en las valorizaciones el Consorcio consideró el

precio que corresponde por la ejecución de la partida 206A (US$ 14.52), el que ha

reconocido la Supervisión es el establecido por la Contraloría según informe Nro. 040-2007-

CG/OEA, es decir la partida 206 (Ver Anexo ), siendo que en todo momento el Consorcio

expresó su disconformidad con este hecho. (Ver asiento Nro. 864 de fecha 26 de junio de

2007 del Cuaderno de Obra que consta como Anexo ____, asiento del Cuaderno de Obra

Nro. 898 de fecha 16 de julio de 2007 y Nro. 904 de fecha 20 de julio de 2007 que constan

como Anexo ___).

22. Incluso, por carta Nro. 080/07/CSA de fecha 1 de agosto de 2007 (Ver Anexo ___) el

Consorcio señaló, que los trabajos correspondientes a la partida 206A estaban siendo

valorizadas con el precio unitario de US$2.83 (partida 206) monto que no remuneraba el

trabajo total por lo que sería considerado como un pago a cuenta, reservándose el

Consorcio el derecho de cobrar en el futuro el precio pactado y aprobado por PROVIAS, es

decir de US$ 14.52 (partida 206A), el cual siempre fue considerado por el Consorcio en las

valorizaciones presentadas al Supervisor.

109


Este hecho es reiterado por el Consorcio mediante asiento Nro. 917 de fecha 1 de agosto

de 2007 del Cuaderno de Obra que consta como Anexo ____.

23. Ante el continuo pedido del Consorcio de que se le reconozca la contraprestación que le

correspondía, el Supervisor mediante asiento Nro. 967 de fecha 30 de agosto de 2007,

reitera que el procedimiento constructivo para la ejecución de la partida es utilizar la

máquina recicladora (partida 206A) por ser lo técnicamente indispensable para la correcta

ejecución de la subrasante pero que sin embargo en lo correspondiente al pago de la

partida se continuó remitiendo a lo dispuesto por la Contraloría (partida 206). (Ver Anexo

___).

Como se aprecia, NO se encuentra en discusión la procedencia de la ejecución de la

Subrasante de acuerdo con la Partida Nueva 206A (que incluye el uso de la máquina

recicladora), por ser lo técnicamente indispensable (procedimiento constructivo que incluye

el uso de la máquina recicladora), sino el precio que correspondía ser pagado al Consorcio

por su ejecución.

24. Luego de las pruebas realizadas en junio de 2007, el Consorcio mediante carta 080/07CSA

de fecha 2 de agosto de 2007 (Ver Anexo ___) señaló que después de varios intentos por

aplicar el método constructivo propuesto por la Contraloría (partida 206) en tramos de

prueba se concluyó que NO es técnicamente viable la ejecución de la subrasante de

acuerdo con lo establecido por el proceso constructivo de la Contraloría (partida 206). A tal

efecto, se hace referencia al informe Nro. 024.MMS.2007 del Ingeniero Manuel Madrid Sosa

(Ver Anexo ____), consultor en ingeniería de suelos y pavimentos, que señala que el

procedimiento constructivo propuesto por la Contraloría (partida 206) para la ejecución de la

subrasante NO se aplican a las condiciones reales existentes. Así, señala que el equipo

previsto por la Contraloría (motoniveladora) no permite alcanzar los niveles óptimos

requeridos en el Expediente Técnico siendo que recomienda la utilización de la máquina

recicladora para la ejecución de la Subrasante Granular (partida 206 A).

25. En este caso, se debe dejar claro que PROVIAS ya conocía acerca de la imposibilidad de

ejecutar la Obra de acuerdo con la partida 206 porque el tramo de la misma plataforma

entre las progresivas km 0+00 al km 3+00 que fue objeto del Presupuesto Adicional Nº4 y

110


no fue puesto a consideración de la Contraloría ya se venía ejecutando con la partida 206A

(utilizando la máquina recicladora), y también porque PROVIAS lo aprobó mediante

Resolución Directoral en el Presupuesto Adicional Nro. 5 (incluyendo dentro del

procedimiento constructivo el uso de la máquina recicladora). Asimismo, PROVÍAS reiteró

la necesidad de dicho procedimiento constructivo ante la Contraloría a través de los

recursos de reconsideración y apelación interpuestos ante la Contraloría. Adicionalmente,

es necesario señalar que mensualmente la Supervisión envía a la Entidad informes

mensuales en los que detalla el estado de la Obra, e incluso anexa copia del Cuaderno de

Obra donde consta todo lo referido a la ejecución de la misma.

26. Así, para que no quepa menor duda, la propia Supervisión mediante carta Nro. 8819/00-70-

RE Nro. 3024 de fecha 28 de setiembre de 2007 le señala a la Entidad que existe una

imposibilidad de ejecutar la partida de acuerdo con el procedimiento constructivo

establecido por la Contraloría (partida 206) (Ver Anexo ____). Así, en dicho documento se

establece:

“De acuerdo con los informes elaborados por los Ingenieros Especialistas de Suelos y

Pavimentos del Contratista y de la Supervisión se establece que tanto el procedimiento

constructivo como las especificaciones técnicas de la partida 206 “Conformación de la

Subrasante”, propuestos por la CGR, no son los adecuados para la ejecución de la

subrasante granular de la carretera Aguaytía- San Alejandro (…) en cambio con el

procedimiento constructivo propuesto en el Expediente Técnico del Presupuesto

Adicional Nro. 5, utilizando la máquina recicladora para mezclar y homogenizar los

materiales granulares existentes se constata una disminución significativa del

porcentaje de piedras….”

(Subrayado es nuestro)

27. Este hecho es reiterado por el Supervisor a PROVIAS mediante carta Nro. 8819/00-70-

CENro.3378 de fecha 3 de octubre del 2007 (Ver Anexo ___) donde informa que se ha

realizado el control de calidad respectiva y que no es factible ejecutar el procedimiento

considerado por la Contraloría en su informe técnico Nro. 040-2007-CG/OEA (partida 206)

por lo que la Supervisión “recomendó y autorizó al Contratista “Consorcio San

Alejandro” a ejecutar la partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado”

111


según el procedimiento constructivo propuesto en el Expediente Técnico del

Presupuesto Adicional Nro. 5 , es decir, utilizando la máquina recicladora de

pavimentos”.


28. Asimismo, la Supervisión continua señalando:

“El procedimiento constructivo considerado por la CGR, no garantiza un adecuado

comportamiento estructural del pavimento ni su durabilidad.”

“no es factible ejecutar el procedimiento considerado por la Contraloría General de la

República (CGR) en su informe técnico Nro. 040-2007-CG/OEA”.


29. Ante ello, PROVIAS, no obstante conocer la imposibilidad e inviabilidad técnica de ejecutar

la subrasante de acuerdo con el procedimiento constructivo establecido por la Contraloría

(partida 206, empleando motoniveladora y descartando la utilización de la máquina

recicladora) le señala al Supervisor que el pavimento debe cumplir con la vida útil

requerida. En efecto, PROVIAS le indicó al Supervisor que “el procedimiento establecido

para la ejecución de la partida 206A Subrasante Granular con Material Reciclado, por la

Contraloría General de la República, deberá obtener los resultados tales con la seguridad

de que la cimentación de nuestro pavimento y este tengan la vida útil requerida”. (Ver carta

Nro. 1290-2007-MTC/20.5 de fecha 3 de octubre de 2007 que consta como Anexo __).

30. Como se aprecia, PROVIAS NO propone ninguna solución alternativa al problema

suscitado pero exige un resultado cuya obtención solo era viable empleando un

procedimiento constructivo adecuado y que comprendía el uso de la máquina recicladora

de pavimentos, como ha sido técnicamente demostrado a través de diversas pruebas

realizadas de manera conjunta con el Supervisor.

31. En vista de que no se atendía adecuadamente el reclamo del Consorcio ni se encontraban

soluciones al respecto, mediante Carta Nro. 07/2007-CSA de fecha 10 de octubre del 2007,

112


el Consorcio dirigiéndose directamente a PROVIAS reiteró que se venía ejecutando la

subrasante de acuerdo con lo establecido en la partida 206A que incluía el uso de la

máquina recicladora con el objeto de garantizar el cumplimiento de las especificaciones

técnicas, sin que hasta dicha fecha se hubiese establecido el mecanismo por el cual se

deberá compensar al Consorcio el costo real del servicio brindado.

32. Así, mediante Carta Nro. 1408-2007-MTC/20.5 de fecha 29 de octubre de 2007 (Ver Anexo

___), PROVIAS señaló que se debía tener en cuenta lo establecido por la Contraloría

(ejecución de la subrasante de acuerdo con la partida 206), pero añadiendo que la

ejecución de la partida 206 A “Subrasante Granular con Material Reciclado” deberá obtener

los resultados tales con la seguridad de que la cimentación y el pavimento tengan la vida

útil requerida.

Nótese que en este caso, PROVIAS nunca se opuso a la ejecución de la subrasante de

acuerdo con la partida 206 A por ser lo técnicamente correcto, ni cuestionó en ningún

momento la orden del Supervisor (representante de PROVIAS en la Obra) de proseguir

empleando la máquina recicladora, limitándose a exigir que se cumplan las


Lamentablemente, PROVÍAS no defendió su posición hasta el final, omitiendo cuestionar la

decisión de la Contraloría ante el Poder Judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA QUINTA PRETENSION PRINCIPAL

A. Sobre la obligación contractual del Consorcio de cumplir las especificaciones

técnicas del proyecto

El Consorcio en virtud del Contrato de Obra se encuentra obligado a la ejecución de la Obra de

acuerdo con lo establecido en el expediente técnico así como en las especificaciones técnicas

respectivas. Al respecto, la cláusula segunda del Contrato de Obra señala:

“(…) el Contratista se obliga a realizar para PROVIAS NACIONAL los trabajos de la

Obra de Rehabilitación y/o mejoramiento de la Carretera Huánuco-Tingo María-

Pucallpa, sector Aguaytía-Pucallpa, Tramo Aguaytía-San Alejandro, en estricta y

113


absoluta sujeción a este contrato y de acuerdo a los documentos de

Licitación, Especificaciones y Expediente Técnico, los que se incorporan como

parte integrante de este contrato.”


Por su parte la cláusula séptima del Contrato de Obra establece la responsabilidad del

Consorcio por defectos constructivos al señalar:

“Queda establecido que el periodo de garantía de las Obras es de siete (7) años

siguientes a su recepción. Si la Obra se destruye total o parcialmente, antes de este

periodo de garantía, por razones imputables a EL CONTRATISTA o defectos

constructivos, EL CONTRATISTA será responsable (…)” (Subrayado es nuestro)

Asimismo, el literal 5.5 de las Condiciones Generales del Contrato de Obra establece la

responsabilidad del contratista por defectos en los métodos de construcción aplicados en la

Obra al señalar:

“El Contratista será totalmente responsable por la idoneidad, estabilidad y seguridad de

todos los procedimientos y métodos de construcción” (Subrayado es nuestro)

Por último, es importante resaltar lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 149 del RCAE

(TUO DS 013-2001-PCM):

“El inspector o el supervisor, según corresponda, tiene como función controlar la

ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista. Está

facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad

o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra; para rechazar

y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de

las especificaciones técnicas; y para disponer cualquier medida urgente en la obra.

Su actuación debe ajustarse al contrato, no teniendo autoridad para modificarlo.”


114


Como se aprecia de acuerdo al Contrato de Obra y a la Ley, el Consorcio se encuentra no sólo

obligado a respetar las especificaciones técnicas durante la ejecución de la Obra sino también

que en caso de fallas en los métodos constructivos que ocasionen defectos y fallas resultará

responsable de los mismos estando sujeto a que incluso el Supervisor puede negarse a recibir

la Obra por no cumplirse las especificaciones técnicas respectivas.

En tal sentido, ejecutar una obra que no cumple con las especificaciones técnicas y por ende

en contravención a lo establecido en el Contrato de Obra constituiría un incumplimiento de las

obligaciones asumidas por parte del Consorcio así como un riesgo de no poder entregar la

obra.

En este contexto es que el Consorcio ha cumplido en todo momento con ejecutar la obra de

acuerdo con las especificaciones técnicas respectivas, siendo que incluso realizó de manera

conjunta con el Supervisor tramos de pruebas con los procedimientos establecidos tanto por la

Contraloría (motoniveladora) como el originalmente establecido en el Presupuesto Adicional

Nro. 5 que incluía el uso de la recicladora.

Es más, a pesar de que las condiciones de los materiales de la carretera no eran los

establecidos en el expediente técnico original, el Supervisor buscó una alternativa que

resultase técnica y económicamente beneficiosa para la Entidad teniendo en cuenta las

condiciones reales de la carretera, llegando a la conclusión que la mejora alternativa era

precisamente el uso de la maguina recicladora.

Este hecho consta en diversos informes en los que se analizan diversas alternativas para la

ejecución de la Obra teniendo en cuenta que las condiciones del terreno son distintas a las

existentes cuando el proyectista ejecutó el proyecto. Ya desde el replanteo de la carretera y la

actualización del expediente técnico original, el Supervisor elaboró estudios para identificar,

evaluar y proponer a la Entidad, alternativas para la ejecución que resultasen más ventajosas

técnica y económicamente. (Ver Anexo ___)

Así, entre los estudios elaborados por el Supervisor se encuentran el que consta como anexo 1

del recurso de apelación presentado por la Entidad ante la Contraloría (Ver Anexo ___) por el

cual analiza los costos y beneficios del método constructivo propuesto en el expediente técnico

del presupuesto adicional Nro. 5 frente a otro método constructivo pero siempre teniendo en

115


cuenta las características reales del terreno. Luego del análisis efectuado la Supervisión

concluye:

“… de las alternativas estudiadas se permite concluir que aunque técnicamente las dos

alternativas estudiadas son similares, la alternativa económicamente más conveniente

para la Entidad, es la que fue planteada en el Expediente Técnico del Presupuesto

Adicional Nro. 5, que utiliza la máquina recicladora de pavimentos para reciclar in sito

los materiales granulares existentes, para la ejecución de la subrasante, que resulta

US$ 3,239557.62, más económica que la alternativa 2 estudiada”


Como se aprecia, el Consorcio no sólo cumplió con su obligación de ejecutar las obras

cumpliendo las especificaciones técnicas sino que lo hizo con el método constructivo no sólo

técnicamente correcto teniendo en cuenta las características reales del material exsitente en el

terreno sino que sobretodo representaba un mayor ahorro económico para la Entidad, frente a

otros métodos constructivos.

B. Sobre las partidas 206 “Conformación de Subrasante” y 206A “Subrasante Granular

con Material Reciclado”

Las partidas 206 “Conformación de Subrasante” y 206A “Subrasante Granular con Material

Reciclado” si bien sirven para ejecutar la subrasante han sido diseñadas en base a

presupuestos diferentes de ejecución como son la calidad, características y el estado de los

materiales existentes en la plataforma que se trabaja, lo que determina la necesidad de

emplear equipos diferentes para cada procedimiento constructivo. (Ver especificaciones

técnicas de la partida 206 y 206.A que constan como Anexo __)

A tal efecto, las principales diferencias entre la partida 206 (aprobada por la Contraloría) y la

Partida Nueva 206A (aprobada por la Entidad y el Supervisor) se describen a continuación:

206 “Conformación de

Subrasante”

206.A “Subrasante

Granular con Material

116


Reciclado”

Descripción Escarificación de la sub-rasante

existente hasta 30 cm. De

profundidad, el retiro o adición

de materiales, la mezcla,

humedecimiento o aireación,

compactación y perfilado final

de acuerdo con la presente

especificación, conforme con

las dimensiones, alineamientos

y pendientes señalados en los

planos del proyecto y las

instrucciones del Supervisor

Reciclar los materiales

existentes en la

plataforma, mediante la

recuperación en frio para

ejecutar un capa de suelo

granular en transición.

Equipos Motoniveladora Máquina recicladora

Presupuesto:

Características

de los

materiales

granulares

existentes en

la plataforma

Se trabaja sobre materiales

granulares de la plataforma que

SI son homogéneos y de

menores dimensiones

(que cumplen con el huso

granulométrico especificado).

Se trabaja sobre

materiales granulares del

afirmado de la plataforma

que NO son homogéneos y

que por sus dimensiones

(mayores que 75 mm) es

necesario fragmentarlos y

mezclarlos con los

materiales finos o

adicionados hasta obtener

un material

homogéneo que cumpla

con la especificación

técnica.

De la lectura del cuadro anterior, se concluye que la partida 206 (acogida por la Contraloría)

presupone la existencia de material homogéneo y de menores dimensiones, mientras que en la

partida 206A (aprobada por PROVIAS y el Supervisor) considera la existencia del material no

homogéneo y de dimensiones reales superiores a las especificadas.

117


Como se concluye, los equipos en uno u otro caso se encuentran seleccionados para la

actividad que van a realizar y sobre la base de la características y calidades de los materiales

existentes en la plataforma sobre la que se va a trabajar.

En el caso de la partida 206, como no es necesaria la fragmentación de material sólo se

requiere el uso de máquinas de menor capacidad como lo son las motoniveladoras. Por su

parte, la partida nueva 206A considera los equipos con la capacidad necesaria no sólo para

homogeneizar sino para fragmentar los sobre tamaños y mezclarlos con los materiales finos o

adicionados hasta obtener un material homogéneo que cumpla con la especificación técnica, lo

que se obtiene empleando la máquina recicladora de pavimentos, cuya función es disgregar,

fragmentar, mezclar y homogenizar los materiales a efectos de cumplir las especificaciones.

En el caso que se intente aplicar la partida 206 según lo indicado por la Contraloría, para la

ejecución de la subrasante sobre materiales no homogéneos y de grandes dimensiones, como

fueron los materiales existentes en la plataforma durante la ejecución de la Obra, hubiera sido

necesario, para cumplir con las especificaciones técnicas, utilizar un procedimiento constructivo

y máquinas adicionales a las previstas en la Partida 206 cuya función sería clasificar el

material granular existente en la capa de afirmado de la carretera (zaranda vibratoria) y realizar

actividades adicionales que NO son parte del alcance de la partida 206 (retirar todo el material,

levar hasta la zaranda para eliminar el over , traerlo y recolocarlo en la plataforma, etc.)

Por lo tanto, teniendo en cuenta las características reales del material existente en el terreno

no es posible obtener una mezcla homogénea y sin segregación de los sobre tamaños con el

procedimiento autorizado por la Contraloría (partida 206), ademas el mismo conlleva a la

pérdida de un treinta por ciento (30%) del material granular existente que es eliminado (sobre

tamaños), con lo que no se logra el objetivo buscado consistente en aprovechar el cien por

ciento (100%) del material granular existente en la plataforma. Tampoco se cumple con las


C. Sobre la imposibilidad técnica de ejecutar la subrasante de acuerdo con el

procedimiento constructivo establecido por la Contraloría (Partida 206) y su

ejecución de acuerdo con la partida 206A que incluye el uso de la máquina

recicladora de pavimentos.

118


Como ya se mencionó en los fundamentos de hecho, el Consorcio de acuerdo a su contrato se

encuentra obligado no sólo a cumplir con las especificaciones técnicas de la Obra, sino que

también es responsable por la aplicación de procedimientos constructivos técnicamente

correctos que garanticen la vida útil de la carretera.

Así, en nuestro caso específico, todas las partes técnicas involucradas se encontraban de

acuerdo en que para la ejecución de la subrasante (teniendo en cuenta las características

reales de los materiales de la plataforma) era necesario aplicar el procedimiento constructivo

que incluye la utilización de la máquina recicladora por cumplirse sólo así las especificaciones

técnicas, resultando técnicamente inapropiado el procedimiento aprobado por la Contraloría.

La imposibilidad de ejecutar la subrasante de acuerdo con el procedimiento constructivo

establecido por la Contraloría (partida 206) no sólo ha quedado acreditado a través de las

diversas pruebas realizadas de manera conjunta el Consorcio y PROVIAS a través de su

Supervisor sino también ha sido establecido en el informe Nro. 43 de la Supervisión adjunto a

la carta Nro. 8819/00-RE Nro. 3024 del 28 de setiembre de 2007 (Ver Anexo ___). En dicha

carta, la Supervisión le informa a PROVIAS la imposibilidad de ejecutar la subrasante conforme

el procedimiento constructivo aprobado por la Contraloría, y que el procedimiento constructivo

de la partida nueva 206A que incluye el uso de la máquina recicladora sí cumple con

homogenizar y fragmentar el material.

A mayor abundamiento, el informe del Ingeniero Manuel Madrid Sosa (consultor en ingeniería

de suelos y pavimentos) señala que en caso se realice la ejecución de la subrasante de

acuerdo con el equipo propuesto por la Contraloría (motoniveladora) no se cumpliría las

especificaciones técnicas del proyecto:

“el procesamiento con motoniveladora no permite garantizar el cumplimiento de la

Especificación Técnica respecto a que el tamaño máximo de la subrasante debe ser

menor de 3”…”

“que los rendimientos de producción con Recicladora son mayores que en el caso de

procesamiento con motoniveladoras”

119


“Que la alternativa de procesamiento con Recicladora permite una pronta liberación al

Tránsito del carril minimizando la congestión vehicular y ofreciendo mayor seguridad”


Asimismo, tal y como ha quedado acreditado en los fundamentos de hecho, el Supervisor a

efectos de reiterar una vez más la imposibilidad técnica de ejecutar la subrasante con la

partida 206 le dirige a PROVIAS la carta Nro. 8819/00-RE Nro. 3378 de fecha 3 de octubre de

2007. (Ver Anexo ___)

Reiteramos que todas las partes técnicas involucradas en la ejecución de la obra coincidían en

que la partida 206 “Conformación de la Subrasante” NO es adecuada para la homogenización

de materiales con las características de los materiales granulares existentes en la plataforma

como tampoco para la fragmentación de los sobre tamaños (over) existentes, porque considera

un procedimiento ejecutivo más sencillo, y la utilización de equipos inapropiados y de menor

capacidad que la requerida.

Nótese que la imposibilidad técnica de cumplir las especificaciones técnicas deviene de la

aplicación de una partida (206) sobre presupuestos que corresponden a otra partida, como lo

son las características de los materiales existentes en la plataforma que correspondían ser

trabajados con la partida 206A.

D. Sobre las facultades técnicas del Supervisor como representante de PROVIAS en la

Obra y la autorización de ejecución de la partida 206A

La cláusula Octava del Contrato establece:

“La Obra, estará sometida durante su ejecución a la permanente supervisión de

PROVIAS NACIONAL, que para estos efectos designará al Supervisor (Numeral 22.0 de

la Sección V, Condiciones Especiales del Contrato), quien por delegación dirigirá, la

inspección general de la Obra con autoridad suficiente para suspender y rechazar los

trabajos que a su juicio no satisfagan las especificaciones técnicas y quien absolverá las

interrogantes que plantee el Contratista”

120


(Subrayado es Nuestro)

Por su parte, el literal 22.1 de las Condiciones Especiales del Contrato establece:

“Para estos efectos, EL PROGRAMA designará a la firma supervisora de la Obra a

quien se le denominará el Supervisor, que por delegación, tendrá a su cargo el control

técnico y económico, debiendo sus indicaciones ser atendidas por el Contratista”


Asimismo, el literal 22.3 de las Condiciones Especiales del Contrato establece:

“El Supervisor controlará la ejecución de la Obras y tendrá autoridad suficiente para

suspender los trabajos y rechazar los materiales cuando así se justifiquen para asegurar

la calidad de la Obra, y resolverá las interrogantes que puedan plantearse.”


Asimismo, el artículo 48 de la LCAE establece:

“La Entidad Supervisará directamente o a través de terceros todo el proceso de

ejecución, para lo cual el Contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias.

En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los

términos contractuales para el que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del

cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

El hecho de que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir

con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.”

Por su parte, el artículo 149 del RLCAE establece:

121


“La Entidad controlará los trabajos efectuados por el Contratista a través del inspector o

supervisor, según corresponda, quien será responsable de velar directa y

permanentemente por la correcta ejecución de la Obra y del cumplimiento del Contrato.

El inspector o el supervisor, según corresponda, tiene como función controlar la

ejecución de la Obra y absolver las consultas que le formule el Contratista.. ”


Como hemos explicado en los Fundamentos Generales de Derecho de esta demanda, de

acuerdo al Contrato y a la Ley, el Supervisor por delegación de PROVIAS tiene el control

técnico de la Obra, siendo que también cuenta con autoridad suficiente para rechazar trabajos

que a su criterio NO cumplan con las especificaciones técnicas, debiendo ser sus indicaciones

atendidas por el Contratista. Asimismo, se encuentra en obligación de absolver las consultas

que le plantee el Contratista.

En este caso específico, el Contratista, ante el dilema de (i) ejecutar la Obra de acuerdo a la

Contraloría (procedimiento constructivo partida 206) e incumplir con las especificaciones

técnicas del proyecto y por ende sus obligaciones en el Contrato de Obra; o, (ii) ejecutar la

Obra de acuerdo al procedimiento constructivo aprobado por PROVIAS en el Presupuesto

Adicional Nro. 5 (partida 206A), se dirigió al Supervisor.

Así, se realizaron pruebas conjuntas con el Supervisor que concluyeron que la subrasante no

se podía ejecutar de acuerdo con el procedimiento establecido por la Contraloría, siendo por

tanto que la Supervisión recomendó y autorizó la utilización de la máquina recicladora tal y

como ha sido demostrado en los fundamentos de hecho.

Esta autorización realizada por el Supervisor, ha sido confirmada por PROVIAS a través de la

carta Nro. 1408-2007-MTC/20.5 (Ver Anexo ___) al señalar:

“teniendo en cuenta lo aprobado por la Contraloría se les precisa que el procedimiento

establecido para la ejecución de la partida 206 A Subrasante Granular con Material

Reciclado, deberá obtener los resultados tales con la seguridad de que la cimentación

de nuestro pavimento y éste mismo tenga la vida útil requerida”

122



En este caso es claro que PROVIAS, conociendo la imposibilidad técnica de ejecutar la Obra

con la partida 206 por no cumplir con las especificaciones técnicas, nos ordenó cumplir con los

niveles de seguridad y con la vida útil requerida de la carretera, para lo cual era necesario

aplicar el procedimiento constructivo de la Partida Nueva 206.A que comprende el uso de la

máquina recicladora. Se advierte cómo tanto el Supervisor y PROVIAS conocían que en la

ejecución de la obra se hacía necesaria la utilización de la máquina recicladora, motivo por el

cual se le autorizó al Consorcio a su utilización.

E. Sobre el derecho a la contraprestación del Consorcio

De acuerdo con lo que se establece en el artículo 1777 del Código Civil:

“Por el Contrato de Obra, el Contratista se obliga a hacer una obra determinada y el

comitente a pagarle una retribución”

Así, la propia naturaleza conmutativa y sinalagmática de esta modalidad contractual hace que

al Contratista le deban ser retribuidas las cantidades que hayan sido efectivamente ejecutadas,

sea con la venia de PROVÍAS o por indicación del Supervisor (ejercicio del control técnico).

Así, en este caso específico, la cláusula segunda del Contrato de Obra establece el alcance de

la obligación del Contratista:

“Por el presente Contrato, EL CONTRATISTA se obliga a realizar para PROVÍAS

NACIONAL los trabajos de la Obra de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera

Huánuco – Tingo María – Pucallpa, Sector Aguaytía – Pucallpa, Tramo Aguaytía – San

Alejandro, en estricta y absoluta sujeción a este Contrato, y de acuerdo a los

documentos de Licitación, Especificaciones y el Expediente Técnico, los que se

incorporan como parte integrante de este Contrato (Anexo 3) ”

Como se aprecia, el Consorcio ha cumplido con sus obligaciones contractuales al ejecutar la

obra no sólo de acuerdo con los documentos de Licitación, sino principalmente con las

123


especificaciones técnicas que hacían imperiosa la aplicación del procedimiento constructivo el

cual incluía el uso de la máquina recicladora para la ejecución de la subrasante, considerando

las características y calidades de los materiales existentes en la plataforma.

De lo expuesto en los fundamentos de hecho, ha quedado ampliamente demostrado que el

Consorcio en todo momento actuó con la diligencia que le corresponde como Contratista de la

Obra y responsable de la misma, ejecutando la Obra a favor de PROVIAS de acuerdo a su

contrato, correspondiéndole una retribución por la prestación realizada.

Nótese que la relación del Consorcio es únicamente con PROVIAS, por lo que las

consecuencias de los procedimientos interadministrativos de la misma no le pueden ser

oponibles a su relación contractual. Entonces, si PROVIAS y/o su Supervisor ordenaron la

ejecución de una obra de determinada manera (partida 206.A), exigiendo que se cumplan las

especificaciones técnicas y que se garantice la vida útil de la carretera, el día de hoy NO puede

pretender desconocer su pago basándose en una relación ajena al Contrato.

Si el propietario (quien finalmente decide sobre los alcances de su obra), a pesar de tener

conocimiento de que es técnicamente imposible la ejecución de la Obra de acuerdo con lo

establecido por la Contraloría, exige se cumplan las especificaciones técnicas y que se

garantice la calidad de la Obra, es porque se hace responsable y asume las consecuencias de

dicha decisión. Es decir, asume el pago de los mayores costos en los que se ha incurrido para

la ejecución de la misma.

No se pretenderá que se ejecute una Obra con las características requeridas a cambio de un

valor menor no compatible con el precio pactado por las Partes y aprobado por la propia

Entidad, con la conformidad del Supervisor, pues ello constituirá una conducta oportunista en

beneficio de PROVÍAS, generándole un significativo perjuicio al Consorcio.

Por ello, lo que corresponde es que PROVIAS pague los mayores costos al Consorcio. Dichos

costos ascienden a la suma de US$ 2´709,780.71 (Dos Millones Setecientos Nueve Mil

Setecientos Ochenta y 71/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses.


124



QUINTA PRETENSION PRINCIPAL

En el caso negado que el Tribunal Arbitral considere que la Demandada no adeuda como

prestación a la Demandante la diferencia entre el valor real de las obras ejecutadas y lo

efectivamente pagado por la Demandante, PROVIAS deberá pagar los daños que ha

ocasionado con el incumplimiento de su obligaciones contractuales y/o como consecuencia del

ejercicio abusivo de sus derechos contractuales, tal y como lo detallaremos en esta parte de la

Demanda. Queda claro, entonces, que lo que ahora manifestaremos está basado en la anterior

premisa y sólo tendrá efecto en el caso negado que se desestime la pretensión principal.

En el caso negado que la opinión de la Contraloría impida el pago de la retribución que le

corresponde al Consorcio, la forma en que PROVÍAS tramitó, en la forma y el fondo, la

aprobación del Presupuesto Adicional Nº05 ante la Contraloría y no lo cuestionó judicialmente

adquiere una dramática relevancia, puesto que el incumplimiento de su obligación de tramitar

dicha aprobación de manera diligente y considerando lo más conveniente para la Obra,

produce la injusta consecuencia que la Demandante no reciba la retribución que le

corresponde.

Igualmente debe precisarse, aunque resulta obvio, que dado que el pago que se ordene al

declarar fundada esta pretensión tiene carácter estrictamente indemnizatorio no requiere

aprobación alguna ni de la Contraloría ni de ninguna otra autoridad. No existe norma alguna

que disponga ello.

Decimos esto porque, enfrentados con la obligación de responder por sus propios

incumplimientos y/o abuso de sus derechos contractuales, PROVIAS puede llegar al absurdo

de intentar escudar su propia conducta en algún trámite formal interno ajeno a la relación

contractual, con lo que se crearía una espiral perniciosa en la cual se pone a todos aquellos

que contraten con el Estado en una total indefensión.

En pocas palabras, nuestra pretensión se basa en:

A. El Hecho Dañoso: Los incumplimientos de obligaciones contractuales de la

Demandada:

125


(vi) PROVIAS incumplió su obligación contractual de pagar el 100% de la

contraprestación del Contratista por la Obra ejecutada


específicamente su obligación de pagar la contraprestación al Consorcio a pesar

de que el Consorcio ha cumplido con las obligaciones a su cargo.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que a

pesar de haber cumplido con la obligación contractual de ejecutar la obra de

acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas y que empleó para tal

efecto mayores recursos teniendo en cuenta las características reales del

terreno, PROVIAS no le ha reconocido el mayor esfuerzo realizado.

(vii) PROVIAS incumplió su obligación contractual de entregar un Expediente

Técnico adecuado es decir compatible con las condiciones reales,

existentes en el terreno al momento de ejecutar la Obra.


específicamente su obligación de entregar un Expediente Técnico adecuado de

acuerdo con la partida 206 establecida originalmente en el proyecto. Como se

recordará la necesidad del cambio de la partida 206 fue que las características

de los materiales existentes en el terreno establecidas en el proyecto original no

coincidían con las características reales encontradas al momento de la ejecución

de la Obra.

Si PROVIAS no hubiese incumplido su obligación de entregar un Expediente

Técnico adecuándose hubiese podido prever desde un inicio el método

constructivo teniendo en cuenta las características reales del terreno. Este

incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que para

ejecutar la Obra de acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas empleó

mayores recursos sin que los mismos le hayan sido reconocidos.

126


(viii) PROVIAS incumplió su obligación contractual de tramitar diligentemente

los presupuestos adicionales de la OBRA y agotar todos los mecanismos

necesarios para el reconocimiento de los mayores costos a favor del

Consorcio

Ha incumplido con sus deberes de colaboración y de buena fe, específicamente

su obligación de tramitar diligentemente el Presupuesto Adicional respectivo así

como agotar todos los mecanismos necesarios para el reconocimiento y pago

de los mayores costos incurridos por el Consorcio pese a la solicitud continua

de éste último y pese a que P ROVIAS ha certificado en todo momento la

idoneidad técnica y legal del mismo: primero, a través de la aprobación del

Presupuesto Adicional Nro. 5; luego, ante la propia Contraloría, mediante la

interposición del recurso de reconsideración y apelación correspondiente.

Teniendo en cuenta que luego de la denegatoria del recurso de apelación por

parte de la Contraloría sólo cabía la interposición de la acción contenciosa

administrativa en la vía judicial, PROVIAS debió iniciar el referido proceso a

efectos de revocar la decisión de la Contraloría y tutelar las expectativas del

Consorcio más aún si se tiene en cuenta que se contaba con un amplio sustento

técnico.

Así, correspondía a PROVIAS impugnar dichas resoluciones en todas las

instancias, a fin de conseguir que se revoquen las mismas, cosa que no hizo.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que

para ejecutar la Obra de acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas

empleó mayores recursos sin que los mismos le hayan sido reconocidos.

(ix) PROVIAS incumplió su obligación contractual de ejercer la dirección y

control de la Obra

En el presente caso, el Contratista ha sufrido un daño como consecuencia del

incumplimiento de la Entidad de su deber de dirección, pues ante la imposibilidad

técnica de ejecutar la subrasante de acuerdo con el procedimiento constructivo

127


establecido por la Contraloría (partida 206), PROVIAS se limitó a señalar que se

debían cumplir las especificaciones técnicas debiéndose garantizar la durabilidad

del pavimento ejecutando la Obra de acuerdo a lo establecido en la resolución

de la Contraloría correspondiente, lo cual es un contrasentido, sin reconocer el

mayor costo incurrido para cumplir con dicha instrucción.

Así, PROVIAS intenta sustraerse del pago de los mayores costos en los que ha

incurrido el Consorcio basándose en su propia inacción de dirigir su Obra, pese a

que por ley, su inacción igual obligaba al Contratista a hacer algo.

Como se verá, la Demandada es responsable por los incumplimientos de obligaciones

contractuales anteriormente detallados.

B. El Factor Atributivo de Responsabilidad

Como se ha descrito a lo largo de la presente pretensión, ha quedado ampliamente acreditado

que PROVIAS ha incumplido sus obligaciones contractuales por lo que resulta responsable de

los daños ocasionados al Consorcio derivados de los mismos. En este extremo nos remitimos a

lo establecido en nuestros Fundamentos de Derecho Generales.

C. El Nexo Causal

Como se aprecia fácilmente, los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de

PROVIAS detallados en la presente pretensión son causa directa e inmediata del daño sufrido

por el Consorcio.

D. El Daño

El Daño sufrido por la Demandante está conformado por el valor monetario del desmedro

patrimonial producido por los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de

PROVIAS, que es equivalente al valor de los trabajos ejecutados por el Consorcio pero no

pagados por la Entidad.

E. Del Abuso de Derecho

128


Además del incumplimiento de varias de sus obligaciones contractuales, nuestro Consorcio

también ha sido afectado por el ejercicio abusivo de derechos contractuales.

En efecto, PROVIAS abusó de sus derechos contractuales generando con ello perjuicios al

Contratista que debe ser resarcido:

(iv) PROVIAS abusó de su derecho contractual de exigir que se garantice la

vida útil de la carretera pese a conocer que con el procedimiento aprobado

por la Contraloría ello era técnicamente inviable

Ha abusado de su derecho contractual de exigirle al Consorcio que se garantice

la vida útil de la carretera pero sin haberle dado instrucciones claras y sin

reconocerle los mayores costos involucrados a pesar de ser de su conocimiento

que con el procedimiento aprobado por la Contraloría no se cumplían con las


Recordemos que el derecho contractual de PROVIAS a la dirección y control de

la Obra también constituye un deber siendo que su incumplimiento y/o abuso ha

generado serios perjuicios al Consorcio.

(v) PROVIAS abusó de su derecho contractual a recibir la prestación del

Consorcio y no reconocérsele los mayores costos involucrados

PROVIAS ha abusado de su derecho contractual a recibir la prestación del

Consorcio.

Ante la clara y probada imposibilidad técnica de ejecutar la subrasante de

acuerdo al procedimiento autorizado por la Contraloría, el Consorcio se vio

obligado a ejecutar la Obra de acuerdo al procedimiento contenido en el

Presupuesto Adicional Nro. 5 (aprobado por PROVÍAS, que incluía el uso de la

máquina recicladora, técnicamente aceptada por el Supervisor) al ser dicho

procedimiento constructivo lo técnica y económicamente correcto.

129


En este caso, es claro que PROVIAS ha recibido la prestación del Consorcio por

la ejecución de la partida 206A, siendo que solo le reconoce una suma menor a

la que le corresponde, generándole un serio perjuicio al Consorcio.

Como vemos, es claro que PROVIAS ha abusado de sus derechos, lo que nos ha generado un

daño, causado directa e inmediatamente al Consorcio, correspondiendo que se ordene una

indemnización a nuestro favor.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA

PRETENSION PRINCIPAL

Hay un tema claro e innegable: la Entidad se ha beneficiado de un servicio mayor a aquél por el

cual pagó, situación que constituye un enriquecimiento sin causa. En este sentido, corresponde

que PROVÍAS pague al Consorcio el valor real de la obra ejecutada, comprendiendo todos y

cada uno de los trabajos efectivamente realizados en su favor.

Por lo demás nos remitimos a los fundamentos expresados en el punto I de los Fundamentos

de Derecho Generales.

FUNDAMENTOS DE LA SEXTA PRETENSIÓN

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada el pago de obras ejecutadas por la suma de US $ 1 069

761,24 (Un Millón Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares

Americanos) , más IGV e intereses, divididos en (i) US $ 785 118.21 por la ejecución de la

Partida “Sub base granular con material de cantera”; (ii) US $ 199,451.64 , por la ejecución de

las Partidas de Obras de Arte; y (iii) US $ 85,191.39 , por la Partida de “Cal Hidratada”, cuyos

precios unitarios fueron pactados con PROVÍAS, pero no pagados por una indebida

reformulación de precios unitarios efectuada por la Contraloría General de la República.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION

PRINCIPAL :

130


Que se pague a la Demandante la suma de US $ 1 069 761,24 (Un Millón

Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares

Americanos) más IGV e intereses, en calidad de indemnización por daños y

perjuicios derivados de i) el incumplimiento de su deber de dirección de la obra,

ii) el incumplimiento de su deber de colaboración y buena fe, y iii) el abuso de

derecho de PROVÍAS en modificar unilateralmente los términos contractuales.

¿SEGUNDA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION

PRINCIPAL :

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA…?







1. 1.- Toda vez que el Expediente Técnico fue aprobado con anterioridad al inicio de la

ejecución de los trabajos, diversos eventos se presentaron en el interín, entre ellos,

lluvias con efectos destructivos y el inadecuado mantenimiento de la vía, afectando

seriamente las condiciones del terreno, lo cual incidió en el ancho y la estabilidad de la

plataforma de la carretera de manera significativa.

2. 2.- Para poder continuar con la ejecución de la obra fue necesario estabilizar el suelo a

nivel de subrasante para lo cual se elaboró el Expediente Técnico del Presupuesto

Adicional Nº 5, aprobado mediante Resolución Directoral Nº 2699-2006-MTC/20 de

fecha 29 de noviembre de 2006 (Ver Anexo - _____) ,en donde PROVÍAS hizo suya

la propuesta del Supervisor en los Informes Especiales Nº 5 y 6, en lo referido a la

estabilización del suelo a nivel de la subrasante y a otros trabajos necesarios en

la Obra como la utilización de cal hidratada en la elaboración de la mezcla

asfáltica.

131


En dichos Informes, se aprecian aspectos específicos relacionados con la calidad de los

materiales existentes en la plataforma, y la necesidad de ejecutar trabajos distintos a los

previstos originalmente en el Proyecto (por ejemplo, el uso de materiales distintos para

los trabajos de ejecución de la Sub-base Granular, el uso de cal Hidratada en la

elaboración de la mezcla asfáltica (no prevista) o trabajos de Obras de Arte y drenaje),

tramitándose en este sentido el Presupuesto Adicional Nº 5.

3. 3.- Con ocasión de la elaboración de dicho Presupuesto Adicional, PROVÍAS aprobó las

siguientes partidas nuevas: a) Sub Base Granular con Material de Cantera, b) Cal

Hidratada, c) Obras de Arte (Taponamiento de Alcantarillas, Tapa de cunetas

triangulares revestidas, Descarga de Cunetas en Talud, Bordillos y Descarga de

Bordillos y Pase vehicular).

4. 4.- Sin embargo, mediante Resolución de Vicecontralora Nº 04-2007-CG (Ver Anexo -

___), la Contraloría desestimó el total del monto aprobado por la Entidad por considerar

que PROVÍAS no había demostrado contar con disponibilidad presupuestaria para

atender la correcta ejecución de la obra.

5. Si bien la Entidad planteó el Recurso de Reconsideración correspondiente, la

Contraloría sólo autorizó parcialmente el monto aprobado por la Entidad, lo que puede

apreciarse del contenido de la Resolución Vicecontralora Nº 013-2007-CG del 22 de

marzo de 2007 (Ver Anexo - ____), donde la Contraloría determinó que el monto no

otorgado se debía a una supuesta falta de sustento tanto en los precios unitarios como

en los trabajos ordenados.

6. 5.- La Entidad apeló en su oportunidad dicha Resolución reafirmando su concordancia

con las partidas nuevas y precios aprobados por la Entidad, en el entendido que ello

resultaba indispensable para la correcta ejecución de la Obra. Sin embargo, el 30 de

mayo de 2007 la Contraloría emitió la Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG (en

adelante la Resolución de Contraloría; ver Anexo - ______) que declaró el derecho del

Contratista a que se le otorgue tan sólo parte del presupuesto adicional solicitado.

132


Por si fuera poco, basado en el informe técnico Nº 040-2007-CG/OEA (Ver Anexo - _____)

que sirvió de sustento a la Resolución de Contraloría, ésta, al momento de aprobar el

presupuesto adicional Nº 5 y con ello la ejecución y pago de las nuevas partidas, modificó

de manera indebida y arbitraria diversos precios unitarios pactados entre el Contratista y

PROVÍAS mediante la Resolución que aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5 (Resolución

Directoral Nº 3699-2006-MTC/20 “Adecuación del Nivel y Estabilización de la Subrasante

con Material Granular existente en la plataforma a partir del km 3 + 000”, ver Anexo -

_____ ), olvidando así que los precios unitarios pactados son invariables.

Sin duda, sorprende que a pesar de haber estado de acuerdo en un primer momento con

los precios unitarios pactados, la Entidad pretenda con posterioridad desconocer éstos y

aplicar únicamente los reconocidos por la Contraloría, sin haber agotado las vías

correspondientes para cuestionar la decisión de la Contraloría, y generándole un perjuicio al

Contratista.

A continuación, ofrecemos una descripción de las partidas involucradas en el presupuesto

adicional Nº 5, cuyos precios unitarios inclusive fueron consentidos por la Demandada

durante la tramitación del presupuesto adicional Nº 4. En efecto, ambos presupuestos

adicionales cuentan con partidas y precios en común.

A. A) Origen de la Partida Nueva 301A “Sub Base Granular con Material de Cantera”

Esta partida tuvo su origen en la necesidad de proveer material adicional para los trabajos de la

Partida 301 “Sub-base Granular”, debido a que el material granular de la capa de afirmado que

según las Especificaciones Técnicas debía utilizarse para la referida Partida 301 “Sub-base

granular”, no reunía las características necesarias para ser utilizada en dicha partida. En

consecuencia, dicho material no era aprovechable para su reutilización en la ejecución de la

partida 301.

Dentro de este orden de ideas, a efectos de maximizar los recursos existentes, la Supervisión

determinó que: i) el volumen de material granular de la capa de afirmado recuperado a través

de la ejecución de la Partida 205 sería destinado exclusivamente para la ejecución de la Partida

nueva 206.A “Subrasante Granular con Material Reciclado”; y que, ii) el material para ejecución

de la Partida 301 “Sub-base Granular” se obtendría íntegramente por zarandeo del material

133


granular de la Cantera Aguaytía, creándose de este modo la Partida Nueva 301A “Sub Base

Granular con Material de Cantera” y pactándose precios unitarios en base a los precios

ofertados por el Contratista para la Partida 301 “Sub-base Granular”. Todo ello consta en el

Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5.

Al respecto, el Contratista ofertó un precio unitario de US $ 29.40/m3, reconocido por la Entidad

mediante la Resolución que aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5. Sin embargo, la CGR sin

una razón válida, redujo el precio unitario a US $ 23.07/m3, bajo el increíble pretexto de que no

se había realizado una descripción secuencial integral de todas las actividades, por lo que no

se justificaba el uso de todos los equipos.

Es así que, mediante Asiento Nº 1123 del Cuaderno de Obra de fecha 17 de diciembre de

2007, (Ver Anexo - _____) el Contratista dejó constancia de su disconformidad con el nuevo

precio unitario aprobado por la Contraloría por considerarlo un claro abuso.

B. Acerca de la Partida Nueva 405E Cal Hidratada

Esta Partida tuvo su origen en la necesidad de utilizar Cal Hidratada para mejorar la adherencia

entre los agregados y el cemento asfáltico en la elaboración de la mezcla asfáltica, material no

previsto en el Expediente Técnico

Al respecto, la Supervisión señaló en el sustento del Presupuesto Adicional Nº 5, que las

mezclas asfálticas requieren de un agregado mineral que les permita adecuarse a las

condiciones de esfuerzo-temperatura ambiental y presencia de lluvias a las que están sujetas

durante su período de vida útil, siendo trascendental para ello la utilización de cal hidratada

para su incrementar su estabilidad y mejorar la adherencia ante los efectos que el agua tiene

sobre el conjunto árido – asfalto.

Con relación a esta partida nueva 405E “Cal Hidratada” el Contratista y PROVÍAS al aprobarse

el Presupuesto Adicional Nº 5, pactaron, , un precio unitario ascendente a US $ 176.97/Ton, el

cual incluso había sido previamente aprobado por PROVÍAS durante la tramitación del


134


A pesar de considerar que el uso de la Cal Hidratada se encuentra justificado, dada la

deficiente calidad mineralógica de los agregados existentes a emplearse, la Contraloría redujo

el precio unitario pactado a US $ 141.99/Ton, por considerar que en la estructura de costos

presentado por la Entidad no se especificaba el rendimiento de la partida ni el alto desperdicio

de Cal del 15%. El Contratista dejó constancia de este hecho en el asiento Nº 1124 del 18 de

diciembre de 2007 (Ver Anexo - _____), señalando lo siguiente:

“A este respecto, el Contratista considera necesario aclarar que tanto los

rendimientos del camión grúa y de la mano de obra utilizada, así como el

porcentaje de desperdicios de Cal Hidratada, consignados en la estructura de

costos de la partida, son productos de diversas mediciones realizadas

conjuntamente con la Supervisión, durante el manipuleo de la Cal Viva para la

ejecución de la Partida 207A Subrasante Estabilizada (Suelo Cal), habiéndose

comprobado que por ser la Cal Hidratada un polvo muy fino, se producen durante su

manipuleo una serie de pequeñas pérdidas que finalmente suman un porcentaje de

pérdida promedio similar al considerado en el análisis de precios de la partida.” (El


En consecuencia, el uso del camión grúa y de los peones se ve justificado por ser

indispensables para la carga, transporte y descarga de la Cal Hidratada. No obstante ello, la

Entidad no agotó los recursos impugnativos pertinentes frente a la decisión unilateral de

PROVÍAS, y se niega a reconocer el precio unitario pactado originalmente. Al respecto, el

Contratista expresó su disconformidad con el precio unitario impuesto, mediante asiento Nº

1124 del 18 de diciembre de 2008.

C. Acerca de las discrepancias con las Partidas Nuevas de Obras de Arte

No obstante que los precios unitarios de estas partidas fueron aprobados por la Entidad

mediante la Resolución Directoral que otorgó el Presupuesto Adicional Nº 5, al igual que

sucedió con las partidas anteriores, PROVIAS no los utilizó para hacer las valorizaciones

correspondientes, de lo cual se dejó constancia mediante Asiento Nº 1125 del 18 de diciembre

de 2007 (Ver Anexo - _____). Cabe agregar que todos los precios unitarios que se indican a

continuación y cuyo pago pretendemos fueron pactados y aprobados por la Entidad en el

135


marco del Presupuesto Adicional Nº 5, los mismos que fueron incluidos en el anexo A de la

Resolución aprobatoria.

a) Taponamiento de Alcantarillas (Partida Nueva) : Según consta en el sustento del

Presupuesto Adicional Nº 5, en este sub-partida se considera el relleno de las

alcantarillas que no están en uso. En efecto, las alcantarillas existentes requirieron ser

taponadas de forma TOTAL, para evitar un posible asentamiento en cuanto a las

condiciones del tránsito sean las del diseño.

El precio unitario pactado con PROVÍAS por esta Partida Nueva fue de US $ 123.52/m3.

Sin embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 116.33/m3 por considerar que

no era necesario incluir un camión grúa, cuando en efecto, su uso era indispensable

para el procedimiento constructivo.

b) Tapas de cunetas triangulares revestidas : Esta sub-partida se origina en la necesidad

de cambiar las cunetas urbanas revestidas de concreto por cunetas triangulares

revestidas de concreto en los centros poblados, siendo utilizados en total 6,936 tapas

de cunetas triangulares revestidas, cuyo costo no fue previsto originalmente por el

Contratista.

Al igual que en el caso anterior, el precio unitario pactado aceptado por PROVÍAS al

aprobar el Presupuesto Adicional Nº 5 fue de US $ 57.67/Unid. Sin embargo, la CGR

redujo el precio a sólo US $ 50.49/Unid, por considerar que la cantidad de acero

consignada en el precio unitario pactado carecía de sustento. Al respecto, el Contratista

indicó en su oportunidad que se consideró la misma cantidad de acero empleada para la

construcción de los pases peatonales, por tener estos las mismas dimensiones y servir

para el mismo propósito (tránsito de personas).

c) Descarga de Cunetas en Talud : Esta sub-partida se complementa con las cunetas de

taludes revestidas de concreto, en las cuales el Expediente Técnico no determinó

específicamente el tipo de descarga del flujo de las cunetas hacia el pie de los taludes

inferiores, ni la entrega a las diferentes obras de arte a lo largo de la vía.

136


Del mismo modo, el precio unitario pactado inicialmente con la demandada fue de US $

53.13/ml. Sin embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 45.94/ml,

considerando al igual que en el caso anterior, que no se justificaba la utilización del

camión grúa. Al respecto, el Contratista volvió a incidir en la necesidad de contar con el

camión grúa para realizar toda esta operación ya que su uso es indispensable para el

procedimiento constructivo.

d) Bordillos y Descarga de Bordillos : La sub-partida de Bordillos no considerada en el

Expediente Técnico, se origina en la necesidad de dirigir el flujo de agua proveniente de

la carpeta asfáltica, mediante la construcción de bordillos , el cual derivará el flujo hacia

las descargas de bordillos, que conducirá el agua hacia lugares distantes de la

plataforma. Dentro de este orden de ideas, la sub-partida de Descarga de Bordillos se

origina en la necesidad de dirigir el flujo de agua proveniente de los bordillos hacia

zonas donde se asegure que el agua no produzca erosiones que afecten la estructura

del pavimento.

En este caso el precio unitario pactado con la demandada fue de US $ 33.04/ml. para la

ejecución de la partida de Bordillos y de US $ 46.46/ml para la descarga de Bordillos.

Sin embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 25.85/ml en el primer caso y US

$ 39.27/ml. en el segundo. A criterio de la CGR, no era necesaria la utilización del

camión grúa, a pesar de ser indispensable su uso para la ejecución de estos trabajos.

e) Pases vehiculares : Esta sub-partida se origina por las deficiencias del Expediente

Técnico, tanto en los metrados como en el Análisis de Costos de la partida

correspondiente de Losas Vehiculares, lo cual obligó a la creación de esta nueva partida

para su adecuada cuantificación.

Señala la Supervisión en el sustento del Presupuesto Adicional Nº 5, que la ejecución

de pases vehiculares, se debe principalmente a la necesidad de su empleo en el cruce

de vehículos por sobre las cunetas triangulares revestidas en los accesos a caminos o

poblados; así como también para el pase de los vehículos sobre cunetas, en los

paraderos proyectados, para los cuales el Expediente Técnico no previó ningún tipo de

estructura especial.

137


El precio unitario pactado inicialmente con la demandada fue de US $ 199.15/ml. Sin

embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 195.29/ml. por considerar

nuevamente que no era necesario incluir un camión grúa, pese a su carácter

indispensable en la ejecución de estos trabajos.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, queda claro que PROVIAS no puede liberarse de

su obligación de pago a los precios unitarios PACTADOS de las partidas que ejecutó el

Contratista, alegando una reformulación de precios efectuada de manera INDEBIDA por un

tercero ajeno a la relación contractual (la Contraloría).

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Debemos empezar por señalar que luego de haber aprobado los precios unitarios pactados de

las partidas comprendidas en el presupuesto adicional Nº 5, correspondía que la Entidad

reconociera y pagara los precios que ella misma aprobó.

Debe quedar claro que en ningún momento, hasta la Resolución de Contraloría que reformuló

los precios unitarios pactados, la Entidad cuestionó dichos precios unitarios propuestos por el

Contratista y aprobados por ella. Es más, en todo momento la Entidad reconoció los precios

unitarios pactados entre las partes y fue por eso que planteó un recurso de reconsideración y

apelación, conciente de que el monto total del Presupuesto Adicional Nº 5 era necesario e

imprescindible para continuar con la correcta ejecución de la Obra. Sin embargo, no agotó las

instancias judiciales correspondientes.

Sólo para despejar cualquier duda que pudiera surgir, es importante que el Tribunal Arbitral tenga

en cuenta que los precios de las partidas 405E “Cal Hidratada” y 301A “Sub Base Granular

con Material de Cantera” del Presupuesto Adicional Nº 5 son los mismos que fueron

aprobados en el marco del Presupuesto Adicional Nº 4. La diferencia estriba únicamente en el

tramo de la carretera en que son empleados sus componentes. Siendo esto así, el precio

unitario de estas partidas quedó pactado durante la tramitación del presupuesto adicional Nº 4

por lo que para la tramitación y aprobación del Presupuesto Adicional Nº 5, se consideró los

mismos precios unitarios previamente pactados.

138


Efectivamente, luego de notificada la Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG el 04 de mayo

de 2007, la Entidad consintió de manera unilateral y sin un sustento técnio con la modificación

en los precios unitarios de las Partida “Sub base granular con material de cantera”, “Obras de

Arte” y “Cal Hidratada” del Presupuesto Adicional Nº 5 aprobado previamente por PROVÍAS.

A. Sobre la Invariabilidad del Precio Unitario pactado

La Resolución de la Contraloría reformuló el precio unitario previamente pactado con la Entidad

para la ejecución de las partidas 301A “Sub Base Granular con Material de Cantera”, “405E Cal

Hidratada” y partidas de “Obras de Arte”, por considerar principalmente que el empleo de

algunos equipos, mano de obra y materiales no contaba con el sustento técnico adecuado que

justificara su inclusión en la estructura de costos de estas partidas, lo cual carece de total

sustento, ya que incluso fueron aprobados por la Supervisión y la propia Entidad luego de un

exhaustivo análisis.

Más aún, se ha dejado de lado el hecho que el precio establecido fue pactado entre ambas

partes y como tal reviste el carácter de invariable, no siendo posible alterar el precio de manera

unilateral, más aún basándose en lo que establece un tercero ajeno a la relación contractual

para evitar cumplir con sus obligaciones contractuales. Qué duda cabe que el monto que

reclama el Contratista es aquel efectivamente incurrido por órdenes de la Entidad.

Una vez pactado el precio del contrato, éste es inalterable. En palabras de BUSTELO17:

“Uno de los derechos, sino el fundamental, que le asiste a quien contrata con un

ente que actúa en ejercicio de la función administrativa es el de percibir el

precio, esto es, la facultad de recibir la remuneración estipulada en su favor,

como retribución por las prestaciones que se comprometió a ejecutar.

Evidentemente, cualquiera sea la manera en que éste se exprese o manifieste,

debe ser abonado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones

que hayan sido pactadas por las partes en el contrato o por acuerdo

posterior, y la observancia de estas circunstancias resulta fundamental a

17 BUSTELO, Ernesto, Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio. En: Contratos Administrativos. Ismael Farrando, Director. Lexis Nexis. Bs As.2002.p.587.

139


los efectos de mantener su intangibilidad, característica ésta que

tradicionalmente la doctrina se ha encargado de atribuirle como una de sus

cualidades distintivas.” (Resaltado Nuestro)

La protección jurídica con la que se dota al precio nuevo pactado, es suficiente para establecer

que dicho precio no puede ser variado, salvo que medie acuerdo de las partes. Afirmar lo

contrario, implicaría decir que la Entidad puede decidir unilateralmente a pesar de no existir

circunstancias que lo motiven, imponiéndole de este modo al contratista el precio que le resulte

más conveniente.

B. Sobre si la Contraloría puede válidamente modificar un contrato

De lo hasta aquí mencionado, al juzgador debe quedarle claro que la relación contractual que

une a las partes, Entidad y Contratista, ha sido válidamente formado incluyendo el acuerdo por

el cual se establecen los precios unitarios del Presupuesto Adicional en cuestión.

En otras palabras, la contraprestación contractual que corresponde a las actividades

adicionales (precios unitarios) ha sido pactada en la forma que establece expresamente la ley,

esto es por acuerdo de las partes del contrato (Entidad y Contratista); tal y como lo establece el

2do párrafo del Artículo 135º del Reglamento:

“El costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas

del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de

éstos, se determinará por acuerdo entre las partes”.

Siendo ello así, la Contraloría no está facultada para modificar el precio unitario pactado, razón

por la cual, la demandada no puede escudarse en un pronunciamiento de ésta para no pagar.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral deberá ordenar el pago de la diferencia entre las

valorizaciones efectuadas con el precio unitario modificado y aquel aprobado originalmente por

la Entidad. En tal sentido, los montos que corresponden son los siguientes:

a) Incremento del costo en la ejecución de la Sub base granular con material de cantera:

US $ 785, 118.21, sin incluir IGV.

140


b) Incremento del costo en la ejecución de Obras de Arte: US $ 199,451.64 sin incluir IGV.

c) Incremento del costo en el uso de la Cal Hidratada: US $ 85,191.39 sin incluir IGV.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN SUBORDINADA.

En el caso NEGADO de no ser amparada la pretensión principal, entonces la Demandada

deberá responder por los daños irrogados por i) el incumplimiento de su deber de dirección de

la obra, ii) el incumplimiento de su deber de colaboración y buena fe, y iii) el abuso de derecho

incurrido en la modificación de los términos contractuales.

A. Sobre el incumplimiento de los deberes de dirección

Igualmente ya hemos explicado que la facultad de la Entidad de dirigir la obra, es decir de dar

las instrucciones precisas para que la obra se ejecute de tal forma que cumpla con sus

expectativas, es también una obligación. El contratista sólo puede ejecutar eficientemente la

obra y lograr la rentabilidad esperada, si puede realizar los trabajos en la forma planificada.

En tal sentido, la Entidad debió de instruir en forma concreta al Contratista sobre la forma como

debía continuar los trabajos. Al no hacerlo, ha incurrido en incumplimiento contractual

haciéndose íntegramente responsable frente al Contratista por las consecuencias que dicho

incumplimiento acarrea.

B. Sobre el incumplimiento de los deberes de colaboración y buena fe

A lo largo de la presente demanda ya hemos demostrado que la Entidad debe de agotar todas

las instancias legales, administrativas y judiciales para procurar el pago debido al Contratista.

En el presente caso, la Entidad NO ha cumplido con dicha obligación pues no impugnó

judicialmente la decisión de la CGR por la cual ésta increíblemente se adjudicó una facultad

que no tiene que es la de modificar los términos de un contrato válidamente pactado, que en el

presente caso se trata del pacto de los precios unitarios nuevos correspondientes al

presupuesto adicional en cuestión, violando expresamente el segundo párrafo del artículo 135

del RCAE.

141


C. Sobre el abuso del derecho de la Entidad

Finalmente, también se aprecia en el presente caso que existe un ABUSO DE DERECHO por

parte de PROVÍAS, violando lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil,

el cual señala lo siguiente:

“Artículo II.-

La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al

demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las

medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el

abuso.” (el subrayado es nuestro)

En efecto, PROVÍAS abusó de su derecho de modificar los términos contractuales, pues

aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5, para luego revocar en los hechos dicha

disposición, sin tomar todos los recaudos necesarios para que se le reconozca los costos por

la ejecución de las partidas nuevas, cuyos precios unitarios pactados han sido desconocidos

por PROVÍAS.

Como se ha explicado en extenso a lo largo de la presente demanda, como parte de sus

derechos contractuales de supervisión y de ius variandi la Entidad puede no sólo ordenar la

ejecución de obras adicionales sino también puede rechazar los trabajos que no se ajusten a

sus instrucciones.

De esta forma, cuando la Contraloría indebidamente objeta un precio unitario pactado y la

Entidad continua exigiendo el cumplimiento de las especificaciones consideradas en el

expediente adicional original, a sabiendas que ello sólo puede ser cumplido asumiendo costos,

servicios y esfuerzos que están precisamente incluidos en el precio unitario cuestionado por

Contraloría, abusa de su derecho de ius variandi y de supervisión.

En ese escenario, el Contratista no puede más que asegurar la calidad de los trabajos en

cuestión y reclamar en la vía arbitral los mayores costos incurridos, que es precisamente lo que

el Contratista hace a través de la presente demanda.

142


FUNDAMENTOS DE LA SEPTIMA PRETENSION

SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL

PRETENSION PRINCIPAL: Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3

030 698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de mayores costos

incurridos por i) trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii)

mayores metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia

aprobados por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030 698,40/100

Dólares Americanos) más IGV e intereses, por los daños irrogados vinculados a i)

trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores

metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados

por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN

PRINCIPAL: Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030

698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de resarcimiento

por enriquecimiento sin causa, derivado del hecho de haber recibido la Demandada

diversas prestaciones vinculadas a la ejecución de i) trabajos de mejoramiento de

suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores metrados relacionados con

partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados por el Supervisor para

salvaguardar la sub-rasante de la carretera más los intereses que se devenguen hasta

la fecha efectiva de pago.






FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y SUS SUBORDINADAS.

143


A. Sobre los trabajos de Mejoramiento de Suelos por mayores metrados del Presupuesto

Adicional Nº 5.

1. Como ha sido común en gran parte de la Obra, durante su ejecución fue necesario

realizar trabajos no previstos en el Expediente Técnico, siendo materia de la presente

pretensión el incremento de los metrados de las partidas vinculadas al mejoramiento de

suelos para una adecuada fundación de terraplenes y la sub-rasante de la carretera

objeto del Contrato. Parte de dichos mayores metrados fueron tramitados en el marco

del Presupuesto Adicional Nº 5, el cual fue aprobado por PROVÍAS.

2. PROVIAS (a través de su representante en obra, el Supervisor), procedió a tramitar el

correspondiente Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5, que debía ser

autorizado por la Contraloría, en un trámite inter-administrativo que debía seguir

PROVÍAS ante el referido Organismo de Control del Gasto Público.

3. En el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5, se consideró la ejecución de

obras de Mejoramiento de Suelos para las cuales se requería:

a) Incrementar los metrados de las siguientes partidas:

- 203.A Excavación en Explanaciones sin clasificar.

- 204 Terraplenes.

- 208 Eliminación de Material Excedente.

- 703 Depósito de Desechos.

b) Crear las siguientes partidas:

- 203.B Excavación en Área de Préstamo.

- 208.A Transporte de Material Granular.

De esta forma, PROVIAS procedió a aprobar mediante Resolución Directoral Nº 3699–

2006–MTC/20 de fecha 29 de Noviembre de 2006 (Ver Anexo 8 - _____) el

144


Presupuesto Adicional Nº 5, solicitando a continuación la aprobación correspondiente de

la Contraloría, la cual se produjo el 30 de mayo de 2007, mediante Resolución de Vice-

Contralora Nº 183–2007–CG (ver Anexo 8- _____) .

4. En concordancia con la decisión adoptada por la Contraloría y PROVIAS, el Contratista

procedió a ejecutar las mencionadas obras de mejoramiento de suelos para una

adecuada fundación de los Terraplenes y de la Sub-rasante de la Carretera utilizando

los metrados aprobados de las partidas antes mencionadas.

5. Sin embargo, durante la ejecución de estas obras de mejoramiento de suelos se detectó

que los suelos existentes carecían de la capacidad de soporte requerida para una

adecuada fundación de los Terraplenes, así como de la Sub-rasante de la carretera.

Según consta en el Asiento Nº 920 del Cuaderno de Obra de fecha 1 de Agosto de 2007

(Ver Anexo 8 - ____), el Contratista dejó sentado que debía autorizarse la ejecución de

los trabajos de mejoramiento de suelos en los sectores con altas deflexiones y

presencia de suelos inestables, de acuerdo a lo previsto en el Expediente Técnico del

Adicional Nº 5.

6. Mediante Asiento Nº 925 del Cuaderno de Obra de fecha 2 de agosto de 2007 (Ver

Anexo 8 - ____), se remarcó que la presencia de suelos inestables con poca

capacidad de soporte, en el terreno de fundación de la Sub-rasante en segmentos

del sector del Km. 03+000 al Km. 40+000, obligaba a la ejecución de mayores

metrados de Mejoramiento a los previstos en el Expediente Técnico del


En dicho asiento, el Contratista dejó constancia de que se requeriría un mayor volumen

de excavación del material inestable, y consecuentemente mayor volumen de material

de préstamo, lo cual generaba mayores metrados en la Partida 203.A “Excavación en

Explanaciones sin clasificar” y en las Partidas Nuevas 203.B “Excavación en Área de

Préstamo” y 208.A “Transporte de Material Granular”, entre otras partidas, solicitando a

su vez el correspondiente reconocimiento de los referidos trabajos.

145


7. En virtud de lo antes expuesto, es que el Supervisor solicitó al Contratista mediante

Asiento Nº 928 del Cuaderno de Obra de fecha 4 de agosto de 2007 (Ver Anexo 8 -

____), los ensayos de laboratorio que demuestren la presencia de materiales inestables

y de baja capacidad portante, así como los levantamientos topográficos de los sectores

donde se están ejecutando los trabajos.

8. Con fecha 8 de Agosto de 2007, mediante Asiento Nº 937 del Cuaderno de Obra (Ver

Anexo 8 - ____), el Contratista dejó constancia que había entregado al Supervisor lo

solicitado mediante el Asiento Nº 928 (Ver Anexo 8 - ____), y que dichos documentos

acreditaban que en los sectores previstos para la ejecución del Presupuesto Adicional

Nº 5, existían suelos inestables de baja capacidad de soporte, situación no prevista en

el Expediente Técnico, los cuales además no eran aptos para sustentar la estructura del

pavimento y las cargas dinámicas del tráfico y por lo tanto, debían ser reemplazados..

Asimismo, se dejó constancia que el reconocimiento de los mayores metrados

comprendían las Partidas 203.A, 203.B, 204, 208, 208.A y 703.

9. Mediante Asiento Nº 947 del Cuaderno de Obra de fecha 15 de agosto de 2007 (Ver

Anexo 8 - ____), el Contratista volvió a dejar constancia de que el sector del km.

03+000 al km. 40+000, existían suelos inestables a nivel de fundación de terraplenes

de la plataforma de la vía, y que ello demandaría la ejecución de mayores metrados por

trabajos de mejoramiento en dicho sector.

Asimismo, el Contratista dejó constancia que los trabajos de mejoramiento de suelos

abarcarían inclusive otros sectores adicionales a los previstos en el Presupuesto

Adicional Nº 5, siendo éstos los sectores del km. 07+000 al km. 08+000, del km.

13+000 al km. 14+000, del km. 25+000 al km. 32+000, del km. 39+000 al km. 40+000,

del km. 49+500 al km. 50+454, en donde se tuvo que extraer gran cantidad de turba y

material inorgánico en estado de descomposición, así como árboles enteros enterrados,

pues de lo contrario, no se habría cumplido con la calidad prevista de la Obra de

conformidad con las Especificaciones Técnicas.

10. De otro lado, según se aprecia mediante Asiento Nº 980 del Cuaderno de Obra de fecha

14 de Setiembre de 2007 (Ver Anexo 8 - ____), el Contratista hizo hincapié de los

mayores metrados ejecutados por obras de mejoramiento de suelos que fue necesario

146


ejecutar a lo largo del tramo entre el km. 03+000 al km. 40+000. A continuación

transcribimos lo expuesto por el Contratista en el asiento de obra:

“Mediante la presente se deja constancia que la magnitud de los trabajos de

mejoramiento que ha sido necesario ejecutar y se siguen ejecutando a lo

largo del tramo entre progresivas km. 3+000 al km. 40+000, debido a la

presencia de suelos saturados y de baja capacidad portante, compuestos

por turba descompuesta e inclusive de grandes troncos de árboles

enterrados a nivel del terreno de fundación de la sub-rasante, que hemos

tenido que extraer y reemplazar con material granular proveniente de cantera para

garantizar que la fundación de la sub-rasante reúna las condiciones mínimas de

soporte necesarias para sustentar la estructura del pavimento y las cargas

dinámicas en servicio, está superando largamente los metrados previstos en el

Presupuesto Adicional Nº 5, tal es el caso de los mejoramientos ejecutados en la

fundación de la sub-rasante en el sector del km. 07+000 al km. 11+000 y en el

sector del km. 16+000 al km. 32+000, en donde se están ejecutando trabajos de

mejoramientos prácticamente en todo el ancho de la plataforma, originando mayor

metrado en las Partidas contractuales 203 A “Excavación en Explanaciones sin

clasificar”, 204 “Terraplenes”, 208 “Eliminación de Material Excedente”, 703

“Depósitos y Desechos, y las Partidas Nuevas: 203 B “Excavación en Área de

Préstamo”, y 208 A “Transporte de Material Granular”, de lo que se deja

constancia para su respectivo reconocimiento y trámite de pago”

11. En efecto, si bien los trabajos de mejoramiento de suelos estaban previstos en el

Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5, NADIE PREVIÓ la magnitud real de

dichos trabajos, pues se ha tenido que extraer gran cantidad de turba y material

inorgánico así como árboles enteros, para ser reemplazados por material de mejor

calidad, con el consiguiente incremento de metrados en las Partidas Contractuales

203A, 204, 208, 703 y las Partidas Nuevas 203B y 208A. (Ver Asiento Nº 950 del

Cuaderno de Obra de fecha 17 de agosto de 2007). Es importante agregar que una vez

iniciados los trabajos de mejoramiento, no es posible su suspensión puesto que ello

pondría en grave peligro a la obra y sus usuarios. De manera ilustrativa, si se inicia la

excavación de una zona de mejoramiento, y en plena ejecución del trabajo se detecta la

necesidad de mayores metrados, no es posible dejar el hoyo abierto por ejemplo, a 1.5

147


m de profundidad, a la espera de la decisión de la Contraloría, durante la aprobación del

presupuesto adicional. De un lado es extremadamente peligroso dejar un hoyo en la vía,

pero además, por ser una zona de lluvias, se pone en peligro la obra misma si dicho

hoyo se llena de agua como consecuencia de las lluvias.

Como se aprecia, ante la existencia de material que sea necesario reemplazar en

mucho mayor medida a lo previsto en el Presupuesto Adicional Nº5, el Contratista tenía

únicamente dos opciones:

i) Ejecutar los trabajos de Mejoramiento de Suelos con los metrados previstos para

ello, es decir sin reemplazar todo el material inadecuado existente ,por ejemplo,

los troncos de árbol encontrados, aunque posteriormente se presentaran

defectos en los suelos, debido a que para un adecuado trabajo era necesario

mayores metrados a los previstos. En otras palabras, cumplir los metrados

contractuales pero incumplir los estándares de calidad requeridos.

ii) Ejecutar los trabajos necesarios, incluyendo los metrados no previstos

asegurando la calidad de los trabajos. Es decir, cumplir con los estándares de

calidad requeridos pero excediendo lo autorizado por la Contraloría y por ende

poniendo en riesgo su contraprestación.

12. Más aún, dado los resultados mostrados en los estudios técnicos que se habían

realizado a solicitud de la Supervisión, y por lo expuesto previamente por el Contratista

en los Asientos del Cuaderno de Obra, mediante Asiento Nº 955 del mismo de fecha 21

de Agosto de 2007 (Ver Anexo 8 - ____), la Supervisión autorizó la ejecución de

trabajos por “mejoramientos de la subrasante” en los mismos sectores previstos en el

Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5. En este caso, la Supervisión señaló

que APROBABA DICHOS TRABAJOS, “siempre y cuando ello no represente un

aumento en el Presupuesto de la Obra, ni en el tiempo de ejecución de la Obra”.

13. Según consta en el Asiento Nº 968 del Cuaderno de Obra de fecha 1 de Setiembre de

2007 (Ver Anexo 8 - ____), el Contratista señaló que en la Valorización Nº 6 del

Presupuesto Adicional Nº 05 correspondiente al mes de Agosto de 2007, sólo se

valorizaron los metrados de las partidas correspondientes al mejoramiento de la

fundación de la subrasante y de la fundación de los rellenos, correspondiendo

148


únicamente éstos a los sectores considerados en el Expediente Técnico del

mencionado adicional, es decir, no se valorizaron los mejoramientos ejecutados

en otros sectores que no fueron contemplados en el Presupuesto Adicional Nº 5,

pero que eran de necesaria ejecución.

14. Como se aprecia del Asiento Nº 980 del 14 de Setiembre de 2007 (Ver Anexo 8 - ____),

la magnitud de los trabajos de mejoramiento, necesarios para lograr las condiciones

técnicas mínimas (soporte para sustentar la estructura del pavimento y las cargas

dinámica en servicio), estaba superando largamente los metrados previstos en el

Presupuesto Adicional Nº 5. Ello debido a la necesidad de ejecutar los mejoramientos

en la fundación de la Subrasante en el sector del Km 07+000 al km 11+00 y en el sector

del Km 16+000 al Km 32+000, en donde fue necesario la ejecución de mayores

metrados en las Partidas 203A, 204, 208, 703, 203B y 208A.

15. Finalmente, mediante Carta Nº 08/2007-CSA de fecha 16 de octubre de 2007 (Ver

Anexo 8 - ____), el Contratista solicitó a la Entidad que establezca el procedimiento de

reconocimiento y pago de los mayores metrados de las partidas de movimiento de

tierras involucradas en los trabajos de mejoramiento que se han debido ejecutar. El

valor de estos trabajos asciende a US$ 944,799.67 sin incluir IGV.

B. Sobre los mayores trabajos vinculados a diversas partidas

1. Como ya lo hemos explicado el contratista ejecuta la obra en base al Expediente

Técnico entregado por el propietario, es decir PROVIAS. También se ha detallado en la

presente demanda cómo han sido necesarios diversos presupuestos adicionales para ir

rediseñando en el camino (es decir mientras se ejecuta) el proyecto.

2. Así, el Contratista ha venido ejecutando una a una las instrucciones de PROVIAS. Sin

embargo, es preciso señalar que únicamente al final de la obra y una vez que se han

elaborado los planos finales “as built” es posible conocer los metrados exactos que se

han ejecutado. Es esta la razón por la cual, al final de toda obra siempre existe un

proceso de remedición o conciliación de los metrados ejecutados.

149


3. Es así que, al realizar esta remedición o conciliación como parte del proceso de

liquidación, se han detectado mayores metrados en diversas partidas, que no han sido

debidamente pagadas por PROVIAS.

C. Sobre los trabajos de emergencia ordenados para la construcción de la Sub- rasante

de la carretera en el sector 40+000 a 41+500

1. Como se mencionó previamente, para la construcción de la sub-rasante de la carretera,

no bastaron las partidas contractuales previstas por PROVÍAS al elaborar el Expediente

Técnico, siendo necesario mayores trabajos. Algunos fueron tramitados en el marco del

Presupuesto Adicional Nº 5, y otros trabajos fueron tramitados mediante el Presupuesto

Adicional Nº 6.

2. Concretamente en el caso de la ejecución de la sub-rasante de la carretera, era preciso

contar con la aprobación de partidas específicas en el tramo entre las progresivas de los

km. 40+000 al km. 41+500, las cuales se encontraban incluidas en el Presupuesto

Adicional Nº 6.

3. En efecto, el Supervisor entregó el Expediente Técnico del referido Presupuesto

Adicional Nº 6, para que PROVÍAS lo apruebe, sin embargo, PROVÍAS dilató su

aprobación al observar un concepto que a su criterio no debía ser incluido en dicho

Presupuesto Adicional, disponiendo que se entregue un nuevo Expediente Técnico sin

incluir el referido concepto. De esto dejó constancia el Contratista en el Asiento Nº 974

del Cuaderno de Obra de fecha 8 de Setiembre de 2007 (Ver Anexo 8 - ____).

4. El 7 de Setiembre de 2007, PROVÍAS aprobó mediante Resolución Directoral Nº 4044–

2007–MTC/20 (Ver Anexo 8 - ____), el Presupuesto Adicional Nº 6 por el monto de US

$ 144,218.46 (Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Doscientos Dieciocho y 46/100 dólares),

procediendo a tramitar la aprobación correspondiente ante la Contraloría.

5. Mediante Asiento Nº 1001 del Cuaderno de Obra del 28 de Setiembre de 2007 (Ver

Anexo 8 - ____), el Contratista dejó constancia que no podía concluir con la ejecución

de la sub-rasante debido a que no contaba con autorización para ejecutar la partida 207

A “Sub-rasante estabilizada (suelo–cal)” ni ninguna otra alternativa para la Subrasante

150


en el sector ubicado entre las progresivas km. 40+000 al km. 41+500. Asimismo, el

Contratista indicó que aguardaba instrucciones de la Entidad sobre las acciones a

tomar, por cuanto se debía paralizar el equipo empleado en la ejecución de la partida.


Anexo 8 - ____), el Contratista dejó constancia de una situación de emergencia que

comprometía la seguridad de la obra y de las personas entre los km. 40+000 al km.

41+500, pues la no ejecución de la Subrasante por estar pendiente de aprobación el

Presupuesto Adicional Nº 6 por parte de la Contraloría, hacía que dicho tramo se

encuentre expuesto a la acción de lluvias, que en estas zonas son frecuentes y

torrenciales.

Recordemos que un periodo de lluvias puede desencadenar otra serie de desastres en

la obra, tales como derrumbes, deslizamientos de tierras, saturación del suelo de

fundación de la carretera, lo que acarrea la necesidad de reemplazarlo, etc. Por esta

razón es que se debía aprobar la ejecución por emergencia de las partidas necesarias

para evitar que se viera comprometida la seguridad de la obra y de las personas en el

sector en cuestión.


Anexo 8 - ____), el Supervisor de la Obra en mérito a la cláusula 22.5 de las

Condiciones Especiales del Contrato (trabajos de emergencia), autorizó la ejecución de

las siguientes Partidas entre los km. 40+000 al km. 41+500:

i) Partida 203 A “Excavación en explanación sin clasificar para reemplazo

de los suelos no aptos para la estabilización con cal y de suelos arcillosos

aptos para la estabilización con cal proveniente de cantera, para

reemplazar los suelos eliminados”.

ii) Partida 204 B “Colocación, esparcido y nivelación de material arcilloso

para estabilización con suelo–cal”.

iii) Partida 208 B “Transporte de material arcilloso”.


Anexo 8 - ____), el Contratista remarcó que se encontraba ejecutando las órdenes

151


impartidas por el Supervisor en el tramo entre los km. 40+000 al km. 41+500,

sustentadas en mantener la seguridad de la obra y de terceros, las cuales pudieron

verse afectadas de modo inminente ante el periodo de lluvias que se avecinaba.

9. Mediante Asiento Nº 1013 del Cuaderno de Obra del 1 de Octubre de 2007 (Ver Anexo

8 - ____), el Supervisor nuevamente en virtud de la cláusula 22.5 de las Condiciones

Especiales del Contrato, autorizó la ejecución de dichos trabajos, señalando

expresamente que el Contratista debía aceptar sin apelación la orden dada por éste.

10. Sin embargo, con fecha 26 de noviembre de 2007, mediante Resolución de

Vicecontralora Nº 041–2007–CG (Ver Anexo 8 - ____), la Contraloría desestimó gran

parte del referido Presupuesto Adicional Nº 6, aprobándose el adicional únicamente por

US $ 18,836.18. El sustento de la decisión de la Contraloría era que PROVÍAS ya había

autorizado la ejecución de obras que formaban parte del Presupuesto Adicional Nº 6,

por lo que, ya no correspondía el pronunciamiento de la Contraloría, sin considerar la

naturaleza de emergencia que llevó a la ejecución de dichos trabajos.

Luego, PROVÍAS apeló dicha decisión, sin embargo, su recurso fue declarado

infundado por la Contraloría, mediante Resolución de Contraloría Nº 041–2008–CG (Ver

Anexo 8 - ____), aprobándose únicamente la suma antes mencionada, sustentada en el

mismo argumento que la resolución recurrida.

Por estas razones, es que el Contratista viene en vía arbitral a reclamar el pago de las

obras efectivamente ejecutadas por situaciones de emergencia que ponían en peligro la

seguridad de la obra y de terceras personas.



En primer lugar, es preciso señalar que no existe controversia entre las partes respecto a que:

- Las obras y mayores metrados han sido efectivamente ejecutados, hecho que fue

verificado y confirmado por la Supervisión en la Liquidación de la Obra.

152


- El valor de las obras es el señalado por el Contratista, el mismo que ha sido

calculado en base a los precios unitarios contractuales.

La diferencia con la posición de PROVIAS es que éste pretende desconocer el pago de los

mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos para la fundación de la sub-rasante de la

carretera y por los trabajos de emergencia efectuados para salvaguardar la seguridad de la

sub-rasante debido a la falta de aprobación del trámite interadministrativo que elevó o debió

llevar adelante PROVÍAS frente a la Contraloría.

A. EL PAGO POR OBRAS DE MEJORAMIENTO DE SUELOS PARA LA FUNDACIÓN

DE LA SUB-RASANTE.

Según la posición de PROVIAS, ésta no está obligada a pagar las obras por mejoramiento de

suelos efectivamente realizados, toda vez que no existe aprobación por parte de la Contraloría

de dichos mayores trabajos, pese a que ni siquiera intentó tramitarlos como es su obligación.

Sin embargo, este argumento es injusto e incorrecto, como explicamos a continuación:

La Directiva de “Autorización Previa al Pago de Presupuestos Adicionales de Obra” aprobada

mediante Resolución de Contraloría Nº 260–2000–CG (en adelante “la Directiva”), aplicable al

presente caso, no contempla un procedimiento previo de aprobación de adicionales de obra

derivado a su vez de mayores metrados en un Adicional de Obra, por lo que, la Contraloría no

podría ejercer control previo sobre dichos trabajos, sino únicamente el control posterior, que es

la regla de actuación de dicha organismo de control.

1. Sobre la tramitación de un Presupuesto Adicional por parte de la CONTRALORÍA

En primer lugar, debemos dejar constancia que no es objeto de la presente pretensión

cuestionar el pronunciamiento de la Contraloría, sino simplemente determinar el efecto que

éste tiene sobre el derecho del Contratista a recibir la justa contraprestación por obras

ejecutadas de buena fe y de acuerdo al contrato.

Para ello, es preciso recordar lo siguiente:

153


- De conformidad con la Directiva, es la entidad, PROVIAS, y no el Contratista, el

encargado de tramitar la aprobación para el Presupuesto Adicional en cuestión.

- El objeto de este trámite inter–administrativo es que una dependencia del Estado

(PROVIAS) obtenga de otra dependencia del Estado (la Contraloría) una aprobación

que garantice el buen uso de los recursos públicos. La obligación del Contratista,

respecto al trámite de adicionales se limita a notificar la existencia de circunstancias

en la Obra que generará adicionales, lo que hemos cumplido a cabalidad y

oportunamente, como se ha explicado en los fundamentos de hecho.

2. Sobre la procedencia de pago de los mayores trabajos por Mejoramiento de

Suelos en el presente caso.

En el presente caso, el Contratista incurrió en mayores trabajos de Mejoramiento de Suelos

debido a la necesidad de ejecutar mayores excavaciones y eliminación de material excedente

(entre otros conceptos) de materiales inorgánicos y árboles enteros, ejecutando metrados

mayores a los previstos por PROVÍAS en el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº

5, y cuyo pago pretende desconocer.

Sin embargo, según la propia Directiva, la decisión de aprobar las obras adicionales origina

el reconocimiento de los costos de la obra que realmente sean efectuados.

A mayor abundamiento, transcribiremos lo expresamente citado por la Directiva de Contraloría:

“1. Competencia para aprobación de Obras Adicionales.

1.1 La aprobación de las obras adicionales compete al titular del pliego o a la

máxima autoridad de la entidad contratante, mediante acto administrativo

expreso. Tal decisión origina el reconocimiento de los costos de la obra

que realmente sean efectuados, sin perjuicio de la liquidación final.

(…)” (el subrayado es nuestro)

Como se aprecia de la citada directiva, una vez aprobado el Presupuesto Adicional Nº 5,

deberán ser reconocidos todos los costos (metrados) realmente incurridos por los trabajos

vinculados al mejoramiento de suelo, obviamente sin perjuicio del control posterior que

154


corresponde igualmente realizar. Recordemos que las normas de control establecen que éste

puede realizarse ex-ante (previo) o ex-post (posterior). Es esta precisamente la razón por la

cual no está previsto procedimiento alguno donde se tramite Adicionales de Obra derivados de

otros Adicionales de Obra.

En consecuencia, pese a que la propia normativa de Contraloría establece que en un Adicional

de Obra, procede el pago de los costos efectivamente incurridos (mayores o menores), y

habiendo el Contratista ejecutado correctamente los trabajos indispensables para garantizar la

calidad y la durabilidad de la obra, materia de la presente pretensión, PROVÍAS se niega a

realizar el pago debido.

3. Sobre la obligación del Contratista de asegurar la calidad y seguridad de las

obras.

Aunque parezca obvio, consideramos conveniente detenernos por un momento en la obligación

del Contratista de asegurar la calidad y seguridad de los trabajos. El Contratista de una obra,

en especial, una obra que va a estar destinada el uso público, tiene una gran responsabilidad al

ejecutarla, pues la misma va a ser usada por personas cuya vida y propiedad dependen en

buena medida de la calidad de la obra.

Este hecho impone al Contratista un estricto cuidado respecto a los procedimientos

constructivos y materiales que utiliza. Sin embargo, paradójicamente, el Contratista es un mero

ejecutor de la obra, no la diseña y mucho menos la rediseña. Tampoco, el Contratista tiene

facultades ni competencias para decidir que tipo de soluciones técnicas se emplean y cuáles

no.

En tal sentido, a nadie debería sorprender que entre realizar un mal trabajo pero recibir el valor

exacto por la prestación ejecutada (es decir ejecutar únicamente los metrados contractuales) y

ejecutar la mayor prestación asegurando la calidad de los trabajos, un Contratista diligente

prefiera lo último. Paradójicamente, al hacer esto, es decir, al haber ejecutado aquello que es lo

mejor para el proyecto, ha terminado poniendo en riesgo el pago oportuno de la

contraprestación que nos corresponde.

B. DE LOS MAYORES METRADOS VINCULADOS A DIVERSAS PARTIDAS

155


En primer lugar, debemos ser enfáticos en señalar que en el presente caso no existe

controversia respecto al hecho que hemos cumplido con ejecutar efectiva y correctamente los

mayores metrados materia de esta pretensión, tan es así que los mismos han sido

corroborados en la remedición o conciliación final de metrados realizados por PROVIAS a

través de su Supervisor.

Precisamente, la medición final, remedición o conciliación de metrados de la obra es parte de

todo proceso constructivo y elemento esencial de la liquidación de la obra. No podemos olvidar

que en todo contrato de obra y en especial en uno bajo el sistema de precios unitarios:

“el precio se ha de abonar al contratista “en relación de la prestación realmente

efectuada” (…) lo que no es más que una consecuencia de la reciprocidad. Onerosidad

y conmutatividad de las obligaciones que derivan del contrato.”18

Si bien existe un Expediente Técnico detallado con partidas y metrados, dada la magnitud y

complejidad de la obra debe de aceptarse que “los estados de cubicaciones o mediciones no

son exactos”19, por lo que “el precio que se pague al contratista raramente coincidirá con la

cifra inicialmente presupuestada”20.

A manera de ilustración debe decirse que en la legislación española (Pliego de Cláusulas

Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto

3854/1970) se admite como normales a las variaciones de más o menos 10%.

Por otro lado, cabe señalar que en este caso no se trata de un trabajo adicional o adicional de

obra, dado que como hemos ya explicado se trata de un evento usual y regular en la ejecución

contractual de una obra. Recordemos que de acuerdo a la Directiva, para que exista un

presupuesto adicional debemos estar ante cualquier de los siguientes escenarios; i) hechos

imprevisibles, y ii) actos administrativos orientados a subsanar un error en el proyecto.

Queda claro que en el presente caso no estamos ante ninguno de estos dos escenarios, razón

por la cual no podrían tratarse de presupuestos adicionales. Es más, en caso se hubiera

18 JURISTO SANCHEZ, Rafael. El Contrato de Obra Pública. Madrid, 1997. p 91.19 Ibid,p. 9920 Ibidem

156


intentado tramitar como tal, con alta probabilidad, este trámite hubiera sido rechazado por

cuanto la causal respectiva no se encuentra dentro del ámbito objetivo de la norma.

Así, el Tribunal debe apreciar que nos encontramos ante una consecuencia lógica de la

ejecución de toda obra, y por tanto ordenar el pago de las cantidades efectivamente

ejecutadas.

C. DE LOS LLAMADOS “TRABAJOS DE EMERGENCIA” .

Los Trabajos de Emergencia no son otra cosa que prestaciones no incluidas en el alcance

original del contrato y que tienen como especial característica que dada la urgencia de los

hechos que los motivan ES IMPRESCINDIBLE SU INMEDIATA EJECUCION.

Nótese que si existiera la necesidad de esperar cualquier trámite administrativo al interior de

PROVIAS o de cualquier otro organismo público, los trabajos de emergencia perderían su

naturaleza y utilidad, poniendo en peligro la vida, integridad y/o propiedad de personas y la

propia integridad de la obra. Por tanto, esta “inmediatez” es la característica esencial de los

“trabajos de emergencia”.

Por otro lado, no cabe duda que el Contratista está OBLIGADO a la ejecución de estos trabajos

de emergencia, tanto por el hecho de la propia situación de urgencia generada, como por así

disponerlo la cláusula 22.5 de las Condiciones Especiales del Contrato, la cual incluso fue

invocada por el Supervisor para autorizar y ordenar la ejecución de dichos trabajos. Queda

claro también que es PROVIAS, a través de su Supervisor quien otorga a una situación la

calidad de “emergencia”, siendo que el Contratista recibe la comunicación correspondiente para

su inmediata ejecución.

Debe quedar claro igualmente que los trabajos de emergencia materia de esta pretensión eran

necesarios e idóneos, tanto así que fueron aprobados antes de su ejecución por PROVIAS

como Presupuesto Adicional Nº 6, pero que sin embargo, la urgencia de la situación impidió

esperar la aprobación de la Contraloría.

Como se podrá apreciar, el Contratista ha ejecutado válidamente y de buena fe los trabajos

cuyo pago ahora reclama.

157


1. El Vacío Legal en la regulación de la aprobación por parte de Contraloría de los

trabajos de emergencia

Siendo que la normativa aplicable a los trabajos adicionales prevé una serie de trámites y

aprobaciones21 queda claro que ésta no es aplicable a los trabajos de emergencia en la medida

que por su propia naturaleza deben ser ejecutados sin trámite previo alguno. Es más, en el

presente caso, queda claro que PROVIAS intentó tramitar como “adicional” estos trabajos, pero

que la urgente necesidad de ejecución, hizo inviable culminar el procedimiento.

Existe pues un vacío legal en la Ley aplicable al presente caso, pues ésta no prevé la solución

de aquellos casos donde se ejecutan obras por orden directa de la Entidad o de su

representante a consecuencia de situaciones de suma urgencia que no pueden esperar

autorizaciones o trámite alguno, sino que requieren una inmediata ejecución.

En el presente caso, este vacío legal ha sido solucionado mediante el propio Contrato de Obra,

al disponer en su cláusula 22.5 de las Condiciones Especiales que el Contratista debe

ejecutar dichos trabajos producto de situaciones excepcionales ordenados por el

Supervisor. Así, al existir dicha obligación y tratándose de un contrato de prestaciones

recíprocas, resulta claro que existía la obligación por parte del contratista de ejecutar las obras

ordenadas excepcionalmente, y la obligación de PROVIAS de pagar por estos trabajos, más

allá de cualquier aprobación interadministrativa.

Evidentemente, dada la naturaleza del contrato, la contraprestación a favor de la Demandante

está en función directa de la cantidad real de obra ejecutada de acuerdo a los precios unitarios

pactados, por lo que al haberse realizado los trabajos de emergencia, éstos deben ser pagados

de acuerdo a este mecanismo.

En consecuencia, tenemos derecho a que se nos reconozca el costo de las Partidas

efectivamente ejecutadas, sin que sea relevante el que éstos hayan formado parte del

Presupuesto Adicional Nº 6, pues fue precisamente la demora en su tramitación y aprobación lo

que originó la situación excepcional que motivó los trabajos de emergencia cuyo pago

reclamamos.

21 Aprobación de ejecución por parte de PROVIAS y, si el valor de dichos trabajos excede el 10% del monto del contrato, además de Contraloría

158


FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SÉPTIMA

PRETENSION:

En el caso NEGADO que el Tribunal Arbitral, desestime nuestra pretensión principal, entonces

deberá ordenar a PROVÍAS para que indemnice al Contratista por:

i) El incumplimiento de su obligación de proporcionarnos información completa y

certera para la emisión de nuestra oferta contractual respecto a los trabajos de

mejoramiento de suelos y los mayores metrados por partidas diversas.

ii) Incumplir su obligación de control y dirección al no tomar decisiones concretas

respecto a la ejecución de las Obras derivadas del Presupuesto Adicional Nº 5 sobre

Mejoramiento de Suelos; y

iii) Ejercer abusivamente su facultad de ius variandi respecto de la ejecución de

trabajos de emergencia ordenados por PROVIAS y luego no reconocidos y pagados

lo cual ha generado que el Contratista soporte daños que deberán ser

indemnizados.

Constatación de la existencia de todos los elementos de la responsabilidad civil en la

conducta de la Demandada.

A. HECHOS DAÑOSOS

Los hechos dañosos son:

- El incumplimiento de la Demandada de su obligación de brindar al Contratista

información completa y certera en el Expediente Técnico y en las especificaciones

técnicas, respecto a los trabajos de mejoramiento de suelos y mayores metrados por

partidas diversas;

- El incumplimiento de los deberes de dirección de PROVÍAS en la ejecución de los

Trabajos de Mejoramiento de Suelos.

159


De conformidad con el ya citado artículo 126º del Reglamento, la Demandada es responsable

de la calidad de los expedientes técnicos que se elaboren y por las consecuencias que se

deriven de las variaciones que disponga.

En efecto, el artículo 126º prevé el supuesto de la responsabilidad de la Administración por la

deficiencia y errores técnicos del Expediente Técnico, haciéndola responsable tanto de las

modificaciones que ésta ordene, como de aquellas que en los hechos se produzcan dadas las

deficiencias del mismo.

En consecuencia, dado que PROVÍAS proporcionó al Contratista información inexacta

expresada en el Expediente Técnico respecto de los mayores metrados por partidas diversas

como en el caso del Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5 sobre las Obras de

Mejoramiento de Suelos, debe responder por los daños irrogados consistente en brindarnos

dicha información errónea.

A mayor abundamiento, diremos que dicha conducta tampoco se ajusta con lo prescrito por el

artículo 1362º del Código Civil, que señala:

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de

la buena fe y común intención de las partes”


concreta: entregar un Expediente Técnico certero, completo y adecuado, lo cual en el presente

caso, NO ha ocurrido, tal y como se ha explicado en los fundamentos de hecho de la

pretensión.

Sin duda alguna la conducta de PROVÍAS configura también una violación del deber de buena

fe que debió tener para con el Contratista, ya que dicha entidad no le brindó la información

correcta y OPORTUNA para que pueda evaluar los costos en el que incurriría.

Adicionalmente, otro hecho dañoso es el incumplimiento de PROVÍAS de su deber de dirección

de la ejecución de los mayores trabajos derivados del Presupuesto Adicional Nº 5

(Mejoramiento de Suelos). Dicho incumplimiento se manifiesta en la falta de dirección que

la Entidad mostró ante la comunicación del Contratista sobre las diferencias

160


encontradas durante la ejecución de la obra con relación al Expediente Técnico para

efectos de la ejecución de las Obras de Mejoramiento de Suelos , y sobre los mayores

trabajos que serían necesarios para ejecutar debidamente el mismo.

Como ya se mencionó en los hechos, las opciones que tenía el Contratista cuando comunicó a

la Entidad sobre los mayores trabajos para el Mejoramiento de Suelos, eran las siguientes:

i) Ejecutar dichos mayores trabajos de excavación y eliminación de material excedente

(entre otros trabajos); o

ii) Ejecutar los trabajos de Mejoramiento de Suelos con los metrados previstos para

ello, aunque posteriormente se presentaran defectos y/o vicios en los suelos, debido

a que ejecutar sólo los trabajos previstos en el Expediente Técnico del Adicional de

Obra Nº 5, hubiera significado una inadecuada ejecución de los Mejoramientos de

Suelos.

PROVÍAS, en su calidad de propietario de la Obra, tiene el deber de dirección de la misma y en

consecuencia debe adoptar oportunamente las decisiones que correspondan respecto a

cualquier aspecto de la obra de la cual es propietario.

Como ya hemos explicado, el Contratista es un mero ejecutor de la obra, no diseña o rediseña

la obra, mucho menos decide las soluciones técnicas a emplearse ni pueden asumir por el

propietario la definición de la forma cómo mejor se satisface la necesidad del propietario. El

sólo hecho que el Contratista haya tenido que tomar una decisión respecto a ejecutar

correcta o incorrectamente la obra es un hecho absolutamente inusual.

En consecuencia, PROVIAS debe soportar el daño causado al Contratista (cuantificado en los

costos incurridos por el Contratista en la ejecución de las obras de Mejoramiento de Suelos),

pues es en realidad el hecho de abdicar de su obligación de controlar y dirigir la obra lo que la

ocasiona en la medida que simplemente se cristaliza un riesgo que de origen estuvo en cabeza

de la Entidad. Aceptar lo contrario es permitir que la Entidad traslade la responsabilidad y

riesgo de las decisiones que sólo ella debe tomar.

161


No podemos olvidar que de acuerdo al artículo 1774º del Código Civil, existe una obligación a

cargo del Contratista de dar aviso oportuno al Comitente sobre los defectos de suelos o mala

calidad de materiales, etc. Sin embargo, esa obligación del Contratista tiene su correlato en el

deber del comitente de dirigir adecuadamente la Obra, lo cual se traduce entre otros aspectos,

en adoptar oportunamente decisiones sobre el avance de la Obra y no dejar esa tarea en

manos del Contratista, pues ello atenta contra la buena fe que debe existir por las partes en la

ejecución del Contrato, principio consagrado en el artículo 1362º del Código Civil.

A continuación, transcribiremos el citado artículo 1774º:


El contratista está obligado:

(…)

2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala

calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en

el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.

(…)

Es así que, en virtud del deber de colaboración y buena fe que rodea todo contrato de carácter

sinalagmático y conmutativo, como el del presente caso, la obligación del Contratista de

informar sobre defectos de suelos tiene su contraparte en la obligación de PROVÍAS de decidir

y dirigir la Obra, por lo que si éste incumple dicho deber, entonces debe responder por los

daños que se irroguen por toda carga patrimonial que soporte o haya soportado el Contratista

como consecuencia de ello.

B. Factor atributivo de Responsabilidad .

De conformidad con el artículo 1320º del Código Civil, la Demandada actuó con culpa leve en

las conductas antes descritas, por ende, le es imputable o atribuible el resultado dañoso.

“Articulo 1320º.

162


Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la

naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar.”

La Demandada es culpable por el hecho de ii) no haber entregado un Expediente Técnico

adecuado que contemplara los costos totales por la ejecución de las obras de Mejoramiento de

suelos y los mayores metrados por partidas diversas, ii) no haber cumplido con sus deberes de

dirección y control sobre la ejecución de los mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos,

para después pretender liberarse de su contraprestación.

C. Nexo Causal .

El nexo causal está dado por el hecho que los daños ocasionados al Contratista se derivan

directamente de i) la conducta de la Entidad de no brindarnos información exacta, certera y

adecuada en el Expediente Técnico tanto del referido a las obras de Mejoramiento de Suelos,

como en general a los mayores metrados por partidas diversas y ii) por su incumplimiento de su

obligación de dirección y control de la obra.

D. Cuantía del Daño .

El monto del daño sufrido por la Demandante equivale a la suma que ésta no ha podido cobrar

por la ejecución de los mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos y por mayores metrados

por partidas diversas.

E. Sobre el abuso de derecho de PROVIAS

De otro lado, también existe un abuso de la facultad de ius variandi de PROVÍAS, pues ha

ordenado a través de su representante en la Obra (la Supervisión), la ejecución de trabajos de

emergencia pretendiendo liberarse del pago de su correspondiente retribución económica.

En el caso de los trabajos de emergencia, debe quedar claro que constituiría un evidente acto

abusivo que a pesar de haber ordenado la ejecución de trabajos de emergencia ordenados por

el Supervisor (quien es su representante en la Obra), éstos NO se terminen pagando.

163


En tal sentido, es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar

del Código Civil, referido al abuso de derecho, razón por la cual, PROVÍAS deberá responder

por el daño causado al Contratista consistente en los costos incurridos por la ejecución de los

Trabajos de Emergencia.


SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

A. Configuración legal del Enriquecimiento sin Causa

Artículo 1954 del Código Civil:

“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a

indemnizarlo.”

Este artículo sería claramente aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que:

i) Por un lado, la Demandada se ha enriquecido con el mayor valor de las

prestaciones ejecutadas por el Contratista y que no han sido pagadas por

PROVÍAS. En efecto, al ejecutar el Contratista mayores metrados por partidas

diversas, mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos a los originalmente

previstos en el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5 y los trabajos de

emergencia ordenados por PROVIAS a través de su Supervisor, la Demandada se

ha enriquecido por el valor de tales servicios, pues lógicamente MAYORES

TRABAJOS necesariamente genera un incremento del precio, incremento que no

pagó PROVÍAS.

Como se aprecia del caso expuesto, no existe una causa que justifique este

enriquecimiento, ni el empobrecimiento del Contratista por aquello que no ha

percibido, pese a haber ejecutado las obras.

ii) De otro lado, el hecho que PROVIAS aún no haya pagado el valor real de las

obras ejecutadas por el Contratista, incrementando de este modo su

patrimonio en desmedro del patrimonio del Contratista, configura el supuesto

164


del enriquecimiento sin causa, pues el Contratista recibirá menos de lo que le

correspondía recibir, sin causa justa que justifique tal distribución de costos.

En consecuencia, debe quedar claro que en el presente caso, el empobrecimiento del

Contratista no tendría una causa jurídica legítima, en la medida que la causa directa de su

empobrecimiento es una causa no atribuible a ésta, sino por órdenes de PROVÍAS (a través de

su Supervisor) o por conducta atribuible a ésta (información inexacta en el Expediente Técnico,

tanto en lo referido a los mayores metrados por partidas diversas como en lo referido a los

trabajos de Mejoramiento de Suelos). Ello, ha generado, como se advierte, que la Entidad se

enriquezca pues ha terminado pagando menos dinero por obras que cuentan con un mayor

valor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA OCTAVA PRETENSION

OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada la devolución y el pago a la Demandante de US $ 174,

167.63 (Ciento Setenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares

Americanos), más IGV e intereses, que descontó y/o dejó de pagar unilateralmente y

sin ningún sustento contractual, al amparo de la Resolución Directoral Nº 4958-2007-

MTC/20 de fecha 28 de diciembre de 2007, la cual ordenó arbitrariamente: (i) la

reducción del precio pactado entre las partes por concepto de la Partida Nueva 502 -

Encauzamiento de Alcantarilla y aprobado mediante Resolución Directoral Nº 2750-

2006-MTC/20, con la consiguiente reducción del precio de la Partida 502; y, (ii) la

deducción de 25 días de ampliación de plazo de los 41 días calendario de prórroga

aprobados mediante Resolución Nº 3187-2006-MTC/20, con la consiguiente deducción

(extorno) de un supuesto pago en exceso que habría recibido la Contratista de US $

145, 663.14 Dólares Americanos.

PRETENSION SUBORDINADA DE LA OCTAVA PRETENSION PRINCIPAL:

Que se pague a la Demandante la suma de US $ 174, 167.63 (Ciento Setenta y

Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares Americanos)en calidad

de indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta abusiva de

PROVÍAS consistente en modificar mediante la Resolución Directoral Nº 4958-

2007-MTC/20 de modo unilateral e injustificado los términos contractuales,

165


desconociendo de este modo: i) haber ordenado la ejecución del Presupuesto

Adicional Nº 3, y luego de haberse ejecutado dichos trabajos, modificar unilateral

e indebidamente el precio establecido en la Resolución que aprueba dicho

Adicional y ordenar una devolución de parte del monto previamente aprobado

por dicha partida y ya pagado (valorización de setiembre de 2006) y reducción

del precio aún pendiente de pago (valorización de febrero de 2008); y, ii) haber

deducido 25 días de la ampliación de la Ampliación de Plazo Nº 2 otorgada por

41 días, reconociendo su demora en la tramitación y aprobación del Presupuesto

Adicional Nº 4, reduciendo dicho plazo de manera unilateral a 16 días, con la

consiguiente deducción (extorno) de un supuesto pago en exceso que habría

recibido el Contratista de US $ 153, 311.14.






FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y SU SUBORDINADA.

1. En el marco de ejecución de la Obra, mediante Resolución Directoral Nº 2750-2006-

MTC/20 del 29 de Setiembre de 2006, PROVÍAS aprobó el Presupuesto Adicional Nº 03

por concepto de “Sistema de Drenaje Transversal de la Vía - Alcantarillas” por la suma de

US $ 669 604.12 (Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Cuatro con 12/100

Dólares Americanos) incluido el IGV, considerando un precio unitario de US$ 9.02 por

m3.

2. Mediante Resolución Directoral Nº 3187-2006-MTC/20 de fecha 30 de Octubre de 2006,

PROVIAS aprobó la Solicitud de Ampliación de Plazo Nº 02 por 41 días calendario,

exclusivamente por la demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 04, con

reconocimiento al Contratista de los Mayores Gastos Generales incurridos, computados

desde el 22 de Mayo de 2006 al 15 de Junio de 2006 y desde el 13 de Setiembre de

2006 al 29 de Setiembre de 2006, trasladando el nuevo plazo de término de la Obra del

166


12 de Octubre de 2007 al 22 de Noviembre de 2006. Esta última fecha fue rectificada al

22 de Noviembre de 2007, según Resolución Directoral Nº 3743-2006-MTC/20 de fecha

4 de Diciembre de 2006.

3. Con fecha 2 de mayo de 2007, la Oficina General de Auditoría Interna del MTC emitió el

Informe Nº 002-2007-2-5304 denominado “Examen Especial a la Obra: Rehabilitación y

Mejoramiento de la Carretera Huánuco-Tingo María-Pucallpa, Tramo I: Aguaytía-San

Alejandro”, la cual contiene una serie de recomendaciones efectuadas a PROVÍAS

NACIONAL respecto a la Obra.

4. Dejamos constancia que dicho Informe nunca nos fue notificado ni mucho menos sus

recomendaciones, las cuales se materializaron mediante Resolución Directoral Nº

4958–2007–MTC/20 de fecha 28 de Diciembre de 2007, en la que se resolvió modificar

unilateralmente el Presupuesto Adicional Nº 3, aplicándole el precio de otra partida

denominada “Excavación no Clasificada para Estructuras” (US $ 4.62); y ordenándose

el extorno de parte del precio de los trabajos ya ejecutados de dicho Presupuesto

Adicional Nº3 que ya nos había sido pagado en la valorización de febrero de 2006 y la

reducción del precio que luego recibiríamos por ese trabajo en la valorización de febrero

de 2008. Asimismo, se ordenó el extorno de un monto correspondiente a los gastos

generales de 25 días de los 41 días que nos fueron reconocidos por la ampliación la

Ampliación de Plazo Nº 2:

“ARTÍCULO PRIMERO.- Reformular la Resolución Directoral Nº 2750-2006-

MTC/20 de fecha 29.09.2006, en el extremo de la aprobación del Presupuesto

Adicional Nº 03, al Contrato de Ejecución de Obra Nº 336-2005-MTC/20, como

consecuencia de lo señalado en el Informe Nº 002-2007-2-5304 de la Oficina de

Auditoría del MTC “Examen Especial a la Obra: Rehabilitación y Mejoramiento de

la Carretera Huánuco-Tingo María - Pucallpa, Tramo I: Aguaytía-San Alejandro”;

determinándose que el monto del referido Presupuesto Adicional Nº 03, por el

concepto de “Sistema de Drenaje Transversal de la Vía – Alcantarillas”, asciende a

la suma de US $ 647,066.71 (Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Sesenta y Seis con

71/100 Dólares Americanos), incluido I.G.V., cuyo precio unitario a considerar, es

el mismo precio pactado por “Excavación no Clasificada para Estructuras” (US $

4.62), lo que representa una incidencia parcial Específica de 2.43%, y una

167


Acumulada del 7.316% respecto del monto del Contrato Original; conforme a lo

expuesto en la parte considerativa y señalado en el Anexo “A” adjunto, que forma

parte integrante de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO.- Aprobar el extorno por el reconocimiento de los

Gastos Generales por la aprobación de la Ampliación de Plazo Nº 2,

aprobada en el Artículo Segundo ascendente a la suma de (US $ 299,202.02 –

US $ 116,761.76) = US $ 182,440.26 (Ciento Ochenta y Dos Cuatrocientos

Cuarenta y 26/100 Dólares Americanos), como consecuencia que la Comisión no

ha tomado en cuenta que el monto total calculado no es el que corresponde a los

dieciséis (16) días calendario resultantes del análisis presentado en su precitado

Informe, sino al monto corregido por el Especialista de Obras y a lo señalado en la

Cláusula 16.12 de las Condiciones Especiales del Contrato (CEC), de esta manera

la fecha de término de obra se traslada del 12.10.2006 al 28.10.2006 (…)” (el


5. Como se podrá advertir de la parte considerativa de la Resolución Directoral Nº 4958–

2007–MTC/20, PROVÍAS se basa para sustentar su indebida conducta en el Informe Nº

002-2007-2-5304 y en Memorandos internos (los cuales nunca nos fueron notificados)

que establecen una serie de recomendaciones, sin que hayamos podido hacer nuestros

comentarios, entre las que destaca las Recomendaciones Nº 8 y 13, sin siquiera

explicar de manera precisa el fundamento de dichas recomendaciones.

Dichas recomendaciones estaban referidas a:

i) Recomendación Nº 8 .- Reformular el presupuesto aprobado para el Presupuesto

Adicional Nº 3 sustentado en que el precio unitario fijado de común acuerdo para la

Partida 521 “Encauzamiento de Alcantarillas ( US $ 9.02 por m3 ), que se creó para

la ejecución de dicho Adicional (PUES ANTES NO EXISTÍA), debía ser ajustado al

mismo precio pactado para una partida ya existente “Excavación no Clasificada para

Estructuras” ( US $ 4.62 por m3 ), PESE A QUE SE TRATA DE UN NUEVO

CONCEPTO.

168


ii) Recomendación Nº 13 .- La deducción al Contratista sobre el supuesto mayor pago

de US $ 153, 311.14, monto que con IGV asciende a US $ 182 440.26 generado

por los 25 días calendario (supuestamente en exceso) que fueron parte de los 41

días calendario de ampliación de plazo aprobados mediante Resolución Nº 3187-

2006-MTC/20.

A continuación, en mérito a los documentos mencionados (y que nunca nos fueron notificados)

en la parte considerativa de la Resolución Directoral que sirvió de sustento para reformular los

precios unitarios pactados en el Presupuesto Adicional Nº 3 y para ordenar el extorno del gasto

general por el supuesto exceso de 25 días calendario otorgados mediante Ampliación de Plazo

Nº 2, haremos una breve descripción de los hechos descritos en la referida Resolución

Directoral:

i) Mediante Memorando Nº 706-2007-MTC/02 de fecha 8 de Mayo de 2007, el

Viceministro de Transportes alcanzó al Director Ejecutivo de PROVIAS NACIONAL,

una copia de la implementación de recomendaciones derivadas del Informe Nº 002-

2007-2-5304.

ii) Mediante Memorando Nº 873-2007-MTC/20 de fecha 14 de Mayo de 2007, el

Director Ejecutivo de PROVIAS dispuso que la Gerencia de Asuntos Legales

adoptara las medidas correctivas para la implementación de las recomendaciones

señaladas en el Informe Nº 002-2007-2-5304.

iii) Mediante Memorado Nº 2656-2007-MTC/20 de fecha 21 de Mayo de 2007, la

Gerencia de Asuntos Legales indicó a la Gerencia de Obras que para poder

implementar las Recomendaciones Nº 8 y 13 contenidas en el Informe Nº 002-2007-

2-5304, era necesario que se informe de la situación del Contrato suscrito con el

Contratista, solicitud que se reiteró con Memorando Nº 3036-2007-MTC/20.3 de

fecha 5 de Junio de 2007.

iv) Mediante Memorando Nº 1656-2007-MTC/20.5 de fecha 7 de Junio de 2007, la

Gerencia de Obras señaló con relación al Informe sobre la situación del Contrato,

que la implementación de las Recomendaciones Nº 8 involucraba la responsabilidad

169


del Supervisor de Obra, por lo que, le fue solicitada la información requerida,

coordinándose la presentación de dicho informe para el día 8 de Junio de 2007.

v) Mediante Carta Nº 8819/00-70-CE Nº 3257 recibida el 11 de Junio de 2007, la

Supervisión de Obra habría señalado, con relación a la implementación de las

Recomendaciones Nº 8 y 13, lo siguiente:

Recomendación Nº 8.- La supervisión no coincide con el criterio de la Comisión de

Auditoría del MTC según el cual sería lo mismo ejecutar una excavación para

estructuras para la construcción de una alcantarilla en una obra de rehabilitación de

carretera, que tiene ya una plataforma afirmada que permite optimizar el rendimiento

del equipo de excavación, que ejecutar una excavación para encauzar y/o desfogar

una alcantarilla.

La Supervisión señaló además que no se trataba de trabajos iguales por

cuanto las condiciones de trabajo de los equipos son diferentes e influyen

significativamente en el rendimiento de los mismos, toda vez que la

excavación para encauzar y/o desfogar una alcantarilla tiene que desbrozar la

vegetación existente en el lugar del encauce, construir un acceso, tanto para

ingresar y ejecutar el trabajo, como para salir, mitigando el impacto ambiental

inherente al cauce. Ello es conforme con lo manifestado por Carta 8819/00-70-CE

Nº 3200 de fecha 11.04.2007, mediante la que se sustentó que el precio unitario

pactado con el Contratista para el Presupuesto Adicional Nº 3 ascendente a US$

9.02 por m3, considera el rendimiento promedio de la excavadora trabajando en las

condiciones existentes.

Recomendación Nº 13.- la Supervisión no concuerda con la Comisión

Auditoría del MTC, para quien no procede otorgar reconocimiento de Mayores

Gastos Generales en el periodo comprendido entre el 08.06.2006 y el 15.06.2006 ni

en el periodo entre el 13.09.2006 y el 29.09.2006. La Supervisión señaló que la

razón de estos mayores Gastos Generales es compensar al Contratista por los

gastos indirectos incurridos durante el tiempo en que éste se quedó aguardando el

pronunciamiento de la Entidad.

170


Señala la Supervisión que la Comisión se equivoca al afirmar que el espíritu de

pagar estos Mayores Gastos Generales es compensar al Contratista por los gastos

en los que ha incurrido (gastos directos), entre otros para mantener a sus

trabajadores y obreros parados, así como su maquinaria y el equipo pesado, que no

son gastos directamente relacionados a la ejecución y magnitud de los trabajos, sino

los gastos indirectos vinculados al plazo de ejecución de la Obra.

vi) Mediante Informe Nº 274-2007-MTC/20.3-JAP de fecha 24 de Julio de 2007, la

Gerencia de Asuntos Legales de PROVÍAS manifestó respecto a la Recomendación

Nº 8, lo siguiente:

“Implementar las acciones necesarias para efectuar la reformulación de la

Resolución Directoral Nº 2750-2006-MTC/20 del 29.09.2006, aprobatoria

del Presupuesto Adicional Nº 03 denominado: Sistema de Drenaje

Transversal de la Vía-Alcantarillas, a fin de poder deducir en las

valorizaciones o en la liquidación final o efectivizando la Carta Fianza

correspondiente, el mayor pago de US $ 22,537.41 Dólares Americanos,

incluido el IGV, efectuado al Contratista Consorcio San Alejandro, al

haberse aprobado la Partida Nueva de Encauzamiento de Alcantarilla, sin

contar con el sustento técnico que justifique el nuevo precio unitario

pactado; se señala que el precio unitario a considerar, es el mismo precio

pactado por “Excavación no Clasificada para Estructuras” (US $ 4.62),

señalándose en ese sentido que el Presupuesto Adicional ascenderá a la

suma de US $ 647,066.71 incluido el IGV (US $ 669,604.12 – US $

22,537.41).”

Respecto a la Recomendación Nº 13 señaló siguiente:

“Implementar las acciones necesarias para efectuar la reformulación de la

Resolución Directoral Nº 3187-2006-MTC/20 del 30.10.2006, aprobatoria

de la Ampliación de Plazo Nº 02, generado por la demora en la aprobación

del Presupuesto Adicional Nº 04, para deducir en las valorizaciones o en la

liquidación final o efectivizando la Carta Fianza correspondiente, el mayor

pago de US $ 145,663.14, generado por los 25 días calendario en exceso

171


que fueron parte de los 41 días calendario aprobados en la Ampliación de

Plazo Nº 02; se señala que solo le corresponde el reconocimiento de una

ampliación de plazo de dieciséis (16) días naturales, comprendidos del

22.05 al 06.06.2006, por concepto de la demora en la aprobación del

Presupuesto Adicional Nº 04, con reconocimiento de Gastos Generales por

la suma de US $ 153,538.88 incluido el IGV.”

6. Es así que, pese a ser FALSO que la Partida Contractual “Excavación No clasificada

para Estructuras” tenga los mismos componentes que la Partida Nueva 521

denominada “Encauzamiento de Alcantarillas”, pactada con ocasión del Presupuesto

Adicional Nº 3, PROVÍAS emitió la Resolución Directoral Nº 4958–2007–MTC/20,

desconociendo el precio unitario pactado para el Presupuesto Adicional Nº 3 ( US $ 9.02

por m3), e impuso el precio unitario correspondiente a la Partida contractual

“Excavación No Clasificada para Estructuras” ( US $ 4.62 por m3 ) , reformulando en

consecuencia el monto de dicho Presupuesto Adicional de Obra, y ordenando un

extorno por la valorización de setiembre de 2006, por los trabajos ya ejecutados del

Presupuesto Adicional Nº3 y generando una reducción del precio, que fue aplicada a la

valorización de febrero de 2008.

Por otro lado, el Contratista desconoce el fundamento por el cual PROVÍAS ordena el

extorno por el supuesto exceso de 25 días otorgados y reconocidos previamente por

dicha entidad al aprobarse la Ampliación de Plazo Nº 2 por 41 días calendario.

7. Respecto a este último punto, esto es, el indebido extorno de gastos generales ordenados

por PROVÍAS, vale la pena remarcar que según se aprecia de la Resolución Directoral Nº

4958–2007–MTC/20, el Supervisor de la Obra NO ESTUVO DE ACUERDO CON LO

DISPUESTO POR LA ENTIDAD, PUES CONSIDERABA QUE LOS 41 DÍAS

OTORGADOS POR AMPLIACIÓN DE PLAZO Nº 2 ERAN CORRECTOS, Y EN

CONSECUENCIA CORRESPONDÍA QUE SE RECNOCIERA LOS GASTOS

GENERALES INCURRIDOS EN DICHO PERIODO.

8. Dejamos constancia que a la fecha, desconocemos cuál es el fundamento que tuvo

PROVÍAS para ordenar el extorno de los gastos generales de la Ampliación de Plazo Nº

2, pues i) aún en el caso NEGADO que PROVÍAS hubiese tenido razones fundadas para

172


cuestionar los 41 días de Ampliación de Plazo originalmente otorgados, ello NUNCA

debió ser resuelto de modo UNILATERAL por PROVÍAS, sino por medio del mecanismo

de solución de controversias pactado en el Contrato, y ii) PROVÍAS cuando menos debió

haber explicado en su Resolución Directoral que modificó el precio unitario y ordenó el

extorno de gastos generales, los fundamentos por los que resolvía de esa manera.

A mayor abundamiento al respecto, bastará referirnos a la parte considerativa de la

ilegal Resolución Directoral, en donde se aprecia la falta de congruencia entre la

motivación y lo resuelto, pues nunca se establece el sustento técnico y jurídico de por

qué la Entidad debía resolver que i) debían modificarse precios unitarios pactados para

el caso del Presupuesto Adicional Nº 3 y ii) el extorno de los gastos generales por 25

días por la Ampliación de Plazo Nº 2, como se demuestra de la simple lectura de los

fundamentos de la Resolución Directoral:

“Que, respecto a la Recomendación Nº 13: Deducir el mayor pago de US $ 145,

663,14 Dólares Americanos generado por los 25 días calendario en exceso que

fueron parte de los 41 días calendario aprobados mediante Resolución Directoral

Nº 3 187-2006-MTCl20; la Supervisión manifiesta que no concuerdan con las

afirmaciones de la Comisión de otorgar reconocimiento de Mayores Gastos

Generales”

9. Finalmente, es importante señalar que dejamos constancia de los errores de derecho

contenidos en la Resolución Directoral Nº 4958–2007–MTC/20, mediante un recurso de

apelación contra dicha resolución. Igualmente,debemos precisar que mediante Oficio Nº

157-2008-MTC/20 de fecha 28 de enero de 2008 (Anexo ----) PROVIAS manifestó que

este asunto debía solucionarse por conciliación o arbitraje. Como se advierte, se trata de

un asunto que de no ser resuelto por este Tribunal, nos dejaría en la entera indefensión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL.

A. Acerca de los efectos de la Resolución Directoral Nº 4958-2007-MTC/20

Debemos empezar por señalar que dicha resolución nos fue notificada sin haber tomado

conocimiento previo del trámite que se estaba llevando a cabo para su emisión y que

173


significaba la modificación de las resoluciones previas. PROVÍAS ni siquiera nos comunicó el

Informe Nº 002-2007-2-5304, “Examen Especial a la Obra: Rehabilitación y Mejoramiento de la

Carretera Huánuco-Tingo María-Pucallpa. Tramo I: Aguaytía-San Alejandro”, en el cual la

Oficina General de Auditoría Interna del MTC hizo una serie de recomendaciones a PROVIAS,

quien las hizo efectivas unilateralmente vulnerando el derecho del Contratista que ya contaba

con la aprobación de la misma Entidad.

En efecto, si la Entidad pretendía cuestionar o contradecir lo aprobado por ella misma,

entonces cuando menos debió sustentar su posición y comunicar de ello al Contratista, para

conocer nuestra posición, más aún cuando de los antecedentes fluye que la opinión del

Supervisor, representante de PROVÍAS en la Obra, era contraria a las recomendaciones del

Informe Nº 002-2007-2-5304. Sin embargo, en ningún momento tuvimos conocimiento de las

recomendaciones que sugerían imponer nuevos precios unitarios a aquellos pactados para el

Presupuesto Adicional Nº3 y ordenar el extorno de los gastos generales pagados a nuestro

favor de conformidad con la Ampliación de Plazo Nº 4.

En tal sentido, no cabe duda que en el presente caso nos encontramos frente a una afectación

directa a nuestro derecho de defensa en el marco de ejecución del Contrato, tal y como

explicaremos a continuación.

Como se aprecia de la lectura de los artículos citados a continuación, un presupuesto adicional

se entiende aprobado con la resolución de la máxima autoridad administrativa de la Entidad

propietaria de la Obra. En tal sentido, una vez que se ha emitido la resolución que aprueba el

Presupuesto Adicional, se entiende aprobada la ejecución del mismo, siendo una obligación para

el Contratista ejecutarlo en los términos expresados en la Resolución que la aprueba.

Dentro de este orden de ideas, al haber aprobado y ordenado PROVÍAS la ejecución del

Presupuesto Adicional Nº 3 mediante la aprobación de la Resolución Directoral Nº 2750-2006-

MTC/20 del 29 de Setiembre de 2006, queda claro que el Contratista debía cumplir con ejecutar

el mismo, sin entrar a efectuar un análisis sobre si ejecutaba o no el adicional de obra. Asimismo,

también es incontrovertible que el Contratista debía recibir el monto fijado en la Resolución que

aprueba el Presupuesto Adicional Nº 3, esto es, un precio unitario de US $ 9.02 por m3.

174


No obstante lo antes señalado, y habiendo ya ejecutado el Contratista parte de las obras

correspondientes al Presupuesto Adicional Nº 3 (valorización de setiembre de 2006),

PROVÍAS en una manifiesta conducta ilegal declaró unilateralmente que el precio unitario

PACTADO para la Partida nueva “Encauzamiento para Alcantarillas” (US $ 9.02 por m3) YA NO

SERÍA APLICABLE PARA EL PAGO DEL ADICIONAL, TOMÁNDOSE COMO NUEVA

REFERENCIA EL PRECIO UNITARIO DE LA PARTIDA “Excavación No clasificada para

Estructuras”, lo que trajo como consecuencia un extorno parcial de la valorización de setiembre

de 2006 y un pago reducido en la valorización de febrero de 2008, por concepto de los trabajos

ejecutados respecto del Presupuesto Adicional Nº 3.

A mayor abundamiento, diremos que el propio Supervisor se encargó de mencionar que existía

suficiente fundamento técnico y legal que sustentaba la aprobación del referido Presupuesto

Adicional Nº 3, e incluso luego cuestionó la recomendación de la Auditoría de realizar la

reducción ya comentada.

No se puede soslayar la injusticia que significaría reducir unilateralmente al Contratista el precio

de las obras ejecutadas o por ejecutarse del Presupuesto Adicional Nº 3, debido a que PROVÍAS

consideró con posterioridad a su aprobación que el precio unitario pactado no era apropiado,

desestimando UNILATERALMENTE dicho precio unitario mediante la Resolución Directoral Nº

4958–2007–MTC/20, en lugar de cuestionar la recomendación de la Auditoría, por carecer de

sustento alguno y considerando la opinión técnica de la Supervisión.

B. Sobre la Invariabilidad del Precio Unitario pactado

El informe de la Oficina de Auditoría del MTC propone reformular el precio pactado para la

ejecución de la Partida Nueva de “Encauzamiento de Alcantarilla”, pues alega que dicha

partida no cuenta con el sustento técnico adecuado que justifique el nuevo precio

unitario pactado. Como ya dijimos, la demandada se basa en que el equipo utilizado para la

nueva partida, es el mismo equipo utilizado para la ejecución de la partida “Excavación no

Clasificada para Estructuras”. Sin embargo, se ha dejado de lado el incuestionable hecho que

las condiciones de ejecución de ambas partidas son diferentes, lo que genera que el

rendimiento de los equipos varíe significativamente, y que el precio establecido fue pactado

entre ambas partes y como tal reviste el carácter de invariable, no siendo posible alterarlo de

manera unilateral, más aún dejando de lado los amplios sustentos técnicos.

175


Recordando un poco lo que alega la demandada, se puede sintetizar ello diciendo que lo que

ésta pretende es aplicar el precio pactado para la partida existente “X” a otra partida nueva “Y”,

cuyo precio también ha sido pactado, tan sólo porque para realizar ambas actividades se utiliza

el mismo equipo. Es decir, el criterio que utiliza la demandada para determinar el precio unitario

aplicable se basa únicamente en la naturaleza del equipo utilizado sin tomar en cuenta que el

procedimiento ejecutivo y demás componentes de la partida nueva es distinto al de la partida

contractual.

Una vez pactado el precio del contrato, éste es inalterable. En palabras de BUSTELO22:

“Uno de los derechos, sino el fundamental, que le asiste a quien contrata con un

ente que actúa en ejercicio de la función administrativa es el de percibir el

precio, esto es, la facultad de recibir la remuneración estipulada en su favor,

como retribución por las prestaciones que se comprometió a ejecutar.

Evidentemente, cualquiera sea la manera en que éste se exprese o manifieste,

debe ser abonado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones

que hayan sido pactadas por las partes en el contrato o por acuerdo

posterior, y la observancia de estas circunstancias resulta fundamental a

los efectos de mantener su intangibilidad, característica ésta que

tradicionalmente la doctrina se ha encargado de atribuirle como una de sus

cualidades distintivas.” (Resaltado Nuestro)

La protección con la que cuenta el precio nuevo pactado, es suficiente para establecer que el

precio no puede ser variado, salvo que medie acuerdo. Afirmar lo contrario, implicaría decir que

la Entidad puede decidir unilateralmente, imponiéndole de este modo al contratista el precio

que le resulte más conveniente, incluso después de haberse ejecutado parte de los trabajos.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral deberá ordenar el pago del monto extornado y el saldo no

pagado al Contratista debido a la reformulación del Presupuesto Adicional Nº 3.

C. Respecto al extorno de los Gastos Generales por la Ampliación de Plazo Nº 2 . 22 BUSTELO, Ernesto, Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio. En: Contratos Administrativos. Ismael Farrando, Director. Lexis Nexis. Bs As.2002.p.587.

176


En la Resolución Directoral Nº 4958–2007–MTC/20 que ordenó el extorno por los gastos

generales reconocidos y pagados al Contratista al aprobar PROVÍAS la Ampliación de Plazo Nº

2, NUNCA se indicó en la parte considerativa cuál era el sustento técnico y legal de dicha

arbitraria decisión.

PROVÍAS sólo se limitó a exponer las posiciones de las partes en el tema, tales como la

opinión del Supervisor de la Obra, quien dicho sea de paso se mostró en contra de la decisión

que pretendía adoptar la Entidad, así como la posición del Especialista de Obras y de la Oficina

de Auditoría del MTC.

Sólo para que no quede dudas del aspecto técnico, debe quedar claro que el plazo otorgado

mediante Ampliación de Plazo Nº 1 no se traslapa con aquel otorgado por la Ampliación de

Plazo Nº 2, pues la causa de esta última es la demora en el trámite y aprobación del

Presupuesto Adicional Nº 4, la cual no se contabilizó para la Ampliación de Plazo Nº 1. Por la

misma razón, no existe duplicidad en el plazo otorgado en las respectivas ampliaciones, como

equivocadamente interpretó la Comisión Auditora en su recomendación.

En idéntico sentido se pronuncia la Supervisión mediante Carta Nº 8819/00-70CE Nº 3257 del

11 de abril de 2007 cuando manifiesta que “(…) se ha demostrado que la Ampliación de

plazo Nº 2 fue concedida solamente en función de la demora del plazo transcurrido

desde la presentación hasta la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 4, y no por la

ejecución de los Mayores Metrados solicitados, por lo tanto la afirmación de la Comisión

Auditora de que se debe deducir 25 días, entre los días 08 de junio de 2006 al 15 de junio

del mismo año y del 13 de setiembre de 2006 al 29 de setiembre del mismo año, de la

ejecución de plazo concedida, no es razonable, por cuanto la ampliación de plazo Nº 2 no

fue otorgada para la ejecución de obra. “

Finalmente, una vez que PROVÍAS nos notifique de los fundamentos técnicos y legales por las

que procedió a desconocer y contradecir lo resuelto por ella misma en sendas resoluciones

directorales, recién podremos cuestionar sus argumentos.


177


En caso de no ser amparada la pretensión principal, entonces la Demandada deberá responder

por los daños irrogados por el abuso de derecho incurrido al momento del pago del

Presupuesto Adicional Nº 3, y por haber otorgado la Ampliación de Plazo Nº 2 por 41 días,

reconociendo los correspondientes gastos generales del Contratista, para luego reducirlos

injustificadamente únicamente a 16 días, tal y como explicamos a continuación.

A. El Abuso de Derecho.

En el presente caso, existe un abuso de la facultad de ius variandi de PROVÍAS, pues ha

ordenado la ejecución de obras adicionales para luego pretender liberarse de efectuar el

íntegro del pago previsto por dichas obras, incluso ordenando un extorno parcial.

Asimismo, existe un abuso de PROVÍAS al ordenar el extorno de los gastos generales por la

Ampliación de Plazo Nº 2, pues ha modificado abusivamente los términos contractuales

pactados (recordemos que ya se había reconocido y pagado al Contratista por dichos

gastos generales), trasladando de modo abusivo al Contratista los costos devengados por su

demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº 4, sin una debida motivación. Más grave

aún cuando respecto de esta ampliación de plazo el Contratista solicitó 54 días, de los cuales

PROVÍAS sólo aprobó 41, para luego reducirlos sin explicación a 16, ordenando el extorno del

pago de los 25 días dejados de reconocer.

En consecuencia, es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo II del Título

Preliminar del Código Civil, que recoge la institución del abuso del derecho. Sobre este punto,

debe quedar claro que constituiría un evidente acto abusivo que a pesar de haber ordenado la

ejecución del Presupuesto Adicional Nº 3 bajo determinadas condiciones (precios por Partida

“Encauzamiento para Alcantarillas”), éstos NO se terminan siendo pagados, a causa de que la

propia Entidad considera que dichos precios ya no son aplicables.

De igual modo, configuraría un acto abusivo que la Entidad pretenda trasladarle al Contratista

los costos por su propia demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 4, lo cual ha

sido reconocido por la propia PROVÍAS al resolver en un primer momento que esa demora fue

de 41 días.

B. El ejercicio abusivo de un Derecho como conducta antijurídica.

178


La conducta antijurídica de PROVÍAS, consiste en el ejercicio abusivo de su derecho de

modificación unilateral de los términos contractuales (ius variandi).

En efecto, el ius variandi es una facultad que posee el Estado en una relación contractual para

modificar los términos pactados, y de ese modo por ejemplo, ordenar mayores obras a las

previstas, sin embargo dicha facultad lleva consigo el deber de compensar al Contratista por el

costo que dichas modificaciones impliquen, por ejemplo el reconocimiento del costo que la

ejecución de dichas obras le irroguen.

En el presente caso, PROVÍAS ordenó la ejecución del Presupuesto Adicional Nº 3, tomando

como precios unitarios base, los pactados en la Nueva Partida “Encauzamiento para

Alcantarillas”, sin embargo una vez ejecutadas dichas obras, desconoció ello, imponiendo otro

precio unitario para el cálculo del pago de dichas obras, configurando dicha conducta un claro

abuso de PROVÍAS de su ius variandi.

De otro lado, respecto al extorno de los Gastos Generales por la Ampliación de Plazo Nº 2, la

Entidad ha abusado de su derecho de modificar los términos contractuales, pues

habiéndose demorado 41 días en aprobar el Presupuesto Adicional Nº 4, lo cual ratificó

al aprobar la Ampliación de Plazo Nº 2 con reconocimiento de gastos generales, ha

modificado abusivamente dicho monto, trasladando dichos costos al Contratista, sin

siquiera exponer de manera motivada las razones que la sustentan.

C. La Resolución Directoral Nº 4958-2007-MTC/20 no cumple con el requisito de

Motivación que se exige a todo acto administrativo

El artículo 6.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General exige que todo acto

administrativo cuente con motivación, la cual deberá ser expresa, mediante una relación

concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las

razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto

adoptado.

Al respecto, consideramos que la motivación de la Resolución Directoral que ordena el extorno

de Gastos Generales y modifica los precios unitarios pactados, es inexistente, debido a que se

179


limita a implementar las recomendaciones Nº 8 y 13 del Nº 002-2007-2-5304, si haber contado

con nuestros descargos ni haber considerado los informes relacionados con el tema.

En efecto, de un lado, la Resolución impugnada emplea como argumento único para

desconocer el precio de la Partida Nueva 521 denominada “Encauzamiento de Alcantarillas”, el

hecho que la misma sea ejecutada con el mismo equipo empleado para ejecutar los trabajos

que son objeto de la Partida Contractual 502 - Excavación no Clasificada para Estructuras, sin

merituar los argumentos técnicos expuestos por la Supervisión y el Especialista de Obras al

respecto. Asimismo, dejando de lado las pruebas que se realizaron, con la conformidad de la

supervisión, para determinar el rendimiento del equipo durante la ejecución de la Partida Nueva

521 denominada “Encauzamiento de Alcantarillas”.

De otro lado, dicha Resolución no expone las razones por las que debe reducirse el plazo

otorgado cuando aprobó la Ampliación de Plazo Nº 2. En efecto, no se explican las razones

técnicas y legales que sustenten que se habría reconocido en exceso 25 días calendario por la

Ampliación de Plazo Nº 2, lo cual, acredita que la conducta de la Entidad es abusiva, pues ni

siquiera tenemos pleno conocimiento de las razones que la han llevado a tomar ese

determinación.

D. El Contratista ha sufrido un Daño como consecuencia del abuso de PROVÍAS

El Daño sufrido por el Contratista está conformado por el valor monetario de aquello que se le

ha extornado y ha dejado de percibir como consecuencia de la conducta de la Demandada,

esto el valor de la pretensión más los ajustes e intereses devengados en la medida que si no se

hubieran modificado abusiva y arbitrariamente las resoluciones en cuestión, al día de hoy el

Contratista hubiera recibido el íntegro de los servicios prestados y de los gastos generales por

demoras en la aprobación de presupuestos adicionales.

FUNDAMENTOS DE LA NOVENA PRETENSION

NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que, se reconozca y pague a la Demandante la

suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y

39/100 Dólares Americanos), más IGV, por concepto de mayores obras ejecutadas

180


por concepto de trabajos de emergencia ordenadas por el Supervisor, más los intereses

legales que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSION

PRINCIPAL.- Que se pague a la Demandante la suma de US $ 438 903,39

(Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares

Americanos), más IGV, en calidad de indemnización por daños y perjuicios

derivados de la conducta culposa y abusiva de PROVÍAS en la tramitación para

el pago del Presupuesto Adicional Nº 7, más los intereses legales que se


SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSIÓN

PRINCIPAL.- Que en el caso negado que el Tribunal desestime la Décima

Pretensión Principal y su Primera Pretensión Subordinada, solicitamos que se

ordene a la Demandada nos pague la suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos

Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares Americanos), más

IGV, en calidad de Resarcimiento por el Enriquecimiento sin Causa en el que ha

incurrido la Demandada, derivado del hecho de haber ejecutado prestaciones

ordenadas por y en favor de PROVÍAS, beneficiándola sin causa jurídica que

justifique tal beneficio, más los intereses legales correspondientes







1. Durante la temporada de lluvias 2007 / 2008 se desencadenó un desastre natural en la

zona de la Obra (tramo Aguaytía - San Alejandro), Región de Pucallpa, que fue de

conocimiento público; incluso, varios diarios nacionales y locales recogieron en sus

titulares la incomunicación de algunas poblaciones generada por esta emergencia.

(Anexo ____)

181


2. Estas lluvias torrenciales de alta intensidad y frecuencia provocaron la saturación de los

poros y la movilización de masas de suelos que aparentemente se encontraban

estables y activaron sectores de inestabilidad geológica dentro del tramo (a los que se

denominó “sectores críticos”) que no fueron identificados ni durante la elaboración de

los estudios de actualización del Expediente Técnico, efectuados con anterioridad a la

contratación de las obras de rehabilitación y mejoramiento de este tramo, ni durante la

ejecución de las mismas. Tampoco fueron detectados en la temporada de lluvias

2006/2007, que antecedió a la colocación de la carpeta asfáltica, viniendo a

manifestarse sólo cuando la obra ya se encontraba próxima a ser concluida. Debemos

señalar que las obras ordenadas en el Expediente Técnico fueron correctamente

ejecutadas durante los meses de menor precipitación, habiendo estado

sometidas al tránsito por varios meses, sin que se hubiera presentado ningún tipo

de problema hasta el incremento extraordinario de los niveles y frecuencia de las

lluvias. Ello se aprecia claramente del Anexo ____, que de manera ilustrativa muestra

fotos de la obra en los sectores críticos y cómo éstos quedaron afectados por las lluvias

torrenciales y las obras de emergencia ejecutadas por orden de la Supervisión.

3. El resultado de las intensas y frecuentes precipitaciones causó un movimiento de

taludes en algunos sectores o zonas críticas, Como no podía ser de otra manera, esto

trajo consigo la imperiosa necesidad de realizar trabajos de estabilización de taludes

inferiores de la plataforma, tal y como se explicará seguidamente.

4. Fue en las circunstancias señaladas que la Supervisión, representante de PROVÍAS en

la Obra, ordenó la ejecución de obras de emergencia, que tuvieron por finalidad restituir

la calzada de la carretera, para garantizar la seguridad del tráfico y de la obra misma en

aquellos sectores afectados (sectores críticos). Es evidente que estos trabajos no

estaban dentro del alcance de la Obra contratada, lo cual se puede verificar con una

simple revisión del Expediente Técnico de donde se advierte con claridad que no se

contempló la existencia de problemas de inestabilidades geotécnicas ni la ejecución de

obras específicas para afrontar los eventos geológicos sucedidos en estos sectores por

las lluvias del periodo 2007 / 2008, como fue el desplazamiento de masas de suelos que

produjeron la deformación y la falla de la plataforma y por ende del pavimento asfáltico.

182


5. En este contexto es que mediante Carta Nº 8819/00-70-CE Nº 3414 del 14 de diciembre

de 2007 dirigida a PROVÍAS, el Supervisor remarcó que los daños ocurridos en la obra

se produjeron debido a eventos extraordinarios e imprevisibles, y no por un problema

con el diseño o la ejecución de la obra. Así pues, transcribimos lo afirmado por la

Supervisión:

“(…) lo ocurrido no constituye un problema de ejecución del pavimento ni es

producto de una ejecución deficiente de las obras por parte del Contratista ,

toda vez que el Supervisor acompañó la ejecución de todas las capas a través de

los procedimientos constructivos y ensayos indicados en las especificaciones

técnicas del proyecto. De una evaluación preliminar lo ocurrido sería

consecuencia del movimiento de la plataforma y/o del talud del terraplén en

algunos sectores o zonas críticas respecto de los cuales ni en el Expediente

Técnico ni durante la ejecución de las obras se constató la existencia de

problemas (…)” (el subrayado es nuestro)

6. Como adelantamos arriba, fue necesario llevar a cabo la ejecución de obras con

carácter de emergencia, con la finalidad de reponer la plataforma de la carretera y

reestablecer la transitabilidad y seguridad en los sectores críticos afectados por

las lluvias torrenciales, para evitar el daño que pudiera causarse a los transeúntes

y a la misma obra. La orden del Supervisor al Contratista sobre la ejecución de los

Trabajos de Emergencia consta en los siguientes asientos del Cuaderno de Obra: i)

Asiento Nº 1032 del 25 de Octubre de 2007, ii) Asiento Nº 1064 del 17 de Noviembre de

2007, iii) Asiento Nº 1087 del 1 de Diciembre de 2007, y iv) Asiento Nº 1093 del 5 de

Diciembre de 2007 (Anexo ___).

7. En efecto, el Supervisor al amparo de lo estipulado en la cláusula 8.3 del Contrato y el

numeral 22.5 de las Condiciones Especiales del Contrato, ordenó la ejecución de

trabajos de emergencia para mitigar y superar las contingencias que pudieran

presentarse en estas situaciones excepcionales. Ello consta también en la Carta Nº

8819/00-70-CE Nº 3414 del 14 de diciembre de 2007 citada previamente, donde el

Supervisor comunicó a PROVÍAS lo siguiente:

183


“A continuación presentamos una breve descripción de los problemas y las

acciones inmediatas tomadas por el Supervisor, que consisten en la ejecución de

obras de emergencia ya ordenadas al Contratista, (…)” (El subrayado y

resaltado es nuestro)

8. A continuación, hacemos una breve descripción de las fechas en que se produjeron los

hechos que motivaron los trabajos de emergencia, :

Sector Critico Progresiva Lado

1 11+400 al 11+500 Izquierdo

2 25+050 al 25+200 Derecho

3 30+750 al 30+900 Izquierdo

4 30+990 al 31+060 Derecho

5 33+400 al 33+445 Izquierdo

6 33+480 al 33+580 Derecho

7 41+350 al 41+500Derecho e Izquierdo

8 46+130 al 46+400 Derecho

9 47+450 al 47+650 Izquierdo

10 48+130 al 48+230 Izquierdo

11 49+080 al 49+220 Izquierdo

12 26+570 al 26+600 Izquierdo

9. En tal sentido, el Contratista cumplió con ejecutar los trabajos de emergencia ordenados

a efectos de mitigar los hechos antes señalados, al ser vital e imprescindible su

ejecución.

10. Por ello, queda claro que por órdenes del Supervisor el Contratista no tuvo otra

alternativa que actuar en forma inmediata para reparar el área damnificada de la obra,

pues debía evitarse el agravamiento del problema y garantizar el tránsito y la seguridad

de los usuarios de la vía.

11. Dado que resultaba necesaria la aprobación para el pago de los trabajos de

emergencia, mediante Resolución Directoral Nº 1521-2008-MTC/20 del 12 de mayo de

184


2008, la propia Entidad tramitó y aprobó el Presupuesto Adicional Nº 7 por concepto de

“Mayores Metrados de Obras de Emergencia para dar Transitabilidad en los doce (12)

Sectores Críticos a la Vía Asfaltada.”

12. Como bien podrá apreciar el Tribunal, dado que se trataba de obras de emergencia, no

fue posible esperar al resultado del trámite de este presupuesto adicional ante la

Contraloría, por la inminente situación de peligro en que se encontraba la Obra y sus

usuarios. En este contexto, no ejecutar los trabajos requeridos de inmediato, hubiera

significado mayores daños para los usuarios e incluso para los pobladores de las áreas

afectadas que permanecían en peligro, y obviamente para el Estado, pues la obra

hubiera quedado más dañada. No obstante ello, la Contraloría desestimó la autorización

por considerar que el trámite debió ser anterior a la ejecución de los trabajos de

emergencia, agregando además que PROVÍAS no acreditó contar con disponibilidad

presupuestaria.

13. Consciente de que este hecho vulneraba el derecho del Contratista de percibir la

contraprestación correspondiente, la misma Entidad apeló la decisión de la Contraloría

ante lo cual esta última emitió la Resolución de Contraloría Nº 315-2008-CG notificada

al Consorcio el 12 de agosto de 2008. En dicha Resolución, la Contraloría desestimó el

recurso de apelación por considerar que la Entidad no demostró en su escrito que los

trabajos ejecutados se hayan realizado en atención a situaciones excepcionales,

además de haberse realizado sin contar con la previa autorización de la Contraloría.

Sobre este punto, es preciso dejar en claro que todo trabajo de emergencia, por su

misma naturaleza, debe ser ejecutado de inmediato, ya que de tramitarse previamente a

su ejecución la aprobación ante la Contraloría, los daños a la vía y los usuarios serían

peores e incluso podría cuestionarse la propia naturaleza de emergencia de estos

trabajos.. En efecto, si ocurre un deslizamiento del talud inferior con el consecuente

asentamiento de la plataforma de la carretera, lo cual imposibilita el tránsito a través de

dicha vía, el Supervisor debe actuar de inmediato y el Contratista acatar lo que éste

determina como solución a la emergencia suscitada. Podemos afirmar entonces que el

Contratista actuó de forma inmediata y merced a las órdenes del Supervisor de Obra, es

decir, del representante de la propia Entidad, quien incluso reconoció expresamente la

185


necesidad de la ejecución de los trabajos de emergencia al tramitar y prestar su

conformidad con el Presupuesto Adicional Nº 7 para que la apruebe la Contraloría.

14. Finalmente, mediante Carta Nº CSA 030-2008-RDLF/MVDIC de fecha 2 de setiembre

de 2008, el Contratista solicitó a la Entidad que precise las acciones que tomaría para

efectuar el pago por las prestaciones ejecutadas. Sin embargo, la Entidad contestó

mediante Carta Nº 1221-2008-MTC/20.5 señalando que NO REALIZARÍA NINGÚN

TRÁMITE ADICIONAL PARA REALIZAR EL PAGO, a pesar de ser perfectamente

posible adoptar otras medidas. En efecto, la demandada señaló textualmente en dicha

carta:

“Respecto de ello, teniendo en cuenta que la Contraloría General de la República ha

desestimado el Recurso de Apelación contra la Resolución Vicecontralora Nº 015-

2008-CG de 04.Jun.2008 referida a la autorización previa a la ejecución y pago del

Presupuesto Adicional Nº 7, es necesario comunicar al Contratista (…) que no se

realizará trámite para efectuar el pago del Presupuesto Adicional Nº 7” (el



1. Acerca de la naturaleza de los trabajos de emergencia efectuados en beneficio de

PROVÍAS.

Los Trabajos de Emergencia no son otra cosa que prestaciones no incluidas en el alcance

original del contrato y que tienen como especial característica que dada la premura y relevancia

de los hechos que los motivan es imprescindible su inmediata ejecución.

Claramente, configuran Trabajos de Emergencia aquellas situaciones de inminente peligro para

la seguridad de la Obra o de terceras personas, como por ejemplo, deslizamiento de tierras por

lluvias, cuyo ocurrencia obliga a la Entidad contratante o a su representante en la obra (la

Supervisión) a actuar con suma celeridad a efectos de evitar que se comprometa la vida de

terceros y/o la obra misma, así como atenuar el riesgo de que se produzcan mayores y/o

nuevos eventos de este tipo.

186


Nótese que si existiera la necesidad de realizar cualquier trámite administrativo al interior de

PROVIAS o de cualquier otro organismo público (como la CGR), los trabajos de emergencia

perderían su naturaleza y utilidad, poniendo en peligro la vida, integridad y/o propiedad de

personas y la propia integridad de la obra. Por tanto, esta “inmediatez” es la característica

esencial de los trabajos de emergencia.

2. Acerca de la Instrucción para ejecutar los Trabajos de Emergencia .

Como hemos indicado, fue el Supervisor quien dadas las excepcionales circunstancias tuvo

que autorizar la ejecución de los trabajos de emergencia. En consecuencia, una vez dadas las

instrucciones, surgió para el Contratista la obligación de ejecutar los denominados trabajos de

emergencia y para la Entidad la Obligación de cumplir con la correspondiente contraprestación.

No haberlo hecho, hubiera implicado para el Contratista incurrir en incumplimiento del Contrato,

pues la cláusula 8.3 del Contrato contiene la obligación del Contratista de cumplir

inmediatamente con las órdenes dispuestas por el Supervisor ante la presencia de situaciones

excepcionales. Así, el Contratista deberá de acatar de forma inmediata y sin apelación la

orden recibida, conforme expresa dicho artículo.

“Si se presentaran situaciones excepcionales que en opinión de EL SUPERVISOR

comprometan la seguridad de la vida de las personas, o de la seguridad de la

obra, o de propiedad de terceros, EL CONTRATISTA, por excepción acatará de

inmediato y sin apelación disposiciones que EL SUPERVISOR dicte

tendientes a mitigar o superar esa contingencia.” (el subrayado es nuestro)

Asimismo, las Condiciones Especiales del Contrato también establecen ello en el numeral 14.7

literal c):

“Todo trabajo adicional o cambio, salvo los casos excepcionales que pongan

en peligro la vida y la propiedad, será efectuado por pedido escrito de PROVIAS

NACIONAL.” (el subrayado es nuestro)

A mayor abundamiento, la cláusula 22.5 de las Condiciones Especiales del Contrato establece

que:

187


“Si se presentaran situaciones excepcionales que, en opinión del Ingeniero

Supervisor comprometan la seguridad de vidas humanas, o la seguridad de la

obra, o de propiedad contigua, el Supervisor por excepción y dando cuenta a EL

PROGRAMA en el más breve término, instruirá al Contratista para que lleve a

cabo todo el trabajo y tome todas las medidas para mitigar o reducir el

riesgo y/o superar la situación de apremio.” (El subrayado es nuestro)

Como se podrá apreciar, el Contratista ha ejecutado válidamente y de buena fe los trabajos

cuyo pago ahora reclama. De otro lado, la Entidad no podrá negar el carácter excepcional de

las obras ejecutadas. Si bien la CGR manifiesta erróneamente que los trabajos ejecutados no

califican como excepcionales, sí reconoce la necesidad de su ejecución. En el numeral III.4 del

Informe Técnico Nº 030-2008-CG/OEA del 02 de junio de 2008, la CGR declaró:

“Sin perjuicio de lo expuesto, es de precisar que este Ente Técnico Rector

encuentra razonable las necesidades técnicas expuestas por la Entidad, por las

cuales se ejecutaron los trabajos de estabilización de taludes, materia del

Presupuesto Adicional Nº 07; (…)”

En consecuencia, no obedecer las instrucciones del Supervisor en esas circunstancias hubiera

sido totalmente contrario a lo señalado por el Contrato. En tal sentido, el Contratista se vio

compelido a ejecutar los trabajos de emergencia con la única finalidad de proteger la vida de

las personas y la seguridad de la propia obra, lo que evidentemente acarrea mayores costos

para el Consorcio que deben ser reconocidos por la Entidad en base a la buena fe que rige la

relación contractual.

3. El Vacío Legal en la regulación de la aprobación por parte de Contraloría de los

trabajos de emergencia.

Siendo que la normativa aplicable a los trabajos adicionales prevé una serie de trámites y

aprobaciones23 queda claro que ésta no es aplicable a los trabajos de emergencia en la medida

que por su propia naturaleza deben ser ejecutados sin trámite previo alguno.

23 Aprobación de ejecución por parte de PROVIAS y, si el valor de dichos trabajos excede el 10% del monto del contrato, además de Contraloría

188


Existe pues un vacío legal en la Ley24 que no prevé la solución de aquellos casos donde se

ejecutan obras por orden directa de la Entidad o de su representante a consecuencia de

situaciones de suma urgencia que no pueden esperar autorizaciones o trámite alguno, sino

que requieren una inmediata ejecución.

En el presente caso, este vacío legal ha sido solucionado mediante el propio Contrato de Obra,

al disponer en su cláusula 8.3 y cláusulas 14.7 literal c) y 22.5 de las Condiciones

Especiales del Contrato, que el Contratista está obligado a ejecutar dichos trabajos

producto de situaciones excepcionales. Así, al existir dicha obligación y tratándose de un

contrato de prestaciones recíprocas, resulta claro que existía la obligación por parte del

contratista de ejecutar las obras ordenadas excepcionalmente, y la obligación de PROVIAS de

pagar por estos trabajos, mas allá de cualquier aprobación inter-administrativa.

Como resulta lógico, dada la naturaleza del contrato, la contraprestación a favor de la

Demandante está en función directa de la cantidad real de obra ejecutada de acuerdo a los

precios unitarios pactados, por lo que al haberse realizado y reconocido los trabajos de

emergencia, éstos deben ser pagados de acuerdo a este mecanismo.

En el caso específico de los Trabajos de Emergencia cuyo pago se tramitó en el Presupuesto

Adicional Nº 7, es claro que el Contratista tiene derecho a que se le retribuya económicamente

en función a las obras ejecutadas, según órdenes específicas impartidas por el Supervisor en la

Obra y reconocidas por PROVÍAS.

4. Acerca de los efectos de la Resolución de Contraloría Nº 315-2008-CG

En términos legales y en estricta justicia, no resulta congruente que luego de haberse ordenado

la ejecución de las obras de emergencia por el propietario de la Obra, se pretenda desconocer

la contraprestación por los trabajos ejecutados por el Contratista. Si el Contratista ejecutó los

mayores trabajos de emergencia, lo hizo bajo la premisa de que posteriormente le sería pagado

el mayor costo del trabajo ejecutado.

24 La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aplicable al presente caso, es aquella aprobada mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 013- 2001-PCM)

189


Debe quedar claro que en ningún momento la Entidad cuestionó la procedencia de los trabajos

de emergencia. Es más, el Supervisor, quien actúa como Representante de la Entidad en

la Obra, ordenó ejecutar dichos trabajos por lo imprescindible que resultaba su

ejecución. Esto fue avalado por la propia Entidad quien posteriormente declaró la procedencia

del Presupuesto Adicional Nº 7 pues su ejecución fue vital para la continuidad de las obras.

No se puede soslayar la injusticia que significaría dejar de pagar al Contratista por las obras

ejecutadas del Presupuesto Adicional Nº 7, debido a que un tercero ajeno a la relación

contractual como la Contraloría, consideró erróneamente que se requería de su autorización

con anterioridad a la ejecución, hecho incompatible con la naturaleza de emergencia de estos

trabajos. Sostenemos que la Entidad no puede sustentarse en la decisión de un tercero ajeno a

la relación contractual para incumplir con sus obligaciones contractuales, más aún si la propia

Entidad es consciente del mayor costo incurrido por la demandante en la ejecución de las

obras, que no hace más que perjudicarlo sin una razón justa y válida.

5. Sobre la afectación del equilibrio económico financiero del Contrato

Hemos explicado en anteriores pretensiones en qué consiste el Equilibrio Económico

Financiero del Contrato. En tal sentido, para mantener en equilibrio esta ecuación, resulta de

vital importancia que en el presente caso se le retribuya al Contratista por las obras

efectivamente ejecutadas y de este modo se evite que el Contratista asuma con su propio

patrimonio el costo de las obras.

De otro lado, debe quedar claro que la facultad del ius variandi del Estado, que se ha

manifestado en el presente caso con las órdenes impartidas al Contratista para ejecutar

trabajos que excedían las prestaciones pactadas, se inter-relaciona con el derecho del

Contratista a que se mantenga el Equilibrio Económico Financiero del contrato. Sin duda, para

el ejercicio válido del ius variandi es imprescindible que PROVIAS cumpla con pagar al

Contratista el mayor costo de dichas obras.

Es así que podemos entender que si bien el Estado como tal ejerce el ius variandi que le

es inherente, el particular se ve defendido en sus intereses por el equilibrio económico-

financiero que busca igualar las prestaciones de ambas partes. Es decir, debe tener

190


garantizado su derecho a ver satisfechas sus expectativas de conseguir un beneficio

económico a través del contrato.

En definitiva, el Contratista desde el inicio de la relación contractual busca conseguir un

beneficio económico de una forma totalmente permitida y razonable, de modo que si el trabajo

del Contratista no se ve retribuido con la contraprestación que por derecho le corresponde, se

genera indefectiblemente un desequilibrio en la ecuación económica financiera. Como podrá

apreciar el Tribunal Arbitral, la instrucción hecha al Contratista para ejecutar los trabajos de

emergencia implicaba el reconocimiento de una contraprestación acorde con los trabajos

realizados. Sin embargo, el desconocimiento del derecho del Contratista, además de ser

arbitrario e ilegal, causa un grave perjuicio económico al Contratista, ya que los costos

incurridos por los Trabajos de Emergencia no le fueron reconocidos.


En el caso negado de no ser amparada la pretensión principal, entonces la demandada deberá

responder por los daños irrogados al contratista al no haber agotado todos los medios a su

alcance para efectuar el pago y por haber abusado de su facultad de ius variandi.

No es un hecho controvertido que la ejecución de un trabajo de emergencia responde a la

instrucción de la misma Entidad (a través del Supervisor) quien está a cargo de la dirección de

la Obra.

En efecto, la instrucción para realizar trabajos de emergencia de manera inmediata fue puesta

en conocimiento del Contratista a través del Supervisor, quien debido a la situación excepcional

ordenó la reparación de la plataforma y del pavimento y la estabilización de los taludes para

restablecer el tránsito en la zona afectada. Es innegable que una vez ejecutados estos trabajos

excepcionales, corresponde a la Entidad reconocer su pago. Sin embargo, la demandada se

negó a efectuar el pago alegando la falta de aprobación de la Contraloría, como si ello

permitiera el total desconocimiento de las obligaciones asumidas con el Contratista.

Más aún, el Contratista solicitó a la Entidad que mencione las acciones que tomaría para

efectuar el pago por las prestaciones ejecutadas, sin embargo, PROVÍAS se limitó a contestar

mediante Carta Nº 1221-2008-MTC/20.5 que NO REALIZARÍA NINGÚN TRÁMITE

191


ADICIONAL PARA REALIZAR EL PAGO, a pesar de ser perfectamente posible adoptar otras

medidas legales.

Los elementos de la responsabilidad civil

Dado el carácter eminentemente indemnizatorio, los elementos que deben analizarse son los

siguientes:

A. Los Hechos Dañosos

Como se demostrará a continuación, se ha configurado un hecho dañoso antijurídico en

contra del Contratista, consistente en el incumplimiento culposo de sus deberes de

colaboración en la tramitación del Presupuesto Adicional Nº 7, pues PROVÍAS no ha agotado

todas las medidas legales que la ley le otorga para cumplir con su obligación de pago al

Contratista que subyace a dicho Adicional. En efecto, PROVÍAS no ha cumplido con interponer

el recurso contencioso administrativo contra la Resolución de Contraloría que deniega el pago

del Presupuesto Adicional Nº 7.

En el presente caso, PROVÍAS ordenó la ejecución del Presupuesto Adicional Nº 7,

inicialmente a través del Supervisor pero luego ratificando su procedencia. Sin embargo,

pese a habernos ordenado la ejecución inmediata de los mayores trabajos no se explica como

posteriormente pretende desconocer las obras realizadas en su favor. El incumplimiento de

dicha obligación genera un daño que deberá ser reconocido.

B. Factor Atributivo

Como ya ha sido explicado en la parte de los Fundamentos de Derecho Generales, se debe

presumir que los incumplimientos de las obligaciones de PROVIAS se han generado, al menos,

por culpa leve de esta.

C. El Nexo Causal

Como se puede desprender fácilmente, la falta del pago a favor del Contratista configura

la causa directa e inmediata de los daños sufridos por la Demandante.

192


D. El Daño

El Daño sufrido por la Demandante está conformado por el valor monetario de aquello que ha

dejado de percibir como consecuencia de la conducta de la Demandada, esto es el valor de la

pretensión más los intereses devengados en la medida que si se hubiera cumplido con otorgar

el monto correspondiente al Presupuesto Adicional Nº 7.

E. El Abuso del derecho de PROVÍAS

Teniendo en cuenta lo anterior, existe también un abuso del ius variandi de PROVÍAS, pues ha

ordenado la ejecución de trabajos de emergencia pretendiendo sustraerse de efectuar el

íntegro del pago previsto por dichas obras por la falta de aprobación por parte de la Contraloría,

una entidad ajena a la relación contractual entre el Contratista y PROVÍAS. En efecto,

PROVIAS aprobó el presupuesto adicional Nº 7 e instruyó al Contratista su ejecución (por

intermedio del Supervisor). Sin embargo, al Contratista no le fue reconocido el pago que se

tramitó en el Presupuesto Adicional Nº 7 debido a su falta de aprobación por parte de la

Contraloría.

En tal sentido, remarcamos que el abuso de la demandada se ve reflejado en que ha

trasladado de modo abusivo al Contratista los costos por los Trabajos de Emergencia

ejecutados, a pesar de ser la misma Entidad quien instruyó al Contratista ejecutar estos

trabajos de emergencia y quien finalmente se verá beneficiada.


PRETENSION PRINCIPAL.

En caso de ser desestimadas las dos pretensiones anteriores, solicitamos que la Demandada

pague a la Demandante por concepto de resarcimiento por enriquecimiento sin causa, el mayor

costo de los trabajos de emergencia.

El sustento de esta pretensión no es otro que: la Entidad no ha pagado el valor real como

contraprestación por la obra ejecutada por el Contratista, incrementando de este modo

193


su patrimonio en desmedro del patrimonio del Contratista, quien recibirá menos de lo

que le correspondía recibir.

En el presente caso, el empobrecimiento del Contratista no tendría una causa jurídica legítima,

en la medida que la causa directa de su empobrecimiento es una causa no atribuible a ésta,

esto es, la omisión de PROVÍAS consistente en NO AGOTAR LAS MEDIDAS LEGALES que

otorga la ley para que se produzca el pago del Presupuesto Adicional Nº 7 tramitado ante la

Contraloría. Ello, ha generado, como se advierte, que la Entidad se enriquezca pues ha

terminado pagando menos dinero por obras que cuentan con un mayor valor.

Es claro que quien recibe una cosa pagando menos de su valor, se enriquece con la diferencia.

Simultáneamente, es claro también que quién entrega una cosa recibiendo a cambio menos de

su valor se empobrece en la misma medida. Esta situación se torna antijurídica si tal

desbalance se origina sin una causa justa, vale decir si no existe un motivo jurídicamente

relevante por el cual se justifique este desplazo patrimonial que enriquece a uno y empobrece a

otro, motivo en el presente caso NO EXISTE, razón por la cual, en el supuesto muy NEGADO

que se desestimen nuestra pretensión principal y la subordinada, deberá declararse FUNDADA

un enriquecimiento sin causa de la Entidad.

FUNDAMENTOS DE LA DECIMA PRETENSION

DÉCIMA PRETENSIÒN PRINCIPAL: Que se reembolse a favor del Contratista la cantidad de

US $ 43,566.05 (Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos),

más IGV e intereses descontada sin mayor explicación por la demandada en perjuicio del

Contratista.





respectivos.


194


Durante la ejecución de toda obra es indispensable presentar valorizaciones mensuales con la

finalidad de determinar la cantidad de obra ejecutada. Como sabemos, estas valorizaciones

son considerados pagos a cuenta, susceptibles de posterior regularización en las

valorizaciones siguientes o en la misma liquidación de la obra.

Es así que con fecha 21 de agosto de 2008 se emitió la valorización Nº 4 del Presupuesto

Adicional Nº 5 en la cual se reconoció a favor del Contratista la cantidad de US$ 1’250,051.68

(Un millón Doscientos Cincuenta Mil Cincuenta y Uno y 68/100 Dólares). No obstante, sin

mayor explicación ni sustento, se retuvo indebidamente la cantidad de US $ 43,566.05

(Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos) por concepto de

“pagos al supervisor” lo que evidentemente causó gran extrañeza.

Toda vez que estos pagos son susceptibles de posterior regularización, el Contratista se limitó

a objetar la retención en el entendido que al momento de realizarse la Liquidación de la Obra

se corregiría dicho error o al menos se brindaría la explicación respectiva. Sin embargo,

mediante Resolución Directoral Nº 1680-2008-MTC/20 notificada el 04 de junio de 2008, la

Entidad aprobó la liquidación del contrato de obra reiterando el injustificado descuento

efectuado en perjuicio del Contratista, sin aclarar las razones que lo llevaron a hacerlo.

En efecto, como se aprecia de la misma Resolución aprobatoria y de los informes que le sirven

de sustento (Ver Anexo __), tanto el Supervisor como la propia Entidad se limitaron a

establecer un saldo a favor de la segunda, sin explicar al contratista la procedencia del

descuento efectuado en nuestro perjuicio. Es por eso que el Contratista, de manera oportuna,

objetó la liquidación en este aspecto por constituir indudablemente un acto injustificado.


Resulta evidente que todo descuento injustificado especialmente si es efectuado sin mayores

explicaciones, implica dejar de pagar al Contratista el TOTAL de lo que le corresponde como

debida contraprestación por los trabajos realmente ejecutados.

Así, el flagrante desconocimiento de lo que por derecho le corresponde al Contratista implica

un grave perjuicio económico. Como no puede ser de otra manera, el Contratista tiene el

195


derecho y la Entidad la obligación de realizar el pago en su integridad. No hacerlo, implica un

grave incumplimiento de los deberes y obligaciones que rigen todo contrato.

Si como es innegable, el Contratista cumplió con ejecutar la totalidad de sus obligaciones en

beneficio del propietario de la obra, le corresponde entonces el derecho a percibir el total del

monto pactado, como acertadamente señala el Código Civil. En efecto, el artículo 1220 señala

que: “[S]e entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación.”

En tal sentido, la demandada no podrá negarse a realizar el pago en su integridad ya que es

consciente del grave incumplimiento contractual que implica dejar de efectuarlo.

En tal sentido, es deber de la Demandada prestar toda conducta o colaboración necesaria para

lograr que el Consorcio vea satisfecho su interés y las expectativas de recibir la utilidad

esperada al ser otorgada su contraprestación. Como señala Diez Picazo25,

“Como quiera que el deudor tiene que actuar de acuerdo con las exigencias de

buena fe y con referencia a unos determinados usos del tráfico, está obligado a hacer

todo aquello que sea necesario para permitir que el acreedor consiga plenamente

la prestación debida y obtenga con ella el resultado esperado. Esser señala que son

deberes que no se concretan de manera inmediata en la prestación misma, sino que la

sirven de apoyo y además la hacen idónea para el logro del fin a que se dirige.”.

(Resaltado nuestro)

En otras palabras, la Demandada debe ser extremadamente diligente en sus actuaciones, de

tal forma que el contrato sea ejecutado en la forma prevista por el Contratista al momento de

contratar. Resulta evidente que ejercer un descuento sin la más mínima explicación, afectando

el íntegro del pago que corresponde al Contratista, es atentatorio del principio de buena fe.

Debe dejarse en claro, sin embargo, que no nos limitamos a objetar la forma como ha sido

hecho el descuento (sin explicación alguna) sino además a reclamar el monto descontando

pues no existe fundamento alguno para dejar de pagar el íntegro de la contraprestación debida.

25 Diez Picazo, Luis. “Fundamentos de Derecho Civil y Patrimonial”. 5ta. Ed. Madrid, 1996. Vol. 2. Pg. 118.

196


Como se entenderá igualmente, dado que el descuento ha sido efectuado de forma arbitraria y

sin el más mínimo sustento, corresponde a la Entidad demostrar la legalidad de su

procedencia, en virtud del principio de carga de la prueba que exige a quien alega determinado

hecho, demostrarlo. Es así que la demandada deberá demostrar que el indebido descuento de

US $ 43,566.05 (Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos)

se ajusta a lo previsto en la Ley y en el Contrato.


FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DECIMO PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

DÉCIMO PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se reconozca a favor del Contratista los

mayores gastos incurridos por mantener vigente la Carta Fianza por garantía de fiel

cumplimiento.


Con la finalidad de garantizar la correcta ejecución de la obra, la Entidad requiere al Contratista

la presentación de una Carta Fianza en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento. Como su

nombre lo indica, se busca garantizar el cabal cumplimiento de todas las obligaciones

contractuales asumidas por el Contratista.

Así, es un requisito indispensable para suscribir el contrato, hacer entrega a la Entidad de dicha

Carta Fianza, la cual deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por cien (10%) del

monto del contrato y estar vigente hasta el consentimiento de la liquidación final de la obra.

Aún cuando la obra ha sido ejecutada de manera correcta, el Consorcio se ve forzado a

mantener vigente la Carta Fianza para cubrir la ejecución del íntegro de la obra, a pesar de que

cada renovación implica una serie de gastos de una obra ya entregada.

Ello además sin tomar en cuenta que mediante Resolución Directoral Nº 1600-2008-MTC/20

notificada al Consorcio el 04 de junio de 2008, la Entidad aprobó la Liquidación del Contrato de

Obra, determinando a su favor un saldo ascendente a tan sólo US $ 65,080.51 (Sesenta y

Cinco Mil Ochenta y 51/100 Dólares Americanos), lo cual no guarda congruencia en lo absoluto

197


con el monto garantizado por la Carta Fianza, siendo este sumamente mayor (US$

2,670,925.33).

Toda vez que la Carta Fianza forma parte de los Gastos Generales Variables que deben ser

reconocidos a favor del Contratista (Ver oferta económica que consta como anexo 1 – ( ),

corresponde a la Entidad asumir los mayores gastos incurridos mientras la Entidad decida

mantener vigente dicha garantía por el monto actual. Es evidente el perjuicio económico que

causaría al Contratista mantener vigente dicha garantía sin que la Entidad le retribuya el mayor

gasto.

Cabe señalar que con fecha 09 de octubre de 2008 y mediante Carta CSA No 035/2008-RDFL-

raf, hemos solicitado a PROVIAS que la siguiente renovación de la garantía que debería

realizarse a partir del 31 de octubre de 2008, se realice por el monto de US$ 65,080.51 que

como ya dijimos es el monto máximo posible a favor de PROVIAS en el caso negado que se

asumiera como válida su liquidación.


1. La renovación de la Carta Fianza en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento

involucra mayores gastos generales a ser reconocidos por la Entidad.

Como sabemos, los Gastos Generales Variables forman parte de los precios unitarios. Si el

plazo de ejecución de la obra se extiende, estos gastos se incrementan aunque la magnitud de

la obra sea la misma. Ello debido a que por su naturaleza, estos gastos varían en función al

tiempo.

Dentro de los gastos financieros relativos a la obra que se encuentran aquellos referidos a

mantener vigente la Carta Fianza. Resulta evidente que si el plazo de la obra se extiende, el

Contratista debe extender la Garantía de Fiel Cumplimiento en tanto no se haya terminado de

ejecutar la obra, para cubrir los daños irrogados por cualquier incumplimiento durante su

ejecución. Sin embargo, una vez entregada la obra, no hace sentido mantener vigente esta

garantía, menos considerando las presuntas obligaciones que en opinión de PROVIAS se

mantendrían pendientes.

198


Del mismo modo, si una vez ejecutada la obra la Entidad requiere al Contratista seguir

renovando la Carta Fianza, entonces corresponde a aquella asumir el mayor gasto a través del

reconocimiento de los mayores gastos generales involucrados. No debemos olvidar que este es

un gasto que se realiza en beneficio de la Entidad y que debe ser íntegramente asumido por

aquella.

2. La Carta Fianza en beneficio de la Entidad no respalda ningún concepto.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos recalcar que mantener vigente la Garantía de Fiel

Cumplimiento tiene pleno sentido durante la ejecución de la obra. Por el contrario, si la obra ya

fue recibida lo que implica su correcta ejecución y el cabal cumplimiento de las obligaciones

contractuales, mantenerla vigente sólo implica seguir asumiendo un gasto innecesario.

Como se indicó previamente, la Resolución Directoral Nº 1600-2008-MTC/20 notificada al

Consorcio el 04 de junio de 2008, aprobó la Liquidación del Contrato de Obra, determinando a

favor de la Entidad un saldo ascendente a tan sólo US $ 65,080.51 (Sesenta y Cinco Mil

Ochenta y 51/100 Dólares Americanos), por conceptos que NO guardan relación en lo más

mínimo con la correcta o incorrecta ejecución de la Obra.

Aunque incorrecta la liquidación de PROVIAS, dicho monto es en el peor escenario para el

Contratista, el mayor monto que tendría que desembolsar, y que no guarda proporción alguna

con el valor de la Carta Fianza.

Pretender que el Contratista siga manteniendo una Carta Fianza por más de dos millones de

dólares cuando en realidad el único monto que podría estar cubriendo es el ínfimo saldo a favor

de la Entidad, carece de total sentido ya que esa no es la finalidad de la Garantía de Fiel

Cumplimiento. En tal sentido, debemos dejar constancia que la Carta Fianza no respalda en los

hechos ningún concepto válido y que la única razón por la que esta se sigue renovando es por

así requerirlo la Entidad.

Como quiera que fuera, lo cierto es que mantener vigente dicha Carta Fianza genera una serie

de gastos, que deberán ser reconocidos a favor del Contratista en tanto la Entidad decida

mantener la vigencia de la Carta Fianza.

199


3. Acerca del monto a ser reconocido a favor del Consorcio

El monto a ser pagado al Consorcio será aquel que sea cobrado por la institución financiera

que emite la garantía, por el plazo y monto que deba permanecer vigente, más los intereses

correspondientes.

V. MEDIOS PROBATORIOS

1. Documentos:

Se ofrecen en calidad de medios probatorios los siguientes documentos, que además se

adjuntan como anexos:

1. Documentos Generales

Anexo 0-A:

Anexo 0-B:

Anexo 0-C:

Anexo 0-D:

Anexo 0-E:

Anexo 0-F:

Anexo 0-G:

Anexo 0-H:

Anexo 0-I:

1.1. Documentos de la Primera Pretensión

Anexo 1-A: Propuesta Económica del Consorcio.

Anexo 1-B: Asiento Nro. 840 de fecha 30 de mayo de 2007.

Anexo 1-C: Asiento Nro. 871 de fecha 30 de junio de 2007 y Asiento Nro. 915 de

fecha 31 de julio de 2007.

Anexo 1-D: Asiento Nro. 830.

Anexo 1-E: Asientos Nro. 659 de fecha 10 de noviembre de 2006; 668 de fecha 16 de

noviembre de 2006; 703 con fecha 13 de diciembre de 2006; 734, con fecha 15

200


de enero de 2007; 772 con fecha 28 de marzo de 2007; 800 de fecha 28 de abril

de 2007; 835 de fecha 28 de mayo de 2007; 868 de fecha 28 de junio de 2007;

906 de fecha 26 de julio de 2007; 960 de fecha 26 de agosto, 2007; 1015 de

fecha 3 de octubre de 2007; 1036 de fecha 29 de octubre de 2007.

Anexo 1-F: Asiento Nro. 999 de fecha 27 de setiembre de 2007.

Anexo 1-G: Asiento Nro. 1046 de fecha 2 de noviembre, 2007.

Anexo 1-H: Asiento Nro. 1122 de fecha 17 de diciembre de 2007.

Anexo 1-I: Asiento Nro. 1000 de fecha 27 de setiembre de 2007.

Anexo 1-J: Asiento Nro. 1050 de fecha 2 de noviembre de 2007.

Anexo 1-K: Carta Nº 019/07 RDFL de fecha 13 de noviembre de 2007.

Anexo 1-L: Asiento Nº 1176 de fecha 12 Febrero, 2008.

Anexo 1-M: Carta N° 1575-2007-MTC/20.5 de fecha 28 de noviembre de 2007.

Anexo 1-N: Asiento N° 1071 de fecha 29 de noviembre de 2007.

Anexo 1-O: Cálculo de la pretensión

1.2. Documentos de la Segunda Pretensión

Anexo ____:Acta de Comité Especial del 13 de mayo de 2005

Anexo ____:Asientos Nº 839, 869 y 907 del 29 de mayo, 29 de junio y 27 de julio de 2007,

respectivamente.

Anexo ____:Carta Nº CSA-021/07.RDLF.tlf de fecha 22 de noviembre de 2007

Anexo ____:Gráfico de evolución de índices del INEI

1.3. Documentos de la Tercera Pretensión

Anexo ____:Asientos Nº 3, 15, 72, 82, 96, 141, 156, 165, 208 y 209.

Anexo ____:Carta Nº 8819/00-70-PA Nº 3001

Anexo ____:R.D. 2480-2006-MTC/20 del 12 de setiembre de 2006.

Anexo ____: Carta Nº 8819/00-70-PA Nº 3003 el 15 de junio de 2006.

Anexo ____:R.D. 2419-2006-MTC/20 de fecha 08 de setiembre de 2006.

201


Anexo ____: Asientos Nº 524 del 11 de setiembre de 2006 y 527 del 13 de setiembre del

mismo año.

Anexo ____: Carta Nº 227/06 CSA de fecha 22 de setiembre de 2006.

Anexo ____: Resolución Directoral No 2866-2006-MTC/20 de fecha 10 de octubre de 2006.

Anexo ____:Asiento 517 del 09 de setiembre de 2006.

Anexo ____:Asiento Nº 541de fecha 29 de septiembre de 2006.

Anexo ____: Carta Nº 237/06 CSA de fecha 13 de octubre de 2006

Anexo ____: Informe Nº 164-2006/MTC/20.5/LCHV de fecha 27 de octubre de 2006.

Anexo ____: Asiento 571 de fecha 2 de octubre de 2006.



Anexo ____: Asiento 671 de fecha 20 de noviembre de 2006.

Anexo ____: Asientos 703, 736, 753, 761.

Anexo ____: RD N° 3699-2006-MTC/29 de fecha 29 de noviembre de 2006.

Anexo ____: Resolución N° 013-2007-CG de fecha 22 de marzo de 2007.

Anexo ____: Resolución de Vicecontralora N° 04-2007-CG de fecha 17 de enero de 2007.

Anexo ____: RD N° 1455-2007-MTC,

Anexo ____: Asiento 767 de fecha 23 de marzo de 2007.

Anexo ____: Carta 8819/00-70-CE N° 3189 de fecha 26 de marzo de 2007.

Anexo ____: Asiento 782 de fecha 14 de abril de 2007.

Anexo ____: Asiento 778.

Anexo ____: Asiento 822 de fecha 17 de mayo de 2007.

Anexo ____: Resolución N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de 2007.

Anexo ____: Carta N° 507-2007-MTC/20.5 de fecha 4 de julio de 2007.

Anexo ____: RD N° 2593-2007-MTC de fecha 2 de julio de 2007.

Anexo ____: Asiento 870 de fecha 30 de junio de 2007.

Anexo ____: Asiento 875 de fecha 30 de junio de 2007.

Anexo ____: Asiento 876 de fecha 5 de julio de 2007.

Anexo ____: RD N° 3088-2007-MTC/20 de fecha 27 de julio de 2007.

Anexo ____: Asiento 929 de fecha 4 de agosto de 2007.



Anexo ____: Acta de Acuerdo de fecha 14 de agosto de 2007.

Anexo ____: RD N° 4044-2007-MTC/20 de fecha 7 de septiembre de 2007..

202


1.4. Documentos de la Cuarta Pretensión

Anexo ____: Carta N° 002-2005/SUP-001 de fecha 9 de noviembre de 2005.

Anexo ____: Carta N° 005-2005/SUP-001 de fecha 10 de noviembre de 2005.


Anexo ____: Croquis de la ubicación de la carretera.


Anexo ____: Asiento 990 de fecha 22 de septiembre de 2007.


Anexo ____: Oficio N° 227-2004/MTC/20/GOB de fecha 29 de septiembre de 2004.

Anexo ____: Directiva N° 012-2000-CG/OATJ-PRO

1.5. Documentos de la Quinta Pretensión

Anexo 5-A: Resolución Directoral Nº 2751-2006-MTC/20 de fecha 29 de septiembre

de 2006.

Anexo 5-B: Resolución Vicecontralora N° 013-2007-CG

Anexo 5-C: Informe Técnico N° 019-2007-CG/OEA.

Anexo 5-D: Resolución de Contraloría N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de

2007.

Anexo 5-E: Informe Técnico N° 040-2007-CG/OEA.

Anexo 5-F: Resolución Directoral N° 3699-2006-MTC/20 de fecha 29 de noviembre de 2006.

Anexo 5-G: Asiento N° 767 de fecha 23 de marzo, 2007.

Anexo 5-H: Asientos N° 844 y 845 ambos de fecha 4 de junio, 2007.

Anexo 5-I: Carta del Consorcio con fecha 13, Junio de 2007.

Anexo 5-J: Carta N° 059/07 CSA (23 de junio de 2007)

Anexo 5-K: Asientos N° 856 del Supervisor con fecha 17 de junio de 2007), N° 877

del Contratista de fecha 5 de julio, 2007; 879 del Supervisor con fecha 5 de julio

de 2007, 891 del Contratista con fecha 11 de julio de 2007.

Anexo 5-L: Asiento N° 855 de fecha 15 de junio, 2007.

Anexo 5-M: Asiento N° 863 del Supervisor de fecha 25 de junio de 2007.

Anexo 5-N: Asiento N° 902 de fecha 19 de julio de 2007.

203


Anexo 5-O: Asiento N° 864 de fecha 26 de junio de 2007.

Anexo 5-P: Asiento N° 898 con fecha 16 de julio de 2007 y N° 904 de fecha 20 de

julio de 2007.

Anexo 5-Q: Carta N° 080/07/CSA de fecha 1 de agosto de 2007.

Anexo 5-R: Asiento N° 917 de fecha 1 de agosto de 2007.

Anexo 5-S: Asiento N° 967 de fecha 30 de agosto de 2007.

Anexo 5-T: Carta N° 080/07/CSA de fecha 2 de agosto de 2007.

Anexo 5-U: Informe N° 024.MMS.2007.

Anexo 5-V: Carta N° 8819/00-70-RE Nro. 3024 de fecha 28 de septiembre de 2007. Anexo

5-W: Carta N° 8819/00-70-CE Nro. 3378 (3 de octubre de 2007)

Anexo 5-X: Carta N° 1290-2007-MTC/20.5 (3 de octubre de 2007)

Anexo 5-Y: Carta N° 07/2007-CSA (10 de octubre de 2007)

Anexo 5-Z: Carta N°1408_2007-MTC/20.5 (29 de octubre de 2007)

Anexo 5-AA: Especificaciones técnicas de las partidas 206 y 206.A

Anexo 5-AB: Cálculo de costos

Documentos de la Sexta Pretensión

Asiento 1078.

Asiento 1083 de fecha 1 de diciembre de 2008.

Factibilidad Técnica y económica para cambio de tipo de alcantarillas.

Asiento 175 de fecha 13 de marzo de 2006.

Asiento 208 de fecha 5 de abril de 2006.

Carta N° 034/06 CSA de fecha 3 de febrero de 2006.

Carta N° 045/06 CSA de fecha 9 de febrero de 2006.

Carta N° 067/06 CSA de fecha 8 de marzo de 2006.



Carta N° 110/06 CSA de fecha 25 de abril de 2006.

Carta N° 118/06 CSA de fecha 2 de mayo de 2006.

Carta N° 120/06 CSA.



Carta N° 131/06 CSA.

Carta N° 145 y 146/CSA

204


Asientos 105, 106, 167, 177, 228.

Asientos 114 y 115.

Asiento 252 de fecha 2 de mayo de 2006.

Asientos 265, 267, 281.



Cartas 045, 047, 069, 071, 074, 084, 085, 110, 118, 120, 121, 128, 130, 131, 140, 141, 145,

146, 157/06 CSA.

Asiento 1084.

Detalle de los Presupuestos Adicionales.

1.6. Documentos de la Sexta Pretensión

Anexo ____:RD N° 2699-2006-MTC/20 de fecha 29 de noviembre de 2006.

Anexo ____: Resolución Vicencontralora N° 04-2007-CG.

Anexo ____: Resolución Vicencontralora N° 013-2007-CG de fecha 22 de marzo de 2007.

Anexo ____: Resolución de Contraloría N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de 2007.

Anexo ____: Informe Técnico N° 040-2007-CG/OEA.

Anexo ____: RD N° 3699-2006-MTC/20

Anexo ____: Asiento 1123 de fecha 17 de diciembre de 2007.



1.7. Documentos de la Septima Pretensión

Anexo ____:RD N° 3699-2006-MTC/20 de fecha 29 de noviembre de 2006.

Anexo ____:Resolución Vicencontralora N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de 2007.

Anexo ____:Asiento 920 de fecha 1 de septiembre de 2007.

Anexo ____:Asiento 925 de fecha 2 de agosto de 2007.


Anexo ____:Asiento 937 de fecha 8 e agosto de 2007.


Anexo ____:Asiento 980 de fecha 14 de septiembre de 2007.

205






Anexo ____: Carta N° 08/2007-CSA de fecha 16 de octubre de 2007.

Anexo ____: RD N° 4044-2007-MTC/20 de fecha 7 de septiembre de 2007.





Anexo ____: Resolución Vicencontralora N° 041-2007-CG de fecha 26 de noviembre de 2007.

Anexo ____: Resolución Contralora N° 041-2008-CG.

Anexo ____: Resolución Contralora 260-2000-CG.

Anexo ____: Directiva 012-2000-CG/OATJ-PRO.

1.8. Documentos de la Octava Pretensión

Anexo ____: RD N° 2750-2006-MTC/20 de fecha 29 de septiembre de 2006.

Anexo ____:RD N° 3187-2006-MTC/20 de fecha 30 de octubre de 2006.

Anexo ____: RD N° 3743-2006-MTC/20 de fecha 4 de diciembre de 2006.

Anexo ____: Informe N° 002-2007-2-5304 de fecha 2 d emayo de 2007.

Anexo ____: RD N° 4958-2007-MTC/20 de fecha 28 de diciembre de 2007.

Anexo ____: Memorando N° 706-2007-MTC/02 de fecha 8 de mayo de 2007.



Anexo ____: Memorando N° 3036-2007-MTC/20.3 de fecha 5 de junio de 2007.

Anexo ____: Memorando N° 1656-2007-MTC/20.5 de fecha 7 de junio de 2007.

Anexo ____: Carta N° 8819/00-70-CE N° 3257 de fecha 11 de junio de 2007.

Anexo ____: Informe N° 274-2007-MTC/20.3-JAP de fecha 24 de julio de 2007.

1.9. Documentos de la Novena Pretensión

206


1.10. Documentos de la Décimo Pretensión

1.11. Documentos de la Décimo Primera Pretensión

2. PERICIAS

Ofrecemos como medio probatorio la realización de una pericia independiente por un

perito a ser designado por el Tribunal Arbitral, con la finalidad de corroborar los montos

que son objeto de reclamo con respecto a la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Sexta,

Séptima y Novena pretensiones que son objeto de la demanda.

El perito a designarse debería ser un ingeniero civil con experiencia en obras viales

similares a la que es materia de este arbitraje.

El pliego pericial será entregado al Tribunal en cuanto este admita el presente medio

probatorio y ordene la actuación pericial.

Asimismo, para efectos de la actuación de la pericia ofrecemos como medio probatorio

el íntegro del Expediente Técnico, Bases de Licitación y demás documentos de

carácter contractual que el perito estime necesario revisar para la elaboración de su

pericia. El Expediente Técnico completo no se ajunta como anexo por su volumen, por

que también obra en poder de la otra parte y por que es esencialmente relevante para

la realización de la pericia. Por tanto, será facilitado al perito para la elaboración de su

pericia.

207


Para efectos de la realización de la Pericia, las partes deberán suministrar toda la

información relevante, para lo cual ofrecemos y pedimos que en su momento se ordene

la Exhibición correspondiente.

3. VIDEOS

Adjuntamos en calida de medio probatorio el video ______:

PRIMER OTROSI DIGO: Que adjuntamos al presente, los poderes del representante legal que

firma la presente Demanda.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Que de conformidad con el artículo 80 del Código Procesal Civil,

nombramos como nuestros Abogados Patrocinantes a los Doctores Alexander Marcelo

Campos Medina con CAL 27100, Gracy Marita Zapata Oré con CAL 44651,

____________________ y____________________, quienes autorizan el presente escrito,

confiriéndoles las facultades generales de representación a las que se contrae el artículo 74 del

Código Adjetivo, declarando expresamente estar instruidos de los poderes de representación

que otorgamos y de sus alcances y reiterando como nuestro domicilio el señalado en la parte

introductoria del presente escrito.

POR LO EXPUESTO: Solicitamos al Tribunal admita a trámite la presente Demanda Arbitral y

la declare FUNDADA en su oportunidad.

Lima, 22 de octubre de 2008

208

Demanda Arbitral

Documents

Transcript of Demanda Arbitral