BAB II TANGGUNG JAWAB PERSONAL GUARANTOR DALAM ...

15

BAB II

TANGGUNG JAWAB PERSONAL GUARANTOR DALAM KEPAILITAN

1. Guarantor dengan Personal Guarantee :

1.1 Definisi

Guarantor is a person or entity that agrees to be responsible for

another’s debt or a performance under a contract, if the other fails to pay

or perform.21 Dalam peraturan Indonesia yakni BW istilah guarantor

dikenal dengan nama penanggung utang. Istilah penanggungan utang

terdiri dari dua kata yakni penanggungan dan utang. Pada Pasal 1820 BW

definisi Penanggungan adalah suatu perjanjian dengan mana seorang

pihak ketiga, guna kepentingan si kreditor, mengikatkan diri untuk

memenuhi perikatan si debitor ketika debitor tidak dapat memenuhi

kewajibannya, sehingga dapat dikatakan pengertian penanggungan adalah

menjamin dipenuhinya kewajiban atau prestasi yang dapat dinilai dengan

uang yang timbul dari suatu perikatan hukum.22 Sedangkan personal

guarantee adalah penanggungan utang yang dilakukan oleh orang baik

secara individu atau bersama-sama yang mengikatkan diri mereka secara

pribadi.

Definisi utang berdasarkan Pasal 1 angka 6 UU Kepailitan dan

PKPU yaitu:

21 http://www.legal-dictionary.thefreedictionary.com/guarantor by Gerald N. Hill andKathleen T.Hill diakses pada 20 desember 2014

22 Salim H S, Perkembangan Hukum Jaminan di Indonesia , Raja GrafindoPersada,Jakarta ,2004, h.21

15

ADLN Perpustakaan Universitas Airlangga

Skripsi KEPAILITAN PERSONAL GUARANTEE AYU REZHITA SANTOSO

16

“kewajiban yang dinyatakan atau dapat dinyatakan dalam jumlahuang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing,baik secara langsung maupun yang akan timbul karena perjanjianatau undang-undang dan yang wajib dipenuhi oleh debitor dan bilatidak dipenuhi memberi hak kepada kreditor untuk mendapatpemenuhannya dari harta kekayaan debitor”.

Apabila dikaitkan dengan Pasal 1234 BW dapat pula

diklasifikasikan sebagai utang yaitu kewajiban untuk memberikan sesuatu

atau untuk melakukan sesuatu atau untuk tidak melakukan sesuatu, baik

itu yang menimbulkan kerugian dan juga yang tidak menyebabkan

kerugian,23 Contoh seperti:

a. Kewajiban penjual untuk menyerahkan barang kepada pembeli barang

tersebut

b. Kewajiban pembangun untuk membuat sebuah rumah dan

menyerahkannya kepada pembeli rumah tersebut

c. Kewajiban penyewa rumah untuk merawat rumah yang disewanya,

tidak membongkar rumahnya atau merenovasi rumah yang disewanya

d. Kewajiban penanggung (guarantor) untuk menjamin pembayaran

kembali pinjaman debitor kepada kreditor.

Apabila definisi utang dalam UU Kepailitan dan PKPU dikaitkan

dengan Pasal 1234 BW adalah suatu prestasi. Prestasi dapat timbul dari

perjanjian, undang-undang, dan Putusan Hakim. Prestasi adalah kewajiban

debitor terhadap pemenuhan hak kreditor.

Pada dasarnya guarantor tidak pernah memiliki utang kecuali

debitor gagal membayar utangnya kepada kreditor dan harta debitor tidak

23 Adrian sutedi, Hukum Kepailitan, Ghalia Indonesia, Bogor, 2009, h. 33



17

cukup untuk melakukan pembayaran utangnya, maka timbullah hak dan

kewajiban guarantor yang berupa utang kepada kreditor.

1.2 Konsep Hubungan Keperdataan Kreditor, Debitor dan Guarantor

Debitor berdasar Pasal 1 angka 3 UU Kepailitan dan PKPU adalah

orang yang mempunyai utang karena perjanjian atau undang-undang yang

pelunasannya dapat ditagih di muka pengadilan; Sedangkan yang

dimaksud kreditor berdasar Pasal 1 angka 2 UU Kepailitan dan PKPU

adalah orang yang mempunyai piutang karena perjanjian atau undang-

undang yang dapat ditagih di muka pengadilan, sehingga apabila pasal

tersebut dikaitkan maka, dapat dikatakan debitor adalah pihak yang

memiliki utang (prestasi) terhadap kreditor dan kreditor adalah pihak

yang memiliki piutang (kontra prestasi ) terhadap debitor.

Penanggungan dalam istilah bahasa Belanda disebut Borgtoch atau

Personal Guarantee dalam bahasa Inggris, orangnya disebut sebagai

Borg (istilah Belanda) atau Guarantor (istilah bahasa Inggris) atau

Penanggung (istilah yang digunakan di Indonesia BW) adalah orang atau

badan hukum yang memberikan jaminan dengan mengikatkan diri kepada

kreditor bahwa dia akan menanggung atau menjamin kewajiban Debitor

terhadap perikatan yang terjadi diantara kreditor dan debitor.

Jaminan perorangan ini dituangkan secara tegas dalam perjanjian

personal guarantee antara pihak kreditor dengan seorang atau lebih

guarantor sebagaimana diatur dalam Pasal 1820 BW yang menyebutkan



18

bahwa guarantor adalah suatu perjanjian dengan mana pihak ketiga, guna

kepentingan si kreditor, mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan si

debitor, manakala dia tidak memenuhinya.

Dari perumusan pasal tersebut, terdapat beberapa unsur terkait

tentang perjanjian personal guarantee yaitu:

a. Personal Guarantee merupakan suatu perjanjian

b. Guarantor adalah pihak ketiga

c. Guarantor diberikan demi kepentingan kreditor

d. Guarantor mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan debitor

jika debitor tidak memenuhi kewajibannya.

Bentuk dari perjanjian personal guarantee adalah tidak

dipersangkakan, tetapi harus diadakan dengan pernyataan yang tegas dan

tidak diperbolehkan memperluas personal guarantee hingga melebihi

ketentuan- ketentuan yang menjadi syarat saat perjanjian.24 Namun dapat

melebihi suatu perikatan pokok, yang meliputi segala akibat utangnya

bahkan biaya-biaya gugatan yang dimohonkan terhadap debitor serta

terhitung pula segala biaya yang dikeluarkan setelah si guarantor

diperingatkan tentang itu.25 perikatan para guarantor dapat beralih kepada

ahli warisnyanya.26

24 Pasal 1824 BW

25 Pasal 1825 BW

26 Pasal 1826 BW



19

Dalam melaksanakan kewajibannya, guarantor oleh undang-

undang diberi hak-hak tertentu yang sifatnya memberikan perlindungan

bagi guarantor. Hak-hak guarantor tersebut menurut ketentuan peraturan

perundang-undangan berupa :

a. Hak untuk menuntut kembali (hak Regres)27

Hak untuk menuntut kembali kepada debitor agar debitor membayar

kembali apa yang sudah dibayarkan guarantor kepada kreditor sebesar

jumlah yang dibayarkan. Hak ini disebut hak regres yang timbul

karena diberikan oleh undang-undang. Penuntutan kembali ini

didasarkan pada Pasal 1839 ayat (1) BW yang menyatakan bahwa si

guarantor yang telah membayar dapat menuntutnya kembali dari yang

berpiutang, baik personal guarantee itu telah diadakan dengan maupun

tanpa pengetahuan si debitor.

b. Hak guarantor menggantikan demi hukum semua hak- hak di kreditor

kepada debitor

guarantor yang telah membayar itu karena hukum bertindak

menggantikan kedudukan kreditor mengenai hak-haknya terhadap si

debitor. Pasal 1840 BW dinyatakan bahwa si guarantor yang telah

membayar menggantikan demi hukum segala hak si berpiutang

terhadap si berutang. Pergantian kreditor terjadi karena subrogasi.28

Subrogasi adalah penggantian hak-hak si kreditor oleh seorang pihak

27 Trisadini, Op.Cit, h.111

28 J. Satrio, Cessie, Subrogatie, Novatie , Kompensatie dan Percampuran Utang, Alumni ,Bandung, 1999,h.50



20

Ke tiga, yang membayar kepada kreditor itu, yang terjadi berdasarkan

persetujuan maupun demi undang-undang.29

c. Hak untuk membagi utang30

Bila dalam perjanjian ada beberapa guarantor yang mengikatkan

diri untuk menjamin satu debitor dan utang yang sama maka masing-

masing guarantor terikat untuk seluruh utang, sehingga guarantor

bertanggung jawab untuk menjamin seluruh utang. Adanya lebih dari

seorang guarantor dapat berupa:31

1. Sesama Guarantor

Pasal 1836 BW secara tegas menyebutkan adanya kemungkinan

personal guarantee yang seperti itu. Kesemua guarantor tersebut

mengikatkan diri kepada kreditor untuk menjamin debitor yang

sama dan untuk perikatan tertentu yang sama. pada asasnya

masing-masing guarantor dapat ditagih untuk seluruh utang

debitor

a. Guarantor khusus

Terkait dengan adanya suatu perjanjian personal guarantee khusus

yang menyimpang dari perjanjian personal guarantee yang umum.

guarantor khusus dibedakan menjadi dua yaitu:

b. Guarantornya-guarantor

29 Pasal 1400, 1401, 1402 BW

30 Pasal 1836 BW

31 Dini Nemandasari. Tanggung Gugat Pihak Penanggung (Borg) dalam PerjanjianPenanggungan Akibat Debitor Wanprestasi. Skripsi, Fakultas Hukum Universitas Airlangga, 2008.h.31



21

Sebagaimana yang diatur dalam Pasal 1832 ayat (2) BW, yang

menyebutkan bahwa orang dapat pula menjadi guarantor, bukan

hanya untuk debitor melainkan juga untuk seorang guarantor yang

terikat pada debitor (guarantor utama). Pada guarantornya-

guarantor disini ada lebih dari seorang guarantor, guarantor yang

kedua ini mengikatkan diri pada kreditor untuk menjamin bahwa

guarantor utama akan memenuhi janjianya kepada kreditor.

Guarantornya-guarantor tidak menjamin utang debitor.

Konsekuensinya adalah kalau guarantornya-guarantor membayar

prestasi guarantor, maka ia hanya mempunyai hak regres terhadap

guarantor utama saja. guarantor utama mempunyai hak regres

kepada debitor. Karena guarantornya-guarantor mengikatkan diri

kepada kreditor, maka prinsipnya bisa menuntut guarantor utama

maupun guarantornya-guarantor.

2. Guarantor kedua

merupakan bentuk dari adanya lebih dari seorang guarantor, dimana

ada orang yang mengikatkan diri kepada kreditor untuk menanggung

pelaksanaan prestasi debitor dalam suatu perikatan yang sudah

ditanggung oleh guarantor utama. Guarantor kedua ini mengikatkan

diri untuk menanggung prestasi guarantor utama jika guarantor utama

tidak mau melaksanakan kewajibannya. Beda guarantor utama dengan

guarantornya-guarantor adalah bahwa guarantornya-guarantor

menanggung prestasinya guarantor utama, sedangkan guarantor



22

kedua menanggung prestasi debitor, tetapi secara bersyarat, yaitu

apabila guarantor utama tidak melaksanakan kewajibannya terhadap

kreditor. Konsekuensi dari bentuk personal guarantee seperti ini

adalah guarantor kedua memiliki hak regres, baik terhadap debitor

maupun terhadap guarantor utama.

3. Hak untuk mengajukan tangkis gugat (Pasal 1849, 1845 BW)

Guarantor dapat mempunyai hak untuk mengajukan tangkisan yang

dapat dipakai debitor kepada kreditor mengenai utang itu sendiri.

Tangkisan dapat diajukan misal perjanjian terjadi karena bertentangan

dengan undang-undang, tata krama, atau ketertiban umum. Dapat juga

berupa tangkisan karena ketentuan waktu, tagihan tersebut belum

matang untuk ditagih. Hak yang dapat dikemukakan oleh guarantor

tersebut diatur dalam Pasal 1847 BW dimana maksud ketentuan

tersebut adalah guarantor dapat memakai semua tangkisan yang

mengenai utang itu sendiri, yang bisa juga diajukan oleh debitor.

Disini dibedakan antara tangkisan yang dapat dimajukan Debitor yang

mengenai pribadi debitor itu sendiri dan yang mengenai utang itu

sendiri. Tangkisan yang mengenai pribadi debitor misalnya: ketidak-

cakapan bertindak atau adanya kesempatan penundaan pembayaran,

tangkisan karena adanya keadaan overmacht, dll. 32

Hak untuk mangajukan tangkisan yang mengenai sifat debitor tidak

dapat diajukan oleh guarantor, ia hanya dapat mengajukan tangkisan

32 Ibid, h.29



23

yang mengenai utang itu sendiri, sehingga apabila guarantor tidak

mengetahui dengan benar tangkisan –tangkisan apa saja yang mungkin

dimiliki debitor, maka jalan aman dalam hal ini ia dapat menggugat

kerditor dengan meminta debitor membebaskan dirinya (dalam arti

vrijwaren).33

4. Hak untuk menuntut terlebih dahulu (voorrecht van uitwinning)34

Penaggung dapat menuntut pelunasan terlebih dahulu kepada kreditor

terhadap harta debitor. Guarantor yang meminta kepada kreditor agar

menyita dan melelang harta kekayaan debitor terlebih dahulu

mempunyai kewajiban menunjukkan harta kekayaan debitor dan

menyediakan biaya sita dan lelang.

Si guarantor tidak dapat menuntut hak nya supaya harta debitior

terlebih dahulu disita dan dilelang untuk melunasi hutangnya. Dalam

hal:35

1. Apabila ia telah melepaskan hak istimewanya untuk menuntutdilakukannya lelang sita lebih dahulu atas harta benda debitortersebut.

2. Apabila ia telah mengikatkan dirinya bersama-sama dengan debitorsecara tanggung menanggung, dalam hal ini akibat-akibatperikatannya diatur menurut asas–asas yang ditetapkan untukutang-utang tanggung-menanggung.

3. Jika debitor mengajukan tangkisan yang hanya mengenai dirinyasendiri secara pribadi

4. Jika debitor dalam keadaan pailit5. Dalam halnya personal guarantee yang diperintahkan oleh hakim.

33 Ibid, h.31 sebgaimana mengutip J. Satrio, Hukum Jaminan, Hak-Hak Jaminan Pribadi,Tentang Perjanjian Penanggungan dan Perikatan Tanggung Menanggung, Citra Aditya Bakti,Purwokerto, 1996, h.111

34 Pasal 1831 BW

35 Ibid h.23



24

2. Hakikat kepailitan

Kepailitan adalah upaya pemenuhan hak dan pelaksanaan kewajiban

para pihak khususnya kewajiban debitor terhadap hak-hak kreditor yang

dipercayakan padanya. Pailit merupakan upaya terakhir yang dapat

dimohonkan untuk mengajukan pembayaran utang dengan syarat mutlak

adanya suatu utang dan terdapat dua atau lebih kreditor,36 sehingga setiap

orang maupun badan hukum yang memenuhi syarat pailit dapat dipailitkan

Prinsip utama kepailitan, dalam penyelesaian utang dari debitor

terhadap para kreditornya mengacu pada prinsip paritas creditorium, pari

passu prorate parte, dan structured prorata.37

Prinsip paritas creditorium (kesetaraan kedudukan para kreditor) bahwa

kreditor memiliki hak yang sama terhadap semua harta benda debitor,

dengan kata lain bahwa semua kekayaan debitor baik yang berupa barang

bergerak ataupun barang tidak bergerak maupun harta yang sekarang telah

dipunyai debitor dan barang barang dikemudian hari akan dimiliki debitor

terikat pada penyelesaian kewajiban Debitor.38

Prinsip paritas creditorium adalah bahwa yang menjadi jaminan umum

terhadap utang-utang debitor hanya terbatas pada harta kekayaan debitor

saja bukan aspek lainnya, seperti status pribadi dan hak-hak lainnya diluar

36 Pasal 2 ayat (1) UU Kepailitan dan PKPU

37 Hadi Shubhan, Op.Cit, h.27

38 Ibid, h.27



25

harta kekayaan sama sekali tidak terpengaruh terhadap utang piutang

debitor.39

Prinsip pari passu prorata parte bahwa harta kekayaan tersebut

merupakan jaminan bersama untuk para kreditor dan hasilnya harus dibagi

secara proporsional antara mereka, kecuali jika diantara para kreditor

tersebut berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan harus

didahulukan pembayarannya.40

Tujuan utama kepailitan adalah untuk melaukan pembagian antara para

kreditor atas kekayaan debitor oleh kurator. Kepailitan dimaksudkan untuk

menghindari terjadinya sitaan terpisah atau eksekusi terpisah oleh kreditor

dan menggantikannya dengan mengadakan sitaan bersama sehingga

kekayaan debitor dapat dibagikan kepada semua kreditor sesuai dengan

hak masing-masing. 41

Lembaga kepailitan pada dasarnya memiliki dua fungsi sekaligus yaitu

sebagai lembaga pemberi jaminan kepada kreditor bahwa debitor tidak

akan berbuat curang dan tetap bertanggung jawab terhadap semua utang-

utangnya kepada semua kreditor dan kepailitan sebagai lembaga yang juga

memberi perlindungan kepada debitor terhadap kemungkinan eksekusi

masal oleh kreditor-kreditornya.42

39 Ibid, h.28

40 Ibid, h.29

41 Arwakhudin Widiarso, Pembuktian Sederhana Dalam Perkara Kepailitan, Tesis,Fakultas Hukum Universitas Airlangga, 2009, h.19

42 Ibid, h.20



26

Kepailitan merupakan proses legal untuk mengupayakan pembayaran

utang melalui Pengadilan Niaga apabila debitor tidak sanggup atau tidak

mau membayar utangnya.

Namun saat ini banyak para pengusaha (kreditor dan debitor)

memanfaatkan lembaga kepailitan dalam mengatasi permasalahannya

melalui Personal Guarantee. Minimnya pengaturan yang khusus

mengenai kedudukan, hak dan kewajiban guarantor dalam UU Kepailitan

dan PKPU membuat Personal Guarantee disalahgunakan dan pada

akhirnya dianggap bahwa kedudukan guarantor sama dengan debitor

sehingga kreditor dapat menagih utang debitor langsung kepada guarantor

tanpa menagih terlebih dahulu kepada debitor.

3. Kedudukan Personal Guarantee dalam proses kepailitan

3.1. pihak yang terkait dalam perkara pailit

Pihak-pihak yang terkait dalam perkara kepailitan antara lain adalah :

a. Pihak Pemohon Pailit

Pihak pemohon pailit adalah pihak yang mengambil inisiatif untuk

mengajukan permohonan pailit ke Pengadilan Niaga. Berdasar pada Pasal

2 UU Kepailitan dan PKPU yang dapat menjadi pemohon dalam suatu

perkara pailit adalah:43

43 Syamsudin, Op.cit , h.99



27

1. Debitor: yang memperkirakan atau dapat memperkirakan bahwa

dirinya tidak sanggup membayar utangnya yang telah jatuh tempo dan

dapat ditagih

2. kreditor: baik kreditor konkuren, kreditor separatis, maupun kreditor

preferen. kreditor preferen dan sparatis yang mengajukan permohonan

pailit tidak kehilangan hak agunan atas kebendaan yang dimiliki dan

juga tidak kehilangan haknya untuk didahulukan.

3. Kejaksaan : untuk kepentingan umum,44 yakni kepentingan bangsa dan

Negara, dan /atau kepentingan masyarakat luas sepanjang tidak ada

pihak yang mengajukannya.

4. Bank Indonesia: apabila debitornya adalah bank

5. Badan Pengawas Pasar Modal: jika debitornya adalah Perusahaan

Efek, Bursa Efek, Lembaga Kliring dan penjaminan, Lembaga

Penyimpanan dan Penyelesaian.

6. Menteri Keuangan: dalam hal debitor adalah Perusahaan Asuransi,

Perusahaan Reasuransi, Dana Pensiun, atau Badan Usaha Milik Negara

yang bergerak dibidang kepentingan publik.

b. Pihak Debitor Pailit

Pihak debitor pailit adalah pihak yang memohon atau dimohonkan

pailit ke Pengadilan Niaga yang mempunyai dua atau lebih kreditor dan

tidak membayar sedikitnya satu utang yang telah jatuh tempo dan dapat

ditagih.

44 Pasal 2 ayat (2) PP No 17 Tahun 2000 tentang Permohonan Pailit Untuk KepentinganUmum



28

Dalam hal ada personal guarantee, maka ada dua perjanjian yang

berbeda tetapi berkaitan erat satu sama lain, yaitu perjanjian pokok yang

dijamin dan perjanjian personal guarantee sebagai jaminan dari

perjanjian poko. Pada perjanjian Pokok yang terlibat adalah debitor (A)

dan kreditor (B). Debitor bertanggung jawab atas kewajiban/ prestasi dari

suatu perikatan terhadap seluruh harta bendanya yang mana kekayaan

debitor bisa dijual paksa dengan dieksekusi untuk diambil sebagai

pelunasan. Pada perjanjian personal guarantee disamping adanya

perjanjian pokok ada pula perjanjian accesoir atau perjanjian ikutan

dimana ada pihak ke tiga (C) yaitu guarantor yang akan menanggung

kewajiban dari (A) terhadap (B).

A B : perjanjian pokok

C B : perjanjian personal guarantee

Dari skema yang ada maka terlihat ada dua debitor. A adalah debitor

berdasar perjanjian pokok dan C adalah debitor berdasarkan personal

guarantee. Walaupun perjanjian yang ada berdiri sendiri-sendiri, tapi

memiliki kaitan yang erat terhadap pemenuhan hak kreditor B.

c. Guarantor sebagai Pihak Ketiga

guarantor seperti yang telah diuraikan di atas, dalam hubungan hukum

antara kreditor dengan debitor sebenarnya berkedudukan sebagai pihak



29

ketiga, namun guarantor secara sukarela telah mengikatkan diri sebagai

debitor kepada kreditor untuk prestasi yang sama.

Jadi guarantor juga berkedudukan sebagai debitor yang berdasar

perjanjian personal guarantee bertanggung jawab dengan seluruh harta

kekayaannya untuk pemenuhan perikatan pokok antara kreditor dan

debitor, sehingga dapat dikatakan bahwa sesudah debitor wanprestasi

maka kreditor memiliki dua orang debitor yang sama-sama bisa ditagih

untuk seluruh utang dan pembayaran yang satu akan membebaskan yang

lain.

3.2 Peran dan Tanggung Jawab Personal Guarantee

Dalam rumusan Pasal 1820 BW suatu personal guarantee adalah

perjanjian yang melahirkan perikatan yang bersyarat, yaitu perikatan

dengan syarat tangguh sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 1253 BW jo

Pasal 1258 BW yaitu :

Pasal 1253 BW Suatu perikatan adalah bersyarat manakala ia

digantungkan pada suatu peristiwa yang masih akan datang dan yang masih

A

C

B



30

belum tentu akan terjadi, baik secara menangguhkan perikatan hingga

terjadinya peristiwa semacam itu, maupun secara membatalkan perikatan

menurut terjadi atau tidak terjadinya peristiwa itu

Pasal 1258 BW jika suatu perikatan tertanggung pada suatu syarat

bahwa suatu peristiwa akan terjadi didalam suatu waktu tertentu, maka

syarat tersebut dianggap tidak ada, apabila waktu tersebut telah lampau

dengan tidak terjadi peristiwa tersebut.

Jika waktu tidak ditentukan, maka syarat tersebut setiap waktu dapat

terpenuhi, dan syarat itu tidak dianggap tidak ada sebelum ada kepastian

bahwa peristiwa itu tidak akan terjadi

Sebagai perjanjian yang melahirkan perikatan dengan syarat tangguh,

maka kewajiban dari guarantor dalam suatu personal guarantee utang baru

ada pada saat syarat yang disebutkan tersebut terjadi. Syarat tersebut

berdasar pada Pasal 1820 BW adalah peristiwa cedera janji atau

wanprestasi dari debitor dalam perikatan pokok yang ditanggung oleh

guarantor tersebut. Untuk mengetahui kapan guarantor berkewajiban

untuk melaksanakan perikatan, prestasi atau kewajibannya berdasarkan

perjanjian personal guarantee maka harus diketahui kapan wanprestasi

debitor dianggap terjadi.

Perikatan berdasar Pasal 1234 BW diwujudkan dalam 3 macam yaitu :

a. Kewajiban atau Prestasi untuk memberikan atau menyerahkan sesuatu

b. Kewajiban atau prestasi untuk melakukan atau berbuat sesuatu



31

c. Kewajiban atau prestasi untuk tidak melakukan atau untuk tidak berbuat

sesuatu.

Selanjutnya apabila memperhatikan ketentuan yang diatur dalam :

Pasal 1236 BW

“Debitor adalah wajib memberikan ganti biaya, rugi dan bungakepada Kreditor, apabila ia telah membawa dirinya dalam keadaantak mampu untuk menyerahkan kebendaannya, atau telah tidakmerawat sepatutnya guna menyelamatkannya.”

Pasal 1239 BW

“Tiap-tiap perikatan untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidakberbuat sesuat, apabila si debitor tidak memenuhi kewajibannya,mendapatkan penyelesaiannya dalam kewajiban memeberikanpenggantian biaya, rugi dan bunga.”

Pasal 1240 BW

“Dalam pada itu si kreditor adalah berhak menuntut akanpenghapusan segala sesuatu yang telah dibuat berlawanan denganperikatan, dan bolehlah ia meminta supaya, dikuasakan oleh hakimuntuk menyuruh menghapuskan segala sesuatu yang telah dibuattadi atas biaya si debitor; dengan tak mengurangi hak menuntutpenggantian biaya, rugi dan bunga jika ada alasan untuk itu.”

Pasal 1242 BW

“Jika perikatan itu bertujuan untuk tidak berbuat sesuatu, makapihak yang manapun jika yang berbuat berlawanan denganperikatan, karena pelanggaran itu dank arena itu pun saja, wajiblahia akan penggantian biaya, rugi dan bunga.”

Dari beberapa Pasal di atas dapat diketahui bahwa setiap perikatan, baik

yang terwujud dalam prestasi untuk memberikan sesuatu, melakukan

sesuatu atau untuk tidak melakukan sesuatu, membawa pada kewajiban

untuk mengganti dalam bentuk biaya, rugi dan bunga, jika perikatan

tersebut tidak di penuhi oleh debitor. Penggantian dalam bentuk biaya,



32

rugi dan bunga adalah suatu bentuk prestasi yang merupakan kuantifikasi

dalam jumlah tertentu yang dapat dinilai dengan uang. Ini berarti pada

prinsipnya setiap perikatan membawa kepada suatu prestasi yang selalu

dapat diukur dengan uang, apapun jenis atau macam prestasinya. Ini

berarti pada dasarnya seluruh kewajiban atau prestasi adalah utang yang

harus dipenuhi yang merupakan konsekuensi logis dari Pasal 1131 BW.

Apabila melihat ketentuan Pasal 1243 BW dapat kita ketahui kapan

wanprestasi atau cedera janji dianggap telah terjadi yaitu :

a. Dalam hal ditetapkannya suatu waktu, maka dengan lewatnya waktu

tersebut, debitor belum juga melaksanakan kewajibannya

b. Dalam hal tidak ditentukan suatu waktu tertentu, maka setelah debitor

diberitahukan mengenai saat pelaksanaan kewajiban atau prestasinya

dan dalam hal debitor tidak juga melaksanakannya, telah ditegur

dengan pantas oleh kreditor

Namun perlu diperhatikan jika dibaca lebih lanjut mengenai ketentuan

yang mengatur tentang penggantian biaya, rugi dan bunga karena tidak

terpenuhinya suatu perikatan terdapat dua pasal pokok yang memberikan

alasan pemaaf dan alasan pembenar bagi debitor yang tidak dapat

melaksanakan prestasinya sesuai dengan kewajiban yang telah ditentukan

dan pada saat yang telah ditetapkan, yaitu Pasal 1244 dan Pasal 1245 BW.



33

Dalam ketentuan yang diuraikan dalam Pasal tersebut dapat ditarik

kesimpulan sebagai berikut :45

1. Ada alasan pembenar dan pemaaf yang merupakan alasan yang

memungkinkan debitor yang tidak melaksanakan kewajibannya sesuai

perikatan pokok, tidak diwajibkan untuk mengganti biaya, kerugian

dan bunga.

2. Alasan pembenar dan pemaaf tersebut bersifat limitatif, dengan

pengertian bahwa selain yang disebut dalam BW tidak dimungkinkan

bagi debitor untuk mengajukan alasan lain yang dapat

membebaskannya dari kewajiban untuk mengganti biaya, rugi dan

bunga dalam hal debitor telah wanprestasi. Hal ini harus dibedakan

dari suatu keadaan dimana kreditor tidak menuntut pelaksanaan

penggantian biaya, rugi, dan bunga dari debitor yang telah wanprestasi.

3. Yang dimaksud dengan alasan pembenar adalah alasan yang

berhubungan dengan ketidak mampuan obyektif untuk memenuhi

perikatan yang ada. Sedangkan alasan pemaaf adalah alasan yang

berhubungan dengan ketidak mampuan subyektif dalam memenuhi

perikatan.

4. Alasan pembenar yang diperbolehkan adalah suatu keadaan memaksa

atau kejadian yang tidak disengaja yang mengakibatkan debitor

terhalang untuk memberikan atau berbuat sesuatu yang diwajibkan,

atau melakukan suatu perbuatan yang terhalang baginya. Yang

45 Gunawan Widjaja & Kartini Muljadi, Penanggungan Utang dan Perikatan TanggungMenanggung, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2002, h.98



34

dimaksud keadaan memaksa atau kejadian yang tidak disengaja ini

adalah suatu alasan yang bersifat obyektif, yang dalam pandangan

setiap orang, tidak hanya semata-mata debitor pribadi, dengan

terjadinya peristiwa memaksa atau tidak terduga tersebut, tidak

mungkin dapat melaksanakan perikatan yang telah ditetapkan.

5. Alasan pemaaf yang dapat dijadikan alasan adalah terjadinya suatu hal

yang tak terduga, yang tidak dapat dipertanggungkan kepadanya,

selama tidak ada itikad buruk kepadanya. Dalam konteks alasan

pemaaf ini, unsur tidak dapat dipertanggung jawabakan kepada debitor

memegang peran yang sangat penting, oleh karena alasan ini semata-

mata bergantung pada kemampuan subyektivitas dari debitor tersebut.

Jadi jika debitor masih dapat dipertanggungjawabkan atas tidak dapat

dipenuhinya kewajiban atau prestasi yang wajib dipenuhi olehnya

tersebut, maka debitor berkewajiban untuk membayar ganti rugi, biaya

dan bunga.

Dengan ketentuan tersebut berarti debitor tidak diwajibkan utuk

memberikan biaya, rugi dan bunga kepada kreditor, meskipun kreditor

telah lalai melaksanakan kewajibannya. maka kemudian pertanyaan yang

muncul adalah apakah dengan terjadinya suatu hal yang tak terduga,

keadaan memaksa dan kejadian yang tak disengaja berdasar Pasal 1244

dan 1245 BW terhadap diri debitor, seorang guarantor juga dibebaskan

dari kewajibannya untuk memenuhi prestasi atau kewajiban dalam

perikatan pokok debitor yang ditanggung olehnya. Penggantian biaya, rugi



35

dan bunga tidak demi hukum membebaskan guarantor dari kewajibannya

untuk memenuhi prestasi pokok debitor yang menjadi tanggungannya

sepanjang tidak pula terjadi hal-hal sebagaimana dimaksud Pasal 1244 dan

Pasal 1245 BW, tidak ada pembebasan utang oleh kreditor terhadap

debitor sebagaimana yang diatur oleh Pasal 1381, 1438, dan 1442 BW.

Guarantor dalam kasus kepailitan adalah debitor dari kewajiban untuk

menanggung utang debitor (debitor dalam perjanjian pokok). Harta

guarantor, baru akan digunakan untuk pemenuhan utang kepada kreditor

ketika harta benda milik debitor telah disita dan di lelang terlebih dahulu

tetapi hasilnya tidak mencukupi untuk membayar utangnya atau si debitor

sudah tidak memiliki harta apapun, namun faktanya banyak kreditor

maupun hakim yang memberikan beban prestasi atau kewajiban (yang

sebenarnya adalah tanggung jawab debitor) kepada guarantor dengan

mengabaikan adanya harta debitor.

Dalam personal guarantee tidak ada benda tertentu yang diikat dalam

perjanjian, yang diikat dalam perjanjian adalah kesanggupan pihak ketiga/

penanggung/ borg/ guarantor untuk memenuhi kewajiban debitor dalam

memenuhi utangnya. Persoanal guarantee merupakan perjanjian ikutan

sehingga hanya dapat dipertahankan terhadap orang yang terikat dalam

perjanjian saja.

Dari skema kedudukan personal guarantee sebelumnya, dapat diketahui

sejauh mana tanggung jawab personal guarantee dalam suatu perkara

kepailitan yaitu :



36

a. Ikut bertanggung jawab atas pembayaran utang debitor, karena

guarantor telah menyetujui kewajiban untuk membayar utang ataupun

ganti rugi kepada kreditor bila debitor wanprestasi mengakibatkan

debitor tersebut dipailitkan. tetapi hal ini dapat dipenuhi oleh

guarantor.46

b. Dalam hal perkara pailit bertanggung jawab harus menunjuk pengganti

dirinya baik itu secara sukarela atau berdasar putusan hakim, bila tidak

mampu menjamin pembayaran utang debitor.47 Dalam hal guarantor

tidak mampu melakukan kewajibannya maka sebagai kreditor upaya

dan tindakan yang dapat dilakukan adalah mengajukan tuntutan agar

ditunjuk guarantor baru, dan apabila tidak berhasil menunjuk

guarantor yang baru maka berdasar Pasal 1830 BW sebagai gantinya

debitor atau guarantor yang ditunjuk oleh undang-undang maupun

putusan hakim yang telah berkekuatan hukum tetap memberikan

jaminan gadai atau hipotik.

c. Bertanggung jawab sebagai cadangan dalam hal harta debitor tidak

mencukupi untuk melunasi utangnya.48 Namun dalam Pasal 1832 BW

terdapat pengecualian dari ketentuan Pasal 1831 BW yang membuat

kerditor memiliki peluang untuk langsung dapat menuntut kepada

guarantor untuk melaksanakan kewajibannya melunasi utang-utang

46 Pasal 1834 BW

47 Pasal 1829 BW

48 Pasal 1831 BW



37

debitor yang telah dilimpahkan kepadanya secara keseluruhan tanpa

harus menjual harta benda debitor terlebih dahulu.

3.3 Pelepasan hak istimewa oleh Guarantor

Dalam perjanjian personal guarantee adapun ketentuan-ketentuan

ataupun janji-janji yang biasa dicantumkan dalam akta adalah :49

1. Janji agar guarantor melepaskan haknya untuk menuntut penjualan

harta debitor lebih dahulu,

2. Janji agar guarantor melepaskan haknya untuk membagi-bagi

utangnya,

3. Janji agar guarantor melepaskan haknya untuk diberhentikan dari

prsonal guarantee, jika karena perbuatan kreditor mengakibatkan tidak

dapat lagi menggantikan hak-haknya, hipotiknya dan hak-hak utama

dari kreditor.50

Tiga hal ini lazim digunakan dalam perjanjian personal guarantee. Dalam

praktek pengadilan51 guarantor dalam perjanjian personal guarantee

disyaratkan melepaskan hak-hak istimewanya yang termaktub dalam Pasal

1430, 1431, 1821, 1831, 1833, 1837, 1843, 1847, 1848, 1849 BW.

Pelepasan Hak-hak ini sangat mempengaruhi kedudukan guarantor dalam

hal permohonan kepailitan oleh pihak yang terkait, karena dalam

49 Ali Bob Said, “Hubungan Hukum Antara Penanggung Dengan Kreditor DalamPerjanjian Penanggungan”, Skripsi, Fakultas Hukum Universitas Airlangga, Surabaya,2005, h.49

50 Pasal 1848 BW

51 Putusan Mahkamah Agung No. 419 K/ Pdt.Sus/2012, h. 14



38

prakteknya berdasar pelepasan hak-hak inilah kreditor langsung

memohonkan pailit pihak Guarantor dan berdasar hal ini pula Hakim

tertentu mengabaikan harta debitor meskipun sebenarnya harta Debitor

cukup untuk melunasi utangnya kepada kreditor.



BAB II TANGGUNG JAWAB PERSONAL GUARANTOR DALAM ...

Documents

Transcript of BAB II TANGGUNG JAWAB PERSONAL GUARANTOR DALAM ...