Carlo Lombardini

DROIT BANCAIRE SUISSE

2ème éditientièrement remaniée

Schulthess & 2008ÉDITIONS ROMANDES ^

TABLE DES MATIÈRES

Remerciements

Préface à la deuxième édition

Liste des abréviations

VII

IX

XXXIX

Première partieLa loi federale sur les banques

ChapitreIntroduction et champ d'application territorial

I. Butdelaloi

II. Champ d'application territorial1. En generai2. L'offre de services vers la Suisse3. L'offre de services à partir de la Suisse

III. L'autoréglementation

IV. L'excès de réglementation

Chapitre IILa notion de banque

I. Introduction

II. L'acceptation de dépóts du public1. Introduction2. La notion de «public»3. La notion de «dépóts du public»4. Les entités actives en dehors du système financier

III. Le banquier prive

IV. Les banques cantonales

V. Le négociant en valeurs mobilières

VI. Le placement collectif de capitaux

VII. Les banques étrangères1. Présentation2. Les sociétés anonymes de droit suisse en mains étrangères

A. L'autorisation complémentaireB. La domination étrangèreC. La raison socialeD. La surveillance consolidéeE. La réciprocité

3

3

4445

6

9

13

13

1616171819

192121232424242425252627

Droit bancaire suisse

XII

Table des matières

3. Les implantations directes de banques étrangères en Suisse 28A. Présentation 28B. Les succursales 29C. Les bureaux de représentation 30

Chapitre IIIL'autorisation d'exercer l'activité bancaire 33

I. L'octroi de l'autorisation 33

II. Le retrait de l'autorisation 34

III. L'exercice de l'activité bancaire sans autorisation 37

IV. La surveillance sur base consolidée: les groupes bancaireset les conglomérats financiers 381. Le groupe financier 382. Le conglomérat financier 41

Chapitre IVL'organisatìon d'une banque 43

I. La forme juridique 43

II. L'actionnariat 431. L'identification des actionnaires 43

2. La participation qualifiée 44

45

45

45454848494950525354565858596164

646465

Droit bancaire suisse

III.

IV.

V.

VI.

Le<

Les

Les1.2.

3.4.5.6.7.

8.

:apital

locaux

organesEn generaiLe conseil d'administrationA. Les conseillersB. Le fonctionnementC. Les compétencesD. Les comités du conseilLa directionLe personnelL'inspectoratLe complianceLa garantie d'une activité irréprochableA. La normeB. La casuistiqueC. La procedureLe système informatique

L'activité d'une banque1.2.

En generaiLa gestion des risques

Table des matières

A. Les divers types de risques 65B. Les mesures à prendre en generai 69

3. Brève description des principes à respecter par type d'activité 71A. Le trading 71B. L'octroi de crédits 72C. Le négoce de valeurs mobilières 75D. La gestion de fortune 76E. La banque par Internet 78

4. Les conflits d'intérèts 79A. En generai 79B. Le chinese wall 80C. Les analystes 81

5. L'outsourcing 836. Les filiales, succursales et bureau de représentation 86

A. En generai 86B. Les principes à respecter 88

Chapitre VLes fonds propres 93

I. Introduction 93

II. La réglementation internationale 94

III. Bàie I I : observations générales 961. Champ d'application 962. Présentation 963. Quelques concepts 99

A. Pertes attendues et pertes inattendues 99B. Fonds propres de base, complémentaires et supplémentaires 101C. Fonds propres réglementaires et capitai économique 104

IV. Bàie II : la couverture du risque de crédit 1051. Présentation 1052. La méthode standardisée 106

A. Introduction 106B. Les catégories de débiteurs 106C. Certains engagements particuliers 109

a. Les engagements hors-bilan 109b. Les dérivés 109e. Les autres postes 110

D. Les évaluations externes de crédit 111E. Les sùretés 112

a. Les sùretés reconnues 112b. Les approches possibles 114

F. Les critiques 1153. L'approche fondée sur les notations internes 116

A. Introduction 116

Droit bancaire suisse XIII

Table des matières

B. L'approche fondation et l'approche avancée 118C. Les formules mathématiques 119

a. Introduction 119b. Les diverses composantes 119

aa. La PD 119bb. LaLGD 120cc. L'exposition 121dd.L'échéance 121ee. La corrélation 122

D. Ledéfaut 122E. Le rating interne 123F. Les catégories 126G. Les sùretés 128H. Les critiques 129

4. La titrisation 130A. Introduction 130B. Les diverses approches possibles. 131

a. L'approche standard 131b. L'approche des notations internes 132

V. Bàie I I : la couverture du risque opérationnel 1331. Introduction 1332. Les approches 134

VI. Bàie I I : quelques autres questions 1361. Les Piliers II et i l i 1362. La collaboration entre autorités. 137

VII. La réglementation de l'Union Européenne 137

Vili La réglementation suisse 1391. Présentation 1392. Le calcul des fonds propres 1413. L'adoption des règles de Bàie II 144

A. Le principe 144B. Le risque crédit 144C. Les agences de notation 146D. Le risque opérationnel 146E. LePilierll l 146

4. La couverture des risques de marche 147A. Présentation 147B. Les méthodes de calcul 148

Chapitre VILes dispositions sur l'établissement des comptes 163

I. Introduction 163

II. Les règles applicables 1651. Les types de bouclement 165

XIV Droit bancaire suisse

Table des matières

2. Le contenu des comptes annuels 165A. En generai 165

B. La structure du bilan et du compte de pertes et profits 166C. Les comptes consolidés 169

3. Brève présentation des DEC-CFB 170A. Principes généraux 171B. Réserves latentes 172C. L'évaluation des actifs 173

a. Les opérations de négoce 173b. Les participations 173e. Les immobilisations financières 174d. Les dérivés 174

D. Les différences avec les IFRS 175

Les normes IFRS 1761. Introduction 1762. La comptabilité en juste valeur 177

A. Le débat 177B. La solution trouvée 178

3. La classification des instruments financiers 179A. En generai 179B. Les actifs en juste valeur avec impact sur le resultai 181C. Les placements à l'échéance 182D. Les prèts et créances 182

183183

4. Comptabilisation à la juste valeur et au coùt amorti 183183

185

186

186

186

5. La comptabilité de couverture 188188189190191

6. Quelques autres règles 192192

194

194

194

195

195

7. Quelques observations critiques 1958. Le rapportavec Bàie II 196

Droit bancaire suisse I XV

E.F.

Les actifs disponibles à la venteLes passifs financiers

Comptabilisation à la juste valeur et au coùt amortiA.B.C.

LaA.B.C.D.

La juste valeurLa méthode du coùt amortiLes changements de valeura. La variation de la juste valeurb. La dépréciationcomptabilité de couvertureLe principeQuelques distinctionsLes règlesLes critiques

Quelques autres règlesA.B.C.D.E.F.

Les titrisationsLe day-one profitLe goodwillLa consolidationLa compensationLa fourniture d'informations

Quelques observations critiquesLe rapportavec Bàie II

Table des matières

Chapitre VIILa répartition des risques, les risques de taux d'intérétet les prescriptions sur la liquidité 213

I. La répartition des risques 2131. Présentation 2132. Le principe 2143. Les limites 2154. La surveillance 217

II. Les risques de taux d'intérét 218

III. Les prescriptions sur la liquidité 219

Chapitre ViliL'autorité de surveillance 229

I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

VII.

Introduction

Organisation1. LaCFB2. LaFINMA3. Le secret de fonction

L'obtention des informations par l'autorité de surveillance1. En generai2. Les grandes banques3. Le chargé d'enquétes

Les pouvoirs de l'autorité de surveillance en cas de violationde la réglementation1. En generai2. Les décisions qui peuvent ètre prises

A. En generaiB. Les sanctions

a. En generaib. LaCFBe. La FINMA

C. Les procédures menées par l'autorité de surveillancea. Leur ouvertureb. Leur déroulemente. La décisiond. L'application de la CEDHe. Les voies de droit

La responsabilité de la Confédération1. LaCFB2. La FINMA

Les rapports avec la Banque Nationale Suisse

L'entra ide

229

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256

257

XVI Droit bancaire suisse

Table des matières

1. Introduction 2572. L'entraide requise par la Suisse 2583. L'entraide requise à la Suisse 258

A. Le principe 258B. La protection des clients 259C Les contròles sur piace 259

Chapitre IXL'auditeur 265

I. Introduction 265

II. Audit bancaire et révision selon le droit des sociétés 266

III. Les rapports entre les sociétés d'audit et l'autorité de surveillance 2671. La reconnaissance 2672. Les auditeurs responsables 2693. La surveillance de l'activité 269

IV. Les rapports entre la société d'audit et la banque 2711. La nature du rapport 2712. L'indépendance de la société d'audit 2713. L'exercice du mandat 272

A. En generai 272B. La planification de l'audit 274C. La découverte d'irrégularités 275D. Le changement d'auditeur 276

V. Les rapports d'audit 2771. En generai 2772. L'audit comptable 2793. L'audit prudentiel 2794. La révision extraordinaire 280

Chapitre XLes diffìcultés rencontrées par une banque 283

I. Introduction 283

II. Observations générales 284

IH. Le ròle de l'autorité de surveillance 285

IV. Les mesures en cas d'insolvabilité 286

V. Le délégué à l'assainissement 2881. Sa nomination et ses fonctions 2882. Le pian d'assainissement 289

VI. La faillite bancaire 2901. En generai 2902. Le ròle de l'autorité de surveillance 2913. L'activité du liquidateur 292

Droit bancaire suisse I XVII

Table des matières

4. Le respect du secret bancaire 2935. Les petits créanciers 2946. Les créanciers de deuxième rang 294

A. En generai 294B. La Convention de l'ASB 295

VII. La situation dans l'Union européenne 297

Chapitre XILe droit de l'Union européenne 299

1.

II.

III.

IV.

V.

Introduction

La Directive 2006/481. Présentation2. Définition3. L'autorisation4. L'activité au sein de l'Union européenne

A. En generaiB. Les succursalesC. La libre prestation de servicesD. Les dispositions d'intérét generai

5. La surveillanceA. Les succursalesB. Les fìlialesC. La collaboration entre autorités de surveillance

La Directive 2004/391. Présentation2. Les marchés réglementés3. L'entreprise d'investissement et le service d'investissement4. Les types de clients

A. En generaiB. Les contreparties éligiblesC. Le client professionnelD. Le client de détail

La Directive 2000/31

La Directive 2002/65

299

300300301302303303304304305306306306307

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314

Deuxième partieLe rapport banque - client 319

Chapitre XIILe compte en banque 321

I. Introduction 3211. En generai 321

XVIII Droit bancaire suisse

Table des matières

2. La rémunération de la banque3. La surveillance des transactions4. La reddition de comptes5. La fin des rapports entre banque et client6. Les fonds en déshérence

A. En generaiB. Lesdirectives de l'ASB

C. Les projets législatifs

II. Le contrat bancaire generai

MI. Le titulaire du compte1. Introduction2. Le compte d'une personne physique3. Le compte d'un mineur4. Le compte d'une personne morale

A. En generaiB. La société anonyme de droit suisseC. La société étrangère

IV. Les comptes à plusieurs titulaires1. Introduction2. Les titulaires signent collectivement3. Les titulaires signent individuellement

V. L'ayant droit économique

VI. Le décès du client

VII. Les rapports avec un État

Vili. Les rapports avec les collectivités publiques

IX. L'obligation du client de reagir dans un certain délai

X. La clause banque restante

XI. La responsabilité de la banque à l'égard du monde externe1. En generai2. Organes et auxiliaires3. La responsabilité contractuelle4. La responsabilité aquilienne

XII. L'imputation à la banque des connaissances de ses organes et employés

XIII. Les obligations des clients vis-à-vis de la banque

XIV. La procuration bancaire1. Introduction2. La forme de la procuration3. La position du représentant et du client vis-à-vis de la banque4. Le rapport entre représentant et représenté5. La représentation sans pouvoir6. La révocation et la restriction des pouvoirs7. Le décès et la perte de l'exercice des droits civils du client

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Droit bancaire suisse XIX

Table des matières

Chapitre XIIILes conditions générales 373

I. Introduction 373

II. Les conditions générales 3731. Leur application 3732. Le contròie de leur contenu 3753. La situation en Europe 378

Chapitre XIVDroit applicable et for 381

I. Introduction 381

II. Le droit applicable 3841. La clause d'élection de droit 3842. La situation en l'absence d'une clause d'élection de droit 384

A. En matière contractuelle 385B. En présence d'un acte illicite 385C. L'enrichissement illégitime 386

3. Les contrats conclus avec les consommateurs 3874. Les dispositions légales impératives 389

A. L'art. 18LDIP 389B. L'art. 19 LDIP 390

5. L'application du droit étranger 392

III. Le for 3931. Introduction 3932. L'arbitrage et l'Ombudsman 3953. La clause de prorogation de for 3964. Le for du lieu d'exécution 3995. Les contrats conclus avec les consommateurs 4026. Le for de l'acte illicite 404

A. La LDIP 404B. La Convention de Lugano 405

7. L'enrichissement illégitime 406

IV. La loi federale sur les fors 406

Chapitre XVLe compte courant 411

I. Définition 411

II. Le ròle de la banque 412

III. Les créances affectées par le rapport de compte courant 414

IV. Le solde du compte courant 416

V. L'établissementdu solde 418

XX Droit bancaire suisse

Table des matières

Troisième partieLes actes de disposition du client 423

Chapitre XVILes Communications entre la banque et le client 425

I. Introduction 425

II. Les ordres donnés par écrit 425

MI. Les ordres donnés par téléphone ou telefax 427

IV. L'utilisation de l'informatique 4271. Introduction 4272. L'identification du client 4293. Manifestation de volonté et informatique 431

A. Nature de la déclaration informatique 431B. Offre et acceptation 431C. L'invocation des vices de volonté 433

4. Les obligations des parties 435A. De la banque 435

a. En generai 435b. S'agissant du système 435e. Vis-à-vis du client 436

B. Du client 4385. L'inexécution des obligations 438

A. Par la banque 438B. Par le client 440C. Observations générales 440

6. Les nouveautés et les initiatives législatives en cours 442A. En Suisse 442B. En Europe 443

Chapitre XVIILe virement de fonds 4 4 7

I. Introduction 4 4 7

IL Le rapport de valeur 449

III. La qualification 4 5 1

1. Lemandat 4 5 1

2. L'assignation 4 5 1

3. La cession de créances 4544. La stipulation pour autrui 4 5 4

IV. Le droit applicable 4 5 4

V. Les rapports entre le donneur d'ordre et sa banque 455

VI. La responsabilité de la banque du donneur d'ordre 458

Droit bancaire suisse I XXI

Table des matières

1. Les obligations principales 458

2. Les obligations accessoires 459

VII. L'intervention de plusieurs banques 461

Vili. L'irrévocabilité de l'ordre 4641. Dans les rapports entre le donneur d'ordre et sa banque 464

2. Dans les rapports entre le bénéficiaire et sa banque 465

IX. La position du bénéficiaire 467

X. L'extourne 470

XI. L'art. 141 bìsCP 472

XII. La mauvaise exécution de l'ordre de virementet les actions en restitution 472

XIII. La réglementation de l'Union Européenne 4761. La Directive 97/5 CE du Parlement européen et du Conseilde l'Europe

du 27 janvier 1997 concernant les virements transfrontaliers 4762. La Directive service de paiements 4783. Le règlement 2560/2001 4814. LaSEPA 481

XIV. Les systèmes de paiement 4821. Introduction 4822. La réglementation 482

A. En Suisse 482B. En Europe 484

3. Systèmes à règlement brut et net 4864. CHIPS 4875. SIC 4886. TARGET 4887. CLS 4898. SWIFT 489

Chapitre XVIIILe chèque 493

I. Introduction 493

II. Le rapport entre banque et client 494

III. Les éléments devant figurer sur le chèque 496

IV. La mise en circulation du chèque 498

V. L'endossement du chèque 499

VI. L'encaissement du chèque 5001. Le porteur 5002. La banque chargée de l'encaissement 501

3. L'acquisition illegale d'un chèque 502

VII. Le paiement du chèque 504

Vili. Les droits de recours 507

XXII Droit bancaire suisse

Table des matières

IX. Le chèque barre ou à porter en compte

X. L'encaissement des chèques en Suisse

Chapitre XIXLe service de recouvrement direct

I. Présentation

M. Le rapport entre débiteur et créancier

III. Le rapport entre le débiteur et sa banque

IV. La position du créancier

V. La banque du débiteur

VI. L'autonomie des rapports

Quatrième partieLes opérations du commerce international

Chapitre XXLe crédit documentaire

I. Introduction

II. Les types d'accréditif1. L'accréditif révocable2. Le crédit irrévocable3. La lettre de crédit stand-by4. Les crédits red clause et green clause5. Le paiement au bénéficiaire

A. Le paiement à vueB. Le paiement différéC. Le crédit réalisable par acceptationD. La négociationE. Le droit de compensation

III. Les règles et usances uniformes1. Leur importance2. Leur origine3. Leur nature

IV. Les règles applicables1. Introduction2. Le mandat

A. L'objetB. Le contenu

a. L'identité du bénéficiaireb. Le montant de l'accréditife. Les documents à présenter

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Droit bancaire suisse XXIII

Table des matières

d. Le lieu de présentation 534e. La date d'échéance 535f. Les modalités de règlement 535g. La banque domicile de paiement 535

C. Le devoir de conseil de la banque 536D. La notification de l'engagement au bénéficiaire 536E. Les amendements 537F. Le droit applicable 537

3. L'intervention d'une seconde banque 537A. La banque notificatrice 537B. La banque domicile de paiement 538C. La qualification juridique du ròle de la banque notificatrice

ou domicile de paiement 540D. La banque confirmatrice 541

a. En generai 541b. La confirmation silencieuse 543e. Le droit applicable 544

4. Les droits et obligations des parties à un contrat de vente 544A. La clause d'accréditif 544B. La position des parties 545

a. Le donneur d'ordre 545b. Le bénéficiaire 547

C. Les biens objets de la transaction sous-jacente 5475. L'autonomie du crédit documentaire 550

A. Le principe 550B. L'indépendance à l'égard du rapport de couverture 550C. L'indépendance à l'égard du rapport de valeur 550D. Les exceptions 551

a. Les dérogations 551b. Les interdictions légales 551e. La fraude du bénéficiaire 552

6. La présentation des documents 553A. Introduction 553B. La rigueur documentaire 556

a. Le principe 556b. Les théories 556e. La position du Tribunal federai 558d. Les aménagements des RUU 560

C. Le refus des documents 560a. Le principe 560b. Les obligations de la banque 561e. La communication de la décision 561d. Le délai à respecter 563e. Le paiement de documents non conformes 564

D. Les aménagements possibles 564a. L'envoi pour approbation 564

XXIV I Droit bancaire suisse

Table des matières

b. Le paiement sous réserve 564e. La lettre de garantie 566

7. Les divers types de documents 567A. Les documents de transport 567B. La facture 5 68C. Autres documents 570

8. L'accréditif transférable, les crédits back to back et la cessionde créances 570A. L'accréditif transférable 570B. Les crédits back to back 573C. La cession du produit de l'accréditif 573

Chapitre XXILa garantie bancaire 577

I. Introduction 5771. En generai 5772. Les types de garantie 5793. L'intervention d'une deuxième banque 580

4. Garantie et crédit documentaire 581

II. Le rapport entre donneur d'ordre et bénéficiaire 581

MI. Le rapport entre le donneur d'ordre et la banque 5831. Qualification et objet 5832. L'exécution du mandat 5843. La position du bénéficiaire 5854. La couverture fìnancière 585

IV. Le texte de la garantie 5861. En generai 5862. En particulier 587

A. La transaction sous-jacente 587B. Le donneur d'ordre et le bénéficiaire 587C. Le montant dù en vertu de la garantie 588D. Les conditions d'appel à la garantie 588E. La forme que doit revètir la demande de paiement 589F. La période pendant laquelle l'appel à la garantie doit avoir lieu 590G. Autres stipulations 590

V. Le rapport entre la banque émettrice et le bénéficiaire 591

VI. L'autonomie de la garantie 5921. Garantie et cautionnement 592

2. Les critères de distinction 594

VII. La garantie indirecte 596

Vili. La demande de paiement 5981. Le principe 5982. Les conditions à satisfaire 599

Droit bancaire suisse I XXV

Table des matières

3. L'auteur de la demande de paiement 6004. Le montant 6015. Ledélai 6016. La décision de la banque 6027. La prescription des droits du bénéficiaire 604

IX. La fraude ou l'abus de droit 6041. Le principe 6042. La casuistique 6053. La position du donneur d'ordre et de la banque 6064. La contre-garantie 607

Chapitre XXIIL'encaissement documentaire 611

Chapitre XXIIIL'intervention de l'autorité judiciaire dans un accréditifou une garantie bancaire 615

I. Introduction 615

II. Les mesures provisionnelles 6161. Le for 6172. Les parties à la procedure 617

A. Est-ce que la banque doit ètre partie? 617B. Est-ce que le bénéficiaire doit ètre partie? 618C. La situation par voie de conséquence 619

3. Le préjudice irréparable 6204. La vraisemblance de la position du requérant 620

III. Le séquestre 6211. La procedure 6212. Les actifs séquestrables 6233. L'admissibilité d'un séquestre 6254. La procedure de revendication 626

Cinquième partieLes émissions 629

Chapitre XXIVL'activité d'émission 631

I. Introduction 631

II. Quelques définitions 6321. Marche primaire, secondaire et gris 6322. Les valeurs émises 632

A. Les actions 633

XXVI | Droit bancaire suisse

Table des matières

B. Les obligations 6 3 3

a. En generai 6 3 3

b. La valeur nominale 635e. Les intéréts 636d. Le remboursement 637e. Le cours des obligations 637f. Les obligations convertibles et à option 638g. L'euromarché, les émissions internationales

et les émissions nationales 6403. Les divers types d'émission 641

A. Emission directe ou indirecte 641B. Emission publique ou placement prive 642

4. Le rating 642A. Présentation 642B. L'octroi du rating 644C. La réglementation 645D. La responsabilité des agences 646

III. La réglementation suisse 6471. Introduction 6472. L'émission d'actions 6473. L'émission d'obligations 6484. Les règles de la Bourse 6495. Les lacunes de la réglementation 650

IV. L'organisation d'une emission 6511. Le ròle du chef de file 6512. Les rapports entre l'émetteur et les banques 6543. Le syndicat d'émission 6554. Quelques questions importantes 656

A. Le prix des valeurs émises 656B. Le processus de distribution des valeurs 657C. Les opérations de stabilisation 659

V. Le prospectus 6601. Ses fonctions 6602. Son contenu 6603. L'action en responsabilité fondée sur le prospectus 663

A. Le droit applicable et les tribunaux compétents 663B. Les bases légales 664

a. En generai 664b. L'art. 752 CO 665e. L'art. 1156 al. 3 CO 666d. L'art. 41 al. 1 CO 666

C. La pluralité des responsables 666D. Le demandeurà l'action et le rapport de causalité 668

E. Le préjudice 670

VI. Le rapport de l'émetteur avec les porteurs d'obligations 670

Droit bancaire suisse I XXVII

Table des matières

1. En generai 6702. La communauté des créanciers 6713. Le représentant des créanciers 674

Sixième partieLa gestion de fortune 681

Chapitre XXVLes dépóts des clients 683

I. Les dépóts d'argent 6831. En generai 6832. Les dépóts en devises étrangères 6833. Les dépóts fiduciaires 685

II. Le dépòt de valeurs mobilières 6871. Qualification 687

A. Les valeurs sont émises 687B. Les valeurs sont dématérialisées 687C. Observations finales 689

2. Le dépòt collectif 689A. En generai 689B. La situation juridique avant la LTI 690C. La LTI 692D. La Convention de La Haye sur les titres intermédiés 699

3. Les obligations de la banque 7044. La mise à disposition de valeurs mobilières 707

A. En generai 707B. Le prèt de valeurs mobilières 708C. Lerepo 709D. La Directive 2002/47 709

Chapitre XXVILes opérations sur les actifs du client 717

I. La règie: le contrat de commission 7171. En generai 7172. Lorsque la banque se porte contrepartie 719

II. L'exception: le contrat de vente 721

III. Les obligations de la banque 7231. En generai 7232. Les divers types d'ordre 7243. L'exécution des ordres du client 7264. Les ordres donnés directement aux contreparties de la banque 731

IV. Les prétentions en dommages-intérèts du client 731

XXVIII I Droit bancaire suisse

Table des matières

1. Présentation 7312. La diligence de la banque 7323. La faute 73 3

4. La relation de causalité 7345. L'intervention d'un tiers 7356. La faute concomitante du client 735

V. Les transactions initiées à crédit 7361. Présentation 7362. La marge 7373. Les risques encourus 7404. Les actions en dommages-intérèts 740

A. Observations générales 740B. Les prétentions de nature contractuelle du client 741C. En vertu de la loi 742

VI. La responsabilité pour les actes d'un tiers 7431. Introduction 7432. Le rapport entre la banque et le client 7443. Le rapport entre le client et le gérant 7444. Le rapport entre le client et la banque 745

A. Le principe 745B. Les obligations de la banque à l'égard du client 745C. Les prétentions du client contre la banque pour les actes

du tiers gérant 747

Chapitre XXVIILe devoir d'information : l'art. 11 al. 1 lit. a LBVM 753

I. Introduction 753

II. La raison d'ètre de la disposition 754

III. La portée de la disposition 754

IV. Les risques à dévoiler 7551. En generai 7552. L'étendue de l'information 7563. Une information objective 7574. Une information complète 758

V. Les modalités de l'information 7591. La forme 7592. Le moment de l'information 7603. La renonciation à l'information 760

VI. Ce que l'art. 11 LBVM n'exige pas 761

1. En generai 761

2. Renseignement, conseil et mise en garde 762

VII. Le profil du client 763

Vili. La violation de l'art. 11 al. 1 lit. a LBVM 765

Droit bancaire suisse I XXIX

Table des matières

1. Leseffets 7652. En pratique 766

IX. La réglementation européenne 7671. De la DSIà la MIFID 7672. Les informations sur les risques 7693. Les informations sur le client 770

A. L'activité execution only 770a. Le principe 770b. L'exception 771

B. L'activité de gestion et de conseil 7724. Observations générales 774

Chapitre XXVIIILa best execution 777

I. En generai 777

II. Les cours coupés 780

III. La MIFID 782

Chapitre XXIXLe conseil en placement 789

I. Introduction 789

II. La position du Tribunal federai 790

III. Le principe 791

IV. Les obligations de la banque 7931. Renseignement et conseil 7932. Les informations relatives au client 7943. L'étendue des recherches à effectuer par la banque 795

V. Les conditions de la responsabilité de la banque 7951. En generai 7952. L'existence du rapport contractuel 7963. La violation des obligations de la banque 7974. Le rapport de causalité 7975. Le préjudice 7986. La faute concomitante du client 799

Chapitre XXXLa gestion de fortune 801

I. Introduction et qualification 801

II. Les directives de l'Association Suisse des Banquiers 802

III. L'existence d'un mandat de gestion 8041. La preuve du marche 804

XXX I Droit bancaire suisse

Table des matières

2. Les droits et obligations réciproques des parties 804A. En generai 804B. Les limites 805C. Les directives 805D. La rémunération 805E. Les restrictions 806F. L'indice de référence 806

IV. Les principes applicables 8071. Introduction 8072. L'exécution personnelle 8073. L'obligation de renseignement et de conseil 808

A. Avant l'octroi du mandat 808B. Pendant l'exécution du mandat 810C. À la résiliation du mandat 810

4. La diligence de la banque 810A. En generai 810B. Les instruments financiers que la banque peut acheter 811C. Quelques questions pratiques 813

5. La répartition des risques 8156. L'obligation de rendre des comptes et d'ètre renseigné 816

V. L'action en dommages-intérèts 8171. L'absence de diligence de la banque 8172. Le montant du préjudice 8183. Le silence du client 822

VI. La responsabilité penale du gérant 823

Septième partieLes opérations de crédit 827

Chapitre XXXILes opérations de crédit 829

I. Introduction 829

II. Les obligations des parties lors de la négociation 830

III. Le contrat d'ouverture de crédit 835

IV. Le contenu d'un contrat de crédit 8361. Le but dans lequel le crédit est octroyé 8362. L'identité du preneur de crédit 8373. Le montant du crédit 8394. Les modalités de mise à disposition du crédit 8405. Les commissions et frais 8406. Le taux d'intérét 8407. Les modalités de remboursement du crédit 841

Droit bancaire suisse I XXXI

Table des matières

8. La demande de remboursement anticipé de la banque 8429. Le remboursement anticipé par le preneur de crédit 84510. Les engagements assumés par le preneur de crédit par rapport

à sa situation presente et future 84511. Autres dispositions 847

V. La responsabilité de la banque dispensatrice du crédit 848

VI. Quelques types de crédit 8511. Le crédit en compte courant 8512. Le crédit lombard 8523. Le prèt 8524. Le crédit par acceptation 8525. Le crédit d'escompte 8536. Le factoring et le forfaitage 8537. Le contrat de leasing 8548. Le crédit à la consommation 856

VII. Les crédits syndiqués 8581. Introduction 8582. L'organisation du syndicat et le róle du chef de file 8593. Le contrat de syndicat 8624. L'agent 864

Vili. La sous-participation 867

Chapitre XXXIILes garanties constituées en faveur d'une banque 875

I. Introduction 875

II. Le droit de compensation 8751. En generai 8752. Les conditions de la compensation 876

III. La mise en gage d'actifs 8781. En generai 8782. Leseffets 8793. La créance garantie 8814. Les actifs gagés 8835. Les droits du constituant sur les actifs gagés 8856. Les exigences de forme 8877. Transfert de la possessìon et mise en gage 8898. La réalisation des actifs gagés 8909. Le gage d'un tiers 89210. Le droit applicable 89511. Quelques observations pratiques 895

IV. Le transfert d'actifs à titre fiduciaire 8971. En generai 897

A. Le rapport entre le constituant de la garantie et la banque 897

XXXII Droit bancaire suisse

Table des matières

B. Les actifs concernésC. La réalisation des actifsD. Le droit applicable

2. La cédule hypothécaire3. La cession de créances à titre fiduciaire

A. En generaiB. La formeC. Les effets de la cessionD. Les créances cédéesE. La position du cessionnaireF. La position du tiers débiteurG. Le droit applicable

V. Le droit de rétention1. En generai2. Les conditions

VI. Le cautionnement1. Introduction2. Le rapport avec d'autres mécanismes de garantie3. Quelques distinctions4. L'acte de cautionnement5. Le caractère accessoire du cautionnement6. Le rapport entre la caution et le débiteur principal7. Les obligations du créancier vis-à-vis de la caution8. Le consentement du conjoint9. Le paiement de la caution

A. Observations généralesB. Cautionnement simple et solidaire

10. Le droit de subrogation11. La durée du cautionnement

VII. Les déclarations de patronage1. Présentation2. Le contenu3. Les conséquences juridiques

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Chapitre XXXIIILa titrisation et les dérivés de crédit

I. La titrisation1. Description2. Les objectifs poursuivis

A. Par les banquesB. Par les investisseurs

3. Les exigences à respecterA. Le clean breakB. LeSPV

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Droit bancaire suisse XXXIII

Table des matières

C. Les créances titrisées 9474. Les mécanismes de garantie 947

II. Les dérivés de crédit 9491. Présentation 9492. Les parties 9513. Les principaux instruments 951

A. Présentation 951B. Le tota! return swap 952C. Le crédit spread derivative 952D. Le crédit default swap 953E. La crédit linked note 954

4. L'aspect juridique 9565. Les risques 957

A. En generai 957B. En particulier 959

Huitième partieLa confidentialité 963

Chapitre XXXIVLe secret bancaire 965

I. Fondements 965

II. Présentation 9671. En generai 9672. Les mesures d'organisation 9693. La position du client 970

A. Le principe 970B. La renonciation 970C. Le droit de regard 972D. L'apporteur d'affaires 972

4. Quelques cas particuliers 973A. L'ayant droit économique 973B. Le client marie 973C. Le secret bancaire et l'autorité de surveillance 974D. Secret bancaire et groupes bancaires 976

a. Le principe 976b. L'art. 4qwnqwes |_B 976e. Les succursales 979

E. Les renseignements commerciaux 979F. Le secret bancaire après le décès du client 981

a. Le principe 981b. Les opérations effectuées par le défunt 982e. Les comptes dont le défunt était ayant droit économique 983

XXXIV Droit bancaire suisse

Table des matières

G. La violation du secret bancaire 985a. Pénalement 985b. Civilement 985

H. Secret bancaire et procedure civile 986a. La banque est partie au litige 986b. La banque est un tiers par rapport au litige 987

I. Le secret bancaire et la procedure penale 988J. Le secret bancaire et la procedure d'exécution forcée 989K. Le secret bancaire et l'autorité fiscale 990

a. Le contróle dans une banque 990b. L'attestation d'intégralité 990e. L'usage de faux 991d. Le service special d'enquètes de la Confédération 992e. La collaboration entre autorités 993

III. Les accords avec l'Union Européenne 9941. Introduction 9942. L'Accord sur la fiscalité de l'épargne 9943. Schengen 9974. Accord sur la fraude 1000

Chapitre XXXVLa lutte contre le blanchiment d'argent 1007

I. Introduction 10071. La situation en Suisse 1007

A. L'importance du sujet 1007B. La réglementation en vigueur 1009

2. Les mesures prises au niveau international 10103. L'importance des réglementations étrangères 1011

II. La Convention de diligence 10131. Observations générales 10132. L'identification du cocontractant 1015

A. En generai 1015B. Le cocontractant personne physique 1016C. L'ouverture du compte à distance 1017D. Le cocontractant personne morale 1018E. Le trust 1018

3. L'identification de l'ayant droit économique 1019A. Le principe 1019B. Les exceptions 1022C. Quelques exemples 1023

a. La pluralité d'ayants droit économiques 1023b. La société de domicile 1023e. Les placements collectifs de capitaux 1024d. Le trust 1025

Droit bancaire suisse I XXXV

Table des matières

4. Les avoirs déposés auprès de tiers 10255. Les autres règles de la Convention 10266. La procedure de surveillance 1027

III. L'OBA-CFB 10281. Observations générales 10282. Champ d'application 10313. Les exigences en matière d'organisation 10324. L'interdiction d'accepter des valeurs provenant d'un crime

et du financement du terrorisme 10345. LesPEP 10356. Relations et transactions à risque accru 1036

A. Le principe 1036B. Les critères à utiliser 1038C. L'obligation de clarification et de documentation 1039

7. L'indication des donneurs d'ordre des virements 1041

IV. L'obligation de communiquer 10421. Présentation 10422. Droit de communiquer et devoir de communiquer 10443. Quelques considérations juridiques 10444. Obligation de communiquer et OBA-CFB 10465. Les conditions de l'obligation de communiquer 10486. Les effets de la communication 10507. La responsabilité en cas de communication 10528. La responsabilité en cas de non-communication 10549. Étatdeslieux 1054

Chapitre XXXVIL'entraide internationale en matière penale 1061

I. Introduction 1061

II. Quelques précisions 10621. Entraide active et entraide passive 10622. Entraide et réglementation sur les embargos 10633. Entraide et droit fiscal 10634. Le principe de la spécialité 1066

III. Les principes fondamentaux 10681. Introduction 10682. Le contenu de la requète étrangère 1071

A. La motivation 1071B. La fishing expedition 1073C. La doublé incrimination 1073D. La proportionnalité 1074

3. Les défauts de la procedure étrangère 1075

IV. La procedure 10771. L'acheminement de la requète 1077

XXXVI Droit bancaire suisse

Table des matières

2. La décision d'entrée en matière 10783. La décision de clòture 10804. Le recours contre la décision de clóture 1081

A. L'autorité de recours 1081B. Le délai de recours 1082C. La qualité pour recourir 1082D. La jurisprudence 1084

V. Quelques questions pratiques 10881. Les requètes d'audition de témoins 10882. La transmission spontanee de renseignements 1090

VI. Le transfert d'avoirs saisis à l'étranger 1091

Chapitre XXXVIIL'entraide internationale en matière boursière 1097

I. Introduction 1097

II. La procedure 10981. L'autorité requérante 10982. La forme de la requète 10993. Les informations requises 10994. Les pouvoirs de l'autorité de surveillance 11005. Les moyens de défense du client 11016. La décision de transmission 11037. L'utilisation de l'information à l'étranger 1104

Bibliographie Generale 1107

1109

1109

1109

1110

1113

1114

1115

Liste des circulaires de la CFB applicablesdans le domaine bancaire il 17

Liste des Directives de l'Union Européenne applicablesdans le domaine bancaire 1119

Index 1121

Droit bancaire suisse I XXXVII

Liste1.

l i .

MI.

IV.

V.

VI.

des sites Internet

Introduction

Autorités

Associations professionnelles

Centres d'étude

Sites juridiques

Autres sites