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Facultad de Derecho • Número 6 • Diciembre de 2008 • ISSN: 1692-9403

B U C A R A M A N G A

Comité EditorialPedro T. Nevado-Batalla Moreno Universidad de Salamanca - España

Carlos Marcelo LamogliaUniversidad de la Plata - Argentina

Rodolfo Delgado Gamboa U. Santo Tomás - Bucaramanga Colombia

Juan Carlos Yepes OcampoUniversidad de Caldas - Colombia

Comité Científico Nicolás Rodríguez GarcíaUniversidad de Salamanca - España

Fernando Carbajo Cascón Universidad de Salamanca - España

Giorgio Darío M. CerinaUniversidad de Salamanca - España

Elías Castro BlancoUniversidad Libre - Bogotá Colombia

Directora Denisse Herreño Castellanos

Asistente Editorial Gladys Rojas Villamizar

Corrección de estiloCiro Rozo Gauta

Distribución y Canje Facultad de Derecho

Departamento de ComunicacionesC.P. Luz Marina Manrique Cáceres

Diseño y DiagramaciónOlga Lucía Solano Avellaneda

ImpresiónDistrigraf

Universidad Santo TomásSeccional Bucaramanga (Col).Sede Central: Cra 18 No. 9 - 27Bucaramanga - ColombiaTel: 6800801 Ext: 2506

Diciembre de 2008

ISSN: 1692-9403

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CONTENIDO

EditorialInvestigar en Derecho 5fr. Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.

INVESTIGACIóN

Análisis de las principales iniciativas supranacionales en la lucha contra la corrupción. 9Carmen Demelsa Benito Sánchez

El experimento liberal radical en Santander y la legislaciónelectoral de 1857 y 1859. 39Javier Díaz Díaz

Las estadísticas de género en la participaciónpolítica Santander (Colombia). 63Gracialiana Moreno Echavarría; Esmeralda Prada Mantilla; Doris Lamus Canavate

Participación ciudadana y control social: los serviciospúblicos domiciliarios en Bucaramanga (Col). 81Eva de Pilar Plata Sarmiento

La tutela: mecanismo de defensa del derecho a la salud. Bucaramanga y Área metropolitana (2005 - 2008). 103Johana Sarit Riaño Acosta

Contenido

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REFLExIóN Y REVISIóN

El e-gobierno en México y Colombia. 123Gustavo Aguilera Izaguirre

Discurso racista de las élites y su impacto en las políticas públicas. 141Esther Parra Ramírez

Prestación de servicios de salud en Colombia:Dilema entre el Estado y el mercado. 163Katherine Flórez Pinilla

Consorcio y Unión Temporal: Rasgos distintivos. 183Camilo E. Quiñones Avendaño

DISCUSIONES - RESEñAS

Investigar y no investigar en ciencia jurídica… una disertación.La investigación jurídica y la investigación socio-jurídica:Entre el método jurídico de investigación y el método científico. 201Javier Díaz Díaz

NORMAS DE PUBLICACIóN 207

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EDITOrIal

INvEsTIgar EN DErEChO

La Revista IUSTITIA, publicación anual emanada de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás (Seccional - Bucaramanga), tiene como objetivo primordial presentar a la comunidad académica, nacional e internacional, productos de investigación y avances de las mismas, como escritos de reflexión y revisión, de acuerdo con el marco de las exigencias del Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología “Francisco José de Caldas” COLCIENCIAS. Este espacio, se presenta a la comunidad académica como una forma de expresar desde la facultad, las funciones de nuestra institución, la docencia, la investigación y la proyección social.

La publicación se constituye con la misión de contribuir al debate de las ideas en torno al derecho y con otras áreas, como sociología, política, antropología, filosofía, economía y administración pública. La revista, además de presentar la producción interna, está abierta a la colaboración de docentes e investigadores de otras instituciones nacionales e internacionales, con las cuales se pretende abrir un espacio de divulgación, difusión y discusión de los diferentes trabajos teóricos y de investigación.

La presentación de este texto ha sido motivada por el compromiso intelectual con la investigación jurídico-científica, y la necesidad de exponer a un público específico los trabajos desde el marco de la ciencia jurídica, atendiendo al desarrollo de estudios de carácter científico, que permitan entender la labor académica investigativa como algo complementario al ejercicio técnico-científico del derecho. Esta distinción planteada por Kelsen y retomada por Haba (2008, 140-141)*, plantea que: “… corresponde distinguir de la manera más nítida posible la interpretación

* “Métodos” para una investigación jurídica: ¡un cuentito más!. Estudios de Derecho UDEA Medellín, Colombia.

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. • pp. 3-4

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del derecho que efectúe la ciencia jurídica y la interpretación realizada por órganos jurídicos (jueces, administración y demás)”. Así queda claro que este tipo de trabajo cognoscitivo difiere radicalmente del desempeño técnico-profesional del abogado, pues para Kelsen la ciencia jurídica, es una reflexión diferente…“Es aquella pura determinación cognoscitiva del sentido (múltiple) de las normas jurídicas. No es, a diferencia de la interpretación de los órganos jurídicos, una producción de derecho…”

Con estas pretensiones académicas se busca que un público específico y cualificado en el ámbito del derecho pueda valorar e insertarse en el proceso de generar conocimiento nuevo, desde el marco de la ciencia jurídica y de las ciencias afines y auxiliares, donde a la luz de teorías, métodos y herramientas se revisará y analizará el marco general del sistema legal colombiano, así como también del sistema del derecho comparado y del derecho internacional.

Una vez claro el camino académico que se pretende recorrer, la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga, en su edición No. 6, de La Revista IUSTITIA, presenta la producción académica de algunos investigadores que han profundizado en el campo del derecho y ciencias afines. La revista se encuentra organizada en tres secciones:

La primera se ocupa de artículos de Investigación, dos de ellos producto de los grupos de investigación de la institución, Neoconstitucinalismo y Derecho, Veritatem, que corresponden a los títulos de: Participación ciudadana y control social: los servicios públicos domiciliarios en Bucaramanga (Col); y, La tutela: mecanismo de defensa del derecho a la salud. Bucaramanga y Área metropolitana (2005-2008); el tercer artículo se sustenta en la tesis de maestría de un investigador de la Facultad de Derecho, sobre: El experimento liberal radical en Santander y la legislación electoral de 1857 y 1859. Otros dos aportes externos, uno nacional sobre las Estadísticas de género en la participación política, realizado por tres investigadoras de la Fundación Mujer y Futuro para la Alcaldía de Bucaramanga; esta sección cierra con un artículo internacional aportado por un doctorando de la Universidad de Salamanca, denominado Análisis de las principales iniciativas supranacionales en la lucha contra la corrupción.

La segunda sección, de revisión y reflexión, contiene cuatro artículos externos: tres locales: Discurso de las élites y su impacto en las políticas públicas; Prestación de servicios de salud en Colombia: Dilema entre el Estado y El mercado; Consorcio y Unión Temporal: Rasgos distintivos. Un cuarto aporte, de carácter internacional, proveniente de un doctorando de la Universidad de Salamanca, referido al tema de Gobierno electrónico en México y Colombia.

La tercera sección, discusiones - reseñas, desarrolla el tema sobre la investigción jurídica y la investigación socio - jurídica.

Se espera con esta publicación contribuir a generar espacios de reflexión cientifica en torno a la investigación y al análisis de la ciencia jurídica.

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O. P. Decano de División de Ciencias Humanas

INVESTIGACIÓN

No. de registro: UST.C.1335Cronología: Siglo x-xVI D.C.Denominación: Múcura antropomorfaDiseño: En el hombro lleva una banda compuesta por motivos triangulares unidos, la cual se vuelve a repertir en el tocado del individuo. En el asa lleva líneas horizontales. El personaje presenta pintura en la cara y parte del cuerpo. La forma del recipiente es de cuerpo subglobular, cuello cilíndrico, borde recto y labio plano. La base de la pieza es convexa y posee un asa de sección plana maciza vertical. Tiene modelado en el cuello un personaje sentado con collar y posiblemente tocado.Tipo cerámico indefinido Muisca-Guane. El individuo está sentado con las manos al frente sobre las rodillas. Los rasgos individuales se lograron por impresión, modelado, aplicación y otros.

No. de registro: UST.C.1050Cronología: Siglo x-xVI D.C.Denominación: CántaroDiseño: Total en cuello, borde y labio. En el hombro tiene triángulos concéntricos que llevan dentro círculos concéntricos algunos de ellos con T. También líneas paralelas horizontales. Pintura en el asa. Su forma corresponde a un cuerpo subglobular, hombro redondeado, cuello cilíndrico, borde evertido, labio redondeado y base convexa. Lleva asa vertical de sección plana. En el cuello tiene una banda aplicada con impresiones (muescas) y en el borde falsas agarraderas. Tipo cerámico Curití Poroso. Tiene manchas de cocción.

Análisis de las principales iniciativas supranacionales en la lucha contra la corrupción

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aNÁlIsIs DE las PrINCIPalEs INICIaTIvas sUPraNaCIONalEs EN la lUCha

CONTra la COrrUPCIÓN

Carmen Demelsa Benito Sánchez

Candidata a Doctor en Aspectos jurídicos y económicos de la corrupción, Diploma de Estudios Avanzados, Universidad de Salamanca (España); Licenciada en Derecho, Universidad de

Salamanca, (España); Becaria FPU-MEC (España). E: mail: [email protected]

resumenEl objetivo del presente artículo es analizar las iniciativas internacionales y regionales más relevantes en la lucha contra la corrupción desde la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 hasta la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003. El trabajo se centra en el estudio de las medidas represivas de los comportamientos corruptos, presta especial consideración a la necesidad de tipificar como delito la corrupción de funcionarios públicos ya sean nacionales, extranjeros o de organizaciones internacionales, así como la corrupción entre privados. Palabras claveConvención Interamericana contra la Corrupción, Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, Comportamientos corruptos, Funcionarios públicos, organizaciones internacionales. abstracThe objective of the present paper is to analyze the more important international and regional initiatives in the fight against corruption, from the Inter-American Convention against Corruption of year 1996 to the United Nations Convention against Corruption of year 2003. The article concentrates on the study of the repressive measures of corruptive behaviors, taking the necessity to establish as criminal offence the corruption of national and foreign officials and the corruption of international organizations officials, as well as the private corruption, into special consideration. Key WordsInter-American Convention against Corruption, United Nations Convention against Corruption, Corruptive behaviors, Officials, International organizations.

Artículo: Recibido, Octubre 08 de 2008; Aprobado, Noviembre 20 de 2008.

Detalle Figura Múcura antropomorfa

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aNÁlIsIs DE las PrINCIPalEs INICIaTIvas sUPraNaCIONalEs EN la

lUCha CONTra la COrrUPCIÓN*

Carmen Demelsa Benito Sánchez

INTrODUCCIÓN

Sin ser un fenómeno nuevo en la historia de la humanidad1, la corrupción ha adquirido una notable dimensión en las dos últimas décadas. Pensemos en los escándalos protagonizados en los noventa por Alberto Fujimori en Perú, Collor de Mello en Brasil, Mobutu en El Congo o Suharto en Indonesia, así como el entramado destapado por la operación mani pulite en Italia. Es tal la magnitud que ha cobrado el fenómeno en los últimos años que para referirse a él se ha empleado terminología como la gran corrupción2 o corrupción planetaria (Nieto, 1997, 51).

* El presente artículo de investigación se inscribe en el marco del Proyecto I+D “El tratamiento jurídico-penal del blanqueo de capitales a la luz de las iniciativas internacionales más recientes contra la corrupción”, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia (España) (Referencia SEJ2006-13439).

1 Su origen se considera tan antiguo que hay quien califica la corrupción de “consustancial al ser humano”. Vercher Noguera, Antonio: “La corrupción urbanística. Una nueva expresión delictiva”, en Claves de Razón Práctica, No. 139, enero-febrero, 2004, p. 26. Por citar un ejemplo de su carácter inmemorial, ya se discutía sobre corrupción en un libro de hace 2000 años, el Arthashastra, escrito por Kautilya, un ministro de un reino indio. La referencia procede de Tanzi, Vito: “Corruption around the World: causes, consequences, scope and cures”, en Abend, George T. Y Gupta, Sanjeev (ed.): Governance, Corruption and eco nomic performance, International Monetary Fund, Washington D.C., 2002, p. 19.

2 Moody-Stuart, George: La gran corrupción. Versión castellana: M. Margaret Casagualda. Siddharta Mehta Ediciones, Madrid, 1994.

Carmen Demelsa Benito Sánchez • pp. 7 - 37

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Precisamente, si algo caracteriza a la corrupción en nuestros días es su dimensión mundial, internacional, “planetaria”. A ello ha contribuido sin lugar a dudas el imparable proceso globalizador que vive la sociedad actual ya que si las fronteras físicas e incluso políticas entre los Estados desaparecen por efecto de la globalización, desaparecen también para los delincuentes, entre ellos, los corruptos. Como afirma el Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003: “la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías”.

En este contexto, las iniciativas puramente nacionales contra la corrupción se muestran insuficientes, por lo que será necesaria la colaboración y la cooperación entre los Estados para acabar con este mal que azota a la sociedad actual3.

Sin embargo, mientras que la comunidad internacional se ha preocupado por otros temas - no menos importantes que la corrupción, como el tráfico de drogas - , desde hace varias décadas4, se tendrá que esperar hasta mediados de los años noventa para ver nacer las primeras iniciativas internacionales vinculantes en la lucha contra la corrupción. A continuación se procederá al análisis de las más relevantes.

la CONvENCIÓN INTEraMErICaNa CONTra la COrrUPCIÓN

Elaborada bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos, constituye, el primer documento internacional vinculante dedicado íntegramente a la lucha contra la corrupción. El documento refleja el compromiso asumido por los países latinoamericanos de un lado, que ven satisfechos sus intereses en materia de asistencia recíproca y extradición, y los EE.UU de otra, que ven cumplida su vieja reivindicación en cuanto a la penalización del cohecho activo en el comercio transnacional5.

Los orígenes de esta convención se encuentran en la Cumbre de Presidentes de las Américas, celebrada en Miami en diciembre de 1994, en la cual, el gobierno de Venezuela presentó un proyecto de convención que sería la base sobre la que

3 Carrera, F. Jesús: “La persecución penal de la corrupción en la Unión Europea”, en VV.AA.: Cooperación jurídica internacional, Colección Escuela Diplomática. BOE, Madrid, 2001, p. 208.

4 Convención Única sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo que modifica la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, hecho en Nueva York el 8 de agosto de 1975; Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en el Viena 1 de febrero de 1971; Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, celebrada en Viena el 19 de diciembre de 1988.

5 PIETH, Mark: “International Efforts to Combat Corruption”, en ALVAZZI DEL FRATE, Anna y PASQUA, Giovanni (eds.): Responding to the Challenges of Corruption, UNICRI – ISPAC – CNPDS, Roma – Milán, 2000, p. 27. Estados Unidos castiga el soborno activo en el comercio internacional desde 1977 a través de su Foreign Corrupt Practices Act.


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trabajaría el Grupo de Trabajo de la Asamblea General de la OEA, “Probidad y Ética Cívica”, para la elaboración del texto definitivo que se aprobaría en Caracas el 29 de marzo de 19966.

La Convención contiene medidas tanto de carácter preventivo como de carácter represivo. Y dentro de estas últimas se sitúan aquellas que instan a los Estados Parte a tipificar determinadas conductas como delito y las referidas a la asistencia y cooperación entre los Estados.

Las medidas preventivas se recogen en el artículo 3 del documento. Este precepto tiene un carácter menos imperativo que el resto de la Convención, como lo demuestra la fórmula en él utilizada: “los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas…”7. Entre las medidas preventivas que se señalan destacan la adopción de normas de conducta para el correcto desempeño de la función pública (Art. 3.1), el establecimiento de sistemas para la declaración de ingresos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas (Art. 3.4), para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas (Art. 3.5), la adopción de sistemas para proteger a funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción (Art. 3.8), la adopción de mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos (Art. 3.10) y otros.

Entre las medidas represivas relativas a la tipificación de delitos, están, por una parte, aquellas con mayor fuerza obligatoria, que obligan a criminalizar las conductas descritas sin condiciones. Aquí se sitúan los Art. 6 y 7. El Art. 6 describe lo que la Convención entiende por actos de corrupción, estos son, el cohecho clásico tanto pasivo (Art. 6.1.a) como activo (Art. 6.1.b), y otras figuras que se corresponderían con lo que suele denominarse negociaciones incompatibles con la función pública o incumplimiento de los deberes de la función pública8 (Art. 6.1.c). También exige el mismo precepto la tipificación del blanqueo y el encubrimiento de los bienes provenientes de los delitos enumerados, así como de las diferentes formas de participación y la tentativa. El Art. 7 obliga a los Estados parte a adoptar las medidas necesarias para tipificar como delito los actos de corrupción descritos en el artículo anterior y para facilitar la cooperación entre ellos.

Por otra parte, con menor fuerza obligatoria que los dos artículos anteriores se sitúan los Art. 8 y 9, que incluyen ambos una cláusula de salvaguarda en virtud

6 La Convención entró en vigor el 6 de marzo de 1997.7 La opción por esta fórmula resultó de la especificidad de las medidas previstas en este Art. 3,

lo cual implica que los Estados Parte las deban adoptar de acuerdo a sus propias costumbres e instituciones Manfroni, Carlos A. y Werksman, Richard: La Convención Interamericana contra la corrupción. Anotada y comentada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 56.

8 Manfroni, Carlos A. y Werksman, Richard: La Convención Interamericana…, Op. cit., p. 96.


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de la cual los Estados tendrán en consideración su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico a la hora de dar cumplimiento a lo exigido por ambos preceptos. En concreto, el Art. 8 obliga a los Estados Parte a prohibir y sancionar, si bien no dice penalmente, luego pueden utilizarse otras ramas del ordenamiento jurídico, el soborno otorgado a funcionarios públicos de otros Estados en el transcurso del comercio transnacional, configurándose así como el primer precepto en un documento obligatorio supranacional que insta a los Estados Parte a sancionar el soborno de funcionarios p úblicos extranjeros.

Con el mismo nivel de obligatoriedad que el Art. 8, el Art. 9 insta a los Estados Parte a tipificar como delito el enriquecimiento ilícito, esto es, “el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él”.

Con un grado de compromiso menor que el de los Art. 6, 7, 8 y 9 se sitúa el Art. 11, en virtud del cual los Estados Parte “estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones” de las conductas en él enumeradas, esto es, el uso indebido por parte de funcionarios públicos o personas que ejerzan funciones públicas de información reservada o privilegiada, el uso o aprovechamiento indebido por parte de un funcionario público o persona que ejerza funciones públicas de bienes del Estado, cualquier comportamiento de un particular dirigido a la adopción por parte de la autoridad pública de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente un beneficio, así como la desviación de su objeto que hagan los funcionarios públicos de bienes, dinero o valores que pertenezcan al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.

Como se mencionó al inicio del presente apartado, existe otro grupo de medidas dentro de las represivas destinado a articular la cooperación de los Estados parte en la lucha contra la corrupción. Así, en el Art. 13 se regula la extradición. Los delitos que los Estados hayan tipificado de conformidad con la Convención se considerarán incluidos entre los delitos que den lugar a la extradición en todo tratado de extradición vigente entre ellos, y además, se comprometen a incluirlos en tratados que se celebren en el futuro. Cuando un Estado Parte, que supedite la extradición a la existencia de un tratado, reciba una solicitud de otro Estado Parte, con el que no le vincula tratado alguno, podrá considerar la Convención como base jurídica para la extradición respecto de los delitos tipificados conforme a ella. Cuando la extradición no se supedite a la existencia de un tratado, se deberá aplicar la Convención respecto de esos delitos.

En virtud del Art. 14 las partes se obligan a prestarse asistencia recíproca para la investigación y enjuiciamiento de los actos de corrupción descritos en la Convención. Dicha asistencia no se limita a las solicitudes emanadas de órganos judiciales, pues el precepto se refiere a “autoridades que tengan facultades para la investigación o juzgamiento”, luego se extiende a otras instituciones como la policía y el Ministerio


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Fiscal. El segundo inciso del precepto obliga a los Estados parte a prestarse la más amplia cooperación técnica en la lucha contra la corrupción.

Es importante señalar que los Estados Parte deberán brindarse asistencia y cooperación en relación con los delitos descritos en los Art. 8, 9, y 11 de la Convención, incluso aunque no hayan sido tipificados como tales en sus legislaciones internas.

Si importante es la persecución y enjuiciamiento de los delincuentes corruptos, tanto o más lo es la persecución de los bienes obtenidos por éstos con la realización de actos de corrupción. El dinero que sustraen los corruptos impide que aquéllos que lo necesitan reciban alimentos, educación o sanidad. Por ello, ir tras ese dinero, recuperarlo y devolvérselo a los pueblos a los que fue sustraído constituye uno de los principales objetivos que debe perseguir la comunidad internacional en su lucha contra la corrupción. Un paso adelante en esta dirección es el dado por la Convención Interamericana contra la Corrupción a través de su Art. 15, el cual obliga a los Estados Parte a prestarse la más amplia asistencia posible en la identificación, rastreo, inmovilización, confiscación y decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.

Por último, el Art. 16 impide a los Estados Parte alegar el secreto bancario para negarse a brindar la asistencia solicitada por un Estado Parte requirente.

INICIaTIvas PrOCEDENTEs DE la OrgaNIZaCIÓN Para la COOPEraCIÓN Y El DEsarrOllO ECONÓMICO. EsPECIal rEFErENCIa al CONVENIO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN DE AGENTES PÚBLICOS EXTRANJEROS EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES

Primeras actuaciones de la OCDE contra la corrupción transnacional

Los primeros trabajos de la OCDE en materia de corrupción se remontan a 1976, fecha en que la organización adopta una suerte de código deontológico para las empresas multinacionales denominado Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales. EE.UU. fue el impulsor de esta iniciativa, motivado por los recién destapados escándalos sobre corrupción que impregnaron en aquel entonces la vida política y empresarial del país (Fabián, 2003, 64). El apartado VI de las citadas Líneas se dedica a la lucha contra la corrupción, recomendando a las empresas no entregar pagos ilícitos o ventajas indebidas para obtener o conservar un contrato u otra ventaja ilegítima. Sin embargo, hasta que las tensiones políticas y económicas de la Guerra Fría no fueron superadas, no se retomaron los trabajos contra la corrupción en el seno de la OCDE. De este modo, en 1989 se creó un Grupo de Trabajo, otra


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vez a instancia de EE.UU., único país que, ya desde la Foreign Corrupt Practices Act de 1977 sancionaba a sus empresas por pagar sobornos a funcionarios públicos extranjeros en el transcurso de una operación comercial internacional9. El objetivo estaba claro: luchar contra la corrupción en el comercio internacional y diseñar unas condiciones de competencia iguales para todas las empresas participantes en él10. Los trabajos culminaron con la adopción por parte del Consejo de la Recomendación para combatir el cohecho en las transacciones comerciales internacionales, de 27 de mayo de 1994.

Se trataba de un texto sin carácter vinculante pero, a partir del cual, los Estados firmantes comenzaron a introducir modificaciones en sus Ordenamientos internos en aras a lograr el objetivo fijado de evitar pagos ilícitos en el comercio internacional11. Además, la Recomendación incluía un mecanismo de seguimiento, lo que demostraba un mayor compromiso por parte de los Estados de la OCDE de cumplir con ella12.

La Recomendación de 1994 contenía un compromiso de revisión, fruto del cual nació la Recomendación Revisada sobre el combate al cohecho en las transacciones comerciales internacionales, adoptada por el Consejo del 23 de mayo de 1997. En la misma se recomienda a los Estados firmantes que tipifiquen penalmente el cohecho de servidores públicos extranjeros, a la vez que se decide iniciar negociaciones para la elaboración de un convenio internacional sobre dicha materia. También se exhorta a los Estados firmantes a que eliminen la deducción fiscal de los sobornos a servidores públicos extranjeros, dando cumplimiento así a la Recomendación sobre la posibilidad de deducir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros adoptada por el Consejo el 11 de abril de 1996. Igualmente, se recomienda a los Estados que adopten medidas en el ámbito de la contabilidad, auditoría externa y control interno de las empresas para prevenir el soborno transnacional. Además, deberían suspender de la competencia por contratos públicos a las empresas que hubieran realizado pagos ilícitos a funcionarios públicos extranjeros. Del mismo modo, se les recomienda adoptar medidas sobre cooperación internacional para la investigación de los supuestos de cohecho. La Recomendación Revisada prevé un mecanismo de seguimiento para supervisar y fomentar la completa puesta en marcha de la misma

9 Cerezo, A. (2001). “La adaptación del sistema jurídico-penal español a las propuestas internacionales sobre corrupción administrativa”, en Actualidad Penal, nº 21, xxI, p. 454; Madrid, M. (1998). “Acciones internacionales en la lucha contra la corrupción” Derecho de los negocios, Año Nº 9, Nº 91, 1998 p. 6; Sacerdoti, G. (2000). “¿Sobornar o no sobornar? OCDE (Ed.): Las reglas del juego cambiaron: La lucha contra el soborno y la corrupción, OCDE, México, 2000, p. 36.

10 OCDE (Ed.): Las reglas del juego cambiaron…, Op. cit., p. 311 Cebada, A. (2002). “La participación española en las acciones internacionales contra la corrupción”,

en Derecho de los Negocios, año 13 Nº 144, septiembre, p. 25; Cerezo, A. “La adaptación…”, Op. cit., p. 454; Madrid, M. “Acciones internacionales…”, Op. cit., p. 6.

12 Cebada, A. “La participación española…”, Op. cit., p.25; Madrid, M. “Acciones internacionales…”, Op. cit., p. 6


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que incluye, por ejemplo, revisiones periódicas de las medidas tomadas por los países miembros y examen de temas específicos relacionados con el cohecho en las transacciones comerciales internacionales.

A la Recomendación Revisada se añadieron unos elementos comunes acordados (agreed common elements) en materia de corrupción transnacional elaborados por el Grupo de Trabajo, que constituirían la base de una convención internacional sobre penalización del soborno a servidores públicos extranjeros, la cual debería estar abierta a la firma a finales de 1997. De este modo, el Grupo de Trabajo, transformado en Conferencia Negociadora, adoptó el 21 de noviembre de 1997 el Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, que se abriría a la firma en París el 17 de diciembre de 199713.

Este Convenio marca un antes y un después en la lucha contra la corrupción transnacional. Un tema al que pocos Estados habían prestado atención, aun cuando todos castigaban el soborno a funcionarios públicos nacionales. Un tema que no tenía por qué ser aceptado como algo inherente a la globalización económica. Desde ese momento ya no sólo existen razones éticas para negarse a pagar sobornos a servidores públicos de otros Estados, ahora las empresa cuentan también con un marco legal en el que apoyarse.

análisis del Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales

La adopción de un texto con carácter vinculante, como el que ahora nos ocupa, por parte de la Conferencia Negociadora no fue tarea fácil, de ahí que algunas cuestiones referentes al Convenio se explicaran en unos Comentarios, un documento separado del mismo adoptado por la Conferencia Negociadora a la vez que el Convenio. Su naturaleza jurídica es controvertida, pues no forman parte del Convenio, no tienen carácter vinculante y no son objeto de firma o ratificación por los Estados que suscriban el Convenio. En opinión de SACERDOTI, ofrecen un “elemento significativo del contexto” en el cual se elaboró el Convenio14 y constituyen una guía para la interpretación de la Convención, si bien no se trataría de una interpretación concluyente y auténtica15.

13 El Convenio entró en vigor el 15 de febrero de 1999.14 Sacerdoti, G. “¿Sobornar o no sobornar?, Op. cit., p. 41. “Contexto” al que se refiere el Art. 31 de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, en el cual se señala que “el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado y b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado”.

15 Sacerdoti, G. Op. cit., p. 41.


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Por otra parte, la divergencias existentes entre los Ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados Parte dificultaban la adopción de un acuerdo vinculante que exigiera la incorporación a las legislaciones internas de disposiciones idénticas. Por ello, la Conferencia Negociadora elaboró el criterio de la equivalencia funcional, que fue incorporado al Convenio en su preámbulo y al que los Comentarios le dedican su apartado 2. En virtud de este criterio, lo importante es que las Partes obtengan unos resultados equivalentes a pesar de que para ello sigan caminos diferentes16.

El Convenio prevé la tipificación, exclusivamente, del cohecho activo (Art. 1.1), es decir, el delito cometido por la persona que ofrece o promete un soborno a un funcionario público, no ocupándose del cohecho pasivo, esto es, el delito cometido por el funcionario público que solicita o acepta el soborno. Tampoco se ocupa el Convenio de la corrupción entre privados. La conducta típica que se recoge consiste en ofrecer, prometer o conceder deliberadamente cualquier beneficio indebido pecuniario o de otra clase a un agente público extranjero, directamente o mediante intermediarios. No se consideran beneficios indebidos y, por tanto, no habrá delito, aquellos que están permitidos o exigidos por las leyes escritas o reglamentos del país del agente público extranjero y por la jurisprudencia (Comentario 8). Por el contrario, sí se considerará delito la entrega de pagos indebidos aunque esté permitida por las costumbres locales o sea tolerada por las autoridades locales, e incluso la entrega en supuestos estados de necesidad. Según el Convenio OCDE, no constituyen delito los denominados “pagos de facilitación” (Comentario 9), es decir, aquellos que se realizan para agilizar trámites administrativos, siempre que consistan en pequeñas cantidades de dinero.

El texto del Convenio ofrece una definición autónoma de agente público extranjero, completada en los Comentarios 12 a 18, que no tiene por qué coincidir con lo que hasta el momento se entendiera en los Ordenamientos internos de los Estados Parte por funcionario público. Así, quedan incluidos en la noción desarrollada por el Convenio, cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública que le haya sido delegada por el Estado, cualquier organismo público, cualquier empresa sobre la cual el gobierno ejerza directa o indirectamente una influencia dominante, por ejemplo, porque ostente la mayoría del capital social; por último, se incluyen también funcionarios o agentes de organizaciones internacionales públicas. Se trata, pues, de un concepto amplio en el que incluso y, por primera vez, en un texto internacional, se hace mención a funcionarios de organizaciones internacionales, sin embargo, no se consideran incluidos en dicho

16 Pieth, Mark: “Die Strafbarkeit der activen Bestechung ausländischer Beamter”, en: Pieth, Mark y Eigen, Peter (Hrsg): Korruption im internationalen Geschäftsverkehr. Bestandsaufnahmen, Bekämpfung, Prävention, Ed. Luchternahd, Frankfurt am Main, 1998, p. 345. Sacerdoti, Giorgio: op. cit., p. 39.


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concepto los partidos políticos o candidatos para un cargo público, que sí se incluían en la Foreign Corrupt Practices Act17.

El beneficio indebido debe entregarse con una finalidad concreta, esto es, que el agente actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales. Se incluye aquí todo supuesto de uso de la posición del agente público ya actúe dentro o fuera de su competencia (Art. 1.4.c y Comentario 18). Además de esta finalidad inmediata, se exige también una finalidad mediata: el soborno debe estar orientado a conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales.

Por su parte, el apartado 2 del Art. 1 exige también a los Estados Parte la tipificación de diferentes formas de autoría y participación en el delito así como la autorización de un acto de corrupción de agente público extranjero. Los ordenamientos jurídicos que penalicen la tentativa y la confabulación para corromper a agentes públicos nacionales deberán hacerlo extensible a la corrupción de agentes públicos extranjeros.

El Art. 2 del Convenio hace referencia a la responsabilidad de las personas jurídicas, si bien, no se exige a las Partes que reconozcan la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando en sus Ordenamientos jurídicos no se reconozca (Comentario 20).

El Convenio exige que las penas aplicables al delito de corrupción de agentes públicos extranjeros sean eficaces, proporcionadas y disuasorias, similares a las que se aplican para la corrupción de los propios funcionarios y que permitan una asistencia mutua efectiva y la extradición (Art. 3.1). Cuando un Estado no reconozca la responsabilidad penal de las personas jurídicas, establecerá sanciones no penales eficaces, proporcionadas y disuasorias (Art. 3.2). Además, las Partes regularán el embargo y confiscación del soborno y del producto de la corrupción o de bienes por valor equivalente (Art. 3.3).

El Convenio OCDE se asienta sobre el principio de territorialidad (Art. 4.1), que debe interpretarse en un sentido amplio, de modo tal que no exija una amplia conexión física con el acto de corrupción (Comentario 25). Cuando una parte reconozca el principio de personalidad activa, éste deberá aplicarse también respecto al delito de corrupción de agente público extranjero (Art. 4.2). No se trata de un precepto de carácter facultativo, es obligatorio, pero únicamente para los Estados que tengan reconocido ese principio en sus ordenamientos internos (Manfroni, 1998, 122). Esto no significa que allá donde no se persiga a sus nacionales por delitos cometidos en el extranjero, la conducta quede impune, sino simplemente que la jurisdicción por nacionalidad se establecerá de acuerdo a los principios y condiciones generales del

17 Que critica la no inclusión de partidos políticos y de sus candidatos, vid. Brademas, John y Heimann, Fritz: “Contra la corrupción internacional”, en Política Exterior, Vol. xII, noviembre-diciembre 1998, nº 66, p. 142; Rose-Ackerman, Susan: La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, Siglo Veintiuno de España Editores, Madrid, 2001 (traducción de Alfonso Colondrón Gómez), p. 255.


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ordenamiento jurídico de cada parte (Comentario 26). El último apartado del Art. 4 exige a las Partes que revisen la base de su actual jurisdicción si no es eficaz para luchar contra la corrupción de agentes públicos extranjeros y que tomen medidas para subsanarlo.

La relación existente entre el blanqueo de capitales y la corrupción no es obviada por el Convenio OCDE, en cuyo Art. 7 se establece que cuando en el Ordenamiento jurídico de un Estado Parte, el cohecho de sus funcionarios públicos constituya un delito conexo al blanqueo de dinero, también habrá de serlo el cohecho de agentes públicos extranjeros.

Consciente, el Convenio OCDE, de la importancia de prevenir los comportamientos corruptos en las transacciones comerciales internacionales, recoge una serie de medidas de carácter preventivo relacionadas con la contabilidad empresarial que los Estados Parte deberán adoptar, como la prohibición de cuentas fuera de libros, de transacciones extracontables o de partidas del pasivo con una incorrecta identificación de su objeto, con el fin de corromper a agentes públicos de otros Estados o de ocultar tal corrupción (Art. 8.1).

La cooperación judicial y policial se configura como un pilar elemental en la lucha contra delitos, como el que aquí nos ocupa, con un evidente carácter internacional. Por ello, el Convenio exige a las Partes que se proporcionen una asistencia jurídica pronta y eficaz, y no sólo en las investigaciones y procedimientos penales, sino también en actuaciones no penales dirigidas contra personas jurídicas (Art. 9.1). Si un Estado Parte hace depender la prestación de asistencia mutua de la existencia de doble tipificación de un delito, se considerará que ésta existe si el delito respecto del cual se solicita está incluido en el Convenio OCDE. Como ya se previera en la Convención Interamericana contra la Corrupción, no podrá invocarse el secreto bancario para negar la asistencia mutua a otro Estado Parte (Art. 9.3).

Al seguir con la cooperación internacional, el Art. 10 del Convenio recoge una serie de normas sobre extradición, debe considerarse la corrupción de agentes públicos extranjeros un delito extraditable según los Ordenamientos jurídicos de los Estados Parte y los tratados de extradición entre ellas (Art. 10.1). Cuando un Estado condicione la extradición a la existencia de un tratado, y recibe una solicitud de otro Estado con el que no tiene suscrito tratado alguno, podrá considerar el Convenio como base jurídica para la extradición (Art. 10.2). En aras de evitar la impunidad, los Estados que denieguen la extradición de una persona por el delito de corrupción de agente público extranjero basándose únicamente en el hecho de que sea un nacional suyo, deberán someter el caso a las autoridades competentes para perseguir el delito (Art. 10.3).

Elemento novedoso en un documento supranacional sobre la corrupción fue la incorporación en el Art. 12 del Convenio de un mecanismo de monitoreo sobre la implementación y aplicación del mismo en los Estados Parte. El mecanismo, que parte de lo establecido en la Recomendación Revisada de 1997, se basa en un sistema de autoevaluación, configurado por las respuestas que los Estados Parte otorguen


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a un cuestionario y de evaluación mutua examinado por el Grupo de Trabajo sobre Corrupción basado en la técnica denominada “presión paritaria” entre los Estados (Comentario 34)18.

La importancia del Convenio OCDE radica en ser el primero a nivel internacional que exige a los Estados firmantes la tipificación del cohecho activo de funcionarios públicos extranjeros e internacionales sin condicionamientos basados en posibles contradicciones con la Constitución o principios generales de los ordenamientos internos de los países participantes. Tanto es así, que el texto del Convenio ni siquiera prevé, acertadamente, la posibilidad de introducir reservas al respecto. De manera igualmente positiva ha de valorarse la inclusión del mecanismo de seguimiento previamente comentado que denota mayor interés por los Estados firmantes en el cumplimiento de las obligaciones por el Convenio impuestas.

INICIaTIvas PrOCEDENTEs DEl CONsEJO DE EUrOPa

Fue en la 19ª Conferencia de Ministros de Justicia de los Estados miembros del Consejo de Europa, celebrada en La Valletta (Malta) en 1994, donde esta organización manifestó su deseo de luchar contra la corrupción por considerarla una seria amenaza para la democracia, el Estado de Derecho y los Derechos Humanos. Para ello, en dicha Conferencia se acordó la creación de un Grupo Multidisciplinar sobre la Corrupción (GMC), encargado de examinar medidas para incluir en un futuro programa de acción contra la corrupción y de examinar la posibilidad de elaborar una convención internacional sobre la materia que debería incluir mecanismos de seguimiento sobre su implementación19. El Programa de Acción contra la Corrupción fue adoptado por el Comité de Ministros a finales de 1996 y en él se incluía la elaboración de un convenio contra la corrupción20. Así, el 27 de enero de 1999 veía la luz la Convención Penal sobre la Corrupción, y el 4 de noviembre de ese mismo año, la Convención Civil sobre la Corrupción.

La Convención Penal contiene la definición más amplia de corrupción establecida en un tratado internacional, abarca tanto la corrupción pública como la privada, la corrupción de funcionarios públicos extranjeros pasiva y activa, y ello, sin exigir que se desarrolle en el transcurso de una operación comercial; e incluso otros comportamientos que no serían corrupción en sentido estricto como el tráfico de influencias o infracciones de carácter contable.

18 Sacerdoti, G. “¿Sobornar o no sobornar?, Op. cit., pp. 54-55. Los informes de supervisión tanto de la Fase 1 como de la Fase 2 pueden consultarse por países en la página Web de la OCDE: http://www.oecd.org/document/24/0,3343,en_2649_37447_1933144_1_1_1_37447,00.html

19 Lezertua, M. “Council of Europe: an overview of Anti-Corruption Activities from 1994 to 1998”, en Pieth, Mark y Eigen, Peter (Hrsg): Korruption im internationalen Geschäftsverkehr..., op. cit., pp. 228-229.

20 Cerezo, A. “La adaptación…”, Op. cit., p. 455.


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Concretamente, la Convención insta a los Estados Parte a tipificar como delito el soborno activo y pasivo de funcionarios públicos nacionales (Art. 2 y 3), el soborno activo y pasivo de miembros de asambleas nacionales (Art. 4), el soborno activo y pasivo de funcionarios públicos extranjeros (Art.5), el soborno activo y pasivo de miembros de asambleas extranjeras (Art. 6), el soborno activo y pasivo en el sector privado (Art. 7 y 8), el soborno activo y pasivo de funcionarios de organizaciones internacionales (Art.9), el soborno activo y pasivo de miembros de asambleas parlamentarias internacionales o supranacionales (Art. 10), el soborno activo y pasivo de jueces y funcionarios de tribunales internacionales (Art.11), el tráfico de influencias (Art. 12), y el blanqueo de dinero proveniente de los delitos enumerados en los Art. 2 a 12 (Art. 13). A su vez, los Estados parte deberán establecer sanciones penales o de otra índole sobre determinadas infracciones de carácter contable dirigidas a la realización de alguno de los delitos descritos en los Art. 2 a 12 (Art. 14). La Convención también insta a los Estados Parte a criminalizar los actos de participación en los delitos tipificados de acuerdo con la Convención (Art. 15). El Protocolo Adicional a la Convención Penal, de 15 de mayo de 2003, extiende la definición de corrupción al soborno activo y pasivo de árbitros y jurados nacionales y extranjeros.

La Convención aborda el tema de la responsabilidad de las personas jurídicas, insta a los Estados Parte a adoptar medidas para asegurar la responsabilidad de estos entes cuando realicen actos de corrupción, tráfico de influencias o blanqueo de dinero (Art. 18). Las sanciones deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias, de naturaleza penal o de otra índole, y se incluirán sanciones monetarias.

El Art. 24 de la Convención encarga al Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO)21 el seguimiento de la implementación de la misma por los Estados Parte. La Resolución (98) 7 de 5 de mayo de 199822 autorizó la creación de este Grupo, a partir de las 20 directrices fundamentales en la lucha contra la corrupción23, Grupo que quedaría constituido un año después24. El objetivo del GRECO es mejorar la capacidad de sus Estados miembros en la lucha contra la corrupción a través de un mecanismo de seguimiento basado en la mutual evaluation y en la peer preasure25. Este proceso de evaluación comienza con un cuestionario que se envía a los Estados miembros para que sea completado. Posteriormente, un equipo de expertos examina

21 Consultar información sobre el GRECO en http://www.coe.int/t/dg1/Greco/Default_en.asp. 22 Resolution (98) 7 authorising the partial and enlarged Agreement establishing the “Group of States

against Corruption – GRECO”, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 5 mayo de 1998.

23 Resolution (97) 24 on the twenty guiding principles for the fight against corruption, adoptada por Comité de Ministros del Consejo de Europa el 6 de noviembre de 1997.

24 Resolution (99) 5 establishing the “Group of States against Corruption – GRECO”, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 1 de mayo de 1999.

25 Art. 1 del Estatuto del GRECO, recogido en el apéndice a la Resolución (99) 5.


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las respuestas y puede pedir, si lo considera apropiado, información adicional sobre el país en cuestión. Con la documentación obtenida, el equipo redacta un informe que debe ser discutido y adoptado por el GRECO26.

Como es tónica habitual en los instrumentos supranacionales contra la corrupción, se prevé un capítulo, el IV, relativo a la cooperación internacional, recogiéndose en él medidas referentes a la asistencia mutua y a la extradición.

A diferencia de lo que ocurría con el Convenio OCDE, sí se les permite aquí a los Estados Parte formular reservas (Art. 37). No así en la Convención Civil como establece su Art. 17.

La Convención Civil sobre la Corrupción se ocupa de las víctimas de los actos de corrupción. La idea que subyace aquí es que si un funcionario público se ha visto implicado en un acto de corrupción, el Estado al cual pertenece no puede quedarse al margen y debe apoyar y reparar a las víctimas de esos hechos27. Así, el Art. 1 del mencionado texto insta a los Estados miembros a adoptar medidas para permitir a las personas que han sufrido las consecuencias de la corrupción defender sus derechos e intereses, incluida la posibilidad de obtener una compensación por el daño padecido.

El monitoreo de la implementación de la Convención Civil también se otorga al GRECO (Art. 14).

INICIaTIvas PrOCEDENTEs DE la UNIÓN EUrOPEa

Las primeras iniciativas europeas contra la corrupción aparecieron ligadas a la protección de los intereses financieros de la Unión. Así, ya en la Resolución del Consejo sobre la protección jurídica de los intereses financieros de las Comunidades28 se señalaba que los “los Estados miembros deberían adoptar medidas eficaces para sancionar el soborno en el que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas en relación con los intereses financieros de las Comunidades” (punto 7, literal h). Posteriormente, la Resolución del Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción en Europa de 15 de diciembre de 199529 recomendaba combatir la corrupción “tanto en relación con la protección de los intereses financieros de la UE como a nivel más amplio”. Sin embargo, seguiría siendo en ese ámbito donde se continuasen dando pasos en la lucha contra la corrupción.

26 Lezertua, M. “Council of Europe...”, Op. cit., p. 234. Los informes de la primera y de la segunda ronda pueden consultarse por países en la siguiente dirección de Internet: http://www.coe.int/t/dg1/greco/documents/index_en.asp.

27 De La Cuesta ArzamendI, J. “Iniciativas internacionales contra la corrupción” en: De La Cuesta Arzamendi, J., y otros: Justicia social y Derechos Humanos en la era de la globalización y la multiculturalidad, LxVI Curso Internacional de Criminología, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, Nº 12- 2003, p. 15.

28 DOCE nº C 355, de 14 de diciembre de 1994. 29 DOCE nº C 017, de 22 de enero de 1996


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Así, es en el Primer Protocolo Adicional30 al Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas31 (en adelante, Convenio PIF) donde se establecen las primeras obligaciones para los Estados miembros en materia de corrupción de funcionarios públicos tanto nacionales como comunitarios. Dicho documento, considera que “los intereses financieros de las Comunidades Europeas pueden verse afectados o amenazados por otras infracciones penales, en especial, las constituidas por actos de corrupción cometidos por o respecto de funcionarios nacionales o comunitarios responsables de la percepción, la gestión o el desembolso de los fondos comunitarios sometidos a su control”, obliga a los Estados miembros a castigar penalmente, con sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias (Art. 5), los actos de corrupción pasiva y activa de funcionarios públicos nacionales y comunitarios cuando “causen o puedan causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas” (Art. 2 y 3).

La necesidad de otorgar un tratamiento más amplio al problema de la corrupción32 motivó la adopción por parte Consejo de la Unión Europea del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea33. Inspirado en el Primer Protocolo, el Convenio tiene un ámbito de aplicación mayor, no limitándose a supuestos que lesionen los intereses financieros de la Unión34.

El Convenio (Art. 1) y el Primer Protocolo (Art. 1) utilizan idéntica definición de funcionario. Por funcionario comunitario se entenderá “toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas, toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado, que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de las Comunidades Europeas”. Además, “se asimilarán a los funcionarios

30 Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 27 de septiembre de 1996 (DOCE nº C 313, de 23 de octubre). En vigor desde el 17 de octubre de 2002.

31 Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26 de julio de 1995 (DOCE nº C 316, de 27 de noviembre). En vigor desde el 17 de abril de 2003.

32 Carrera, F. “La persecución penal…”, Op. cit., p. 217; Cerezo, A. “La adaptación…”, Op. cit., p. 455; Huber, Bárbara. “La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional”, Trad. de Miguel Ontiveros Alonso, en: Revista Penal, nº 11/2003, p. 44.

33 Convenio establecido sobre la base de la letra c del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, de 26 de mayo de 1997 (DOCE nº C 195, de 25 de junio). En vigor desde el 28 de septiembre de 2005.

34 El preámbulo del Convenio reconoce la necesidad de superar el Protocolo y abarcar todos los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros.


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comunitarios los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas no les sea aplicable”. No se aporta, sin embargo, definición de funcionario nacional, remitiéndose ambos textos al Derecho nacional del Estado miembro al que pertenece el sujeto para dilucidar tal cuestión. No obstante, “cuando se trate de diligencias judiciales en las que esté implicado un funcionario de un Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, éste sólo deberá aplicar la definición de funcionario nacional en la medida en que esa definición sea compatible con su Derecho nacional”, si no es compatible, puede aplicar la suya propia35. Por otra parte, no se incluyen dentro de la noción de funcionario que recogen ambos documentos, los funcionarios de otras organizaciones internacionales ni los de otros Estados que no sean miembros de la Unión. Así mismo, el Art. 4 de ambos documentos recoge un principio de asimilación, según el cual, los Estados miembros deberán otorgar las mismas cualificaciones por los delitos cometidos por o contra miembros de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo, del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas y del Tribunal de Cuentas que las que aplican a los miembros de sus gobiernos nacionales, de sus parlamentos nacionales, de sus máximos órganos jurisdiccionales o de sus Tribunales de Cuentas.

Los actos de corrupción pasiva y activa se describen en los Art. 2 y 3 del Convenio y del Protocolo, exigiéndose que sean hechos intencionados, ya se comentan directamente o a través de terceros. La ventaja, pecuniaria o de otra naturaleza, puede ser tanto para el funcionario como para un tercero, incluidos aquí los partidos políticos. La conducta típica consistirá en cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función. Tales actos, así como la complicidad y la instigación de los mismos, deberán ser sancionados con penas eficaces, proporcionadas y disuasorias (Art. 5 del Convenio y del Protocolo) y, al menos, para los casos más graves deben establecerse penas privativas de libertad que permitan la extradición36. No se prevé el comiso del soborno ni del producto de la corrupción37.

El Convenio no aborda el tema de la responsabilidad de las personas jurídicas, pero sí dedica su Art. 6 a la responsabilidad penal de los jefes de empresa, que insta a los Estados miembros a declarar la responsabilidad penal de los mismos así como de toda persona con poderes de decisión o de control en una empresa38.

35 Cerezo, A. “La adaptación…”, Op. cit., pp. 457-458.36 Nótese que ni el Convenio OCDE (Art. 3) ni la Convención penal sobre corrupción del Consejo de

Europa (Art. 19.1) limita la exigencia a los casos más graves.37 Se recoge en el Art. 3.3 del Convenio OCDE y en el 9.3 de la Convención penal sobre corrupción

del Consejo de Europa.38 El Segundo Protocolo al Convenio PIF, que será analizado seguidamente, sí aborda el tema.


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En orden a evitar la impunidad de los actos de corrupción realizados en el ámbito de la Unión Europea, el Convenio prevé una serie de medidas sobre la cooperación en la investigación, enjuiciamiento y ejecución de sanciones entre los Estados miembros, como son la extradición, la asistencia judicial, la transmisión de las diligencias y la ejecución de las sentencias dictadas en otro Estado miembro (Art. 8 y 9).

El Convenio PIF fue completado en junio de 1997 con un Segundo Protocolo Adicional39. En él se exige a los Estados miembros que tipifiquen el blanqueo de capitales relacionado con el fraude y la corrupción activa y pasiva (Art. 1) y, además, se abordan algunos temas que habían quedado pendientes en el Convenio de 1997. Así, en el Art. 3 se señala que los Estados miembros deberán garantizar la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción activa cometidos en su beneficio. El siguiente artículo indica que las sanciones impuestas a estos entes, las cuales no señala que deban tener carácter penal, deberán ser proporcionadas, eficaces y disuasorias; además advierte la necesidad de incluir multas de carácter penal o administrativo, así como otras medidas que el mismo artículo enumera expresamente (exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, vigilancia judicial, medida judicial de disolución). Por su parte, el Art. 5 establece el embargo y la confiscación de los medios y productos de la corrupción o de bienes por valor equivalente.

Los documentos comunitarios hasta ahora señalados no tuvieron en cuenta la corrupción en el sector privado, quizá porque tradicionalmente la corrupción ha aparecido vinculada al ámbito de lo público. Sin embargo, la metodología de estos comportamientos es trasladable al ámbito de las relaciones económicas entre particulares40. La necesidad de dar un tratamiento específico a la denominada “corrupción privada” se plasma, por primera vez, en un texto vinculante supranacional en la Acción Común 98/742/JAI sobre la corrupción en el sector privado41, que instaba a los Estados miembros a adoptar sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias con respecto a los actos de corrupción privada tanto activa como pasiva, como mínimo, cuando tales conductas supongan o puedan suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco del mercado común, y cuando causaran o pudieran causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato. La Acción Común fue sustituida por la Decisión Marco 2003/568/JAI relativa a la lucha contra la corrupción en el sector

39 Segundo Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 19 de junio de 1997 (DOCE nº C 221, de 19 de julio). Aún no ha entrado en vigor.

40 Ferré, J. (2003). “Corrupción y delitos contra la Administración Pública”, en: Ferré, J., y otros: Fraude y Corrupción en la Administración Pública, Ediciones de la Universidad de Salamanca, p. 13.

41 Acción Común 98/742/JAI adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la corrupción en el sector privado, de 22 de diciembre de 1998 (DOCE nº L 358 de 31 de diciembre de 1998).


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privado42, que obliga a los Estados miembros a considerar los actos de corrupción activa y pasiva en el sector privado como constitutivos de infracción penal al menos para los casos en que tales conductas impliquen o puedan implicar una distorsión de la competencia en relación con la adquisición de bienes o de servicios comerciales.

Si bien en los instrumentos comunitarios hasta ahora descritos, en especial, en el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea de 1997, se daban pasos importantes para lograr la armonización de la legislación penal de los Estados miembros, se observan deficientes resultados en la utilización de esta técnica, como puede comprobarse en la tardanza con la que los convenios son ratificados por los Estados miembros43. Pero, además, la armonización mínima de tipos penales que se exige en el citado convenio no soluciona el problema de la diferencia de penas en los distintos ordenamientos jurídicos, pues los Estados miembros gozan de discrecionalidad para asignar a cada supuesto una pena44. Con la intención de superar estos problemas se elaboró el Corpus Juris sobre disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, el cual se dirige a la unificación, al menos en cuestiones básicas de parte general y de parte especial del Derecho penal, de los ordenamientos jurídico-penales de los Estados miembros de la Unión45.

El Corpus Juris fue preparado por un Grupo de Expertos bajo la dirección de la profesora DELMAS-MARTY entre los años 1995 y 1996. Su primera versión se publicó en 1997 y la segunda en el 200046. El Corpus está orientado exclusivamente a la protección de los intereses financieros de la Unión, obviándose cualquier otro

42 Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado de 22 de julio de 2003 (DOUE nº L 192/54 de 31 de julio de 2003).

43 Vervaele, John A. E.: La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafíos del modelo de Corpus Juris 2000”, en: Zúñiga, L.; Méndez, C., y Diego, Mª Rosario (coord.): Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologías, Ed. Colex, Madrid, 2001, pp. 187-207 (Traducción de ZÚñIGA RODRÍGUEZ), p. 200. Concretamente, el Convenio de 1997 tardó ocho años en entrar en vigor. El Segundo Protocolo al Convenio PIF, que se adoptó en 1997, no ha entrado en vigor.

44 Carrera, F. “La persecución penal…”, Op. cit., p. 233. 45 Carrera, F. “La persecución penal…”, Op. cit., pp. 233-234; Méndez, C. “La corrupción en el marco

del Corpus Juris”, en Zúñiga, L.; Méndez, C., y Diego, Mª Rosario (coord.): El derecho penal ante la globalización, Colex, Madrid, 2002, p. 110.

46 Vid. Bacigalupo, E. (coord.): Hacia un espacio judicial europeo. Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, Colex, Madrid, 1998; DELMAS-MARTY, Mireille y VERVAELE, John A. E.: The implementation of the Corpus Iuris en the Member States. Penal provision for the protection of European Finances, 4 vols. Intersentia, Bruselas, 2000; DELMAS-MARTY, Mireille y VERVAELE, John A. E. (editores): Un Derecho penal para Europa: Corpus Juris 2000: un modelo para la protección penal de bienes jurídicos comunitarios, Ed. Dykinson, 2004.


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delito que no atente contra aquellos47. El documento consta de dos partes. La primera (Art. 1 a 17) dedicada al Derecho penal material, con su correspondiente parte general y parte especial. La parte especial (Art. 1 a 8) se divide, a su vez, en delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona y delitos que sólo pueden ser cometidos por funcionarios públicos, teniendo en cuenta siempre, que deben verse afectados los intereses financieros de la Unión Europea. En el Art. 5 se recoge el delito de corrupción. El texto ofrece una definición de funcionario público comunitario que coincide con la del Convenio de 1997 y, del mismo modo, se remite al Derecho interno de cada Estado miembro para conceptualizar “funcionario nacional”. Define, también, corrupción activa y corrupción pasiva. La segunda parte del Corpus (Art. 18 a 35) recoge disposiciones de carácter procesal penal. En ella se prevé la creación del Ministerio Fiscal Europeo, compuesto por un Procurador General Europeo y Procuradores Europeos Delegados en cada Estado miembro (Art. 18). El último artículo del documento recoge un principio de subsidiariedad del Corpus Juris respecto de las legislaciones nacionales (Art. 35). El Corpus se completa con un apartado en el que se recogen una serie de principios tradicionales, como son los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad de las penas y el de garantía judicial; y lo que denomina “nuevos” principios: el de territorialidad europea y el procedimiento contradictorio.

INICIaTIvas PrOCEDENTEs DE la ONU. EsPECIal rEFErENCIa a LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN.

los comienzos de la lucha contra la corrupción en el seno de las Naciones Unidas

Los primeros intentos de las Naciones Unidas por acabar con las prácticas corruptas en las transacciones comerciales internacionales se remontan al año 1975, momento en que la Asamblea General aprueba la Resolución 3514 (XXX) de medidas contra las prácticas corruptas de las empresas transnacionales y de otras empresas, de sus intermediarios y de otros implicados en tales prácticas, que sería el germen de una Propuesta de Acuerdo Internacional sobre Pagos Ilícitos que nunca vería la luz48.

47 Como señala Jiménez Villarejo, también se han ignorado otros delitos que sí podrían perjudicar al erario de la Unión Europea o que podrían aparecer conexos a los recogidos en el documento, como la prevaricación, el tráfico de influencias y el uso de información privilegiada. Jiménez Villarejo, Carlos: “Transnacionalización de la delincuencia y persecución penal”, en VV.AA.: Crisis del sistema político, criminalización de la vida pública e independencia judicial, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1998, p. 80.

48 Cockcroft, L. “Globalización de los mercados y corrupción. El marco internacional para la lucha contra la corrupción internacional”, ICE, nº 741 (mayo 1995), p. 41.


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Durante los años ochenta, las tensiones Este-Oeste impedirían cualquier tipo de avance en la negociación de un texto internacional contra la corrupción49. Tras la caída del muro de Berlín y el fin de la división del mundo en dos bloques se retoman los trabajos en el seno de la Asamblea General de la ONU. Así, se adoptan, sin carácter vinculante, una serie de resoluciones50 y la Declaración de las Naciones Unidas contra la corrupción y el soborno en las transacciones comerciales internacionales51, por la cual, los Estados miembros se comprometen a adoptar medidas efectivas y concretas para luchar contra todas las formas de corrupción, soborno y prácticas ilícitas conexas en las transacciones comerciales internacionales, a tipificar como delito los actos de soborno de funcionarios públicos extranjeros, a prohibir la deducción fiscal de las sumas pagadas como sobornos, a elaborar normas y prácticas contables que aumenten la transparencia de las transacciones comerciales internacionales, a elaborar códigos de conducta que prohíban la corrupción en las transacciones comerciales internacionales, a examinar la necesidad de tipificar como delito el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, y a prestarse la mayor asistencia mutua y cooperación en la investigación de la corrupción transnacional.

También sin carácter vinculante se adopta el 15 de diciembre de 1998, la Acción contra la corrupción y el soborno en las transacciones internacionales. Poco tiempo después, en 1999, la Oficina de las Naciones Unidas sobre drogas y sobre prevención del delito publicó en Viena el Programa Global contra la Corrupción52, con objetivos similares a los del GRECO pero a nivel mundial, buscaba la aprobación de instrumentos internacionales contra la corrupción. El Programa también tiene objetivos a nivel nacional consistentes, fundamentalmente, en lograr apoyo y ayuda técnica entre los Estados para elaborar normas y mecanismos de prevención, así como para la formación de los propios funcionarios o agentes destinados a la lucha contra la corrupción53.

Con la entrada del nuevo milenio, se intensifica la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y también contra la corrupción como una de sus principales

49 Cockcroft, L. (2001). “Globalización de los mercados…” Op. cit., p. 42; STESSENS, Guy “The international fight against corruption. General Report”, en Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 72, 3-4, p. 896.

50 Resolución de la Asamblea General 50/106, Business and development, de 20 de diciembre de 1995 (A/RES/50/106), en la que se recomendaba al Consejo Económico y Social examinar el proyecto de acuerdo internacional sobre pagos ilícitos; Resolución de la Asamblea General 51/59, Action against corruption and international Code of Conduct for Public Officials, de 12 de diciembre de 1996 (A/RES/51/59), en la que se adopta un Código de Conducta para funcionarios públicos, en el que se señala que éstos no deberán solicitar o recibir directa ni indirectamente regalos u otros beneficios que puedan influir en el ejercicio de su funciones.

51 Resolución de la Asamblea General 51/191, United Nations Declaration against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions, de 21 de febrero de 1997 (A/RES/51/191).

52 Vid. Información acerca del mismo así como de otras iniciativas contra la corrupción derivadas de la ONU en http://www.unodc.org/unodc/en/corruption/index.html.

53 De La Cuesta Arzamendi, J. “Iniciativas internacionales…”, Op. cit., p. 21; HUBER, Bárbara: “La lucha contra la corrupción…”, p. 46.


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manifestaciones. El 15 de noviembre del año 2000 se adopta en Palermo la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional54, en cuyo Art. 8 se insta a los Estados miembros a criminalizar el cohecho activo y pasivo, ya sea de funcionarios nacionales o extranjeros. Poco tiempo después, la Asamblea General de la ONU aprueba la Resolución 55/6155, en la que la Organización reconoce la conveniencia de elaborar un instrumento jurídico internacional eficaz contra la corrupción, independiente de la Convención de Palermo, y decide establecer un comité especial encargado de la negociación de dicho instrumento. Días después se aprueba la Resolución 55/18856, en la que reitera la necesidad de adoptar medidas nacionales e internacionales para combatir la corrupción en las transacciones comerciales internacionales y resalta la importancia de elaborar instrumentos contra la transferencia ilícita de fondos y la necesidad de restituir esos fondos a sus países de origen. Así mismo, reitera la petición al Secretario General ya contenida en la Resolución 55/61 sobre la constitución de un grupo intergubernamental de expertos encargado de preparar la negociación de un futuro instrumento jurídico contra la corrupción, a la vez que invita al grupo de expertos a examinar la cuestión de los fondos transferidos ilícitamente y la repatriación de esos fondos a sus países de origen. El resultado de las negociaciones fue la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Mérida (México) el 31 de octubre de 200357.

La importancia de este documento radica en ser el primer instrumento contra la corrupción de carácter vinculante y global, frente a las iniciativas regionales habidas hasta el momento58. Por otra parte, incluye elementos innovadores, como el delito de obstrucción de la justicia, y presta una muy especial atención a la recuperación de activos.

la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción

La Convención consta de un preámbulo y ocho capítulos. El primero recoge los objetivos de la Convención y algunas definiciones, entre ellas, la de funcionario público, funcionario público extranjero y funcionario de una organización

54 En vigor desde el 29 de septiembre de 2003. 55 Resolución de la Asamblea General 55/61, un instrumento jurídico internacional eficaz contra la

corrupción, de 4 de diciembre de 2000 (A/RES/55/61).56 Resolución de la Asamblea General 55/188, Prevención de las prácticas corruptas y la transferencia

ilícita de fondos y lucha contra ellas y repatriación de esos fondos a sus países de origen, de 20 de diciembre de 2000 (A/RES/55/61).

57 Entró en vigor el 14 de diciembre de 2005.58 Es necesario resaltar que, pese a los instrumentos ya existentes procedentes de organizaciones

regionales (OEA, OCDE, Consejo de Europa y Unión Europea), Estados tan poderosos en el comercio internacional como China o Rusia no pertenecían a ninguna de ellas y no estaban, por tanto, obligados por ningún instrumento supranacional en materia de corrupción.


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internacional pública59. Las medidas preventivas se sitúan en el Capítulo II mientras que las conductas penalizables aparecen en el tercero. El Capítulo IV versa sobre la cooperación internacional. Las cuestiones sobre recuperación de activos se recogen en el Capítulo V. Las medidas sobre asistencia técnica e intercambio de información en el sexto. El Capítulo VII describe los mecanismos de aplicación de la convención y el último recoge una serie de disposiciones finales típicas en este tipo de documentos supranacionales.

Al comenzar con el Capítulo II, las medidas que en él se recogen están destinadas a la prevención de la corrupción tanto en el sector público como en el sector privado. Entre las primeras pueden señalarse la adopción de sistemas de transparencia y eficiencia en el acceso a la función pública (Art. 7.1), la elaboración de códigos de conducta para el correcto desempeño de las funciones públicas (Art. 8.2), el establecimiento de sistemas apropiados de contratación pública basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones (Art. 9.1); el establecimiento de medidas que promuevan la obligación de rendir cuentas por la gestión en la hacienda pública (Art. 9.2); la adopción de medidas, como códigos de conducta, que refuercen la integridad y eviten toda oportunidad de corrupción entre los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público (Art. 11).

Para prevenir la corrupción en el sector privado, el Art. 12 de la Convención insta a los Estados parte a adoptar determinadas medidas como códigos de conducta, mecanismos para la identificación de personas jurídicas y naturales involucradas en el establecimiento y la gestión de empresas, la imposición de restricciones apropiadas y por tiempo razonable a las actividades profesionales de ex funcionarios públicos o a la contratación de funcionarios públicos en el sector privado tras su renuncia o jubilación cuando esas actividades o esa contratación estén directamente relacionadas con las funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios públicos durante su permanencia en el cargo, entre otros. El párrafo cuarto del precepto obliga a las Partes a denegar la deducción tributaria respecto de los gastos que constituyan soborno y de otros gastos que hayan tenido por objeto promover comportamientos corruptos.

Los Estados Parte, por otra parte, deberán promover la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en la prevención y lucha contra la corrupción (Art. 13), para lo cual, deberán aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones, garantizar el acceso eficaz del público a la información, realizar actividades de información

59 El comité ad hoc decidió en su primera sesión no incluir una definición específica de corrupción, sino definir los concretos actos de corrupción constitutivos de delito. Vid. VV.AA. “Global Dynamics of Corruption, the Role of the United Nations Helping Member States Build Integrity to Curb Corruption”, en Global programme against corruption conferences, United Nations Office for Drug Control and Crime Prevention, Centre for International Crime Prevention, Viena, octubre 2002, p.16.


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pública y respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción.

Conscientes las Partes de la vinculación existente entre la corrupción y el blanqueo de dinero, el Art. 14 de la Convención insta a las Partes a establecer un régimen interno de reglamentación y supervisión de bancos, instituciones financieras no bancarias y otros órganos susceptibles de ser utilizados para el blanqueo.

Las medidas represivas se recogen en el Capítulo III de la Convención. El instrumento de la ONU es, en este punto, más amplio que los elaborados con anterioridad por otras instancias supranacionales, insta a la tipificación de conductas que habían sido obviadas en anteriores documentos sobre corrupción. Las previsiones que se contemplan en este capítulo no tienen todas la misma fuerza obligatoria para los Estados miembros. Así, en un lado se sitúan los preceptos que tienen carácter imperativo y que conllevan la obligación de tipificar incondicionalmente como delito el cohecho activo y pasivo de funcionarios públicos nacionales (Art. 15), el cohecho activo de funcionarios públicos extranjeros (Art. 16.1), la malversación o peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación por un funcionario público (Art. 17); el blanqueo del producto del delito (Art. 23) y la obstrucción de la justicia (Art. 25). A su vez, es obligatorio para los Estados Parte criminalizar cualquier forma de participación en un delito tipificado con arreglo a la convención así como la tentativa (Art. 27.1 y 27.2).

En otro lado se sitúan los preceptos con menos fuerza obligatoria, según los cuales, los Estados parte “considerarán la posibilidad de tipificar como delito” el cohecho pasivo de funcionarios públicos extranjeros (Art. 16.2), el tráfico de influencias (Art. 18), el abuso de funciones o del cargo (Art. 19), el enriquecimiento ilícito siempre y cuando no sea contrario a la Constitución o a los principios fundamentales del Estado en cuestión (Art. 20), la corrupción en el sector privado (Art. 21), la malversación o peculado en el sector privado (Art. 22) y el encubrimiento o la retención continua de bienes procedentes de los delitos tipificados con arreglo a la Convención (Art. 24). Como puede observarse, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción recoge un amplio elenco de figuras delictivas, algunas de ellas totalmente novedosas en instrumentos internacionales en la lucha contra la corrupción como la figura, de obligada criminalización por parte de los Estados Parte, de la obstrucción de la justicia.

La Convención también aborda el tema de la responsabilidad de las personas jurídicas (Art. 26), deben adoptar los Estados Parte las medidas necesarias para establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa de las personas jurídicas por su participación en delitos tipificados de acuerdo a la Convención, siempre de acuerdo con los principios jurídicos de sus ordenamientos internos. Las sanciones impuestas a tales entidades, ya sean penales o no penales, habrán de ser eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluyéndose las sanciones monetarias.

Por otra parte, la Convención insta a los Estados parte a establecer el comiso del producto del delito o de bienes por valor equivalente, así como de los bienes, equipos


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u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la Convención (Art. 31).

También se recogen en este Capítulo una serie de medidas procesales tendentes a proteger a testigos, peritos y víctimas (Art. 32), así como a los denunciantes de buena fe de los delitos que se prevén en la Convención (Art. 33).

Un elemento significativo que prevé la Convención es la obligación de los Estados Parte de garantizar a las entidades y personas perjudicadas por actos de corrupción su derecho a obtener una indemnización (Art. 35).

En el Capítulo IV se recogen medidas sobre cooperación internacional, extradición y asistencia judicial recíproca. Cuando un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte con el que no le vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la Convención como la base jurídica de la extradición.

Dada la importancia que la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción otorga a la recuperación de activos (su Art. 51 lo considera un “principio fundamental” de la Convención), se dedica a ese tema un Capítulo completo, el V, en el que se recogen pormenorizadamente una serie de normas sobre cooperación y asistencia en esta materia.

Con la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción parece culminar una etapa en la lucha mundial contra la corrupción iniciada en 1996 con la Convención Interamericana contra la Corrupción, configurándose así la Convención de Naciones Unidas como el primer instrumento obligatorio de alcance verdaderamente universal en esta materia. Son diversos los aciertos de la Convención, por ejemplo, la especial atención que presta a la prevención de la corrupción, tanto en el sector público como en el sector privado, al fomentar la participación activa de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en la prevención y lucha contra la corrupción. Igualmente, destaca la amplitud de conductas delictivas que deben tipificarse por los Estados Parte, si bien hubiera sido deseable otorgar más fuerza obligatoria a algunos preceptos como el destinado a penalización de la corrupción pasiva de funcionarios extranjeros, como ya se exige en la Convención Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa, del tráfico de influencias o del abuso de funciones del cargo. De manera especialmente positiva ha de valorarse el novedoso Capítulo concerniente a la recuperación de activos, más desarrollado que en cualquier otro instrumento supranacional anticorrupción, y que prevé, por ejemplo, que esos fondos se destinen a la indemnización de víctimas de los delitos tipificados de acuerdo a la Convención (Art. 57.3.c). Por el contrario, es criticable la ausencia de mecanismos de seguimiento, que trae su causa en el rechazo a los mismos por parte de algunos Estados al considerar que violaban su soberanía60. No obstante, se prevé la creación

60 Argandoña, A. (2006). “La convención de las Naciones Unidas contra la corrupción y su impacto sobre las empresas internacionales”, Documento de investigación DI nº 656, IESE Business School Universidad de Navarra, octubre, pp. 10-11.


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de una Conferencia de los Estados Parte, entre cuyas funciones estará la de examinar periódicamente la aplicación de la Convención por parte de los Estados Parte (Art. 63.4.c). Por último, hay que señalar que entre las disposiciones finales aparece una novedosa por ser única en los instrumentos supranacionales contra la corrupción. Así, el Art. 67.2 permite la firma de la Convención por organizaciones regionales de integración económica siempre que al menos uno de sus Estados miembros haya firmado la Convención.

rEFlEXIONEs FINalEs

Más de treinta años han pasado desde que las primeras iniciativas de carácter supranacional para combatir la corrupción vieran la luz en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y en la Organización de la Naciones Unidas. Sin embargo, aquellas no pasaron de meras declaraciones de intenciones sin fuerza obligatoria para los Estados Parte. Durante los años ochenta, la situación política mundial impidió avanzar en la lucha global contra la corrupción. La comunidad internacional habría de esperar hasta mediados de los noventa, década marcada por los escándalos corruptos que afectaron a diversos gobiernos de países de todo el mundo, para ver nacer textos supranacionales contra la corrupción de carácter vinculante. Las iniciativas se fraguaron en el seno de organizaciones de carácter regional -OEA, OCDE, Consejo de Europa, Unión Europea-, resistiéndose la adopción de un texto con verdadera vocación universal. Con el cambio de siglo llegaría tan ansiado documento: la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003, firmada por 140 Estados de los 192 que forman parte de dicha organización.

Como se reconoce en ese mismo texto, la corrupción ha pasado a ser en nuestros días un problema que no conoce fronteras. Convertido así en un fenómeno global, requiere soluciones globales. Por ello, ante la imposibilidad de acabar con la corrupción con medidas puramente nacionales, se erige como elemento fundamental en la lucha contra este fenómeno la cooperación de todos los Estados, para dar cumplimiento a lo acordado en los diversos textos supranacionales comentados a los largo de estas páginas. Fundamental es, por tanto, que los Estados cumplan con una de las prescripciones que aparecen de manera habitual en los diversos documentos de lucha contra la corrupción, la de prestarse asistencia mutua y cooperación en la investigación de los comportamientos corruptos, así como en la persecución y enjuiciamiento de los responsables61.

Así mismo, consideramos de suma importancia la colaboración entre países no sólo para perseguir a los delincuentes, sino también para perseguir los fondos

61 Art. 13 y ss. de la Convención Interamericana contra la Corrupción; Art. 9 y 10 del Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE; Capítulo IV de la Convención Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa; Capítulo IV de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción.


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sustraídos por los sujetos corruptos. Recuperar esos fondos y restituírselos a sus legítimos propietarios es la mejor manera de saldar la deuda con quienes han sufrido los maliciosos efectos de la corrupción.

Por otra parte, a nivel interno, los Estados deben cumplir estrictamente con lo indicado en las diversas convenciones internacionales, adoptar, por una parte, las medidas necesarias para prevenir los comportamientos corruptos tanto en la Administración Pública como en el sector privado, abogar en todo momento por la transparencia y elaborar códigos de conducta para los funcionarios y para las empresas. Por otra parte, tipificar como delito todos los actos de corrupción que se enumeran en las convenciones, y sancionándolos con penas eficaces, proporcionadas y disuasorias, que faciliten la asistencia mutua y la extradición.

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El experimento liberal radical en Santander y la legislación electoral de 1857 y 1859

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El EXPErIMENTO lIBEral raDICal EN saNTaNDEr Y la lEgIslaCION

ElECTOral DE 1857 Y 1859 (Colombia)

Javier Díaz Díaz

Magíster en Historia, Universidad Industrial de Santander U.I.S. (Colombia); Especialista en Desarrollo Intelectual y Educación, Universidad Autónoma de Bucaramanga (Colombia). Diploma

Dirección de Investigaciones Científicas, Univers idad Martha Abreu de las Villas, Santa Clara (Cuba) - Universidad Pedagógica Nacional (Colombia). Historiador, Universidad Industrial de Santander U.I.S. (Colombia). Docente Universidad Santo Tomás, Bucaramanga (Col.)

E: mail: [email protected]

resumen Cuando se hace referencia al “experimento liberal radical” se está aludiendo a la expresión utilizada por el historiador canadiense David Church Johnson para sintetizar la puesta en práctica de todo el ideario liberal en Santander por parte de los más representativos caudillos de mitad de siglo xIx, los cuales rompen con el orden hasta el momento establecido y abren el camino a la constitución política nacional de 1863 (Johnson, 1994, 49-51). El estudio de este “experimento liberal radical” llevado a cabo en el Estado de Santander y el análisis de las legislaciones electorales de 1857 y 1859, que enmarcan su puesta en práctica, son los aspectos centrales del presente artículo, pues a partir de este marco reflexivo se podrán entender los orígenes del Estado Santandereano, la pugna política partidista en el ámbito local y nacional, y los detonantes de la reacción armada en las guerras civiles de 1859 y 1860-1862. Esto brindará argumentos para comprender el papel preponderante del marco constitucional y de la legislación electoral como herramientas de control político, en un Estado donde conservadores y liberales se disputaban el control de las instancias políticas vigentes.

Palabras claveLey electoral, experimento liberal radical, guerra civil.

abstractWhen somebody makes reference to the “experiment radical liberal”, they are making reference to the expression used by the Canadian historian David Church Johnson to synthesize the setting in practice of the whole ideal liberal in Santander on the part of the most representative leaders of half of xIx century, which break up with the order until the established moment and they open the route to the national political constitution of 1863 (Johnson, 1994, 49-51). The study of this “experiment radical liberal” carried out in the State of Santander and the analysis of the lectoral legislations of 1857 and 1859 that frame their setting in practice, are the central aspects of the present article, because starting from this reflexive mark they will be able to understand the origins of the “Estado Santandereano”, the partisan political conflict in the local and national environment, and the explosive of the armed reaction in the civil wars of 1859 and 1860-1862. This will offer arguments to understand the preponderant paper of the constitutional mark and of the electoral legislation as tools of political control in a State where conservatives and liberals disputed the control of the effective political instances.

Key WordsElectoral law, experiment radical liberal, civil war.

Artículo: Recibido, Octubre 10 de 2008; Aprobado, Noviembre 5 de 2008.

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El EXPErIMENTO lIBEral raDICal EN saNTaNDEr Y la lEgIslaCIÓN ElECTOral

DE 1857 Y 1859* (Colombia)

Javier Díaz Díaz

MUrIllO TOrO Y El EXPErIMENTO lIBEral raDICal EN saNTaNDEr

La realidad sociopolítica de las naciones Americanas durante el siglo xIx está marcada por un fuerte regionalismo y por las relaciones de patronaje heredadas de la colonia. En este andamiaje social son los caudillos políticos y militares los que al fin de cuentas van a permitir establecer una unidad política determinada por los intereses de las elites locales. A esto se agrega el papel primordial de la iglesia como forjadora de identidad religiosa y nacional, que no se presenta como un elemento neutral, sino que toma partido a favor de las tendencias políticas que apenas se configuraban.

Para el caso Colombiano, desde los inicios de su vida independiente, es notoria la aparición de un ideario reformista que se oponía claramente a la tendencia conservacionista de las tradiciones. Sin embargo, esta diferenciación es más notoria cuando aparecen los lineamientos de corte liberal radical a mediados del siglo xIx, que van a dar origen a los más cruentos enfrentamientos a nivel regional y nacional entre los que defendían una línea renovadora y los que propugnaban por unos cambios moderados acordes con las tradiciones.

∗ El presente artículo de investigación, es producto de la tesis desarrollada por el autor en el marco de la Maestría en Historia de la Universidad Industrial de Santander (2006). Bucaramanga, Colombia.

Javier Diaz Díaz • pp. 39-62

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En el marco de las ideas liberales que se estaban debatiendo en el contexto de los partidos liberal y conservador desde mediados del siglo xIx, aparece en escena el Estado de Santander, como una sociedad de pequeños propietarios cuya tradición artesanal y mercantil le había dado un relativo desarrollo económico, el cual se reflejaba en su intensa vida urbana, especialmente en las provincias de Socorro y Pamplona. Su creación data de 1856, bajo el mandato de la Constitución de 1853; sin embargo, la ley nacional del 13 de mayo de 1857, ratifica su conformación mediante la unión de las antiguas provincias de Pamplona, Socorro y Ocaña.11 Fue por iniciativa del mismo presidente de la confederación, don Mariano Ospina Rodríguez, que se convocó a una Asamblea Constituyente y se invitó a los pueblos que conformaban dicho Estado para que el 1º de agosto de 1857, en elecciones populares, escogieran 35 diputados, los cuales serían elegidos por el voto directo de todos los ciudadanos del Estado.

Aquí es necesario aclarar que habiendo existido un acuerdo por parte de las diferentes provincias para llevar a cabo la conformación del nuevo Estado, el método de selección de los delegados a la asamblea constitucional fue uno de los puntos más controvertidos a nivel político. Los liberales buscaban una elección abierta y estatal en la cual se presentaría una lista única de candidatos para todos los distritos, por su parte los conservadores querían que la representación geográfica sirviera de contrapeso a la superioridad numérica de los liberales. Se llegó a un acuerdo según el cual se presentaría una lista abierta a las elecciones, y a cambio, la ciudad conservadora de Pamplona sería la capital (Parra, 118 - 119). Según Johnson, ninguno de los bandos en pugna se sintió satisfecho con lo conseguido, y menos el conservatismo, que poco a poco vio cómo un Estado de mayorías liberales conseguían casi la totalidad de puestos en la Asamblea, aun cuando en Pamplona y Girón seguían siendo mayoría (1994, 48). Es claro entonces que desde los orígenes del nuevo Estado Santandereano, la legislación electoral se convirtió en la estrategia fundamental del liberalismo naciente para consolidarse políticamente en una región donde las condiciones socioeconómicas les eran propicias.

Los inicios de la vida institucional del Estado santandereano coinciden con el auge y reconocimiento de personajes relevantes para la historia del liberalismo Colombiano, pues es allí donde nacen y confluyen buena parte de los ideólogos liberales más representativos de mitad del siglo xIx, entre quienes estaban hombres que desempeñaron cargos importantes en la administración de José Hilario López, José María Obando y Tomás Cipriano de Mosquera, tales como Eustorgio Salgar, Aquileo Parra, Santos Gutiérrez, Francisco Javier Zaldúa, Antonio María Pradilla, Salvador Camacho Roldán y Manuel Murillo Toro, este último considerado por la

1 Hay que decir que la provincia de Vélez se uniría más tarde al Estado de Santander, ya que había contemplado la posibilidad de unirse con Boyacá. Gaceta Oficial N° 2134. Bogotá 18 de mayo de 1857. p. 341.


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historiografía colombiana como uno de los más insignes liberales del siglo xIx, quien vino a ser entre 1849 y 1852, el principal promotor de la reforma radical dentro de los miembros del gabinete de José Hilario López, primero como Ministro de Relaciones Exteriores y luego como ministro de Hacienda; allí entre 1849 y 1853, a la cabeza de un grupo de congresistas, logran pasar con éxito varias leyes que van a conducir progresivamente a la abolición de la esclavitud, a la separación entre Iglesia y Estado, la aceptación del matrimonio civil, la repartición de los resguardos, la descentralización fiscal y la abolición de monopolios. Murillo Toro, quien había perdido el último debate electoral con Ospina y con el mismo Mosquera en 1856, toma la alternativa de dirigirse a Santander al ver las posibilidades que se daban en dicho Estado para llevar a cabo su proyecto político, pues en el Socorro estaban varios de sus amigos radicales y, además, las características comerciales y artesanales de las provincias presentaban el perfil requerido para llevar a la práctica su proyecto político (Duarte, 2001, 32).

Al llegar a Santander Murillo Toro ya era una figura política nacional, lo cual facilitó su accionar dentro las elites políticas locales, que lo vieron como elemento importante, en el proceso de organización y estructuración del nuevo Estado; además venía rodeado de figuras notorias en el ámbito local y nacional. Es así como la Asamblea Constituyente mayoritariamente liberal, que había sido elegida en días pasados y que estaba reunida desde el 16 de octubre de 1857, lo nombra como Jefe Provisional del Estado, mientras se elaboraba la Constitución.2 El 10 de noviembre de ese mismo año, se expidió la Constitución de corte eminentemente liberal que constaba de 42 artículos que pretendían organizar política y administrativamente el Estado. En esta carta se dejaron claras las competencias del gobierno Nacional y Estatal, se consagraron las libertades individuales, se estableció la ciudadanía para los mayores de 21 años, se ratificó el sufragio universal para los hombres, se creó la figura de “presidente” que sería elegido por la Asamblea legislativa por un periodo de dos años y del cual sería su agente inmediato; esta Asamblea estaría compuesta por 30 miembros, elegidos por el pueblo sin consideración de círculos electorales, lo cual mantenía la misma organización que se tuvo para escoger la Asamblea constituyente, donde una sola lista de candidatos funcionaba para todo el estado, de tal manera que aquellos distritos donde los conservadores eran mayoría podrían quedar sin posibilidad de tener representatividad.

Dentro de los artículos que forman parte de esta constitución vale la pena resaltar la importancia de algunos por la magnificación que se hace del ideario liberal, tal es el caso del artículo primero que fue propuesto por el eminente Santanderano Vicente Herrera, que estipula que “el Estado de Santander está formado por todos los hombres que pisen su territorio” (Johnson, 1994, 52), es decir, que dicha expresión incluía a todos los hombres sea cual fuere su nacionalidad, lo cual contenía la esencia de la igualdad y el individualismo liberal. Esto fue considerado por algunos opositores

2 Su nombramiento como presidente es ratificado por la Asamblea el 11 de Noviembre de 1857. en: Gaceta de Santander. 16 de Noviembre de 1857. p. 26.


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como una amenaza para la nacionalidad granadina, ya que cualquier extranjero podía ser un ciudadano y ser elegido sin importar los antecedentes que trajera consigo desde su patria. Otro artículo de esta constitución estableció como derecho constitucional la posibilidad de levantarse en armas contra el gobierno cuando los individuos consideraran que éste les estaba obstaculizando el libre ejercicio de sus garantías civiles; a dicha prerrogativa se le conoció con el nombre de “Derecho a la insurrección”, y se convirtió junto con la libertad para comerciar y portar armas, en aspectos bastante polémicos en el ámbito político local y nacional, ya que se les llegaría a considerar como el origen de todos los problemas de orden público enfrentados por el nuevo Estado.

Los ideales de estos liberales radicales que llegaron a Santander e hicieron del Estado el centro de sus operaciones durante la segunda mitad del siglo xIx, buscaban la consolidación de las máximas libertades en los ámbitos sociales, políticos y económicos. Propugnaron por la libertad comercial que implicaba la reducción de aranceles aduaneros, la fácil utilización de puertos, el incremento de la navegación por el Río Magdalena, la adecuación y apertura de caminos, la extinción de antiguos monopolios y la eliminación de trabas a la agricultura. Todo esto con la intención de garantizar el intercambio comercial, propiciar el desarrollo del sector agroexportador y llevar al país hacia la dinámica económica propia de las naciones modernas. En esta tónica de cambio incorporaron las tierras de los ejidos urbanos, resguardos indígenas y de manos muertas a los circuitos comerciales inmobiliarios, dieron libertad a la mano de obra esclava –cuya emancipación era necesaria, según las corrientes progresistas-, decretaron la desamortización de bienes eclesiásticos, apoyaron la colonización de tierras baldías; también hicieron esfuerzos por derribar el andamiaje fiscal heredado de la Colonia mediante la implementación del impuesto único y directo. En lo social, modificaron sustancialmente la relación entre Iglesia y Estado, decretaron el derecho de divorcio y la libertad de cultos, aspectos que directamente estaban relacionados con la idea de una educación laica y con la concepción del contrato matrimonial como un evento de carácter civil. Impulsaron la idea de una educación oficial - enseñanza básica - con énfasis en la práctica de artes y oficios, convencidos de que la educación era un instrumento de progreso y de construcción de la nación. El radicalismo se empeñó además por el fortalecimiento del “Civilismo”, defendió el régimen federal con el argumento de que era el sistema que mejor se acomodaba al estilo de la República, pues respetaba y reconocía la autonomía territorial soberana; innovó la administración judicial (juicio por jurados y adopción de nuevos códigos penales, civiles, judiciales y fiscales), decretó la libertad de imprenta y estableció el sufragio universal como medida para afianzar las libertades absolutas y facilitar así el ejercicio de derechos civiles y políticos que iban de la mano con las ideas liberales e individualistas de los teóricos ingleses. Este nuevo “proyecto de nación”, que mezclaba rasgos del modelo político francés, inglés y norteamericano, exigía cambios drásticos en las instituciones, así buscaba eliminar los obstáculos de la tradición colonial y militarista, e implementar las tendencias progresistas.


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La primera Constitución Santandereana expedida el 10 de noviembre de 1857, desarrollaba muchos de estos principios, que se convirtieron en la esencia del ideario radical de máxima libertad individual y de inhibición del Estado en el diseño de políticas económicas. Este “experimento liberal radical” reflejaba claramente los planteamientos formulados por Murillo Toro, quien además de respaldar las reformas antes manifiestas, concebía “la libertad” como un derecho que debía estar por encima de la igualdad misma, de tal manera que si existía la democracia, debía configurarse desde la libertad y no desde la igualdad. Así mismo, fue gracias a Murillo Toro que se introdujo en Santander el concepto de “Soberanía”, pues según él, ésta radicaba en el pueblo, el cual podía ser concebido como una unidad indivisible de todos y cada uno de los individuos que lo constituyen. Es por esto que no confiaba inicialmente en la separación del poder público en tres ramas, temeroso de que alguna de ellas sobrepasara a las otras. Así fue como en Santander la Asamblea Legislativa de 1857, concentró en sí todo el poder público, donde el ejecutivo era sólo un agente de ella, el cual podía proponer leyes y formar parte de la asamblea, pero su poder no excedía el de cualquier diputado.

El 19 de noviembre de 1857, nueve días después de haber sido expedida la nueva constitución y, en medio de las críticas de los opositores, le correspondió a la Asamblea constituyente, que cumplía funciones de Asamblea legislativa, elegir a los tres Senadores y nueve Representantes que irían a representar al Estado ante el Congreso de la Confederación Granadina. Leonardo Canal, eminente conservador pamplonés, propuso que se suspendiera dicha elección hasta tanto no se tuviera conocimiento de la publicación de la ley nacional en esta materia, sin embargo, la Asamblea no aprobó la propuesta. Esta elección, que fue la primera que se llevó a cabo luego de expedida la constitución, mostró claramente los efectos políticos de una Asamblea mayoritariamente liberal; los tres Senadores (Francisco J. Zaldúa, Estanislao Silva y Eustorgio Salgar) y sus suplentes (Aquileo Parra, Marco A. Estrada, Ramón Santodomingo) eran todos radicales. La misma condición política tenían los nueve representantes elegidos: Manuel M. Ramírez, Antonio Vargas Vega, Narciso Cadena, Manuel A. Otero, Eduardo Galvis, José Joaquín Vargas, Germán Vargas, Agustín Vargas y Vicente Herrera3. Así, la representación santandereana en el Congreso Nacional de 1858, fue homogéneamente radical, lo cual desencadenó la inconformidad de los conservadores santandereanos y del gobierno nacional en cabeza del presidente Mariano Ospina Rodríguez, quienes veían como una ofensa las arbitrariedades cometidas por la Asamblea.

La nueva constitución es una clara muestra del razonamiento político llevado a cabo por los ideólogos liberales para crear las condiciones propicias, administrativas y políticas, para tomar posesión del poder estatal y perpetuarse en el poder y excluir al conservatismo santandereano tanto en lo local como en lo nacional. Ante esta situación, la plana mayor del conservatismo santandereano en cabeza de Leonardo

3 Gaceta de Santander. 22 de Noviembre de 1857. p. 35, 36.


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y Ezequiel Canal, Escipión García Herreros y Joaquín Peralta entraron en abierta contradicción con casi todos los artículos de la nueva constitución (Estrada, 1896, 23,24). La oposición más ruidosa de la oposición vino del periódico conservador de San Gil “La Voz del Norte”, el cual representaba a los comerciantes y terratenientes santandereanos que querían evitar la desorganización y preservar la seguridad. Criticaron fuertemente las exageraciones democráticas que llevaban consigo las libertades individuales, se opusieron a la libertad de cultos, al libre porte de armas, al poder omnipotente de la Asamblea, y al ardiente deseo del liberalismo de imponer un Federalismo total dentro del Estado, de tal manera que los municipios y sus administraciones no fueran fiscalizados por ningún control externo; además hicieron claridad en que con la nueva constitución los conservadores no tendrían oportunidad de desempeñar cargos en el gobierno.4

La oposición de las líneas dirigentes del conservatismo local ante el proceder de la Asamblea alteró notoriamente los ánimos entre los habitantes de los centros urbanos de mayoría conservadora, lo cual desencadenó conatos de rebelión en varios puntos del Estado. Algunos de los alcaldes de filiación conservadora armaron a la población civil y lideraron arremetidas armadas contra poblaciones de mayoría liberal como Cincelada, Ocamonte y Charalá, ya fuera para deponer a las autoridades, para obstaculizar la configuración de las listas electorales o para impedir el libre ejercicio del derecho al sufragio en las elecciones.5

El 17 de diciembre, Murillo Toro en su calidad de jefe superior del Estado, fue a San Gil para impedir que los grupos armados que se habían organizado en algunos de los distritos desencadenaran el conflicto, y al mismo tiempo para presionar la entrega de las armas que se habían sacado días antes de la oficina de correos del Socorro.6 Días después envía una correspondencia al Presidente de la Asamblea, en la que argumenta como única causa del amotinamiento los antiguos rencores localistas que aquejaban a los distritos del circuito de Charalá desde comienzos de siglo, ignoraba de plano las verdaderas causas que desencadenaron el inconformismo estructural del conservatismo santandereano.7

4 La voz del norte. Enero 15 de 1858.5 Para conseguirlo, se proponían perseguir violentamente a varios ciudadanos influyentes del

partido liberal y alejar a los habitantes de las cabeceras urbanas en los días de elecciones, en: Carta del alcalde del distrito de Charalá Nicolás Chacón al Jefe Superior del Estado. 18 de noviembre de 1857, en: Gaceta de Santander. 17 de Diciembre de 1857. p. 47.

6 Debido a lo sucedido en Charalá, el gobierno del Estado nombró como alcalde de dicho distrito al Sr. Narciso Cadena, con la esperanza que con su carácter supiera manejar la situación, sin embargo, el 25 de octubre de 1858 aparece Habacuc Franco - futuro jefe de la revuelta de 1859 -como alcalde del distrito.

7 Carta de Murillo Toro al presidente de la Asamblea del Estado de Santander, fechada del 19 de diciembre de 1857, en: Gaceta de Santander. 27 de diciembre de 1857. p. 58.


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Las visitas llevadas a cabo por Murillo Toro a las zonas donde se había alterado el orden social, lograron el cometido de calmar los ánimos, sin embargo, era evidente que la inconformidad rondaba y que se había dado paso a una tensa calma, la cual se rompería meses más tarde, cuando la expedición de la ley de elecciones del Estado de Santander, incrementaría el inconformismo de los enclaves conservadores.

la lEY DE ElECCIONEs DE 1857 EN saNTaNDEr: gENEraDOra DE la CONsOlIDaCIÓN POlÍTICa DEl “EXPErIMENTO lIBEral raDICal”, DE la EXClUsIÓN CONsErvaDOra Y DE la vIOlENCIa arMaDa

La constitución política del Estado de Santander de 1857, sintetiza las ideas de la escuela radical y despeja el camino administrativo de los ideólogos liberales, convirtiéndose así en la primera herramienta de control político al interior del nuevo Estado. Sin embargo, faltaba otra herramienta aún más poderosa, que al ser accionada, complementaría la estrategia de consolidación política de liberalismo y exclusión burocrática de la oposición. Surge así, la ley de elecciones del 30 de diciembre de 1857, que confirma la elección ciudadana directa, no sólo de los Diputados a la Asamblea, sino también de los Senadores y Representantes ante el Congreso Nacional, así como de los Fiscales y Jueces de circuito.8 Allí se establecieron comicios sin consideraciones de tipo geográfico o política, lo cual contemplaba que los votos serían totalizados a nivel general y no por “círculos electorales” como era la costumbre (Nohlen, 1998, 23).9 Aquí los diputados serían elegidos por el término de un año, pero podían ser reelegidos indefinidamente y su elección les daba inmunidad, además se establecía “que era competencia del Estado de Santander dictar las reglas que debían observarse en la elección de Senadores y Representantes”,10 este aspecto que fue ratificado para los demás Estados miembros de la Confederación en la Constitución de 1858 (De

8 La Gaceta de Santander del 31 de diciembre de 1857, hace mención a la división del Estado de Santander en Circuitos, y éstos a su vez conformados por Distritos. Dentro de estos circuitos estaban: Vélez, Socorro, Suaita, Charalá, San Gil, Barichara, Bucaramanga, Cúcuta, Piedecuesta, Málaga, Pamplona, Fortoul y Ocaña. p. 63.

9 Los “círculos electorales” forman parte de lo que en ciencia política se denomina “circunscripción electoral”, que no es otra cosa que “aquella unidad territorial en la cual los votos emitidos por los electores constituyen el fundamento para el reparto de escaños a los candidatos o partidos, en caso de no existir un distrito nacional único, con independencia de los votos emitidos en otra unidad del total… En la circunscripción electoral, por tanto, se asignan los escaños a los candidatos o los partidos ganadores”.

10 Gaceta oficial. N°2134. Bogotá. 18 de mayo de 1857. p. 342.


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Gouzy, 1990, 153),11 se convirtió en un elemento importante a lo largo de todo el periodo radical en Santander, el cual fue hábilmente utilizado por los políticos liberales para forjar mediante leyes y decretos un marco legal que les permitiera tener cierto dominio sobre los procesos electorales. Ante esta realidad, era previsible que dicha ley se convirtiera en objeto de discordia, pues a simple vista fijaba las condiciones para que el liberalismo manipulara la organización electoral a su antojo. Al respecto Gustavo Otero Muñoz señalaba: “El sistema electoral que se adoptó en 1857 constituía una muralla aspilladera, un reducto invencible e indomable, de manera que el partido conservador no podía soñar siquiera con llevar un vocero a la corporación legislativa del Estado” (1990, 36).

Los liberales hicieron ver la ley como una estrategia para evitar las prácticas fraudulentas de los conservadores en algunas cabeceras urbanas, y como un mecanismo para contrarrestar la incidencia de la administración central en los negocios que sólo involucraban a los Estados. Estos argumentos no agradaron al bando conservador, pues era claro que al existir sólo una circunscripción única, los votos serían contabilizados a nivel general, lo cual abría las puertas para que los liberales asumieran en su totalidad los escaños para la Asamblea, como efectivamente se dio en las elecciones de julio de 1858.12 En estas elecciones las mayores votaciones estuvieron en manos del liberalismo, y sólo dos suplencias quedaron en manos de los conservadores (Adolfo Harker y Scipión García Herreros), quedaron por fuera los más destacados caudillos políticos de San Gil y Pamplona, entre quienes se contaban a Rito Antonio Martínez, Los hermanos Aristides y Aníbal García Herreros y Leonardo Canal, este último se convertiría en el alma de la oposición conservadora en Santander a lo largo de la hegemonía política instaurada por los liberales radicales.13

Manuel Murillo Toro ante las protestas de los conservadores por los mecanismos aplicados en la elección que tuvo como consecuencia la exclusión de los miembros de su colectividad en la Asamblea legislativa, argumentó:

“Que el derecho de gobernar y de administrar los negocios de la comunidad correspondía incuestionablemente a la mayoría de los miembros de esa

11 La Constitución Nacional de 1858, fue expedida el 22 de mayo y aprobada por la casi totalidad de los representantes, quienes en su mayoría pertenecían al partido liberal, y aunque algunos conservadores comulgaban con la autonomía de los Estados, no estaban muy de acuerdo con la extrema debilidad del ejecutivo. El día en que fue sancionada la Constitución a Ospina no se le vio muy motivado y, antes por el contrario, anunció que duraría poco; como efectivamente sucedió. En 1859, Ospina a la cabeza de una cámara mayoritariamente conservadora se encarga de reformar la Constitución y de echar mano de este artículo, que va a dar origen al reclamo unánime de los Estados liberales y va a ser una de las causas directas de la guerra generalizada de 1860-1862. Esta Constitución organiza la República en Estados Federales – no soberanos- y le confiere el nombre de “Confederación Granadina”, de la cual formaban parte los Estados de Antioquia, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá y Santander.

12 Periódico El Comercio de Bogotá, julio 20 de 1858.13 El escrutinio fue verificado por el Jurado del Estado el 2 agosto 1858. Gaceta de Santander. 46 (7

agosto 1858).


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comunidad, por tanto, dado que la Asamblea representaba a todo el Estado, no había necesidad de recurrir a representación geográfica, pues un diputado socorrano bien podría representar los intereses de los pamploneses” (Estrada, 1896, 273).

Murillo Toro respalda de manera irrestricta el espíritu de la ley electoral que concibe la circunscripción electoral única, se reafirma así que lo que prima son los derechos de las mayorías, y deja en entredicho los intereses de las minorías, en este caso, de los conservadores. Sin embargo, a finales de 1858, el mismo Murillo Toro tuvo que reconocer los aspectos negativos de la ley, y llegó a afirmar que en la elección de 1858, habían sido favorecidos los ciudadanos de los distritos más poblados, y que muchas personas de distritos más pequeños se habían abstenido de votar porque no conocían a los candidatos. Dicha posición también fue compartida por otros miembros del liberalismo como Marco Antonio Estrada y Juan Nepomuceno Azuero, quienes hicieron conciencia del problema político que había generado la nueva ley electoral, lo cual les llevó a proponer ante la legislatura Estatal de 1858, la creación de círculos electorales con consideración de un cociente electoral (censo electoral dividido por el total de diputados), asignándole a cada círculo uno o dos Diputados, pero esta propuesta no fue aprobada por la Asamblea.

El 15 de septiembre de 1858, fecha en que se instaló la Asamblea Legislativa del Estado, Murillo Toro presenta un informe en el que hace relación a la crisis que se había generado en el Estado, además señala las protestas que contra las leyes emanadas de la Asamblea se estaban dando a nivel local, así mismo, el 23 de octubre, ocho días después, presenta su renuncia ante la legislatura, la cual no le fue aceptada.

Las determinaciones de la nueva constitución de 1857, las resoluciones de la Asamblea legislativa y lo estipulado por la ley electoral del 30 de diciembre de 1857 ahondaron la crisis del conservatismo y dieron argumentos para que algunos caudillos locales manifestaran públicamente su inconformidad e incitaran a cometer actos de rebelión contra las autoridades constituidas en algunas cabeceras distritales. Los líderes conservadores conocían bien el peculiar “Derecho a la Insurrección” que estaba consagrado en la nueva constitución, y decidieron usarlo para responder a su casi total expulsión de la Asamblea Legislativa del Estado de Santander para el periodo 1858 - 1859.14

14 Este “Derecho de Insurrección” que estaba ya presente en el ideario liberal de quienes forjaron la constitución de 1857, forma parte de una compleja simbiosis entre la teoría pactista, que durante el Antiguo Régimen había fundamentado el poder, tanto en América como en la península Ibérica, y el principio de la soberanía popular consagrado desde la Constitución de Cádiz de 1812. El derecho de insurrección contemplado en la teoría pactista y la soberanía popular legitimaron que los pueblos “desconocieran” a los tiranos, que quebrantasen los principios fundamentales de la República (Mejías, 2002). Desde esta perspectiva, dentro del ideario liberal que se debatía al interior del Estado de Santander, se acudió a este principio para respaldar la soberanía popular y la soberanía de los Estados, en caso de que el gobierno central atentara contra la autonomía estatal, o en caso de que el gobierno de los estados atentara contra los derechos de sus ciudadanos.


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Ante la fuerza de los acontecimientos, el 27 de febrero de 1859, en la ciudad de Pamplona se pronuncia el caudillo conservador Leonardo Canal al mando de cien hombres armados, al mismo tiempo en Onzaga se levanta Juan José Márquez, (Johnson, 1994, 103)15 y en el Socorro el amotinamiento corrió a cargo de Habacuc Franco.16 En el caso de Málaga el pronunciamiento lo hizo Salustiano Ortiz, mientras que en Girón lo lideraron Blas Hernández y Crisóstomo Ordóñez. Todos estos líderes conservadores reunidos en el Socorro el 2 de marzo de 1859, lanzaron una proclama para explicar los motivos de la revuelta, entre los cuales se observaban: “la burla del sufragio, la omnipotencia de la Asamblea, la pérdida de autonomía por parte de los municipios, el abandono de los caminos, el cierre de las escuelas, la mala administración de justicia y la abolición de la pena de muerte” (Gutiérrez, 1990, 247). De esta manera se denunciaba al gobierno radical liberal, que había pasado por encima de la pluralidad política y de las necesidades más imperiosas de los distritos que conformaban el nuevo Estado.

Una vez estalló esta Revolución conservadora, el periódico “El Porvenir”, que la defendía, insistió en que su origen había que buscarlo en la ley electoral.

“Se sabe bien que el sistema eleccionario adoptado en Santander desde la organización del Estado había dejado sin representación a las diversas localidades y a los diversos intereses, así como había dejado sin voz y sin acción al partido del orden, y se sabe además, que tal sistema se conservaba con ardor por el partido Radical, no obstante las indicaciones , sinceras o no, de su jefe y presidente, porque ese era el medio de mantener asido perdurablemente el poder, y de oprimir a sus contrarios políticos. Los radicales de Santander sabían perfectamente que disponiendo de la Asamblea legislativa disponían hasta del último alguacil de parroquia, porque, habiendo centralizado todo el gobierno en el cuerpo legislativo, disponiendo de éste, disponían del presidente, del tribunal, de los jueces, de los alcaldes, de los tesoreros, de los notarios, de los jurados del crimen, de las juntas de impuesto, y de lo que era más agradable, del tesoro del Estado” (Arboleda, 1990, 271).

Ante los cambios que trajo la nueva constitución estatal y la nueva ley electoral, resulta entendible que el conservatismo santandereano se preparara para el conflicto, y para esto recibió indirectamente, el apoyo anímico y militar del presidente Mariano Ospina Rodríguez, quien miraba con desconfianza lo que estaba ocurriendo en el Estado, pero que no podía intervenir en forma frontal sin desencadenar un conflicto generalizado.

15 Juan José Márquez: Militar pastuso que había formado parte de la guardia de Palacio la noche de la conspiración septembrina de 1828, según David Johnson, era uno de los mercenarios que los conservadores habían pagado para que viniera al Estado de Santander a apoyarlos.

16 Habacuc Franco: Joven bien educado que había sido traído al Estado por el mismo Murillo Toro, quien le encargó algunos empleos, y que había sido nombrado alcalde de Suaita por el presidente Vicente Herrera, cargo que no aceptó porque ya se había alistado en las filas conservadoras.


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Una vez estalló la guerra, en menos de un mes los ejércitos conservadores lograron tomar posesión de la mayor parte del territorio santandereano, dificultaron la reacción del Gobierno local, que fue lenta y poco efectiva. Aquileo Parra se dirigió a Vélez para organizar la defensa del sur del Estado, mientras que el presidente Vicente Herrera organizó un escuadrón de 60 hombres y atacó Girón en los primeros días de marzo, lograron la toma de los cuarteles y la capitulación de los reductos conservadores, quienes - indultados- unos días después se unieron a los ejércitos de Juan José Márquez y dieron muerte a Herrera en Suratá.17 Este triunfo les permitió organizar un gobierno revolucionario y tomar Bucaramanga, que en ese momento era la capital del Estado.

Manuel Antonio Sanclemente, secretario de Gobierno y Guerra de la Administración Ospina, pretendía llevar a cabo labores diplomáticas para impulsar medidas conciliatorias que frenaran el conflicto en Santander, sin embargo estas fueron obstaculizadas luego de que algunos políticos liberales acusaran al presidente Ospina Rodríguez de tener claros intereses e ingerencia directa en el conflicto.18 Además, el congreso expuso que la mediación propuesta era inconstitucional, ya que en el marco del federalismo las revoluciones eran esa clase de negocios de los Estados en los que no podían intervenir los poderes Federales, pues constituían una violación de la Soberanía y de los derechos que tienen los bandos políticos para hacer triunfar sus principios.19La situación fue más tensa hacia el mes de junio de 1859, cuando los militares conservadores encontraron refugio y apoyo en el estado de Boyacá, razón de peso que impedía al gobierno de la confederación intervenir en el conflicto.

En el mes de abril siguiente pudo percibirse una reacción importante de los liberales, quienes encabezados por Eustorgio Salgar (presidente de la Asamblea legislativa), Vicente Olarte Galindo (futuro presidente del Estado Soberano de Panamá)-, Solón

17 Vicente Herrera, nació en Vélez en 1826. Abogado graduado en Bogotá, casado con doña Matilde Olarte Galindo. Diputado Constituyente en 1857, secretario del despacho del presidente Murillo Toro en Santander, Representante al Congreso Nacional en el período 1858- 1859. Asumió la presidencia del Estado como primer designado el 8 de febrero de 1859. Su nombre había adquirido cierta relevancia en el ámbito local y nacional después de que publicara en el periódico Bogotano “El Neogranadino” la traducción de las ideas de los más destacados socialistas utópicos como Fourier, Louis Blanc y Saint Simon. Consideraba desde su proceder político que la protección de la libertad de los Ciudadanos debía acompañarse de un esfuerzo en procura de la conservación de la igualdad entre ellos. En contraposición a los liberales radicales que privilegiaban la mínima intervención del gobierno en la vida social, Herrera representaba la posición favorable de una intervención Estatal a favor de la igualdad entre los ciudadanos por medio de su acción en las obras públicas y la educación. Pese a su esfuerzo, después de su muerte, todos sus proyectos referidos al monopolio Estatal de la educación, la construcción de hospitales y de un ferrocarril en Santander fueron archivados porque los liberales vieron en ellos un atentado contra las libertades individuales.

18 Carta de M.A. Sanclemente. Bogotá, 17 de marzo de 1859. Gaceta Oficial. Nº 2.369, 19 de marzo de 1859.

19 Ricardo Villa: Informe presentado al Senado, marzo de 1859. Gaceta Oficial, Nº 2.373. 26 de marzo de 1859.


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Wilches (líder político de la Concepción y figura notable dentro del Radicalismo Santandereano, quien alcanzaría su plenitud política y militar en la década de 1870) y Santos Gutiérrez (caudillo militar y político Boyacense), asestaron fuertes derrotas a los ejércitos conservadores en Socorro y Pamplona. Hacia el mes de agosto de 1859, Solón Wilches repele un feroz ataque conservador en “La Concepción”, en el que resulta muerto Juan José Márquez y capturados los hermanos Canal (Leonardo, Ezequiel, Pedro León y Manuel Francisco), quedó así echada la suerte a favor de los ejércitos del gobierno liberal santandereano (Johnson, 1994, 113).

Con esta victoria se fortalecen las condiciones para que el gobierno liberal se convierta en el eje político del “Experimento radical” en la Confederación Granadina, pero al mismo tiempo, se abre la discusión acerca de las inconformidades populares que originaron el conflicto, lo cual permite enrumbar sus acciones políticas tocando elementos sustanciales como el exagerado individualismo, el “laissez faire” y la misma organización electoral. Esta reflexión política y administrativa tuvo como antecedente importante un pacto que se firmó en Bogotá el 17 de septiembre de 1859, conocido como “el llamamiento patriótico” o “pacto de notables”, en el que algunos de los ideólogos liberales y conservadores se comprometieron a realizar un acercamiento y a gestionar entre sus copartidarios la reforma de la ley electoral para establecer círculos electorales, y los conservadores ofrecieron a cambio la pacificación de sus huestes. 20

En octubre de 1859, se llevaron a cabo los comicios electorales para escoger a los Diputados de la Asamblea. El escrutinio, que fue realizado por prominentes figuras locales que conformaban el Jurado Electoral, dio como ganadores a 35 liberales, entre quienes se contaban a Santos Gutiérrez (futuro presidente de la Unión) y Solón Wilches Calderón. Era entendible que no estuvieran presentes nombres representativos del conservatismo, ya que la guerra estaba en su epílogo, y las reformas y la amnistía general sólo se concretaron hacia el mes de noviembre de 1859.21

Instalada la Asamblea el 23 de noviembre, fue nombrado como su presidente el ciudadano Victoriano de Diego Paredes,22 Vicepresidente Santos Gutiérrez y Secretario Dámaso Zapata. Lo primero que hizo la Asamblea fue proponer la

20 En este pacto de notables estuvieron presentes Manuel Murillo Toro, Blas Hernández, Inocencio Vargas, Joaquín Peralta, Manuel Mutis, Rudesindo Otero y José María Plata

21 Gaceta de Santander. 26 de Diciembre de 1859. N° 94. p. 393.22 Victoriano de Diego Paredes nació en la Región de “Guatiguará” vecindario de Piedecuesta en

1804. Fiel amante de la instrucción pública, lo que lo llevó a que entre 1838 y 1843 dirigiera y mantuviera un colegio en Bogotá en el que se formaron varias personalidades del país. En 1854 fundó el “Colegio De Paredes” en Piedecuesta, plantel que se clausuró temporalmente con la caída del Gobierno del Estado en agosto de 1860, cuando don Victoriano, sus hijos y 8 de sus alumnos fueron llevados presos a Bucaramanga, y luego confinados a Bogotá. En 1849 fue nombrado Gobernador de la Provincia de Pamplona, pero no aceptó. Fue varias veces Diputado y Congresista. En la administración de José Hilario López se desempeñó en la Secretaría de relaciones exteriores, fue plenipotenciario del Gobierno de Colombia en Inglaterra. Murió en Bogotá en 1893, en: Anuario de Vanguardia Liberal de 1922. p. 66-67.


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elaboración de una nueva constitución que incluyera algunos cambios y reuniera el parecer de la mayoría de la población. Esta nueva carta fue sancionada el 9 de diciembre de 1859, y las reformas allí contenidas contemplaban la división del poder público en tres ramas, con el fortalecimiento del poder Ejecutivo, quien a partir de ese momento sería elegido por el voto directo de los ciudadanos del Estado. Además se dio amnistía a los que participaron en la revolución y se introdujeron variaciones en la forma de elegir de Diputados, las cuales se adaptaban a las demandas de los conservadores.23 El Estado se dividió en ocho departamentos, cada uno compuesto por distritos; con esto se daba continuidad, en cierta medida, a las tradiciones provinciales. Todas estas reformas eran tendientes a apaciguar los ánimos y a retornarle a algunos distritos su status de cabecera departamental, tal es el caso de Pamplona, Bucaramanga, Socorro, Concepción, Cúcuta, Ocaña y Vélez. El efecto electoral también estaba a la vista, pues los nuevos distritos electorales permitieron a las poblaciones pequeñas tener sus propios Diputados en la Asamblea Estatal.24

DOs lEYEs ElECTOralEs EN PUgNa Y UNa gUErra CIvIl gENEralIZaDa

Al iniciar el año de 1859, el presidente Mariano Ospina Rodríguez, informó al Congreso su intención de reformar la organización electoral de la Confederación, buscaba con ello frenar las conductas fraudulentas de los gobiernos locales quienes hacían ostentación de su poder. Para ello, se propuso establecer una nueva división territorial básica para el sistema electoral, regida por juntas electorales que prepararan y escrutaran los comicios; al mismo tiempo se sugirió crear un consejo electoral (conformado por nueve miembros nombrados paritariamente por el Senado, la Cámara y el presidente de la Confederación), que resolviera las demandas de nulidad que fueren del caso, con independencia de la legislación de los Estados. Esta idea fue convertida en la ley de elecciones nacionales del 8 de abril de 1859, la cual dividió cada Estado Federal en círculos y distritos electorales. El gobierno nacional se encargaría de la organización de los comicios en cada Estado, nombraría en cada círculo las juntas electorales y en cada distrito los jurados electorales. Cada distrito contaría con un Censo electoral de todos los ciudadanos vecinos, así como mesas de votación por cada 500 electores, para conjurar los fraudes (Parra, 1990, 150).

23 En dicho decreto el presidente del Estado fijaría el número de Diputados que corresponderían a cada departamento, tomando por base la población de cada uno de ellos según el censo i el número de Diputados de que se compone la Asamblea. Gaceta de Santander. 31 de diciembre de 1859. N° 95. p. 397.

24 Con estas medidas se dio cumplimiento al pacto de notables que se había realizado por las dos partes en conflicto durante el mes de septiembre de 1859. Gaceta de Santander 23 de noviembre de 1859. N° 91. p. 379.


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Esta ley era bastante detallada en los mecanismos y procesos propios de la organización electoral, tanto a nivel de la confederación como al interior de cada uno de los estados, lo cual originó controversia, especialmente en aquellos lugares donde se habían configurado gobiernos liberales. El punto que más incomodó fue la atribución concedida al Senado, a la Cámara de representantes y al presidente para escoger a los miembros de los consejos electorales, quienes luego nombrarían a los miembros de las juntas y círculos que harían el escrutinio final de las votaciones, lo cual dio origen a que la ley fuera acusada de inconstitucional y el liberalismo amenazara con rebeliones en algunos periódicos de circulación local. Dada la composición mayoritariamente conservadora de las dos cámaras legislativas, era muy claro que todos los consejos electorales de los Estados serían compuestos abrumadoramente por conservadores. Sin embargo, el presidente Ospina preguntó al congreso de 1860, si era conveniente que las elecciones de senadores y congresistas volvieran a manos de los Estados, como lo estaban las elecciones de sus propios mandatarios. En su opinión, la experiencia de la aplicación de esta ley había tenido éxito, pues nunca se habían visto menos escándalos, menos reclamaciones fundadas, menos abusos de parte de los encargados de formar las listas de los electores, de recibir y de escrutar sus votos.

Manuel Murillo Toro, quien había sido uno de los artífices de la ley electoral del 30 de diciembre de 1857 en Santander, sabía que esta era una reacción tardía del conservatismo oficialista por contrarrestar los efectos de una ley electoral local que no les favorecía, ante esto aseguraba que “el liberalismo no permitiría que una camarilla, que se hizo mayoría en el Congreso de la noche a la mañana, le arrebatara el sufragio y pusiera en peligro los ideales modernizadores”. Al igual que el general Mosquera en el Estado del Cauca, los liberales santandereanos aseguraron que… “era competencia del Estado de Santander dictar las reglas que debían observarse en la elección de Senadores y Representantes” (Otero, 1990, 36).

Esta disputa legislativa, ponía de manifiesto los claros intereses de los dos partidos políticos por controlar el Congreso Nacional y las diferentes instancias del poder en cada uno de los Estados, pero al mismo tiempo, ponía sobre la mesa un debate político en el que se controvertían diferentes interpretaciones acerca de la “Soberanía de los Estados Federales”. La primera interpretación era defendida por el presidente Ospina, el procurador general de nación, los magistrados de la corte suprema de justicia y hasta por buena parte de los senadores del congreso de la Confederación Granadina, la cual hacía recaer en la Nación Granadina la “soberanía”, dando así el supremo poder al gobierno confederado. La segunda interpretación, defendida con tenacidad por Manuel Murillo Toro y por las legislaturas de los Estados de Panamá y Cauca, atribuían la soberanía a cada uno de los Estados Federales, de tal suerte que el tratamiento que debía darle el presidente de la Confederación a cada uno de los gobernadores de los Estados, era el de Jefe de Estado y no el de subalterno en asuntos


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fiscales y militares. La tercera interpretación fue la opción de la doble soberanía, es decir, que en algunos temas recaía en la Nación y en otros en los Estados. Esta confrontación política en la que no existió la posibilidad de conciliar las dos primeras interpretaciones jurídicas, generó la radicalización del gobierno nacional y el disgusto de los Estados liberales, entre ellos el Estado caucano, que tomó la bandera de la soberanía para llevar a cabo la guerra contra el gobierno conservador de la Confederación.25

La historiografía nacional ha afirmado que dentro de las causas de la guerra civil de 1860-1862, están la ley electoral del 8 de abril de 1859, y el decreto que estipulaba la creación de los “intendentes de hacienda pública” para fiscalizar los movimientos presupuestales de cada uno de los Estados. Al respecto hay que decir que estas leyes eran sólo un contrabalance o una contrarreforma de la administración Ospina a las medidas electorales aprobadas por los radicales en Santander con la ley de elecciones del 30 de diciembre de 1857, y contra las medidas reformistas que se habían insertado en la constitución santandereana.

La ley nacional de elecciones fue sancionada el 8 de abril de 1859, es decir, cuando aún estaba vigente la ley de elecciones del Estado de Santander, sin embargo, los líderes liberales habían tomado cartas para reformar la ley y mediante la constitución estatal de 1859, crearon las condiciones para que el conservatismo santandereano tuviese posibilidades de participar en los entes gubernamentales locales; sin embargo, el gobierno de Ospina se ratificó en la ley nacional que trataba de ejercer un mayor control sobre los Estados de mayoría liberal, tales como Cauca, Bolívar y Santander, causándole un disgusto a sus dirigentes. Ante dicha situación, es posible afirmar que la guerra civil de 1860 - 1862 en Santander, no fue iniciada por los liberales como reacción a la leyes estipuladas por el gobierno de la Confederación, sino que fue la continuación a nivel nacional, de un conflicto interno que habían iniciado los mismos conservadores en 1859, cuando levantaron las armas en contra del gobierno liberal, y que tras ser derrotados no se habían podido recuperar, dejando despiertos los ánimos “guerreristas” que reaparecieron en marzo de 1860, en Simacota, Confines, Onzaga y Bucaramanga cuando varias bandas de conservadores pusieron en peligro las elecciones locales (Johnson, 1994, 168).

Para corroborar esta apreciación basta con recordar lo dicho por el presidente titular del Estado de Santander Antonio María Pradilla al instalarse la Asamblea Legislativa el 25 de mayo de 1860, en la ciudad del Socorro, donde analiza los acontecimientos de la presente guerra como parte de un mismo proceso que se había iniciado 15 meses atrás con la llamada Revolución conservadora.

25 Una vez que la guerra de 1860-1862 fue ganada por las tropas de varios estados conducidas por el gobernador del Cauca, el general Tomás Cipriano de Mosquera, se impuso la atribución de la Soberanía a los Estados Federales, aspecto que fue ratificado posteriormente en la carta Constitucional de 1863.


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“La confederación no está en paz, y desde hace 15 meses que los hombres del gobierno Confederado han encomendado y lanzado a los pueblos, con un sistemático interés atacando el pacto Federal… El presidente mismo ha defendido con documentos oficiales a los revolucionarios de los Estados y ha sido aquí donde primero se ha cosechado el fruto de sus elucubraciones antipáticas. Al Estado de Santander que trataba de organizarse se le ha sorprendido con la guerra… La Confederación no está en paz, i a juzgar por la publicaciones de la prensa ministerial, a este Estado se le amenaza ya con la guerra , pues no tiende a otro fin la pretensión, por parte del gobierno general, de exigirle las armas que a sus mal disfrazados ejércitos se les arrebataron en el campo de batalla.”26

El Estado caucano con el argumento de la defensa de la soberanía de los Estados, declara la guerra al gobierno de la Confederación, lo que llevó al gobierno central y sus ejércitos a responder a la provocación organizó la contraofensiva. Sin embargo, Ospina Rodríguez sabía que no sólo era el Cauca el punto más importante a tener en cuenta, ya que los hombres más representativos del liberalismo estaban en Santander, y además era allí donde se estaba configurado el “laboratorio del liberalismo radical colombiano”; por tal razón extiende su declaratoria de guerra contra el Estado de Santander el 25 de junio de 1860. Tres meses antes, y previendo la reacción del gobierno Conservador, el encargado de la presidencia del Estado como segundo designado, Marco Antonio Estrada, expidió un decreto en el que se consideró “invasoras” a las tropas que ingresaran al Estado sin la autorización de sus autoridades legítimas. Ospina replicó y declaró inconstitucional este decreto y argumentó que era un acto de traición a la Federación (Gutiérrez, 1990, 259).

La invasión al Estado santandereano se inició en los primeros días de julio, cuando los ejércitos al mando del general Pedro Alcántara Herrán (Comandante general de los ejércitos conservadores) y el propio Ospina, con 4000 hombres fuertemente armados, ocupan la población de San Gil y días más tarde Bucaramanga (Otero, 43 y 50) (Restrepo, 1953, 446),27 forzando la retirada del gobierno del Estado, cuyas figuras fueron capturadas en el combate de “El Oratorio”, el 16 de agosto de ese mismo año. El presidente del Estado Antonio María Pradilla y toda la plana mayor del liberalismo santandereano, entre quienes se encontraban Eustorgio Salgar,

26 Gaceta de Santander. 1 de Junio de 1860. N° 114. p. 471.27 Según los liberales, Santander fue atacado por Ospina sin que éste hubiese ejecutado acto positivo

alguno que lo pusiera en condición de rebelde contra el ejecutivo nacional, sin embargo, para los conservadores si existía tal acto, el cual se manifestaba en: que la Asamblea legislativa del Estado había expedido leyes que iban contra la Constitución Nacional, que se había expedido una supuesta ley secreta que buscaba atacar al Estado de Boyacá, que el gobierno local estaba prestando apoyo anímico y logístico al Estado rebelde del Cauca, y que algunos Diputados habían propuesto en un proyecto de ley proclamar la independencia y la Soberanía del Estado.


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Aquileo Parra y Narciso Cadena, fueron conducidos a Bogotá y encerrados en la cárcel pública (Parra, 1990, 180).28

En el mes de septiembre, Ospina Rodríguez nombró a Leonardo Canal como presidente provisional del Estado santandereano. Su gestión fue una revancha contra los liberales, pues tomó represalias contra ellos, aplicó préstamos forzosos y multas, embargó los suministros y creó un ambiente de antipatías y odios (Ortiz, 2004, 95). Se convocó a una Constituyente para abolir todas las reformas introducidas por las administraciones radicales, la cual se reunió el 10 de enero de 1861, con 35 Diputados, todos ellos conservadores.29

Entre 1860 y 1861 los conservadores en cabeza de Leonardo Canal logran numerosas victorias sobre los ejércitos liberales, pues sometieron por completo al Estado de Santander. Sin embargo, en el occidente de la Confederación los triunfos correspondían a Mosquera y a José Hilario López, quienes en julio de 1861 irrumpieron violentamente en la Sabana, lograron tomar Bogotá y liberaron después de once meses de reclusión a la bancada liberal santandereana. Allí mismo destituyeron al conservador Bartolomé Calvo quien estaba a la cabeza del gobierno desde el 1 de abril de 1861, luego de que Ospina terminara su período constitucional (Martínez, 2007).30

El 9 de septiembre de 1861, los caudillos liberales de los Estados independientes de Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Tolima y Santander juraron confederarse para siempre y formaron una nación libre y soberana denominada Estados Unidos de Colombia; al mismo tiempo reconocieron como presidente transitorio al general Mosquera.31

28 Al respecto de los resultados en la Batalla del Oratorio, Aquileo Parra en sus memorias narra la manera como fueron capturados y llevados a prisión por espacio de 11 meses(...)” allí debieron permanecer privados de la comunicación, por todo el tiempo que durase la guerra, los altos funcionarios públicos, civiles y militares del Estado de Santander, empezando por el presidente, lo más selecto de su juventud liberal y un considerable número de ciudadanos de elevada posición política y social que habían acudido a otros Estados a ofrecer generosamente su sangre en defensa del gobierno legítimo de Santander” .

29 Gustavo Otero Muñoz llama a esta Legislatura de 1861 “La Asamblea Modelo” debido a las calidades académicas de sus miembros y al alto nivel de las discusiones y debates que allí se llevaron a cabo.

30 Aquí es necesario aclarar lo siguiente: Dado que el congreso no pudo completar el quórum requerido para perfeccionar una elección presidencial o para elegir designados a la presidencia, el 31 de marzo de 1861, último día de su administración presidencial, el doctor Ospina entregó el mando al procurador general de la nación, el doctor Bartolomé Calvo (1815 - 1899). Entre el 1 de abril y el 8 de julio de 1861 ejerció la presidencia constitucional de la Confederación Granadina el doctor Bartolomé Calvo. Después de este último día se refugió en legación Británica, que finalmente lo entregó al general Mosquera. Ahora, según el artículo 42 de la Constitución, en ausencia del presidente asumiría el mando presidencial el secretario de Estado de mayor edad, es decir, el doctor Ignacio Gutiérrez Vergara, quien había sido secretario de Hacienda en los gobiernos de Ospina y Calvo. Gutiérrez Vergara despachó como presidente hasta el 25 de enero de 1862, cuando fue descubierto en su lecho de enfermo y encarcelado.

31 Gaceta de Santander. N° 120. 10 de Octubre de 1861.


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Al finalizar el año 1861, el general Mosquera encargó a Santos Gutiérrez y a Solón Wilches para comandar las tropas del norte contra Leonardo Canal. Así fue como desde septiembre los liberales recuperaron puntos claves del oriente y norte del Estado, y los conservadores huyeron, unos hacia Pamplona, su tradicional centro de operaciones, y otros hacia el centro del país donde continuaron su lucha. Entre diciembre de 1861 y agosto de 1862, Bucaramanga fue asediada durante seis oportunidades, hasta el momento en que Eustorgio Salgar, liberado por Mosquera el año anterior, atacó y venció al ejército conservador de los gramalotes, comandados por los jefes Alejo Pérez, Januario Cote y José Dolores Molina, que habían ocupado la ciudad.

Los conservadores, comandados por Obdulio Estévez, Ramón Rueda Martínez y Leonardo Canal, prosiguieron su rebelión a lo largo del centro y occidente de la Confederación, causaron mucho daño a los ejércitos liberales, y en otras oportunidades escaparon de las celadas que Wilches, Gutiérrez y el mismo Mosquera les tendieron. Después de una larga persecución, el 18 de septiembre de 1862 fueron finalmente vencidos en Cartago, donde murieron varios líderes conservadores de Antioquia. Con esta victoria se puso término a esta guerra, quedaron definitivamente los liberales con el control de la mayoría de los Estados Federales y del Gobierno de la Confederación.

Una vez finalizado el conflicto se firmaron los pactos, convenios y armisticios para la completa pacificación del país. Se convocó a elecciones para la Asamblea Nacional Constituyente, la cual dio como resultado la Constitución de 1863, que dejó al liberalismo listo para ejercer claramente su dominio en la Confederación y en la mayoría de los Estados, ya que podía manipular sin inconvenientes todo el sistema electoral.

La capital del Estado de Santander fue trasladada al Socorro y se eligió una nueva Asamblea Constituyente, que se instaló el 3 de septiembre de 1862, con Aquileo Parra como presidente y Pedro Quintero Jácome como Vicepresidente. Esta diputación discutió y aprobó en sólo veinte días una constitución que habría de durar veinte años, la cual fue expedida el 22 de septiembre siendo presidente del Estado Eustorgio Salgar, quien vino a ser el primer presidente del Estado escogido por el voto directo de los ciudadanos (Gómez, 1985, 145).

Para terminar hay que decir que la ley estatal de elecciones del 30 de diciembre de 1857, y la ley nacional del 8 de abril de 1859, desenvuelven su accionar en el marco del “experimento radical liberal” en Santander, el cual sentó las bases del dominio que el liberalismo local y nacional tuvo hasta el inicio de los procesos regeneradores entre 1878 y 1886. Es la ley electoral santandereana, de la mano de la constitución local, las que crean las condiciones para que el dominio liberal concrete y lleve a la práctica sus ideas exageradas acerca de la política, la economía y las libertades individuales; generan la exclusión política y la reacción armada del conservatismo, que al ser derrotado no encuentra otra solución que disponer de su aparato burocrático en el Congreso y en el ejecutivo nacional para llevar a cabo la reforma electoral nacional de


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1859, que pretendía dar un golpe magistral al control político que los Estados tenían sobre las instituciones, dejándolo en manos del gobierno de la Confederación.

Así, el “experimento liberal radical” se concreta en medio de dos leyes electorales y se diluye progresivamente en medio de dos guerras civiles, la de 1859 en Santander y la de 1860 – 1862 a nivel nacional. Y son precisamente estas reacciones violentas del conservatismo santandereano lo que lleva al presidente del Estado Eustorgio Salgar a afirmar que la radicalidad del experimento liberal debía llegar a su fin, no porque estuviese basado en postulados falsos sino porque eran inadecuados para la realidad sociocultural y política de la nación; por tanto, el cambio era una necesidad que se debía concretar en la constitución de 1862. Esta Constitución, a diferencia de la 1857, prohibió el porte de armas, eliminó la pena de muerte, desmontó el impuesto único y directo (que fue otro punto muy polémico en estos años), estableció el voto capacitario para hombres mayores de 18 años, y confirmó el control del Estado sobre la justicia, la legislación, el orden público, la organización del sistema electoral, la administración de las vías de comunicación, la instrucción primaria y la beneficencia pública (Johnson, 1994, 181 y Otero Muñoz, 1990, 86).

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Las estadísticas de género en la participación política

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las EsTaDÍsTICas DE gÉNErO EN la ParTICIPaCIÓN POlÍTICa∗ santander (Colombia)

Gracialiana Moreno Echavarría

Especialista en Gerencia Social y Administración Pública, Universidad Industrial de Santander (UIS) - Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) Bucaramanga (Colombia); Trabajadora Social, (UIS)

Bucaramanga, (Colombia). E: mail: [email protected];

Esmeralda Prada MantillaMagíster en Economía y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Colombia (Colombia), Economista,

Universidad Nacional de Colombia (Colombia). Docente - Investigadora, Universidad Santo Tomás - Seccional Bucaramanga (Colombia). E-mail: [email protected]

Doris Lamus CanavateDoctora en Estudios Culturales, Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador); Magíster en Ciencias Políticas, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO (Ecuador). Socióloga, Universidad Autónoma del Caribe, Barranquilla (Colombia). Docente Investigadora Instituto de Estudios Políticos -

Universidad Autónoma de Bucaramanga (Colombia). E-mail: [email protected]

resumenEl presente texto pretende revisar las estadísticas sobre participación femenina, en el marco de la construcción de una sociedad y un proyecto de ciudad, además de la igualdad de oportunidades y equidad entre géneros, al incorporar voz, propuestas y acciones de las mujeres en su heterogeneidad, para que sean recibidas y valoradas adecuadamente, sobre todo cuando las mujeres son más de la mitad de la población. La Constitución Política de 1991, ha sido un paradigma central en el avance de los derechos y participación de las mujeres, a partir del cual aumenta gradualmente su presencia en espacios de elección popular y de decisión. En el departamento de Santander (Nororiente colombiano) continúa siendo muy baja. Ninguna de las 15 mujeres que se candidatizaron a la Cámara de Representantes en las elecciones de 2006 fue elegida, ni alcanzaron curul las aspirantes al Senado.

Palabras claveParticipación política, participación femenina, género.

abstractThe present text seeks to revise the statistics on feminine participation, in the mark of the construction of a society and a city project, besides the equality of opportunities and justness among goods, when incorporating voice, proposals and the women’s actions in its heterogeneity, so that they are received and valued appropriately, mainly when the women are more than half of the population. The Political Constitution of 1991 has been a central paradigm in the advance of the rights and the women’s participation, starting from which increases its presence gradually in spaces of popular election and of decision. In the department of Santander (Colombian northeast) it continues being very low. None of the 15 women that you candidatizaron to the Camera of Representatives in the elections of 2006 was chosen, neither they reached curul the applicants to the Senate.

Key WordsPolitical participation, feminine participation, gender.

Artículo: Recibido, Septiembre 15 de 2008; Aprobado, Octubre 30 de 2008.

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las EsTaDÍsTICas DE gÉNErO EN la ParTICIPaCIÓN POlÍTICa∗ santander (Colombia)

Gracialiana Moreno

Esmeralda Prada Mantilla Doris Lamus Canavate

La carencia de datos cuantitativos y cualitativos ha contribuido a que las situaciones discriminatorias contra los grupos en situación de desventaja todavía se presenten y, en algunos casos, se intensifiquen. La elaboración de indicadores, la recolección de datos estadísticos, la creación de sistemas de información y la producción de análisis de la participación social y política con perspectiva de género, son una necesidad global y un mandato para los Estados que han ratificado los instrumentos que protegen y garantizan de manera especial los derechos fundamentales.

En especial en la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing suscritos por Colombia en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de 19951, se adquirió el compromiso de elaborar indicadores cuantitativos y cualitativos para facilitar la evaluación del rendimiento económico y fortalecer la participación política de las mujeres en los puestos de mayor decisión.

En el ámbito interno, la Ley 823 de 2003 establece en su artículo 4° que para la formulación de las políticas de igualdad de oportunidades para las mujeres y el fortalecimiento de las instituciones responsables de su ejecución, el Gobierno Nacional deberá, entre otras acciones, promover la adopción de indicadores de

∗ El presente artículo de investigación forma parte del trabajo realizado por la Fundación Mujer y Futuro para la Alcaldía de Bucaramanga, titulado Brechas de Género: Diagnóstico para la formulación de un plan de igualdad para las mujeres en Bucaramanga (2008). Secretaría de Desarrollo Social. Contrato de Apoyo No. 018 de 2007. Investigadoras: Graciliana Moreno Echavarría; Esmeralda Prada Mantilla; Doris Lamus Canavate.

1 Conferencia celebrada en Beijing (China), del 4 al 15 de septiembre de 1995.

Gracialiana Moreno Echevarria - Esmeralda Prada Mantilla - Doris Lamus Canavate • PP. 63-80

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género en la producción de estadísticas de los organismos e instituciones públicas y privadas. Por ello, el surgimiento del primer Observatorio de Asuntos de Género -OAG- en Colombia, liderado por la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, es un hecho importante que es necesario resaltar, hacia el fortalecimiento de la equidad social y de la equidad de género en el país.

COMPOrTaMIENTO DE la ParTICIPaCIÓN POr gÉNErO EN EsCENarIOs DE ElECCIÓN POPUlar a NIvEl NaCIONal

Antes de 1954 en Colombia las mujeres no eran consideradas ciudadanas y no tenían derecho a elegir y ser elegidas, por lo tanto, no tenían derecho a la participación política. Si bien el logro del derecho al sufragio para las mujeres en 1954 significó un posicionamiento político2, con él, no se logró alcanzar la ciudadanía plena. Uno de los primeros efectos del derecho adquirido por las mujeres hace 50 años, en ese entonces, fue el nombramiento de Esmeralda Arboleda de Uribe como la primera Ministra que tuvo el país, y la primera participación activa por parte de las ciudadanas colombianas en los comicios de 1957.

Al observar el comportamiento en cifras de la participación en cargos de decisión como el Congreso de la República, es evidente la brecha de desigualdad existente a nivel de género en este ámbito de participación, constituyéndose en un déficit democrático, cuya escasa representación e inclusión de las mujeres en los cargos de decisión genera una insuficiente influencia transformativa en la vida social y política del país.

Figura 1. Participación por género en el Congreso

Fuente: Observatorio Mujer y Participación Política - (Wills, 2005)

2 Mediante Acto Legislativo No. 3 de 1954, reformatorio de la Constitución Nacional de 1886.


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En las entidades territoriales intermedias y locales la situación no ha sido muy distinta, si partimos de considerar el comportamiento desde que se llevó a cabo la primera elección de gobiernos departamentales y locales3. En el caso de las Gobernaciones las mujeres no han alcanzado más allá del 6,25%, frente a los hombres que representan más del 93% del total de los 32 departamentos existentes en el país.

Tabla 1. Comportamiento de la participación por género en Gobernaciones

Período Departamento Partido Político No. Gobernadoras %

1992 – 1994 Caldas Partido Conservador 1 de 32 3,20

1995 – 1997 Cundinamarca y Quindío Partido Liberal 2 de 32 6,25

1998 – 2000 Ninguna mujer fue elegida 0 de 32 0

2001 – 2003 Risaralda y San Andrés Partido Conservador 2 de 32 6,25

2004 – 2007 Quindío y Amazonas

Partido Liberal – Movimiento Nal

Progresista2 de 32 6,25

Fuente: Fundación Mujer y Futuro4

Después de más de 15 años de establecida la elección popular de gobernadores/as, tan sólo 6 Departamentos del total han elegido a una mujer.

Figura 2. Participación por género en Asambleas Departamentales

Fuente: Observatorio Mujer y Participación Política.

3 La primera elección popular de gobernadores y gobernadoras se llevó a cabo el 27 de octubre de 1991 y la elección de alcaldes y alcaldesas se dio, por primera vez, el 13 de marzo de 1988.

4 Elaborado a partir de información de FESCOL- Programa de Apoyo a la descentralización GTZ- Estadísticas electorales - Dirección de Gestión electoral. Registraduría Nacional del Estado Civil. www.federacionnacionaldedepartamentos.org.co


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Desde la primera elección popular de diputados/as en el año 1958, que permitió la llegada de 31 mujeres a esta corporación, la participación en este espacio aumentó lentamente sin superar el 4%. No obstante a partir de la Constitución del 91 la participación de las mujeres diputadas en las Asambleas Departamentales ha ido en aumento hasta alcanzar en el período 2004-2007 un número de 64 elegidas (que equivale al 16,12%) de un total de 397 diputados en el país (Arango, Guacaneme, 2005).

Figura 3. Participación por género en Alcaldías

Fuente: Observatorio Mujer y Participación Política.

Panorama nacional sobre la participación política por género en las diferentes ramas del poder público durante los dos últimos períodos electorales (1999 - 2007).

Aunque la Constitución Política de 1991, ha sido un paradigma central para el avance de las mujeres, a partir del cual aumenta de manera gradual su presencia en los espacios de elección popular y de decisión, ésta es muy baja, como lo demuestran las siguientes cifras comparativas para las tres Ramas del Poder Público.


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Figura 4. Participación por género en Ministerios

Fuente: Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. Boletín Observatorio de Asuntos de Género. Mayo- agosto de 2004.

Se observa un importante incremento en la aplicación de la Ley de Cuotas5 a nivel de ministerios en el presente período administrativo. Durante el período analizado la participación en Ministerios alcanzó el 46.15% y Consulados el 27,54%, dentro de los que han sido encabezados por mujeres están: Relaciones Exteriores, Educación, Comunicaciones, Medio Ambiente y Cultura. En las Embajadas participan menos mujeres que en los Consulados, es decir, hay más mujeres que ocupan cargos de menor decisión y hay menos mujeres en los de mayor decisión. Este comportamiento se mantiene en las distintas ramas, con excepción del caso de los ministerios.

En Colombia la participación efectiva de las mujeres en las distintas regiones atraviesa por una serie de limitaciones enmarcadas en relaciones de poder desiguales entre mujeres y hombres. Esto evidencia una separación en el ordenamiento social, entre lo público y lo privado, que se ve reflejada en problemas de carácter estructural. Por ejemplo, la escasa participación política de las mujeres y las altas tasas de violencia intrafamiliar, impiden el ejercicio libre y autónomo de los derechos de las mujeres, reproducen esquemas de subordinación y perpetúan su discriminación en la sociedad.

5 Ley 581 de 2000 establece la obligatoriedad de la participación de un mínimo del 30% de mujeres en los cargos de máximo nivel decisorio y otros niveles de decisión en las tres ramas y órganos del poder público.


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Figura 5. Participación por género Gobernaciones y Alcaldías

Fuente: Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. Observatorio de Asuntos de Género. Mayo- agosto de 2004.

Las cifras revelan un leve aumento en el número de alcaldesas entre los dos períodos, mientras la participación de mujeres en las gobernaciones se mantiene en el mismo nivel para los dos períodos analizados. Tanto en gobernaciones como en alcaldías su participación es muy baja en relación con la de los hombres que ocupan aproximadamente el 90% de estos cargos.

Figura 6. Participación por género Congreso

Fuente: Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer.

Boletín Observatorio de Asuntos de Género. Mayo - agosto de 2004.


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En la rama legislativa la participación de las mujeres es un poco más alta que en la rama ejecutiva, a nivel territorial. Como se observa, en el período legislativo 2002-2006 las Representantes aumentaron, y superaron levemente a las elegidas para el Senado, quienes en esta oportunidad disminuyeron en su elección. Sin embargo, la elección de mujeres es muy baja en relación con la elección de hombres, que ocupa en promedio un 88% de las curules en el Congreso.

Es en la Rama Judicial donde observamos la menor participación total de mujeres (16.67% promedio). Sin embargo, al desagregar en cada Corte, se refleja un comportamiento semejante al de las otras ramas, pues demuestra que la más baja participación se encuentra en la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional; levemente mejora en el Consejo Superior de la Judicatura y una mayor participación la logran en el Consejo de Estado.

Figura 7. Participación por género en Rama Judicial

Fuente: Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. Boletín. Observatorio de Asuntos de Género. Mayo - agosto de 2004.

En conclusión, en materia de cargos en las tres ramas del poder público, estas cifras revelan un sesgo discriminatorio. Demuestran que en el ejercicio de los derechos políticos, a pesar de la alta participación de las mujeres como potencial electoral, en las jornadas comunitarias, en la administración pública y en partidos y movimientos políticos, su postulación y elección es muy baja. Por lo tanto, se requiere avanzar en el ejercicio de políticas públicas existentes que promueven las posibilidades de participación en los espacios de decisión, para hacer visibles y reconocer como actoras políticas a las mujeres.


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COMPOrTaMIENTO DE la ParTICIPaCIÓN POlÍTICa POr gÉNErO EN saNTaNDEr (arango, guacaneme, 2005)

En el Departamento de Santander ninguna de las 15 mujeres que se candidatizaron a la cámara de representantes en las elecciones de 2006 salió elegida, como tampoco alcanzaron la curul las mujeres aspirantes al Senado. Como se indica en el cuadro los porcentajes de participación más altas de participación femenina ha sido en la Asamblea Departamental en el período 2001 - 2003 con un 15,8% del total de diputados elegidos. No obstante, esta participación se reduce para el siguiente período y se mantiene con 2 curules en el período iniciado de acuerdo con los resultados electorales de octubre de 2007 (ver Cuadros siguientes). Para el período 2004 - 2007 se postularon 22 mujeres de 102 aspirantes a la Asamblea.

Tabla 2. Participación política por género en Santander

INSTANCIAS/PERIODO DE GOBIERNO

DEPARTAMENTO DE SANTANDER

1998-2000 2001-2003 2004-2007

TOTA

L

HO

MB

RES

MU

JER

ES % PARTICIPACIóN

FEMENINA TOTA

L

HO

MB

RES

MU

JER

ES

% PARTICIPACIóN

FEMENINA TOTA

L

HO

MB

RES

MU

JER

ES % PARTICIPACIóN

FEMENINA

Asamblea Dptal 19 17 2 10,5% 19 16 3 15,8% 19 17 2 10,5%

Alcaldías 87 84 3 3,4% 87 81 6 6,9% 87 81 6 6,9

Concejos 758 691 67 8,8% 841 765 76 9,0% 817 737 80 9,1%

Fuente: Registraduría del Estado Civil. Cuadro elaborado por FMF.

De los 87 municipios de Santander el porcentaje de participación femenina en alcaldías y concejos se ha incrementado y alcanzó para el periodo 2004-2007 un total de 80 curules que equivalen al 9,1% del total. De la misma manera para las elecciones del período 2004-2007 se postularon sólo 544 mujeres de un total de 3.747 inscritos, lo que representa el 14,5%. Aunque es evidente la baja participación e inclusión de las mujeres frente a la de los hombres, aún así, hay que señalar como hecho positivo la tendencia general de crecimiento en el porcentaje de participación en estas instancias de decisión.

Resultados de los comicios electorales de octubre de 2007

En el Departamento de Santander y de acuerdo con los resultados electorales suministrados por la Registraduría Nacional del Estado Civil el número de personas


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inscritas por sexo como aspirantes a la diputación en la Asamblea departamental fue de 93 hombres frente a 14 mujeres.

Figura 8. Inscritos por partido y sexo a la Asamblea de Santander.

Fuente: Registraduría Nacional del Estado Civil - Santander.

De este total de inscritos resultaron elegidas 2 mujeres y 14 hombres, se aseguró una participación femenina equivalente al 13%, y se mantuvo de esta forma la misma proporción de participación del período pasado.

Figura 9. Número de diputados elegidos por sexo y partido.

Fuente: Fundación Mujer y Futuro con información de Registraduría Nacional del Estado Civil - Santander.


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las cifras para Bucaramanga en el 2007

De acuerdo con la información suministrada por la Registraduría del Estado Civil en Bucaramanga existe un potencial electoral de 412.232 personas aptas para votar, distribuidos así: 54% mujeres y 46% hombres. Así mismo el total de votantes fue de 132.754 mujeres (56%) y 105.687 hombres (44%), es decir, en ambos casos no sólo en el potencial, sino además en el porcentaje de votantes la participación femenina es mayoritaria.

Figura 10. Relación porcentual de potencial y votantes por sexo

Fuente: Registraduría Nacional del Estado Civil - Santander. Gráfico elaborado por FMF.

En total se inscribieron como aspirantes al concejo de Bucaramanga un total de 288 candidatos/as distribuidos así: 254 hombres (88%) y 34 mujeres (12%), sin embargo resultaron elegidos 14 hombres (74%) y 5 mujeres (26%), lo cual significa no sólo un incremento importante en la cuota de participación femenina al pasar de 3 a 5 concejalas elegidas para el período 2008-2011, sino además un porcentaje de éxito de las mujeres equivalente al 15%.


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Figura 11. Inscritos por partido y sexo al Concejo de Bucaramanga.

Fuente: Registraduría Nacional del Estado Civil - Santander. Gráfico elaborado por FMF.

Figura 12. Número de elegidos por sexo y partido al Concejo de Bucaramanga.

Fuente: Registraduría Nacional del Estado Civil – Santander. Gráfico elaborado por FMF.


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De acuerdo con las cifras uno de los órganos de mayor participación femenina a nivel político en Bucaramanga se da en las comunas. Las Juntas Administradoras Locales (JAL) son no sólo el escenario de mayor participación de las mujeres en calidad de candidatas o aspirantes sino además la instancia donde han alcanzado el mayor porcentaje de éxito en la elección. Del total de 498 personas inscritas como candidatos/as a las JAL 354 (71%) eran hombres y 144 (29%) eran mujeres. Se eligieron 140 ediles distribuidos así: 36 mujeres que representan el 26% y 104 hombres que corresponden al 74% para las 17 comunas y 3 corregimientos que componen el Municipio.

Figura 13. Número de elegidos por sexo en JAL

Fuente: Registraduría del Estado Civil. Gráfico elaborado por FMF.

EN sÍNTEsIs

La participación es considerada vital para la construcción de una sociedad y un proyecto de ciudad, pero además, puede ser un camino para buscar concretar una igualdad de oportunidades que permita avanzar en la equidad entre los géneros, al incorporar la voz, las propuestas y acciones de las mujeres en su heterogeneidad y la de grupos sociales hasta ahora excluidos, para que sean recibidas y valoradas adecuadamente.


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A pesar de los avances registrados a nivel nacional, departamental y local todavía los avances democráticos siguen en deuda en términos de inclusión de las mujeres en los escenarios de decisión y cargos de elección popular, si tenemos en cuenta que las cifras de participación son todavía muy bajas en relación a la de los hombres.

Las mujeres no son un sector, son más de la mitad de la población. Las mujeres entonces están sub-representadas en la política, pero no es sólo una cuestión numérica; es un asunto de principios democráticos y de sesgos culturales sexistas y discriminatorios que requiere con urgencia ser abordados desde diferentes tópicos de intervención (investigación, medidas afirmativas en política y acción gubernativa, entre otros).

Las mujeres aunque han ganado autonomía, visión e identidad en el espacio público, en la práctica están incluidas muy deficientemente.

Los hechos demuestran una significativa participación y labor de las mujeres como líderes, pero lo que no se ha producido es el salto a la dirigencia.

CONClUsIONEs

La participación es considerada vital para la construcción de una sociedad y un proyecto de ciudad, pero además puede ser un camino para buscar concretar la igualdad de oportunidades que permita avanzar en la equidad entre los géneros, al incorporar la voz, las propuestas y acciones de las mujeres en su heterogeneidad y la de grupos sociales hasta ahora excluidos, para que sean recibidas y valoradas adecuadamente.

En Colombia la participación efectiva de las mujeres en las distintas regiones atraviesa por una serie de limitaciones enmarcadas en relaciones de poder desiguales entre mujeres y hombres. Esto evidencia una separación en el ordenamiento social, entre lo público y lo privado, que se ve reflejada en problemas de carácter estructural. Por ejemplo, la escasa participación política de las mujeres y las altas tasas de violencia intrafamiliar, impiden el ejercicio libre y autónomo de los derechos de las mujeres, reproducen esquemas de subordinación y perpetúan su discriminación en la sociedad.

En el Departamento de Santander de las 15 mujeres candidatas a la Cámara de Representantes en las elecciones de 2006 ninguna fue elegida; así como tampoco alcanzaron la curul las aspirantes mujeres al Senado. El porcentaje de participación femenina más alto ha sido en la Asamblea Departamental (período 2001-2003) cuando el 15,8% del total de diputados elegidos fueron mujeres. No obstante esta participación se reduce para el siguiente período y se mantiene con 2 curules en el período iniciado de acuerdo con los resultados electorales de octubre de 2007.


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La participación femenina en alcaldías y concejos se ha incrementado. En periodo 2004-2007 un total de 80 curules que equivalen al 9,1% del total, tiene representación femenina y en las elecciones del período 2004-2007 se postularon 544 mujeres, sólo un 14,5% de los candidatos. Aunque es evidente la baja participación e inclusión de las mujeres frente a la de los hombres aún así, hay que señalar como hecho positivo la tendencia general de crecimiento en el porcentaje de participación en estas instancias de decisión.

En Bucaramanga, se inscribieron como aspirantes al concejo 288 candidatos/as distribuidos así: 254 hombres (88%) y 34 mujeres (12%), sin embargo, resultaron elegidos 14 hombres (74%) y 5 mujeres (26%), lo cual significa no sólo un incremento importante en la cuota de participación femenina pasando de 3 a 5 concejalas elegidas para el período 2008-2011, sino además un porcentaje de éxito de las mujeres equivalente al 15%. Uno de los órganos de mayor participación femenina a nivel político en Bucaramanga se da en las comunas. Las Juntas Administradoras Locales (JAL) son no sólo el escenario de mayor participación de las mujeres en calidad de candidatas o aspirantes, sino además, la instancia donde han alcanzado el mayor porcentaje de éxito en la elección. Del total de 498 personas inscritas como candidatos/as a las JAL 354 (71%) eran hombres y 144 (29%) eran mujeres. Se eligieron 140 ediles distribuidos así: 36 mujeres que representan el 26% y 104 hombres que corresponden al 74% para las 17 comunas y 3 corregimientos que componen el Municipio.

En síntesis, aún cuando la participación política de las mujeres se incrementa, la democracia colombiana sigue en deuda con ellas en términos de inclusión en los escenarios de decisión y cargos de elección popular, si se tiene en cuenta que las cifras de participación son todavía muy bajas en relación a la de los hombres. Las mujeres aunque han ganado autonomía, visión e identidad en el espacio público, en la práctica están incluidas muy deficientemente. Los hechos demuestran una significativa participación y labor de las mujeres como líderes, pero lo que no se ha producido es el salto a la dirigencia. Las mujeres no son un sector, son más de la mitad de la población. Las mujeres, entonces, están sub-representadas en la política, pero no es sólo una cuestión numérica; es un asunto de principios democráticos y de sesgos culturales sexistas y discriminatorios que requiere con urgencia ser abordados desde diferentes tópicos de intervención, investigación, medidas afirmativas en política y acción gubernativa.

rEFErENCIas

Arango, L; Guacaneme, F. (2005). Participación política de la Mujer en Colombia, Estudio apoyado por Fescol, Fenacon, GTZ, Federación Colombiana de Municipios y USAID, Bogotá, Colombia.


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Departamento Administrativo Nacional De Estadística. DANE, Censo General 2005.

________. Proyecciones de Población 2005 - 2010. ________. Población desagregada por sexo, Boletín, marzo de 2007. ________. Mercado laboral por sexo. Gran encuesta integrada de hogares IV

trimestre 2006. Declaración de Beijing, 1995.Lamus, D. (2007). De la subversión a la inclusión: movimiento(s) de mujeres de

la segunda ola en Colombia 1975-2005, tesis doctoral (inédita), Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, julio de 2007.

Naciones Unidas-ONU. (1993). Conferencia mundial de derechos humanos, Declaración y Programa de Acción. Viena, 14 a 25 de Junio.

Observatorio de Asuntos de Género. Informe de gestión 2002–2005. Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, Bogotá, 2006.

PROFAMILIA (200). El protocolo facultativo de la Convención de la Mujer, Bogotá, Espacio Libre, Nº. 6, noviembre de 2003.

Wills, M. (2005). Responsabilidad democrática de las mujeres, un mundo en construcción. Bogotá - Colombia.

_______. (2007). Inclusión sin representación, la irrupción política de las mujeres en Colombia 1970 - 2000. Editorial Norma, Bogotá.

legislación

Ley 581 de 2000: Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40, 43 de la Constitución Nacional.

Acto Legislativo No. 3 de 1954: Reformatorio de la Constitución Nacional por el cual se otorga a la mujer el derecho activo y pasivo del sufragio.

Ley 74 de 1968: Declaración Universal de los Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

sitios Web

www.federacionnacionaldedepartamentos.org.cowww.un.org/spanish/abautun/charter.htm.http://www.fao.org/Gender/static/Method/2statds1.htm http://www.un.org/esa/gopher-data/conf/fwcw/off/a-20.sp, consulta febrero de

2008.http://www.presidencia.gov.co/equidad/observatorio_genero.htm


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Tablas y figuras: estadísticas de género en la participación política.

Tabla 1. Comportamiento de la participación por género en Gobernaciones.Tabla 2. Participación política por género en Santander.

Figura 1. Participación por género en el Congreso. Figura 2. Participación por género en Asambleas Departamentales Figura 3. Participación por género en Alcaldías. Figura 4. Participación por género en Ministerios. Figura 5. Participación por género Gobernaciones y Alcaldías. Figura 6. Participación por género Congreso. Figura 7. Participación por género en Rama Judicial. Figura 8. Inscritos por partido y sexo a la Asamblea de Santander. Figura 9. Número de diputados elegidos por sexo y partido. Figura 10. Relación porcentual de potencial y votantes por sexo. Figura 11. Inscritos por partido y sexo al Concejo de Bucaramanga. Figura 12. Número de elegidos por sexo y partido al Concejo de Bucaramanga.Figura 13. Número de elegidos por sexo en JAL.

Participación ciudadana y control social: los servicios públicos domiciliarios en Bucaramanga (Col).

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ParTICIPaCIÓN CIUDaDaNa Y CONTrOl sOCIal: lOs sErvICIOs PÚBlICOs

DOMICIlIarIOs EN BUCaraMaNga (COlOMBIa)

Eva de Pilar Plata Sarmiento

Doctorado en Derecho (en curso) Universidad Externado de Colombia (Colombia); Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás

- Seccional Bucaramanga (Colombia); Abogada, Universidad Santo Tomás - Seccional Bucaramanga (Colombia). E: mail.: [email protected]

resumenEn este primer avance de investigación sobre - Participación ciudadana en los Comités de Desarrollo y Control Social de las Comunas 5, 6 y 7 de Bucaramanga - , se pretende describir y caracterizar a partir de la presentación de los resultados correspondientes a la Comuna 7, la relación de la participación ciudadana en la funcionalidad de los comités de desarrollo y control social, desde la identificación de los solicitudes de los ciudadanos, el reconocimiento de los mecanismos utilizados para la posible consecución de soluciones a los requerimientos de la población. La anterior precisión, en el marco del Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, la defensa de los derechos de los usuarios y el control ciudadano sobre la prestación que de servicios públicos que realizan las empresas prestadoras.

Palabras claveParticipación ciudadana, control social, servicio público domiciliario.

abstractIn this first research advance on - civic Participation in the Committees of Development and Social Control of the Communes 5, 6 and 7 of Bucaramanga -, it is sought to describe and to characterize starting from the presentation of the results corresponding to the Commune 7, the relationship of the civic participation in the functionality of the development committees and social control, from the identification of the applications of the citizens and the recognition of the mechanisms used for the possible attainment of solutions to the population’s requirements. The previous precision, in the mark of the Regime of Domiciliary Public Services, the defense of the rights of the users and the civic control on the benefit that of public services that give the companies.

Key WordsCivic participation, social control, domiciliary public service.

artículo: Recibido, Octubre 5 de 2008; Aprobado, Noviembre 3 de 2008.

Detalle Figura Cántaro

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ParTICIPaCIÓN CIUDaDaNa Y CONTrOl sOCIal: lOs sErvICIOs PÚBlICOs

DOMICIlIarIOs EN BUCaraMaNga (COlOMBIa)*

Eva de Pilar Plata Sarmiento

INTrODUCCIÓN

La investigación “Participación ciudadana en los Comités de Desarrollo y Control Social de las Comunas 5, 6 y 7 de Bucaramanga”, a partir del desarrollo constitucional y legal sobre el control y vigilancia a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de acuerdo con su carácter público, privado o mixto, busca identificar el tipo de participación ciudadana frente a los servicios públicos domiciliarios, desde los comités de desarrollo y control social; determinar la funcionalidad de estos comités frente a la participación ciudadana; finalmente, analizar el impacto en la gestión pública y la funcionalidad de dichos comités a partir de la participación ciudadana, al igual que la consecución de las soluciones que requieran los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios.

Esta panorámica permitirá indagar el modo de participación de la comunidad de las comunas 5, 6 y 7 de de Bucaramanga, uno de los municipios más importantes del

∗ Este artículo de avance de investigación, es producto del Proyecto de Investigación: Participación ciudadana en los Comités de Desarrollo y Control Social de las Comunas 5, 6 y 7 de Bucaramanga. La investigación corresponde a la Línea Neoconstitucionalismo y Convivencia Pacífica, del Grupo de Investigación Neoconstitucionalismo y Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Santo Tomás - Seccional Bucaramanga (Colombia). Convocatoria Interna 2007. Investigadores del Proyecto: Eva del Pilar Plata Sarmiento, Johanna Sarit Riaño Acosta, María Margarita González Castillo. Estudiantes Auxiliares: (Carlos Alberto Hinojosa Pérez; Leidy Xiomara Salinas Fernández, María Carolina Díaz Solano).

Eva del Pilar Plata Sarmiento • pp. 81-101

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país, frente a la vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios, para dar cumplimiento a los objetivos propuestos.

Bucaramanga se encuentra ubicada en la parte nororiental del país, es la capital del departamento de Santander, con un área de 165 kilómetros cuadrados en los cuales habitan aproximadamente un millón de habitantes. En materia económica, la ciudad se distingue por su desarrollo en la industria del calzado, la confección, la prestación de servicios de salud, finanzas y educación. El suelo urbano se encuentra dividido en 17 comunas cada una de las cuales, desde el punto de vista territorial, agrupa un conjunto de barrios con servicios afines y complementarios en común, con características y vínculos socioeconómico, homogéneos1.

La comuna 7, denominada La Ciudadela, es un sector residencial cuya población para el año 2005 ascendía a los 53.160 habitantes. Desde el punto de vista socio-económico, los moradores de este lugar de la ciudad cuentan con los ingresos suficientes para alcanzar una calidad de vida digna, pues las fuentes de empleo y los ingresos de los habitantes de esta comuna están alrededor de 2 o más salarios mínimos por familia, lo cual les permite gozar de bienestar y buena calidad de vida.

aPrOXIMaCIONEs TEÓrICas

Desde el marco teórico conceptual y legal, se plantea el desarrollo del presente trabajo en elementos que permiten entender la forma de participación de la comunidad, los comités de desarrollo y control social, como medio para la consecución de soluciones a la problemática en materia de servicios públicos domiciliarios.

Desarrollo de la gestión a través de la participación ciudadana

En el desarrollo de la gestión pública, el Estado busca llevar a la práctica herramientas que promuevan la satisfacción de intereses colectivos. Uno de los instrumentos de gran significación en el desarrollo normativo colombiano, es el relacionado con la participación ciudadana. Para entender esta dinámica, se parte del concepto de participación, entendido como “el derecho de los ciudadanos de participar en los asuntos públicos; dicho concepto se encuentra consagrado en la Constitución, al instituir la elección popular de Alcaldes, Concejales, Diputados a las Asambleas, Representantes y Senadores…” (Penagos, 1989, 277), esto como una de las formas en que ésta se presenta y, es el mismo preámbulo de la Constitución el que señala que el pueblo tiene poder soberano.

Por tanto: “…La participación ciudadana se entiende como la actividad individual o colectiva de la población dirigida a expresar y defender sus intereses, tomar parte en la administración de los asuntos comunes y en los centros de poder público, tanto en la toma de decisiones como en el control de la acción gubernamental…” (Pachón, 1997, 77). Es necesario al respecto establecer que el poder legislativo ha puesto a

1 www.bucaramanga.gov.co


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disposición de los ciudadanos diferentes herramientas de participación, las cuales en ocasiones no son utilizadas ya sea por desconocimiento o por desinterés, no obstante es necesario precisar que: “…De la participación se obtienen beneficiosos sociales concretos: consecución de soluciones con el aporte colectivo; identificación entre los requerimientos de los ciudadanos y las posibilidades de servicio del Estado; funcionalidad de la gestión pública; mayor aceptación de la acción del Estado y, por consiguiente, de su legitimidad…” (Ibídem, 79-80). En consecuencia, de lo anterior en un primer momento, se busca determinar la participación de la comuna 7 de la ciudad de Bucaramanga, en el tema de servicios públicos domiciliarios, a fin de evidenciar de qué manera esta comunidad utiliza las herramientas puestas a su disposición, y establecer si se continúa o no dentro de la línea que algunos autores han precisado: “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación…” (Caballero, G., Anzola, M, 1995, 138). Con estos postulados de Estado Social de Derecho, el capítulo 5 del título xII de la Constitución, se refiere a la finalidad social del Estado y de los servicios públicos, propiamente al Régimen de Prestación de los Servicios Públicos en Colombia.

Hasta ahora, la utilización de estos procedimientos (refiriéndose a la participación ciudadana en general), ha sido mínima y no se puede anticipar una opinión sobre la bondad y eficiencia.

Un segundo elemento, los servicios públicos: aquellos de los cuales el hombre se sirve precisamente para hacer efectiva la denominación de Estado Social de Derecho, y no quede como un mero enunciado sino, por el contrario, sea esta la forma más palpable de hacer que el hombre efectivamente intervenga en el Estado como persona, como ser real que es. Sobre el servicio público existen diferentes definiciones, son ilustrativas las siguientes: “…Es toda activad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones de Derecho Público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente, o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas” (Younes, 2004, 189). Duguit (1975, 37), define el servicio público como “…toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la interindependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante”. A partir de lo anterior, se puede dar la noción de servicio público domiciliario, como una modalidad específica del servicio público, tendiente a la satisfacción de las necesidades de los hogares colombianos, toda vez que están ligados con la noción del logro del bienestar social. Servicios cuya regulación, inspección, control y vigilancia se encuentran a cargo del Estado, a través de órganos que se han creado con funciones propias, para tal fin, como de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El Estado permite la participación directa de los usuarios de los mismos, como de la comunidad en general, a través del control social, entendido


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como: “…la intervención de la comunidad como interlocutora válida, que exige el modelo de Estado colombiano”2. La noción de control permite que la ciudadanía se vincule directamente en las diferentes instancias de participación, en el seguimiento a la actividad del Estado y sus instituciones para que cumplan la misión que se les ha encomendado. En todos los municipios han de funcionar comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, a razón de uno por cada servicio, integrados por un número de 50 a 200 usuarios activos o potenciales. Cada comité elige un vocal de control facultado para actuar como representante ante la respectiva empresa y las autoridades, con las siguientes funciones: Proponer a la empresa soluciones a las deficiencias; promover la concertación con la comunidad para la expansión y mejoramiento de los servicios; solicitar modificaciones a la estratificación; estudiar y formular recomendaciones sobre la asignación de subsidios y los criterios de reparto; solicitar al personero la imposición de multas hasta de diez salarios mínimos mensuales a la empresa prestadora por infracciones a las normas en perjuicio de los usuarios. (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, 2004). Dentro de la presente investigación se estudia la participación ciudadana a través de los comités de desarrollo y control social, en las comunas 5, 6 y 7 de la ciudad de Bucaramanga. La comuna3 entendida como una subdivisión administrativa menor, que corresponde a una zona urbana, basada en la proximidad y muchas veces reforzado por el antagonismo con el barrio vecino.

2 La noción del control social da vida a parte de los fundamentos del Estado Social de Derecho proclamado por nuestra Constitución Política. El modelo de Estado colombiano exige la vinculación directa de la ciudadanía al ejercicio de lo público en tanto que la asume no solamente como depositaria de sus intervenciones, sino también y muy especialmente como interlocutora válida y necesaria para garantizar una gestión efectiva. Por ello, el artículo 2 de la Constitución establece que entre los fines esenciales del Estado está “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. Igualmente el 103 señala que “El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, benéficas o de utilidad común no gubernamentales sin detrimento de su autonomía, con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación, en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”. A estos principios responde el control social, pues se piensa como el ejercicio consiente, permanente y juicioso de ciudadanos y ciudadanas que se comprometen con el propósito de hacer seguimiento a la actividad del Estado y sus instituciones para que ellas cumplan con su sagrada misión y lo hagan desde la interlocución con quienes son sus usuarios y beneficiarios, no sus clientes porque al Estado no le corresponden los clientes www. personeriabogota.gov.co

3 Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición. ESPASA. España. 2001. Pág. 609.


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Desarrollo legal

Con la Constitución Política de 1991, se empieza a desarrollar un modelo de democracia participativa, que integra a los ciudadanos en las decisiones y en el control de los entes que hacen parte del Estado. En el país se crea el nuevo régimen de servicios públicos de carácter eminentemente social ya que tiende al mejoramiento de la calidad de vida de las personas; dichos servicios deben ser prestados de manera eficiente, ya que es obligación del Estado prestarlos a toda la población del territorio nacional.

El servicio público domiciliario es aquel que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirve para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población, los cuales son y de conformidad con el Art. 1 de la Ley 142 de 1994 los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil del sector rural.4 La prestación de los servicios públicos domiciliarios está vigilada por las diferentes comisiones de regulación y bajo la inspección y control que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce. En este nuevo régimen de servicios públicos el concepto de gratuidad quedó atrás ya que los usuarios contribuyen al mantenimiento de las empresas a través del cargo fijo, y el Estado asume una posición de garante en la prestación de los servicios, sin ejercer un monopolio sobre los servicios públicos domiciliarios.

El fundamento constitucional de los servicios públicos en Colombia lo encontramos en los Art. 334 y 370 de la Constitución Política: Art. 334: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También, para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”5. Artículo 370: “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”6. Tales artículos le confieren al Estado

4 Ley 142 de 1994, Artículo 1. Servicios Públicos Domiciliarios. República de Colombia. 5 Constitución Política de Colombia, 1991. Art. 334, Editorial Legis.6 Constitución Política de Colombia, 1991. Art. 370, Editorial Legis.


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la intervención en los servicios públicos en general y, en particular, al presidente le corresponde señalar las políticas generales de administración y control de los mismos.

En los artículos 365 a 370 de la Constitución Política de 1991 también se hace referencia a la finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos, de acuerdo con los mencionados artículos y bajo el Estado Social de Derecho podemos observar que al Estado le fueron otorgados diferentes medios de inspección y regulación, es prioridad el interés social, la solución de necesidades básicas insatisfechas, la creación de subsidios para el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de la población menos favorecida, la participación ciudadana, la fiscalización y control de las empresas públicas o privadas que prestan servicios públicos; y la vigilancia del Presidente de la República por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es así como La Ley 142 de 1994 crea la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, le señala su naturaleza jurídica como organismo de carácter técnico, su estructura y funciones, asegura con ello la vigilancia estatal de las empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos. El Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios se caracteriza por la defensa de los derechos de los usuarios y enfatiza en el ejercicio del control ciudadano sobre la prestación que de los servicios públicos realizan las empresas, por medio de los comités de desarrollo y control social: “El primer ámbito de aplicación se refiere a los servicios públicos domiciliarios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil del sector rural; los cuales están taxativos en la ley. El alcance de cada uno de estos servicios se encuentra plenamente definido en el Art. 14 de la Ley, que no deja dudas sobre las características con que debe desarrollarse una determinada actividad para calificarla como servicio público domiciliario.

El segundo ámbito de aplicación son las denominadas actividades complementarias de los servicios realizadas con algunos prestadores de servicios públicos, tales como el lavado de áreas públicas o la prestación del servicio de telefonía móvil rural.

El tercer ámbito de aplicación hace referencia a otros servicios especiales, los cuales no tienen reconocida la calidad de servicios públicos domiciliarios pero a los que la Ley les resulta aplicable, caso de la telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional” (Atehortúa, 2003, 63-68). “Por su carácter de Ley especial la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos domiciliarios debe aplicarse en forma preferente a otras disposiciones generales que hagan referencia a otras materias pero que podrían ser aplicables a otros servicios o a las actividades que realicen los prestadores de los mismos” (Ibídem, 68). En cuanto a la intervención de los usuarios en los servicios públicos domiciliarios, en Colombia a partir de la Constitución de 1991 se da un nuevo régimen con regulación constitucional y leyes que permiten a los ciudadanos hacer parte activa del control social.


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METODOlOgÍa

El tipo de investigación propuesto es el descriptivo, (Méndez, 2007)7 porque permite establecer las características e identificar formas de conducta y actitudes de las personas en el universo de investigación, es decir, se logra establecer cómo es la participación de la ciudadanía de las comunas 5, 6 y 7 de Bucaramanga, en los Comités de Desarrollo y Control Social. Además, permite establecer de manera concreta comportamientos de ese grupo frente al tema de estudio, lo que significa, que permite identificar cuántas personas participan en los Comités de Desarrollo y Control Social, cuántas saben de la existencia de estos Comités y otras particularidades del universo de investigación.

El método descriptivo posee técnicas de recolección de información precisas, como la entrevista o los cuestionarios, que permiten la recolección de la información y, posteriormente su adecuada tabulación, lectura y análisis. Lo anterior permite que mediante cuestionarios aplicados a una muestra del universo de investigación (Comunas 5, 6 y 7 de Bucaramanga), se logren identificar y desarrollar los objetivos propuestos, esto es, identificar cómo es la participación ciudadana en los Comités de Desarrollo y Control Social.

El enfoque a utilizar es cuantitativo porque ofrece la posibilidad de generalizar resultados, otorga un control sobre los fenómenos y un punto de vista de conteo y magnitudes de estos; es acá donde se podrá detectar, contar y sacar las variantes referidas al método experimental. Lo anterior es aplicable a la parte del desarrollo de objetivos que utiliza como técnica de recolección de datos, la encuesta.

Sin embargo, en parte de la investigación se recurre al enfoque cualitativo, especialmente cuando se aplica la técnica de recolección de datos de la entrevista. Lo anterior, porque a través de esta técnica se puede percibir y lograr información que difícilmente se lee en las encuestas, convirtiéndose en gran aporte en el análisis de los resultados finales del proyecto y, aún más, cuando se trata de fenómenos jurídico – sociales.

En el marco del desarrollo del proyecto investigativo se llevarán a cabo diversas actividades que van desde la recopilación de información hasta el proceso de análisis que busca dar respuesta a los objetivos planteados; es decir, que se realizará un proceso metódico y ordenado, que permite encontrar las respuestas a los problemas que surjan a lo largo de la investigación.

La primera actividad, corresponde a una búsqueda y análisis de la información ya existente a partir de los trabajos y publicaciones sobre el tópico que es objeto de estudio, aquí se tendrán en cuenta trabajos realizados sobre medición de la participación ciudadana en el sector de los servicios públicos domiciliarios a

7 Las características por el autor, se han adaptado a los objetivos planteados en la presente investigación.


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nivel local o nacional, sobre el control social ejercido a entidades o empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, sobre la participación de la comunidad en organizaciones que promuevan la defensa de los derechos de usuarios de servicios públicos domiciliarios y ejerzan vigilancia sobre las empresas que los prestan, entre ellas, los Comités de Desarrollo y Control Social, como forma de desarrollo de la gestión pública.

Seguidamente se abordará lo relativo al estudio de la normatividad vigente y los parámetros de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con lo pronunciado sobre temas como Gestión Pública, participación ciudadana y control social, definición de servicios públicos domiciliarios, derechos de los usuarios de servicios Públicos Domiciliarios, creación, inscripción y demás generalidades de los Comités de Desarrollo y Control Social; todo con el fin de entender el funcionamiento, dinámica y razón de ser de la participación ciudadana ejercida por medio de los Comités de Desarrollo y Control Social. Es preciso señalar que esta temática será relacionada con los aportes teóricos de trabajos relativos al tópico de estudio.

Uno de los elementos fundamentales de un proyecto de investigación es la recopilación de la información, y esta se llevará a cabo mediante la consulta de textos bibliográficos relacionados con el objeto de estudio, de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en temas como Participación ciudadana, Servicios Públicos Domiciliarios y Comités de Desarrollo y Control Social; de conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con los mismos temas, información que quedará recopilada en fichas bibliográficas que permitan su fácil consulta en el posterior desarrollo del proyecto.

Como una etapa siguiente del proyecto investigativo se realizará la recolección de información de características demográficas, geográficas y demás datos del universo investigado, representado por las comunas 5, 6 y 7 de Bucaramanga; para lo cual se tomará como referente la información consignada en el Plan de Desarrollo 2008 - 2011 de Bucaramanga. A su vez se recolectarán los datos relacionados con el número de Comités de Desarrollo y Control Social que existen en las comunas mencionadas, los vocales de control que los representan; se acude para ello a las autoridades que se encargan del reconocimiento de los Comités, como son la Alcaldía de Bucaramanga y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Regional Oriente.

Si se tiene como referente la información anterior, se efectuará el diseño de las técnicas de recolección de información escogidas, como son: las encuestas y las entrevistas; donde se permita determinar aspectos como funcionalidad de los comités, desarrollo de la función de vigilancia y control a su cargo, desempeño en la zona en que se han constituido, permanencia de los comités, apertura y utilización de espacios en forma periódica para información de gestión adelantada por el vocal


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y miembros del comité, gestión de recursos para sostenibilidad del comité, grado de conocimiento de las herramientas de participación ciudadana, defensa del usuario en sede de la empresa en materia de servicios públicos domiciliarios, número de quejas, reclamos o peticiones promovidas, la causa que los genera, acciones concertadas de la comunidad que han posibilitado proyectos que mejoren los servicios públicos domiciliarios, iniciativas presentadas por los usuarios en pro del mejoramiento de los comités y en relación con la prestación del servicio, promoción de algún programa ambiental como: reciclaje, ahorro del agua y uso racional de los servicios públicos en general.

Conjuntamente se establecerá la muestra representativa para la aplicación de encuestas, y su subsiguiente aplicación en la comunidad escogida.

Como etapa posterior del proceso de investigación se llevará a cabo la lectura de encuestas y el análisis respectivo. Como objeto de análisis se tomarán los resultados de las encuestas y se estudiarán a la luz de los elementos teóricos que harán posible desarrollar un análisis coherente y de esta forma permitir establecer el grado de participación de la comunidad en los Comités de Desarrollo y Control Social, las características de esa participación y la efectividad en las funciones que desarrollan.

Para lo anterior se tendrán en cuenta cuatro niveles de participación, como son:

1. Identificación: de requerimientos ciudadanos: nivel informativo en el cual los ciudadanos logran identificar las necesidades y problemáticas individuales y colectivas relacionadas con los servicios públicos domiciliarios.

2. Reconocimiento de los mecanismos: por parte de los ciudadanos para ejercer el control social en los servicios públicos domiciliarios: nivel de conocimiento sobre el cómo ejercer el control social en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

3. Consecución de soluciones: Aplicación del control social a través de acciones sistemáticas o puntuales que realizan los ciudadanos para dar cubrimiento a las necesidades y problemáticas individuales y colectivas.

4. Funcionalidad de la gestión pública de los servicios públicos domiciliarios: nivel de análisis sobre qué tanto el ciudadano es activo frente al comité de desarrollo y control para dar solución a las necesidades y problemáticas individuales y sociales de su comunidad.

De acuerdo a los niveles se procederá a asociar las preguntas de las encuestas aplicadas a los miembros de los comités y las aplicadas a los usuarios según el nivel de participación al que respondan; seguidamente determinar el por qué contestan a ese nivel y cuál es el indicador que trabajan en cada una.


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Como trabajo consecutivo se realizará el diseño del contenido de talleres y de capacitación para los miembros de los Comités de Desarrollo y Control Social de las Comunas 5, 6 y 7 de la ciudad de Bucaramanga. De esta forma se permite socializar, los resultados del proceso investigativo y, a su vez, fortalecer las deficiencias que resulten del desarrollo del mismo proceso.

De los resultados obtenidos en la investigación se elaborará un documento que contenga los mismos y las principales problemáticas detectadas, se socializará el mencionado documento con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de la ciudad de Bucaramanga, a fin de que, si lo estiman conveniente, las empresas de servicios públicos domiciliarios corrijan dichas conductas y transmitan dicha información a otras comunidades.

Como trabajo final se realizará la elaboración de un texto definitivo que recoja: parámetros constitucionales y legales existentes en materia de participación ciudadana; la problemática presentada por los Comités de Desarrollo y Control Social de las Comunas 5, 6 y 7 de la ciudad de Bucaramanga, experiencia con las empresas de servicios públicos domiciliarios; dirigido a usuarios y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para que se tomen los correctivos necesarios o se inicien tareas con el propósito de mejorar.

rEsUlTaDOs

La encuesta, realizada en la Comuna 7 de la ciudad de Bucaramanga, fue aplicada a dos grupos: los ciudadanos en general o usuarios de los servicios públicos domiciliarios y, a los miembros de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, ambos habitantes del sector; con el objetivo de establecer su percepción acerca de los servicios públicos domiciliarios, y la forma como se ejerce el control social sobre estos, teniendo en cuenta los lineamientos legales establecidos anteriormente.

El sondeo indaga específicamente por lo siguiente: ¿Qué grado de conocimiento tienen los ciudadanos respecto de las herramientas de participación ciudadana en el control social a los servicios públicos domiciliarios? ¿Qué herramientas tiene el usuario para la defensa de sus intereses ante la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios? En cuanto a la prestación del servicio: ¿Cuáles son las causas y circunstancias de las que se quejan más sus usuarios? ¿Cuáles son las acciones concertadas entre los miembros de los comités de desarrollo y control social y los usuarios de la comunidad, para el mejoramiento de la prestación de los servicios públicos domiciliarios?

Los interrogantes planteados permitieron: identificar las necesidades y problemáticas (individuales y colectivas) relacionadas con los servicios públicos domiciliarios; determinar el conocimiento de los usuarios respecto de cómo ejercer su control social; consecución de herramientas que permitan a los usuarios y a los


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miembros de los comités de desarrollo y control social concertar posibles soluciones a las problemáticas presentadas.

La lectura de los resultados anteriores se llevó a cabo encausando las preguntas con sus respectivas respuestas en cuatro categorías o niveles que permitieron realizar el estudio de los resultados: a) Identificación de los requerimientos ciudadanos; b) Reconocimiento de los mecanismos por parte de los ciudadanos para ejercer el control social en los servicios públicos domiciliarios; c) Consecución de soluciones; d) Funcionalidades de la gestión pública de los comités de los servicios públicos domiciliarios.

Nivel 1. Identificación de los requerimientos ciudadanos

Los resultados obtenidos expresan que la totalidad 100% de los habitantes de la comuna 7 conocen y utilizan los servicios públicos domiciliarios, situación que les confiere una serie de derechos como usuarios de los mismos; en punto, el 16.78% de los encuestados considera que tiene derecho a que se atiendan los reclamos que envían a las empresas de servicios públicos domiciliarios; un 16.43% a que se atiendan los daños oportunamente; un 16.26% a recibir los servicios públicos domiciliarios; un 14,77 a que se le coloque un medidor; un 13.72%, a que se le facture el servicio público domiciliario; un 12.58%, a recibir oportunamente las facturas; un 6,38% a que los servicios se les prestan gratuitamente, mientras que 3,05% hizo referencia a otros derechos.

Respecto a los deberes, un 14.25% contestó que es su deber cancelar oportunamente las facturas, opción que podría ser un indicador de una preocupación por estar al día en el pago de los servicios públicos domiciliarios; un 11.99% señaló por su parte que es su obligación permitir la lectura de los medidores (contadores) a los empleados de las empresas de los servicios públicos domiciliarios; un 19,77% es consciente de que deben ahorrar los servicios públicos; un 12.36% expresó que se deben vigilar las empresas prestadoras de los servicios, evidenciándose el interés de los usuarios por conocer las actividades de las empresas; asimismo, un 14.21% indicó tener como deber el cuidar los contadores; mientras que, un 13,78% manifestó que les corresponde, dada su calidad de usuarios, leer los contadores. Cifras que se complementan con lo expresado por un 13.65% de los encuestados, quienes consideran que tiene otros deberes.

En referencia al conocimiento que tienen los usuarios respecto de las actividades desarrolladas por las empresas de servicios públicos domiciliarios, sólo el 20% señala estar enterado de las mismas, información que un 50% de ellos obtienen de la factura, en relación con otro porcentaje igual que se entera de las mismas, por la televisión.

Los miembros de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, por su parte, expresaron frente a las problemáticas expuestas por los usuarios, que las que más los afecta son: cobros indebidos; 40%; facturación


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incorrecta-cobros indebidos: 20%; facturación incorrecta: 10%; facturación incorrecta-otros: 10%; otros: 10%; no responde: 10%.

Los miembros del comité manifestaron, asimismo, que de las empresas prestadoras, de las que más se quejan los usuarios son en orden descendiente: el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (45%), la Empresa Municipal de Aseo de Bucaramanga (23.3%), la Empresa electrificadota de Santander (15%), Gasoriente (6.7%), y Telebucaramanga (10%).

Nivel 2. Reconocimiento de los mecanismos por parte de los ciudadanos para ejercer el control social en los servicios públicos domiciliarios.

En primer lugar se les preguntó a los usuarios si conocen comités o asociaciones comunitarias, inquietud frente a la cual un 67% respondió negativamente en contraste con un 33% que lo hizo afirmativamente, resultados que evidenciaron una ausencia de reconocimiento en cuanto a las distintas formas de organización ciudadana. Quienes respondieron positivamente afirman conocer: comités deportivos (29,9%), las acciones comunales (25,9%), grupos religiosos (25.6%), y asociaciones cívicas (18,5%).

En punto a la posibilidad de organizar algún ente que represente a su comunidad en materia de servicios públicos domiciliarios, el 88% de los ciudadanos encuestados no la contempla, mientras que un 12% si lo hace; de dicho porcentaje el 33% considera que se podrían organizar en una veeduría ciudadana, el 22% en comités de consumo de los servicios, el 12% en jornadas de aseo, y el 33% en Juntas de Acción Comunal.

Al indagar a los usuarios respecto de si saben qué es un Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, el 87% de los encuestados manifestó no tener ningún conocimiento, mientras que un 13% indicó lo contrario. Cifras que no distan de las obtenidas cuanto se les preguntó si han participado en comités de este tipo: un 93% manifestó no haberlo hecho, y un 7% sí. Quienes manifestaron no participar en los comités, esgrimieron que no saben de ellos (34%).

Las cifras anteriores evidencian que los usuarios encuestados no tienen conocimiento sobre la conformación de los comités de desarrollo y control social, es decir, que sí tiene conocimiento de otro tipo de grupos conformados en la comunidad; pero falta de espacios informativos hacia la comunidad, la gente no conoce y no cree en la posibilidad de que se pueda organizar en algún ente que represente a su comunidad en materia de servicios públicos domiciliarios.


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Nivel 3. Consecución de soluciones

Frente a las distintas problemáticas referentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, las cuales fueron evidenciadas en el nivel I: un 35,17% de los usuarios encuestados presentan peticiones respetuosas a las empresas con el propósito de obtener una solución mientras que el 64,83% restante no sabe o no responde qué haría ante una eventualidad de este tipo.

Los miembros de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, por su parte, en cuanto a la existencia y desarrollo de un plan de trabajo, manifestaron no tenerlo (70%). Situación que se ve reflejada en las actividades que aquellos realizan por la comuna: dar información a la comunidad sobre la forma de llevar las quejas a las empresas (20%), realizar las reuniones de comité (10%), realizar reuniones con la dependencia encargada de las quejas (10%), y ninguna (60%).

Los datos presentados evidencian un trabajo aislado por parte de los comités, dada la ausencia de planeación y, probablemente, de capacitación, función que por mandato legal le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; situación que redunda, tal como se evidencia en el nivel anterior, en una gestión poco visible.

Nivel 4. Funcionalidades de la gestión pública de los comités de los servicios públicos domiciliarios

En la última categoría, se les preguntó a los miembros del comité, si existían espacios para informar a la comunidad de las actividades que realizan, a lo cual respondieron: sí (10%), las reuniones trimestrales realizadas el comité (20), no (70%); situación que puede ser el origen del desconocimiento del tema por parte de los usuarios.

Finalmente, se indagó por las acciones concertadas con la comunidad, frente a lo cual: un 40% dijo conocerlas, distribuidos de la siguiente manera: acudir a la empresa por medio de veedores (10%), solución de problemas en los cuartos de aseo (10%), reuniones informativas (10%), y el envío de oficios por problemas de agua en el conjunto (10%); el 60% restante respondió que no conocían de dichas herramientas.


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aNEXO No. 1 Figura 1. Nivel de Identificación de los requerimientos

Fuente: Elaboración Propia

En la Figura 1, se muestra tanto las respuestas que pertenecen a las preguntas que conforman este nivel como a quienes pertenecen, es decir, a los usuarios y a los miembros del comité de desarrollo y control social representados por los subíndices a y b respectivamente.


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aNEXO No. 2 Figura 2. Nivel de Reconocimiento de mecanismos


En la Figura 2 se muestra las respuestas que pertenecen a las preguntas que conforman este nivel desde los usuarios que hacen parte de la Comuna Siete.


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aNEXO No. 3 Figura 3. Nivel de Consecución de Soluciones


En la Figura 3 se muestra tanto las respuestas que pertenecen a las preguntas que conforman este nivel como a quienes pertenecen, es decir, a los usuarios y a los miembros del comité de desarrollo y control social representados por los subíndices a y b respectivamente.


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aNEXO No. 4 Figura 4. Nivel de Funcionalidad


En la Figura 4 se muestra las respuestas que pertenecen a las preguntas que conforman este nivel desde los miembros del Comité de Desarrollo y Control que hicieron parte de la muestra.


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rEFErENCIas

Amar, J.; Echeverría, J., (2006). Participación comunitaria para el control ciudadano en los servicios públicos domiciliarios en el distrito de Barranquilla, en: Revista de Derecho, No 25. Universidad del Norte. Barranquilla - Colombia.

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Constitución Política de ColombiaLey 142 de 1994.

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Jurisprudencia

Corte Constitucional, Sentencia C -242 de 1997.Corte Constitucional, Sentencia C -252 de 1997.Corte Constitucional, Sentencia T -001 de 1998.Corte Constitucional, Sentencia C -444 de 1998.Corte Constitucional, Sentencia T -019 de 2002.Corte Constitucional, Sentencia T -447 de 2003.Corte Constitucional, Sentencia T -1205 de 2004.Corte Constitucional, Sentencia C -075 de 2006

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La tutela: mecanismo de defensa del derecho a la salud. Bucaramanga y Área metropolitana (2005-2008).

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la TUTEla: MECaNIsMO DE DEFENsa DEl DErEChO a la salUD

BUCaraMaNga Y ÁrEa METrOPOlITaNa (2005 - 2008) Col.

Johana Sarit Riaño Acosta

Maestría en Hermenéutica Jurídica y Derecho (en curso), Universidad Industrial de Santander - UIS, Bucaramanga, Colombia; Especialización en Derecho Administrativo,

Universidad Santo Tomás, Bucaramanga, Colombia; Abogada, Universidad Santo Tomás, Bucaramanga, Colombia.

E-mail.: [email protected]

resumenEn Colombia y específicamente para el caso del Municipio de Bucaramanga y su Área Metropolitana (Departamento de Santander, Región Nororiental), se interponen gran cantidad de acciones de tutela, para proteger el derecho a la salud. El presente Artículo se presenta como un avance de la investigación denominada “Impacto de las acciones de tutela, como mecanismo de protección al derecho a la salud en el Área Metropolitana de Bucaramanga, período 2005-2008”. Se pretende dar razón de la forma como ha sido utilizada la acción de tutela en el área metropolitana de Bucaramanga, por parte de la ciudadanía, para acceder al derecho a la salud.

Palabras claveAcción de tutela. Derecho a la salud. Derecho a la Seguridad Social. Entidades prestadoras del servicio. Jueces.

abstract In Colombia and specifically for the case of the Municipality of Bucaramanga and their Metropolitan Area (Department of Santander, Northeastern Region), they intervene great quantity of actions of guidance, to protect the right to the health. The article is presented as an advance of the denominated investigation “Impact of the actions of guidance, as protection mechanism to the rights to the health in the Metropolitan Area of Bucaramanga, period 2005-2008”. it is sought to agree with like the action has been used of it guides in the metropolitan area of Bucaramanga, on the part of the citizenship, to consent to the right to the health. Key Words:Action of guidance. Health rights. Social security rights. Entities of the service.

Articulo: Recibido Octubre 15 de 2008; aprobado Noviembre 2 de 2008.

Detalle FiguraCántaro

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la TUTEla: MECaNIsMO DE DEFENsa DEl DErEChO a la salUD

BUCaraMaNga Y ÁrEa METrOPOlITaNa (2005 -2008) Col.*

Johana Sarit Riaño Acosta

a MODO DE INTrODUCCIÓN

El artículo presenta los resultados preliminares de la investigación “Impacto de las acciones de tutela, período 2005-2008, como mecanismo de protección a los derechos de salud y seguridad social en el Área Metropolitana de Bucaramanga”, cuyo objetivo es determinar el manejo que se le da a la acción de tutela en el Área metropolitana de Bucaramanga en materia de protección a los derechos de la salud y seguridad social en el período mencionado, a partir de la revisión de los fallos proferidos por los jueces que conocen de las tutelas elaboradas por los estudiantes del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás - Seccional Bucaramanga, y de los datos suministrados por las entidades y funcionarios que han sido sujetos pasivos de las mismas. En uno u otro caso, la interposición de acciones de tutela para proteger este derecho, ha presentado gran relevancia a nivel nacional y regional, lo que permite cuestionarse acerca del papel que desempeñan las empresas que tienen a su cargo la prestación oportuna del servicio de salud en el Estado colombiano y del tratamiento que se le ha otorgado a la acción de tutela como un mecanismo para acceder a un servicio de obligatorio cubrimiento por parte del Estado.

∗ El presente avance de investigación, se inscribe en el marco del Proyecto: Impacto de las acciones de tutela, período 2005-2008, como mecanismo de protección a los derechos de salud y seguridad social en el Área Metropolitana de Bucaramanga. La investigación corresponde a la línea Violencia Social y Derecho, del Grupo de Investigación VERITATEM, Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga, Colombia.

Johana Sarit Riaño Acosta • pp 103-120

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la aCCIÓN DE TUTEla

La acción de tutela es un mecanismo de rango constitucional que permite reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, y de aquellos que si bien no ostentan dicha categoría la adquieren por el factor conexidad, cuando estos resultan vulnerados o amenazados como consecuencia de la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos establecidos en la ley (Dueñas, 2006).

La protección constitucional otorgada por la acción de tutela, consiste en una orden para que aquél respecto de quien se solicita el amparo, actúe o se abstenga de hacerlo, sólo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que sea utilizada transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. El fallo, que es de cumplimiento inmediato, debe proferirse dentro de los 10 días siguientes a la correspondiente solicitud, tiempo previsto para resolver la acción impetrada.

La acción de tutela tiene sus antecedentes en la Carta Magna de Inglaterra de 1215, de donde se extraen directrices que van a ser desarrolladas posteriormente por la Constitución norteamericana y la Carta de la Naciones Unidas, las que van a servir de punto de partida para posteriores sistemas normativos que involucran protección a los derechos fundamentales.

La figura de protección constitucional antes de ser adoptada por el ordenamiento jurídico colombiano fue consagrada en otras legislaciones como las de México, España y Alemania, conocida como acción o recurso de amparo, la cual se ocupa de manera efectiva de la protección los derechos constitucionales fundamentales (Camargo, 2001).

En el ordenamiento constitucional colombiano se presentan manifestaciones históricas de manera indirecta sobre esta acción, como en la Constitución de Cundinamarca de 1811, que consagró una aproximación al Derecho de Amparo; sin embargo, no tuvo la trascendencia que ha tenido la acción de tutela, en la normatividad colombiana vigente.

A medida que se estructuró la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se desarrolló su contenido normativo, cuyo objetivo se encontraba dirigido entre otros, a evitar la vulneración de ciertos derechos o agravios injustificados, es así como “encontramos en la jurisdicción orgánica de lo Contencioso Administrativo, una acción de amparo como son, de una parte, la suspensión provisional de los actos administrativos por razones constitucionales o legales en caso de evidente y clara violación al ordenamiento superior, y de otra, los efectos “ab initio” o de anulación


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plena de los actos administrativos ilegales o inconstitucionales”1. Es de anotar que con estas figuras no se solucionaba de manera absoluta la problemática en materia de violación de derechos fundamentales, toda vez que únicamente estaba restringida a atacar los actos administrativos.

Con la Constitución de 1991, se crea la Corte Constitucional, encargada de vigilar la supremacía de la Constitución, también se le designó como máxima autoridad en materia de tutelas.2 Del mismo modo, en la nueva Constitución se introdujeron otras instituciones judiciales de similar configuración procesal a la acción de tutela, como las acciones populares Art. 88; las acciones de grupo y las acciones colectivas Art. 89; las acciones de cumplimiento Art. 87, en principio previstas para proteger en el ámbito de la organización judicial, derechos de rango constitucional o asimilados a ellos.

El DErEChO a la salUD EN El OrDENaMIENTO JUrÍDICO COlOMBIaNO

El derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el Título II Capítulo 2, como un derecho de contenido prestacional, elevado a la categoría de Servicio Público, cuya prestación es de obligatorio cumplimiento de conformidad con el Art. 366 de la Constitución Política, entre otros3. Sin embargo, y pese a esta categorización, se observa en la práctica que es el derecho que se vulnera con gran periodicidad.

La posición de la Corte Constitucional en lo que atañe al carácter de derecho fundamental de la salud y a la seguridad social, ha variado. Es así que en una primera instancia, manifestó en numerosos fallos la procedencia de la tutela, para la atención idónea y el otorgamiento de los medicamentos y tratamientos que requieren los usuarios del servicio de salud, en aquellos eventos en los que dicho derecho adquiere el carácter de fundamental por conexidad; por tanto, el derecho a la salud implica la exigencia del desarrollo de una vida en condiciones dignas y justas de modo que sin la atención oportuna o sin la protección señalada, el paciente no podría tener un

1 Ortiz, J. La acción de tutela en la carta política de 1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia. Revista Juris Diction (Bogotá), (on line). Año 1. Número 1. (Citado 30 de Octubre de 2008). Disponible en:http://encolombia.com/derecho/RevistaJurisDiction/Asomagister11206/Asomagister11206Laaccion.htm

2 Ibíd.3 Corte Constitucional, Sentencia T-507/92. Corte Constitucional, Sentencia C-134/94, Corte

Constitucional, Sentencia T-881/02.


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desempeño normal en la sociedad;4 sin embargo, con posterioridad a estas sentencias la Corte de manera progresiva, ha aceptado la posibilidad de otorgarle el carácter mediante sentencia T-573 de 2005 la Corte indicó:

“Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. (..) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental, no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental -la vida- pues, en efecto sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad, sino que es en sí mismo fundamental. (...) Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. (…)”5

Del mismo modo, mediante sentencia C-463 de 2008, la Corte expresó:

“La Sala considera que las anteriores consideraciones son importantes a la hora de estudiar las acusaciones que formula el demandante, pues dada la naturaleza constitucional del derecho a la salud que, como se acaba de explicar, es para esta Corte per se de carácter fundamental, pero que también se encuentra intrínsecamente vinculado con la garantía de otros derechos fundamentales y que, por tanto, por conexidad también constituye se ha reconocido como derecho fundamental al comprometer la efectividad de otros derechos fundamentales, imponen al legislador ciertos límites en el diseño y regulación legal del sistema de seguridad social en salud*.6 (el subrayado es propio)”.

La protección al derecho a la salud, ha sido desarrollada legalmente, a través de la expedición de ley 100 de 1993, que especialmente en su Art. 162 dispone: “El

4 T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T-1602/00, T-1700/00, T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01.

5 T-573 de 2005 MP Dr. Humberto Sierra Porto.6 Sentencia C_463 de 2008 M.P. Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA


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Sistema General de Seguridad de Salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001”7. El Art. 153 numeral 3 de la Ley 100 confirma la obligación del Estado en brindar cubrimiento de este servicio a toda la población, cuando señala:

“El Sistema General de Seguridad Social de Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el art. 162 respecto del plan obligatorio de salud”8.

Para dar continuidad con el propósito de la ley, en los Art. 202 y 211 se señala la existencia de dos regímenes, el contributivo y el subsidiado, que van a permitir el acceso y cubrimiento de la población colombiana al derecho a la salud de acuerdo a su capacidad económica, de tal suerte que incluso las personas más vulnerables económicamente, tengan acceso a este derecho.

PrOCEDIMIENTO aDMINIsTraTIvO

Mediante la Ley 100 de 1993, el Estado determinó una serie de procedimientos e instituciones tendientes a dar cubrimiento a los derechos a la salud y a la seguridad social, a través de los dos regímenes: contributivo y subsidiado y que con el acceso al Plan de Atención Básico en Salud, permiten al afiliado acceder a los tratamientos y medicamentos que se encuentran incluidos en un listado previamente creado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud9. Sin embargo, existe la posibilidad que el tratamiento requerido por el paciente no se encuentre ubicado dentro del listado señalado y como consecuencia de ello se le niegue la prestación y atención oportuna.

En los anteriores eventos, la Corte Constitucional ha sido muy clara al considerar la inaplicación del reglamento como quiera que se cumplan los siguientes requisitos: a) que la falta del medicamento excluido por el Plan Obligatorio de Salud-POS, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal, b) debe tratarse de un medicamento que no pueda ser reemplazado por otro contemplado en el POS, c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento o que no pueda acceder a él a través de otro plan de salud, y por último d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora donde se halle afiliado el accionante10. En lo que

7 Ley 100 de 1993 art. 1628 Ley 100 de 1993 art. 1539 Ley 100 de 1993.10 Sentencia T-328/98 (M. P.: Dr. Fabio Morón Díaz), Corte Constitucional.


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respecta a los medicamentos no contemplados dentro del POS, existe una segunda instancia de carácter administrativo que la surten los comités técnicos científicos, quienes toman la decisión de entregar o no un medicamento no contemplado dentro del POS. Sobre esta situación, la Ley 1122 de 2007, ha señalado la obligación de las empresas prestadoras del servicio, de poner en consideración de los comités técnicos científicos la aprobación de la prestación de un servicio de salud, en el entendido de que si llegase a ser concedido el servicio mediante la acción de tutela, sin haberse puesto en consideración dicha prestación al comité, se sanciona a la empresa a pagar en partes iguales, junto con el Fondo de Seguridad y Garantía del Sistema General de Seguridad en Salud-FOSIGA11. Sin embargo, lo anterior no impide que el administrado mediante la acción de tutela, pueda buscar la protección de su derecho a la salud, así lo ha manifestado la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, al afirmar que: “ni las Entidades promotoras de salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Técnico Científico” 12. Y es que la situación no podría ser diferente al tener en cuenta que de conformidad con el Art. 4 de la Resolución 2933 de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social, una de las funciones que tienen los comités técnicos, es precisamente la de: “Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS”13, luego como se enuncia en esta disposición, el médico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio, es quien directamente debe pedir el suministro del medicamento y no el usuario.

Es importante señalar que la Corte Constitucional en sentencia C - 463 del 14 de mayo de 2008, estudió la exequibilidad parcial del literal j del Art. 14 de la Ley 1122 de 2007, demandada por el ciudadano José Alfredo Hauptmann Munevary específicamente respecto de los términos “alto costo”, régimen contributivo” y “medicamentos”, y cuyo texto expresa:

… “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSIGA. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente Art., dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia

11 Organismo del Estado adscrito al Ministerio de Protección Social y encargado de subsidiar los gastos en que se incurra por costos generales de tratamiento y medicamentos.

12 T-322/05, T-1331/05, T-1271/05, T-1249/05.13 Resolución 2933 de 2006, Art. 4.


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de la presente ley. En todo caso, cuando el FOSIGA haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.” 14

La Corte Constitucional después de realizar un análisis profundo de la obligación del Estado, de dar cubrimiento al derecho a la salud, declaró la exequibilidad del literal demandado siempre y cuando se entienda que la sanción a la EPS involucre no solo medicamentos, sino demás servicios y prestaciones de salud no incluidos dentro del plan de beneficios de cualquiera de los regímenes vigentes y no solo del contributivo; sobre el caso manifestó:

“Evidencia entonces la Sala, que la disposición acusada entraña una protección deficiente del derecho a la salud, ya que el literal j) del Art. 14 de la Ley 1122 del 2007 sólo prevé el beneficio contemplado en dicha disposición para los usuarios que se encuentren en la situación fáctica de padecer enfermedades “de alto costo”, de estar afiliados al “régimen contributivo y sólo y sólo en relación con “medicamentos” no incluidos en el plan de beneficios de tal régimen, lo cual en forma consecuente excluye de la prestación de servicios No-POS a los usuarios que se encuentren en la situación fáctica de padecer enfermedades no catalogadas como “de alto costo”, de estar afiliados al Régimen Subsidiado y en relación con todas las clases y tipos posibles de prestaciones en salud, como medicamentos, diagnósticos, procedimientos, tratamientos, cirugías, intervenciones, o cualquier otro tipo de prestación en salud, que de conformidad con el criterio del médico tratante sea necesaria para la promoción, protección o recuperación de la salud, de conformidad con los Art. 48 y 49 Superiores”15.

Con lo anterior, queda claro que la obligación de las entidades prestadoras del servicio, de someter al conocimiento de los comités técnicos, la aprobación de los tratamientos o servicios en salud que no se encuentren en el listado o plan de beneficios dentro de cualquiera de los regímenes, es propia de las entidades y no de los usuarios del servicio, quienes tienen el mecanismo de la acción de tutela para proteger su derecho a la salud.

las TUTElas EN salUD

Es evidente la frecuente utilización de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, de acuerdo a las estadísticas presentadas por la Revista Colombia Médica, Vol. 36 Nº 3, 2005 (Julio-Septiembre).

14 Ley 1122 art. 14. literal j.15 Sentencia c-463 de 2008 M. P. Jaime Araujo Rentaría.


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“Para el año 2000, tras nueve años de entrada en vigencia la nueva Carta Política las cifras demuestran lo siguiente: de 2.375 expedientes que llegaron a la Corte Constitucional para su revisión, 17.6% de los mismos, se referían a tutelas de salud… En el año 2000, el número de tutelas aumentó a 131.765 y 18.9% (24.913) fueron de salud. En el año 2001 el número de tutelas aumentó muy poco, 133.273, pero el porcentaje de tutelas en salud, si aumentó, pues pasó a ser 25.6% (34.226), En el año 2002 la tendencia continuó aumentando levemente. Para diciembre de 2002 se habían presentado 140.095 tutelas, de las cuales tan sólo 25% eran de salud (35.072). Al finalizar el año, se presentaron un total de 143.888 tutelas en todo el país, de las cuales, 42.756 (29.7%) fueron de salud.”

De lo anterior, se evidencia que la tendencia a interponer acciones de tutela para salvaguardar el derecho a la salud, ha crecido paulatinamente desde la aparición de la acción de tutela como mecanismo de protección a derechos fundamentales. De otro lado, la revista El Pulso en un artículo del docente Iván Darío Arroyave Zuluaga, expuso sobre las estadísticas en materia de acciones de tutela:

”La organización iberoamericana de seguridad Social -OISS- 2005, reportaba que en Colombia se presentaban en promedio 50.000 a 60.000 tutelas al año…más del 75% afectan el régimen de prestación de servicios de salud… el 30% de las acciones de tutela en salud son por asuntos cubiertos por el POS, el 60% para reclamar actividades No-POS y el 10% es de pacientes que no cumplen períodos mínimos de cotización…la Supersalud precisó que para el 2007, un 20% de las tutelas son por el régimen subsidiado y un 78% por el régimen contributivo, un 2% por entes territoriales de salud”. (Arroyave, 2007)

Por tanto, puede afirmarse que, las anteriores estadísticas despiertan un interés por encontrar las razones por las cuales se ha incrementado el uso de esta acción en materia de protección al derecho de la salud.

DEsarrOllO METODÓlOgICO

El estudio que se realiza para el presente artículo es de tipo descriptivo y analítico por cuanto pretende dar cuenta del manejo que se le ha dado a las acciones de tutela en materia de salud y seguridad social por parte de las instituciones y organismos encargados de dar cubrimiento a este derecho, como de dar respuesta también se revisan las tendencias que aplican los jueces que conocen de las acciones de tutela. Se parte de una revisión, análisis de los fallos que profirieron los jueces, de las acciones de tutela, dentro del período 2005-2008, interpuestas por los estudiantes del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás - Seccional Bucaramanga, a usuarios de escasos recursos. Se tiene en cuenta que el Consultorio Jurídico ofrece un laboratorio de primera instancia en la revisión de esta problemática y que en los últimos tiempos se ha notado un incremento significativo en la solicitud de la prestación de este servicio.


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recolección de datos

El punto de partida de esta investigación se presenta en los fallos de tutela que profirieron los jueces, de las tutelas realizadas por los estudiantes del Consultorio, Jurídico de la Universidad Santo Tomás - Seccional Bucaramanga, a los usuarios de escasos recursos que acuden allí.

Es de advertir, que las acciones de tutela se realizan a nombre propio, por lo tanto para recolectar dichos fallos contamos con la buena disposición de los usuarios que después de proferido el fallo, a bien tienen permitirlo al estudiante para realizar esta investigación.

A partir de ello se procede a mencionar que dentro del período 2005-2008, se lleva relacionado un total de 126 acciones de tutela por protección al derecho a la salud, de las cuales contamos con el fallo en 91 de ellas. De estas se tomará para su correspondiente análisis 91 fallos. Se tomaron los 91 fallos, efectivamente revisados y analizados como el 100% de la muestra para el momento de la presente investigación.

Se busca también con esta revisión establecer las causas generadoras de la vulneración de los derechos a la salud y a la seguridad social, así como determinar el manejo que se aplica a la acción de tutela, es decir, si existe una aplicación adecuada del procedimiento por parte de las entidades bumanguesas encargadas de prestar el servicio de seguridad social en salud.

Primeros hallazgos

A partir de las 91 acciones de tutela con fallo proferido, se pueden dar a conocer los siguientes hallazgos:

Figura 1. Tutelas revisadas.

Fuente: Elaboración propia.


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De las acciones de tutela interpuestas, se observa de manera positiva, que el 93.5% de las mismas, fueron concedidas a favor de los accionantes y sólo en un 6.5 % fue negada la solicitud, tal y como se puede evidenciar en el Figura 1.

Figura 2. Régimen de afiliación a Seguridad Social.


De la totalidad de acciones interpuestas se evidencia que un 71,42% corresponde al régimen contributivo y el 28.48% (ver Figura 2) corresponde al régimen subsidiado. Con ello se podría señalar que si bien las entidades accionadas corresponden en mayor parte al régimen contributivo, ello no indica que en el régimen subsidiado no se vulnere el derecho a la salud, esto sólo es muestra que aún existe una baja utilización de esta acción por parte de la población más vulnerable, cuya razón podría ser el poco conocimiento frente a este mecanismo de protección.

Si se revisan los Anexos 3 y 4 se puede apreciar que la mayor parte de las tutelas concedidas tiene que ver con actividades que se encuentran por fuera del POS, así: En el régimen contributivo un 93.45% y en el subsidiado un 58,33%, sin embargo, los porcentajes de tutela concedidos por medicamentos o tratamientos no POS, no son nada insignificantes, toda vez que en el régimen contributivo comprenden un 6.55% y en el subsidiado un 41.67% muy cercana a la cifra del POS.

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Figura 3. Régimen contributivo.


Figura 4. Régimen subsidiado.


El motivo en mayor número por el cual se invocó la acción, en un 30.58% fue para solicitar la entrega de medicamentos, el 21.17% para solicitar prácticas de cirugías, 15,29% para solicitar exámenes. (Ver Figura 7)


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Figura 5. Motivo por el cual se invocó la acción de tutela


Respecto a los sujetos beneficiarios de las acciones, en el régimen contributivo y en el subsidiado, la mayor parte de las tutelas son para salvaguardar derechos de adultos y en menor cantidad para proteger derechos de los niños y de la tercera edad. Se podría afirmar que ello se debe en cierta medida al carácter prevalente de la tercera edad y de los niños, lo que implica una mayor atención por parte de las empresas prestadoras del servicio. (Ver Anexos 6 y 7)

Figura 6. Régimen contributivo.



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Figura 7. Régimen subsidiado.


Referente a las entidades tuteladas, se tiene que en la entidad con mayor número de tutelas corresponden a la secretaría de Salud con 2.8.23% y dentro del régimen contributivo es SOLSALUD EPS con un 21.17%, le siguen en su orden, Instituto del Seguro Social, Saludcoop y Coomeva, Cafesalud, Salud Total, y Humana Vivir, Colsánitas y en el régimen subsidiado la Secretaría de Salud, Entidades de las que se podría decir, han ubicado a la acción de tutela en un escalón más para alcanzar la prestación de los servicios de seguridad social en salud. (Ver Figura 8).

Figura 8. Entidades accionadas - Régimen contributivo.



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En lo que hace referencia al 6,5% de los fallos no tutelados, es de anotar, un 30% de los mismos, no fueron tutelados por el Juez de conocimiento debido a que existía un hecho superado; es decir, mientras se interpuso la acción de tutela y ésta fue notificada a la entidad, la accionada dio solución al problema objeto de la acción, sin embargo, cabe anotar que el cumplimiento por parte de la entidad en otorgar el tratamiento, se presentó como consecuencia de la interposición de la tutela, y en otras oportunidades gracias a la solicitud de medida provisional que en muchos casos se presenta con la acción, cuando la vida corre peligro y no se puede esperar a que se produzca el fallo propiamente de la tutela, razón por la cual el Juez de conocimiento concede dicha medida para evitar un perjuicio irremediable y antes de proferir el fallo. Lo anterior es notablemente positivo pues de todas maneras se evidencia la trascendencia y efectividad de la acción de tutela en la solución de la necesidad urgente y manifiesta del usuario.

CONsIDEraCIONEs FINalEs

Los anteriores resultados permiten deducir varios aspectos en lo que se lleva adelantado por la presente investigación, resultados que aunque pueden variar, presentan una directriz respecto de la problemática existente:

En primer lugar la efectividad de la acción de Tutela en materia de protección al derecho de la salud.

En segundo lugar una clara omisión respecto de las obligaciones impuestas legal y constitucionalmente a las Empresas prestadoras de los servicios de Salud, específicamente en el área metropolitana de Bucaramanga, quienes deben en primera instancia otorgar dicha prestación a los afiliados sin necesidad de obligarlos a recurrir a los estrados judiciales para la obtención de un servicio que es de obligatorio cumplimiento.

En tercer lugar, en lo que hace referencia a los medicamentos NO-POS, se puede inferir, que las Entidades bumanguesas, no utilizan el Comité Técnico Científico, determinado como herramienta administrativa con el fin precisamente de evitar las acciones de tutela.

Finalmente, en el Área Metropolitana de Bucaramanga, se observa de igual modo, una creciente utilización de la acción de tutela, como mecanismo para obtener protección rápida y eficaz de los derechos en mención, ya que en la mayoría de las situaciones en que se requiere la prestación de un medicamento o tratamiento, la entidad a la cual se encuentra afiliado el ciudadano, se niega a suministrarlo aún a sabiendas de que es una obligación consagrada constitucionalmente.


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T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T-1602/00, T-1700/00, T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01.

REFLEXIÓN Y REVISIÓN

No. de registro: UST.C.635Cronología: Siglo x-xVI D.C.Denominación: CopaDiseño: Exterior aplicaciones de motivo zoomorfo (serpientes), engobe blanco zonificado puntos sobre el cuerpo de las aplicaciones, dos líneas negras en la parte superior. Interior franja de engobe blanco y banda con diseños lineales. La forma de este recipiente de cuero semiglobular, borde recto, labio biselado externo y dos aplicaciones opuestas.Tipo cerámico. Las aplicaciones se encuentran totalmente decoradas. Tipo Valle de Tenza gris.

No. de registro: UST.C.865Cronología: Siglo x-xVI D.C.Denominación: Cuenco dobleDiseño: La pieza lleva en el exterior una banda de aproximadamente 4 - 5 cm, compuesta por triángulos excisos y concéntricos incisos, líneas horizontales incisas y puntos impresos. El animal del asa presenta en el lomo motivos incisos e impresos. La forma del recipiente es de cuerpo semiglobular, borde invertido, labio redondeado y base convexa, los recipientes estaban unidos por un conducto tubular y una asa de puente, modelada en forma de un animal indefinido. Solamente se conserva el recipiente y el asa.Tipo cerámico. En la pasta se observa algo de mica, lo cual sugiere su pertenencia al tipo Los Santos Micacea Fina, aunque el empaste es más común en el tipo Chicamocha Inciso Impreso. Todos los motivos decorativos van rellenos de pasta blanca.

El e-gobierno en México y Colombia.

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El E-gOBIErNO EN MÉXICO Y COlOMBIa

Gustavo Aguilera Izaguirre

Doctorado en Aspectos Jurídicos y Económicos de la Corrupción, Universidad Salamanca (España) (Candidato a Doctor); Diploma de Estudios Avanzados, Aspectos

Jurídicos y Económicos de la Corrupción, Universidad Salamanca. Licenciado en Derecho, Universidad Autónoma de Tamaulipas (México).

E: mail: [email protected]

resumen El artículo tiene por objeto analizar el concepto de Gobierno Electrónico para posteriormente, exponer lo que países como México y Colombia están haciendo al respecto. Es decir, se expondrán los planes y normas que se están aplicando para la incorporación de las Nuevas Tecnologías de la Información y de la comunicación (TIC) en cada una de sus administraciones, desde su implementación, pasando por los avances suscitados e incluso los niveles alcanzados en comparación con otros países de Latinoamérica. México es el país que sigue al frente en cuanto a la implementación de Gobierno Electrónico se refiere, y Colombia en los últimos años ha dado avances importantes, colocándose dentro los seis países con mayor desarrollo en este rubro. De esta manera las administraciones públicas ofrecen más y mejores servicios al ciudadano.

Palabras claveGobierno Electrónico, México, Colombia, Tecnologías de la Información y de la comunicación.

abstracThis paper examines the concept of Digital Government, as well as what Mexico and Colombia are doing related to. Therefore, it explores the strategies and policies in Information and Communication Technologies (ICT), the implement’s process and the reached achievements which are been implemented by the Government of these countries in comparison to other Latin American ones. Mexico continues to be the leader in this issue and Colombia has made efforts and important progress in order to get a good place in this ranking, as a result, it is among the six most developed Latin American countries in this area. Hence, the Governments are able to provide more and better services to its citizens efficiently.

Key WordsDigital Government, Mexico, Colombia, Information and Communication Technologies (ICT).


Detalle Figura Copa

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E-gOBIErNO EN MÉXICO Y COlOMBIa*

Gustavo Aguilera Izaguirre

INTrODUCCIÓN

Al momento de realizar un trámite administrativo, todo ciudadano piensa en lo siguiente: pérdida de tiempo, de esfuerzo y, quizás lo principal, la pérdida de la satisfacción de su necesidad. Durante mucho tiempo este tipo de prácticas dentro de la administración pública en México se habían suscitado, esto, obviamente, lo único que generaba era que no existiera una participación por parte de la ciudadanía en la realización de dichos trámites y, en consecuencia, una desconfianza hacia el gobierno, además, que en algunas ocasiones se producía un gasto extra en el ciudadano al tener que realizar prácticas corruptas con el fin de que dicho trámite se hiciera de la forma más rápida y con buenos resultados. Todo lo anteriormente descrito, aunado al rápido desarrollo tecnológico en los medios de comunicación y el uso de Internet han sido motivos suficientes para que México y Colombia incorporaran dentro de la administración pública el uso de las Nuevas Tecnologías.

La finalidad principal de la administración pública, como organización, es la de llevar acabo la acción continua encaminada a la satisfacción de las necesidades de interés público con elementos tales como: un personal técnico preparado, un patrimonio adecuado y mediante procedimientos administrativos idóneos o con el uso, en caso necesario, de las prerrogativas del poder público que aseguren el interés estatal y el derecho de los particulares (Rojas, 1976), es una definición muy utilizada por un número considerable de estudiosos del derecho administrativo al tener los elementos básicos de la administración pública; sin embargo, habría que agregar que toda la actividad la hará con apoyo de las nuevas tecnologías.

* El presente artículo de reflexión tiene por objeto analizar el concepto de Gobierno Electrónico para posteriormente, exponer lo que países como México y Colombia están haciendo al respecto.

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Los poderes públicos ya no sólo se encuentran vinculados por los correspondientes mandatos que los obliguen a proceder a la tutela de determinados derechos o situaciones de los ciudadanos o garanticen mediante prestaciones materiales concretas a las necesidades de éstos, sino que además, habrán de hacerlos con unos resultados de satisfacción óptimos de tal forma que la propia prestación legitime, la propia administración prestadora (Moreno, 2004).

El presente artículo tiene como objetivo principal dar a conocer la aplicación de un gobierno electrónico en México y en Colombia, pero para ello, es importante saber qué es el gobierno electrónico; cuáles son los beneficios que como ciudadanos obtendremos con el gobierno electrónico, los obstáculos o barreras con los que se presenta y su proceso de incorporación en cada uno de los gobiernos de estos países.

gOBIErNO ElECTrÓNICO

Una definición general, del gobierno electrónico, es aquella que se refiere a la aplicación de las tecnologías de la información y de la comunicación a la Administración Pública.

La Carta iberoamericana de gobierno electrónico ofrece un concepto: que el gobierno electrónico es el uso de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación TIC1 en los órganos de la administración para mejorar la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos, orientar la eficacia y la eficiencia de la gestión pública e incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y la participación de los ciudadanos2.

Por otro lado la comisión de comunidades europeas ha señalado que la administración electrónica se refiere al uso de las tecnologías de la información y de la comunicación en las administraciones públicas, combinado con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el fin de mejorar los servicios públicos y los procesos democráticos y reforzar el apoyo a la políticas públicas (Europeas, 2003).

Resulta también importante conocer la definición de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación, como parte de la definición del gobierno electrónico. Así tenemos que las TIC son los servicios, aplicaciones, equipos y programas informativos, es decir, herramientas como la telefonía, el aprendizaje a distancia, televisión, computadoras, redes y, por supuesto, Internet. La incorporación de las TIC en los procesos de gobernabilidad, no deben ser frenados por la brecha digital3. De hecho una acción de gobernabilidad misma será la inclusión digital.

1 En lo sucesivo utilizaremos la sigla TIC: Tecnologías de la Información y de la Comunicación.2 Firmada por los Ministros de Administración Pública y de la Reforma del Estado y los Jefes de

Delegación de los Gobiernos iberoamericanos, reunidos los días 31 de mayo y 1°de junio de 2007, en Pucón, Chile, en ocasión de la Ix Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado


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Las TIC son una herramienta que se caracteriza por ser una manera de flujo de información con mejoras en costo y en la entrega rápida de información. Pero, las TIC por sí solas no juegan un papel importante. Sin embargo, se junta con otros elementos tales como: clientes (ciudadanos) y servicios, las TIC se convierten en un dispositivo vivo que es capaz de inducir significativos cambios en digitalización y en el gobierno electrónico. El gobierno electrónico construido sobre estas premisas no sólo permite compartir información y comunicaciones, también mejora el acceso a la información relacionada con la administración pública a los ciudadanos y empresas, mejora la eficiencia y transparencia de las operaciones del gobierno e induce cambios en la organización (Suh, 2002).

PrINCPIOs DEl gOBIErNO ElECTrÓNICO

El Gobierno Electrónico se inspira en los principios de igualdad, legalidad, conservación, transparencia y accesibilidad, proporcionalidad, responsabilidad y adecuación tecnológica:

El principio de igualdad, consiste en que en ningún caso el uso de los medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las administraciones públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos.

Principio de Legalidad, consiste en que los modos tradicionales de relación entre ciudadano, gobierno y administración serán idénticos en los medios electrónicos.

Principio de conservación, con el cual se garantiza la conservación de las comunicaciones y documentos electrónicos en las mismas condiciones que los tradicionales.

Principio de transparencia y accesibilidad, garantiza que la información de las administraciones públicas y el conocimiento de los servicios por medios electrónicos se hagan en un lenguaje comprensible según el perfil del destinatario.

Principio de proporcionalidad, de modo que los requerimientos de seguridad sean adecuados a la naturaleza de relación que se establezca con la administración.

Principio de responsabilidad, de forma que la administración y el gobierno respondan, por sus actos realizados por medios electrónicos de la misma manera que se realizan por medios tradicionales.

Principio de adecuación tecnológica, las administraciones elegirán las tecnologías más adecuadas para satisfacer sus necesidades. Se recomienda el uso de estándares abiertos y de software libre en razón de la seguridad, sostenibilidad a largo plazo y para prevenir que el conocimiento público no se privatizado(Carta iberoamericana del gobierno electrónico. 2007).


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OBJETIvOs DEl gOBIErNO ElECTrÓNICO

Los objetivos primordiales de un gobierno electrónico o con los cuales debe llenar, como requisito para su eficaz tarea, son que exista una transparencia en la administración, lograr con ello el desuso de deshonestas, eliminar la discrecionalidad y la existencia de un mayor control y seguimiento en la gestión gubernamental.

Otro objetivo es que la administración sea eficiente, al momento de incorporar las TIC se mejorara la entrega de los servicios al ciudadano, lo que supone un ahorro en la recopilación y transmisión de datos y optimizar la disponibilidad y calidad de los servicios.

El último objetivo, es la participación de la ciudadanía, las TIC contribuirán a la creación de una confianza entre el ciudadano y el gobierno, integrándolo al desarrollo del gobierno electrónico de manera directa, con lo cual mejorará el establecimiento de un gobierno eficaz.

Existen además, otras opiniones que dicen que existe un número de asuntos que determinan la obligación entre el gobierno y los ciudadanos, tales como:

1. La simplificación en la entrega de los servicios al ciudadano2. Proveer de grandes accesos a la información en línea3. Incrementar la rendición de cuentas del gobierno hacia los ciudadanos

haciéndolo más transparente4. Eliminación de capas en los asuntos de gobierno5. Proveer de recursos donde la sociedad pueda beneficiarse en grandes

dimensiones6. Simplificar los procesos de los negocios del Gobierno y reducir la

burocracia7. Reducir la corrupción que existe en muchos países8. Promover un centro de diálogo que permita al público interactuar con los

hacedores de las decisiones y políticas9. La ampliación de los hacedores de políticas a escuchar a los e-ciudadanos

(Szeremeta y Kerby; 2005).

PrOCEsO DE INCOrPOraCIÓN DE las TIC a la aDMINIsTraCIÓN PÚBlICa EN MÉXICO

Desde el primer día de mandato del presidente Vicente Fox, una de las principales tareas que llevó a cabo fue cambiar los esquemas tradicionales con los que se desarrollaba la administración pública, por un gobierno que atendiera con responsabilidad las expectativas de la sociedad.

Para ello, se trabajó en el desarrollo de dos modelos: el de innovación que tiene por objeto el desarrollo de la gestión pública de una manera distinta a la tradicional y,


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el de calidad lo cual permitirá mejorar y optimizar dicha gestión. La innovación del gobierno es un movimiento cultural y estructural que busca reformar radicalmente la orientación, la capacidad y la velocidad de respuesta estratégica de la administración pública federal, revisualizándolo todo desde múltiples perspectivas. La innovación del gobierno debe tener como propósito mejorar la capacidad de gobernar para atender los anhelos y expectativas de la sociedad mexicana y recuperar con ello la confianza en sus autoridades. El proyecto de gobierno electrónico pretende modernizar la estructura tecnológica de toda la administración federal y llevar acceso gratuito a Internet a todo el país.

e- gobierno

Es medio para que todos los mexicanos, en el ámbito federal, regional, estatal y municipal, puedan ejercer su derecho a estar informados y a acceder a los servicios que ofrece el Estado, a través de la Mega Red del sistema e-México3. Para llevar a nuestro país hacia la Sociedad de la Información y del Conocimiento, se concibió la realización del Sistema Nacional e-México mediante el desarrollo de tres ejes rectores o estrategias principales: Conectividad, Contenidos y Sistemas.

Los principales referentes a la conectividad son: a) incrementar la infraestructura y cobertura del servicio telefónico en los hogares mexicanos y b) crear una red de centros comunitarios digitales que provean una conectividad a poblaciones o familias que no cuenten con infraestructura de telecomunicaciones para tener acceso a conectividad dedicada dentro del hogar. En cuanto a los contenidos se dan en cinco principales ejes a) e- Aprendizaje, para que la educación sea accesible para cualquier persona, y respete su identidad y su entorno social; b) e-Salud, para eliminar las barreras de acceso a la información y a los servicios de salud; c) e-Economía, para incrementar la competitividad de la economía mexicana, a través del fortalecimiento de la micro, pequeñas y medianas empresas de los consumidores; d) e-Ciencia, para integrar una sociedad de la información y el conocimiento y por último e) e-Gobierno, como medio para que todos los mexicanos, en el ámbito federal, regional, estatal y municipal, puedan ejercer su derecho a estar informados y acceder a los servicios que ofrece el Estado. En lo que se refiere a Sistemas estos son : a) Portal de portales,

3 El Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Vicente Fox Quesada, emite una iniciativa gubernamental, el 1° de Diciembre de 2000: “Doy instrucciones al Secretario de Comunicaciones, a Pedro Cerisola, de iniciar a la brevedad el proyecto e-México, a fin de que la revolución de la información y las comunicaciones tenga un carácter verdaderamente nacional y se reduzca la brecha digital entre los gobiernos, las empresas, los hogares y los individuos, con un alcance hasta el último rincón de nuestro país. ”El 31 de agosto de 2001, se conformó el consejo del Sistema Nacional E-México, en el que participan varias dependencias del gobierno federal y el 15 de julio de 2002 se firma el convenio de Conectividad E-México, con el cual se inicia la aplicación de este sistema.


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para ofrecer el mayor valor a los ciudadanos en función de sus propias necesidades; b) NAP (Punto Neutral de Acceso a la red) para optimizar el acceso a los ciudadanos de e-México; c) Data Center (Centro de Computo de Gobierno, para concentrar los sistemas con los que vaya a operar e-México en sus primeros niveles de estructura de información y desde el cual se ligará con el resto de los contenidos residentes en cada dependencia o entidad particular.

En el año 2001 el gobierno de México, a través de la oficina de la presidencia de Innovación gubernamental, introdujo la iniciativa del gobierno digital, esta responsabilidad se transfirió a la Secretaría de la Función Pública, a través de la Unidad de gobierno Electrónico y Política de las Tecnologías de la Información. El objetivo principal de esta estrategia es la de utilizar las TIC para continuamente innovar y mejorar los trámites y servicios que el gobierno ofrece al ciudadano, garantizándole una alta disponibilidad. Así mismo el Estado a través de las diferentes instancias de gobierno, asume su obligación de garantizar acceso a toda la población, a la información, uso y aprovechamiento de los diversos servicios públicos que ofrece.

Se tiene como objetivo lograr que los ciudadanos puedan realizar trámites y obtener información y servicios del gobierno de una manera fácil, rápida y desde la comodidad de su hogar u oficina. Un gobierno ayuda a encontrar maneras para lograr hacer que el gobierno cueste menos, sea de calidad, profesional, honesto y transparente.

De acuerdo con esta definición, el Programa e-Gobierno busca reformular el carácter y el funcionamiento interno y externo del gobierno, a través del uso de TIC, con cuatro objetivos principales:

1. Satisfacer las necesidades sociales en la Era de la Información, al ofrecer una nueva forma de gobernar orientada por completo al ciudadano (e-governance)

2. Convertirlo en un ente competitivo e innovar a través del uso de TIC3. Replantear sus relaciones con los ciudadanos y con el sector privado, y4. Colaborar en la creación de un Buen Gobierno4.

vENTaJas DEl gOBIErNO ElECTrÓNICO

La administración pública tiene, como objetivo primordial, la satisfacción de los intereses de los ciudadanos, que así mismo se extiende a las empresas y organizaciones que la componen. Esto se aplica de la misma manera en el Gobierno electrónico en los cuales podemos ver sus beneficios.

4 Para mayor abundamiento se puede consultar el modelo estratégico de innovación gubernamental en la siguiente pagina: http://www.gobiernoelectronico.org


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La administración electrónica ha podido demostrar sus beneficios para la vida cotidiana de los ciudadanos, facilita las mejoras en el procesamiento masivo de tareas, y en la operación de la administración pública. Se pueden generar ahorros en la recopilación y transmisión de datos y en la comunicación de usuarios de los servicios públicos, además, crea confianza entre el gobierno y los ciudadanos, logra con ello crear un gobierno honesto y transparente, al momento de eliminar la discrecionalidad y prácticas corruptas, lo que permite una transparente gestión gubernamental.

El gobierno digital facilita el acceso de los ciudadanos a la sociedad de la información y, con ello logra mejora la disponibilidad y calidad de los servicios e incrementa su valor.

Las ventajas que ofrece un gobierno electrónico que sólo hay que pensar en las posibilidades que ofrece al ciudadano para acceder a la información pública, en las posibilidades que tiene la organización de informar con más transparencia y de hacer participar al ciudadano en la toma de decisiones o en la definición de sus necesidades; finalmente, la simplificación que puede representar para la organización, la puesta en común de recursos, que evite trámites e informaciones innecesarias y duplicaciones de tareas; es decir, las ventajas de las nuevas tecnologías son evidentes (Muñoz, 2006).

En el caso de la administración Pública en México el desarrollo del portal e-México ha sido una de las estrategias que funciona como plataforma que integra múltiples aplicaciones tales como: acceso a la información respecto al ejercicio del presupuesto de egresos de la Federación, realizar trámites de declaración de impuestos, solicitud de permisos y licencias, pasaportes y cualquier trámite5.

En el caso de las distintas Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal, que han alcanzado algunos logros relevantes en materia de gobierno electrónico, tales como: El portal bancomext.com ofrece servicios electrónicos para la obtención de créditos de importación/exportación, fideicomisos y tesorería, el cual permite la documentación de iniciativas por cerca de setenta consejeros comerciales de Bancomext en todo el mundo. Se ha fortalecido el sistema CFE-Matico, iniciativa de cajeros automáticos con servicio 24 horas al día, 7 días a la semana, con una base instalada de 600 cajeros automáticos en 60 ciudades del país, que permite diversos servicios relacionados con el suministro eléctrico: consulta y pago de recibos, contratación de servicios, consulta de fechas de vencimiento y asesorías sobre formas de ahorrar energía. Se creó el Expediente Clínico Electrónico, que consiste en un registro electrónico de datos clínicos del paciente. Este sistema electrónico facilita el acceso a la información clínica de los pacientes, pues integra imágenes y diagnósticos clínicos asociados. Durante el 2001 se instaló el equipo necesario en

5 El portal e-México en el año 2004 fue reconocido como uno de los 10 mejores portales de gobierno en el mundo en el foro Stockholm Challenge de Suecia; y en el 2005 como mejor práctica a nivel mundial por la Organización de las Naciones Unidas en su publicación anual “E-Government Survey”.


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101 de las 1,200 clínicas del Seguro Social. Estas son solo algunas ventajas que el gobierno electrónico en México ha implementado (Muñoz, 2002).

DEsvENTaJas DEl gOBIErNO ElECTrÓNICO

Muchas ventajas de los servicios electrónicos gubernamentales no pueden producirse fuera de la red, esto implica que los ciudadanos que no tengan acceso a la red queden excluidos de los beneficios.

Si bien se tiene que promover la inclusión de toda la población al uso y beneficio del Gobierno Electrónico, es fundamental lograr la inclusión de aquellos sectores que se encuentran en circunstancias particularmente desventajosas para acceder y beneficiarse de los servicios electrónicos. En especial en América Latina es indispensable crear mediante medidas específicas, condiciones favorables que le permitan a las etnias y comunidades indígenas acceder, participar y beneficiarse de los servicios electrónicos6.

El caso de nuestro país, el portal e-México cuenta con alrededor de 20 mil contenidos en español, inglés y francés, solo algunos han sido traducidos al maya y mazahua. Además, resulta importante resaltar que la educación y formación resultan esenciales para adquirir los conocimientos de las tecnologías digitales necesarias para poder aprovechar plenamente los servicios que ofrece la administración electrónica.

La preparación de los ciudadanos y la transformación de la cultura social son fundamentales para una rápida implantación de gobierno electrónico y de la sociedad de la información y el conocimiento. La pieza fundamental es la educación de las nuevas generaciones desde la más temprana edad.

Para que la administración On-line tenga sentido, hay que tener en cuenta que el desarrollo debe ir paralelo al propio desarrollo tecnológico de la sociedad. Por ello, no sólo hay que hacer esfuerzos por implantar la e-Administración, sino que también hay que priorizar la extensión del uso de las nuevas tecnologías en la sociedad, para minimizar la brecha social que se puede producir según se use o no la información (Muñoz, 2006).

También hay que insistir y subrayar la formación de los funcionarios, de los empleados públicos en el manejo de los nuevos instrumentos informáticos de gestión.

Luego entonces, no es simplemente la compra de equipamiento informático y tecnológico en general lo que se necesita, sino además, el uso adecuado de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, así como servidores públicos eficientes y capacitados en su uso.

6 Esto ha sido expuesto en la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico en el marco de la Ix Conferencia de la Administración Pública y Reforma del Estado en Pucón, Chile.


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El gobierno electrónico en Colombia

En la incorporación de las TIC en la administración Pública, el Gobierno de Colombia puso en marcha un programa llamado Agenda de la Conectividad, como una política de Estado que busca masificar el uso de las Tecnologías de la Información en Colombia y, con ello, aumentar la competitividad del sector productivo, modernizar las instituciones públicas y socializar el acceso a la información7.

El 13 de octubre entró en uso la página de gobierno www.gobiernoenlinea.gov.co con los objetivos de facilitar el acceso a la información a todos los ciudadanos, empresas, funcionarios y otras entidades estatales, así como iniciar la integración y coordinación de los esfuerzos de estas entidades.

OBJETIvOs Y EsTraTEgIas DE la agENDa DE la CONECTIvIDaD

Los objetivos de la agenda de la conectividad son básicamente tres:

1. Calidad de vida: Los impactos esperados en la consecución de este objetivo son el aumento de la comunicación, la solidaridad, el acceso al conocimiento y la equidad. Las acciones se dirigen fundamentalmente a la comunidad mediante la participación ciudadana, el apoyo financiero, la información, la educación y la creación de infraestructura básica.

2. Competitividad: Busca el mayor y mejor uso de la información, el aumento de la productividad y la eficiencia y la implantación de la Nueva economía. Las acciones se dirigen principalmente hacia al sector productivo mediante el acceso a la información y la tecnología, el fomento de la investigación y desarrollo, la innovación tecnológica y el cambio cultural.

3. Modernización: Procura desarrollar la eficiencia, la transparencia, control social y el enfoque de servicio al ciudadano dentro del Estado. Para ello se propicia el cambio cultural, la producción de un marco legal favorable, la cooperación institucional, la estandarización y la restructuración interna de la administración estatal.

La estrategia de la agenda de la conectividad:

La agenda de la conectividad desarrolla la estrategia de gobierno en línea que tiene por objeto contribuir, mediante el aprovechamiento de las TIC, a la construcción de un Estado más eficiente, más transparente y que preste mejores servicios a los

7 La agenda de la conectividad es una política presentada y aprobada por el CONPES mediante el documentos 3072 del 09 de febrero de 2000 y su lanzamiento se realizó el 14 de marzo de 2000 y cuya coordinación está a cargo de la Presidencia de la República.


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ciudadanos y las empresas, lo cual redunda en un sector productivo más competitivo, una administración pública moderna y una comunidad más informada y con mejores instrumentos para la participación.

La estrategia del Gobierno en Línea toma los siguientes ejes de acción con sus respectivos objetivos:

1 Mejores servicios

1.1 Ofrecer servicios que realmente respondan a las necesidades de los ciudadanos y las empresas

1.2 Mejorar la calidad de los servicios que provee el Estado1.3 Ahorro en costos y tiempo para el ciudadano1.4 Atención unificada al ciudadano por parte del Estado1.5 Incrementar la satisfacción de los ciudadanos en su interacción con el

Estado1.6 Simplificar los trámites que los ciudadanos deben realizar ante el Estado1.7 Promover el acceso a los servicios en línea a través de múltiples canales 2. Transparencia del Estado

2.1 Incrementar la visibilidad de los asuntos públicos2.2 Facilitar el acceso a la gestión del Estado2.3 Mejorar la confianza en la gestión del Estado2.4 Crear nuevos canales que faciliten la participación ciudadana y el control de

la gestión pública2.5 Facilitar la interacción ciudadano/estado y obtener retroalimentación de los

ciudadanos.

3 Eficiencia del Estado

3.1 Mejorar la calidad, oportunidad y estandarización de la información para el diseño, planeación y ejecución y evaluación de la políticas públicas

3.1 Racionalizar y optimizar los recursos del Estado

Actualmente el gobierno Nacional expidió un decreto mediante el cual se establecen los lineamientos generales de la estrategia de gobierno en línea, que son de obligatorio cumplimiento para las entidades que conforman la administración pública en Colombia8.

8 Decreto 1151 del 14 de abril de 2008, que reglamenta parcialmente la Ley 962 de 2005 la cual establece las fases de implementación del gobierno en línea.


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Las fases de implementación del gobierno en línea son:

1. Fase de información en línea. Es la fase inicial en la cual las entidades habilitan sus propios sitios web para proveer en línea información, junto con esquemas de búsqueda básica.

2. Fase de interacción en línea. Es la fase en la cual se habilita la comunicación de dos vías entre entidades y ciudadanos y empresas con la consulta en línea e interacción con servidores públicos.

3. Fase transacción en línea. Es la fase en la que se proveen transacciones electrónicas para la obtención de productos y servicios.

4. Fase de transformación en línea. Es la fase en la cual se realizan cambios en la forma de operar de las entidades para organizar los servicios alrededor de las necesidades de los ciudadanos y empresas.

5. Fase de democracia en línea. Es la fase en la cual se incentiva a la ciudadanía a participar de manera activa en la toma de decisiones del Estado y la construcción de políticas públicas10.

Índice gobierno electrónico según la ONU

Hemos observado algunas de las actividades hechas por los gobiernos de México y Colombia en materia de gobierno electrónico; pero, ahora surgen algunas cuestiones importantes, por ejemplo: ¿Cómo nos damos cuenta de cuánto se avanza a nivel global en materia de gobierno electrónico? ¿Quién se encarga de realizar dicho trabajo? Y: ¿Qué parámetros son los que se toman en cuenta, para determinar dicho nivel?

El marco conceptual del programa de la administración electrónica de Naciones Unidas se encaja en el paradigma del desarrollo humano y social. La administración electrónica en este contexto abarca la capacidad y la buena voluntad del sector público de desplegar las TIC para mejorar el conocimiento y la información en el servicio del ciudadano. Esa buena voluntad del gobierno, de proporcionar la información y el conocimiento para la capacitación del ciudadano es un testamento a la comisión del gobierno.

La Organización de las Naciones Unidas, a través de la Base de Conocimiento del Desarrollo de la administración electrónica, es la que nos proporciona un estudio comparativo acerca del progreso del desarrollo de las administraciones electrónicas de los países. La preparación de la administración electrónica tiene que estar basada en la infraestructura y tecnología y de telecomunicaciones así como también en el desarrollo de los recursos humanos, entre otros factores, en niveles iguales. La fuente primaria de datos para la base de conocimiento viene de los informes y de las encuestas globales sobre la preparación de los gobiernos electrónicos de las Naciones


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Unidas9. El marco global de encuesta sobre administración electrónica de la ONU abarca el contexto del desarrollo económico y social de un país.

Como lo habíamos comentado la ONU realiza una serie de informes y encuestas globales acerca del desarrollo de la administración electrónica, presenta un estudio sistémico de cómo los gobiernos utilizan la información y la tecnología de las comunicaciones para proporcionar el acceso y la inclusión para todos. Cada examen ofrece penetraciones en las diversas estrategias y temas comunes en el desarrollo de la administración electrónica entre regiones y a través de ellas. Al estudiar patrones amplios del uso de la administración electrónica, se identifica a los países que han tomado un papel en la dirección de promover la preparación de la administración electrónica, donde el potencial de las TIC para el desarrollo todavía no se ha explotado.

Los exámenes apuntan a informar y mejorar la comprensión de las opciones de los responsables políticos en sus empresas del programa de la administración electrónica. Es una herramienta útil para los oficiales del gobierno, los investigadores, y los representantes de la sociedad civil y del sector privado para ganar una comprensión más profunda de la posición relativa de un país de las economías del resto del mundo. De esta manera, las graduaciones del examen esperan contribuir a los esfuerzos de la administración electrónica de los Estados miembros mientras que se mueven para proporcionar acceso-para-todos.

La encuesta sobre el gobierno electrónico 2008 presenta una valoración comparativa de los 192 Estados miembros de la ONU como respuesta a las demandas urgentes de los ciudadanos y empresarios por la calidad de los servicios y productos del Gobierno. La encuesta evalúa la aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación por los gobiernos. La finalidad para las cuales estas tecnologías son establecidas para su uso son varias, pero, como por ejemplo: mejores accesos y entrega de servicios a los ciudadanos, mejorar la interacción con los ciudadanos y los negocios, y la capacitación de los ciudadanos a través del acceso a la información. Esta evaluación del desarrollo del gobierno electrónico pone a los a ciudadanos a la vanguardia, enfocándolo sobre los servicios y productos gubernamentales que primeramente los afectan a ellos10.

Los objetivos de estas encuestas son los de proveer:1. Un estudio comparativo de la habilidad de los estados miembros para

transformar sus gobiernos con las TIC para la entrega de servicios y productos a los ciudadanos online.

9 The United Nations E-Government Readiness Knowledge Base (UNKB) es una herramienta de evaluación comparativa que proporciona un estudio comparativo sobre el progreso de la preparación de la administración electrónica de un país desde el año 2002 hasta la actualidad.

10 El “e-Government Readiness Knowledge Base” ha sido desarrollado por el departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la ONU (UNDESA) con el único objetivo de servir como parámetro en la transformación del desarrollo del gobierno electrónico de los países miembros de la ONU.


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2. Una herramienta de evaluación para observar el avance de los gobiernos en la implementación de servicios de gobierno electrónico.

Así, en los años posteriores, los Estados miembros serán capaces de medir su ranking de manera global y regional. Este ranking comparativo permitirá a los Estados mirar a los demás en su región e identificar las razones por las cuales ellos se quedan atrás o yendo al frente del camino, permitiéndoles enfocarse más en el desarrollo de sus estrategias y políticas de gobierno.

Tabla 1. Índice de desarrollo de gobierno electrónico en las Américas 2008

Anteriormente señalaba que el ranking se clasificaba de acuerdo a las regiones, a nivel continental, América se ubica sólo por debajo de Europa y por encima de Asia, África y Oceanía.

Ahora bien: ¿Qué niveles son lo que ocupan México y Colombia, países que son objeto de este estudio, dentro del ranking mundial de desarrollo de gobierno electrónico?

Por región, en este caso nos referimos al continente americano, éste se subdivide en: el Caribe, Norteamérica, Centroamérica y Sudamérica (Tabla 1). En el caso de México éste se ubica en Centroamérica y Colombia en Sudamérica.

En el caso de México sigue al frente de su región con el portal www.gob.mx el cual es un portal del gobierno electrónico y de consulta en línea entre gobierno y ciudadanos. Estas no son tan buenas noticias, al ver que en el ranking de 2005 México ocupaba el puesto 31 y actualmente ha descendido al puesto 37 y lo cual significa que no se encuentra dentro de los 35 primeros países de este índice.

En la región de Sudamérica en donde se ubica Colombia, Argentina es el país que se encuentra al frente en este índice. Colombia ocupa el quinto puesto en esta


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región por debajo de Chile, Brasil y Uruguay. Sin embargo, es necesario destacar que Colombia en el ranking de 2005 ocupaba el puesto 54 y actualmente ocupa el sitio 52 lo cual significa un avance significativo (Tabla 2).

Tabla 2. Índice de desarrollo de gobierno electrónico en Sudamérica 2008

Fuente: Encuesta e-Gobierno 2008 de las Naciones Unidas. Departamento de Economía y Asuntos Sociales, División para la Administración Pública y Gestión del Desarrollo

Así, tenemos que en Latinoamérica, México (Tabla 3) es el país que ocupa el puesto número uno en cuanto a desarrollo de gobierno electrónico y Colombia el sexto sitio, se debe notar que aquí lo importante no es quién ocupe el primer sitio, sino darnos cuenta de cuánto hemos avanzado o incluso nos hemos retrasado en el desarrollo de gobierno electrónico, y muy importante destacar que de todos estos países que están por encima de Colombia han descendido escaños, en tanto que el país en mención ha sido el único Estado que ha mejorado su posición dentro del este ranking. Esto significa que se ha avanzado de manera importante, pero es necesario, trabajar más en este rubro ya que la distancia con respecto al líder en la región sur de América, es significativa.


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Tabla 3. Índice de Desarrollo de gobierno electrónico en Centroamérica 2008

Fuente: Encuesta e-Gobierno 2008 de las Naciones Unidas. Departamento de Economía y Asuntos Sociales, División para la Administración Pública y Gestión del Desarrollo

CONClUsIONEs

Con todo lo anterior podemos afirmar que el uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación aplicados en la administración pública, no sólo mejoran la calidad de vida de los ciudadanos, en la realización de trámites, sino que además, le permiten de una manera rápida, eficaz, eficiente y segura el acceso a información pública del Estado para lograr con ello la existencia de transparencia de los actos del Estado, y asegurar así una mayor participación ciudadana.

Los beneficios del gobierno electrónico son muchos como lo hemos observado y, por ello, es necesario que el gobierno siga modernizándose para que su organización cada más se apoye en el uso de la tecnología y que ésta se adapte a las necesidades de los usuarios, que en este caso son los ciudadanos y, con ello, mejorar los servicios públicos. La tarea no es fácil y todavía queda mucho por hacer, pero hemos observado que lo hecho con anterioridad ha dado resultados positivos muestra de ellos son los gobiernos de México y Colombia.

Pero esto sólo mejorará en la medida en que se tenga una infraestructura tecnológica que lo permita y, a la par de ello, exista una sociedad y funcionarios públicos preparados para su operatividad. De esta manera seguiremos con el cambio del sistema burocrático tradicional, hacia una administración pública moderna de calidad.


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rEFErENCIas

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Discurso racista de las élites y su impacto en las políticas públicas

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DIsCUrsO raCIsTa DE las ÉlITEs Y sU IMPaCTO EN las POlÍTICas PÚBlICas

Esther Parra Ramírez

Doctorado en Estudios Políticos (en curso), Universidad de Barcelona (España); Magíster en Estudios Políticos, Pontificia Universidad Javeriana (Colombia);

Historiadora, Universidad Industrial de Santander (Colombia). Docente Escuela Superior de Administración Pública ESAP (Bucaramanga - Colombia).

E-mail: [email protected]

resumenEste artículo busca a partir del análisis del racismo y del discurso de las élites realizado por Teun A. Van Dijk, mostrar que el dominio étnico y el racismo son un problema central en la sociedad occidental actual; que el racismo no consiste únicamente en las ideologías de supremacía racial expresadas en agresiones evidentes, sino que de manera sutil está presente en la opiniones, actitudes e ideologías de la cotidianidad que se manifiestan a través del discurso político, corporativo, mediático y educativo. A su vez se pretende destacar los efectos de texto y habla sobre las políticas públicas y su incidencia directa sobre los diversos grupos minoritarios en países democráticos.

Palabras claveRacismo, políticas públicas, ideologías, elites, discurso político, grupos minoritarios, derechos humanos. abstractThis article wants to show, from the analysis of racism and of the speech of the elites realised by Teun A. Van Dijk, that the ethnic dominion and racism still is a central problem in the present western society; that racism does not consist solely of the expressed ideologies of racial supremacy in evident aggressions, but of subtle way is present in the opinions, attitudes and ideologies of the daily, that declare through the political, corporative, media and educative speech. It is tried to emphasize the text effects and, as well, speaks effects on the public policies and their direct incidence on the diverse minority groups in democratic countries.

Key WordsRacism, public policies, ideologies, elites, political speech, minority groups, human rights.

Artículo: Recibido, Octubre 10 de 2008; Aprobado Noviembre 12 de 2008.

Detalle Figura Copa

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DIsCUrsO raCIsTa DE las ÉlITEs Y sU IMPaCTO EN las POlÍTICas PÚBlICas*

Esther Parra Ramírez

INTrODUCCIÓN

Dado su impacto en la sociedad multicultural de comienzos del Siglo xxI, se hace necesario profundizar en torno al papel que juegan los decisores públicos que desde o con el apoyo de los partidos políticos, los medios de comunicación, las empresas y la academia afectan directamente, por medio del discurso, las agendas públicas en torno a los temas relacionados con las minorías tanto en Estados Unidos como en algunos países de Europa.

Con el fin de analizar la temática se ha dividido este trabajo en dos partes, en la primera, se realiza una síntesis del texto “Racismo y discurso de las Élites” de Teun A. Van Dijk, y se destacan las ideas centrales que estructuran la obra y, en la segunda parte de realiza una aproximación al tema desde la relación discurso político - medios de comunicación y su impacto en las agendas gubernamentales, con fundamento en algunas obras del mismo autor, así como de otros autores que trabajan el tema, a su vez, para enriquecer el análisis se han seleccionado algunas situaciones relacionadas con políticas públicas y grupos minoritarios que son de actualidad tanto en Estados Unidos como en Europa a fin de dar fuerza a los argumentos expuestos.

No se busca hacer un análisis de la metodología utilizada por los analistas del discurso, sólo utilizar sus hallazgos para mostrar los efectos de texto y hablar sobre las políticas que afectan a muchos grupos minoritarios en países democráticos.

∗ El presente artículo de reflexión, trata sobre el discurso de las élites, realizado por Teun A. Van Dijk, a partir de la incidencia directa de las políticas públicas, sobre los diversos grupos minoritarios en países democráticos, tanto en Estados Unidos como en algunos países de Europa.

Esther Parra Ramírez • pp 141-161

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“raCIsMO Y DIsCUrsO DE las ÉlITEs” de TEUN a. vaN DIJK.

Contexto de la obra

La citada obra de Teun Van Dijk es producto de una investigación sobre análisis del discurso en Estados Unidos y algunos países de Europa llevada a cabo por el autor entre 1980 y 1990. Se trata de una etapa crucial ya que en ella se da el proceso de desintegración de la URSS con la consecuente proliferación de nuevos países en el este de Europa que abre las posibilidades de unificación de los mismos a la Unión Europea, a la vez, que se dinamizan nuevos “miedos” ahora por el fenómeno de la inmigración masiva. Si bien, hay un desplazamiento hacia la derecha luego de la caída del comunismo no obstante, para entonces, el racismo no estaba tipificado como delito.

En Estados Unidos a pesar de considerarse superada la etapa de reivindicaciones en torno a los derechos civiles y políticos de la población de color, sobreviven en la práctica expresiones de discriminación, esfera ahora ampliada con los nuevos contingentes de inmigrantes latinoamericanos que buscan posibilidades de trabajo en dicho país.

Este nuevo escenario experimenta ciertas transformaciones, pues ya no se trata del colonizador que va y aplica políticas racistas y de explotación en la población nativa como sucedía a finales del s. xIx y primera mitad del xx, se trata de personas que agobiadas por diversos tipos de violencia estructural buscan desesperadamente llegar a los países de mayor desarrollo económico en busca de oportunidades dada la demanda de mano de obra en dichas zonas.

Cuando Van Dijk culmina esta obra en 1992 se sucede con mayor fuerza en Europa y Estados Unidos, la emergencia de organizaciones extremistas, xenófobas, y en el campo político cobran fuerza partidos de derecha que tendrán responsabilidad por acción u omisión en las políticas sobre minorías, se trataba de un periodo histórico que hoy en pleno año 2008 tiende a perpetuarse.

Según la línea de sus trabajos precedentes, Teun Van Dijk (2004)1, utiliza el análisis crítico del discurso como herramienta metodológica. Se dedica a estudiar el discurso de la élite (políticos, ejecutivos, académicos, editores) en Estados Unidos, Inglaterra, y Holanda. Es decir, su objeto de investigación se centra en

1 “El Análisis Crítico del Discurso está relacionado con el poder y el abuso de poder y cómo éstos son producidos y reproducidos por el texto y el habla. El Análisis Crítico del Discurso se enfoca en los grupos e instituciones dominantes y en la forma en la que éstos crean y mantienen la desigualdad social por medio de la comunicación y el uso de la lengua. El ACD también centra su atención en la forma en la que los grupos dominados se resisten y oponen discursivamente a dicha dominación. El ACD no es un tipo de método ya establecido de análisis del discurso; se trata más bien, de una perspectiva o actitud crítica enfocada hacia problemas sociales importantes”, p. 6.


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las dimensiones discursivas del racismo de élite y, por ello, acude a los debates parlamentarios, editoriales y noticias de prensa, análisis de textos de enseñanza y otros documentos de carácter público.

El estudio no pretende medir la frecuencia, sino “lo que dice y cómo lo dice” la élite cuando trata de expresar cuestiones étnicas (Van Dijk, 2003, 97). Pretende demostrar que el dominio étnico y el racismo siguen siendo un problema central en la sociedad occidental de hoy, por ello, el espacio de investigación seleccionado son algunos países de Europa y Estados Unidos.

Se utiliza un enfoque multidisciplinar ya que para poder dar cuenta del contexto específico en el que un racista se expresa se hace necesario un diálogo con la ciencia política, la antropología, la psicología social y la sociología.

El texto pretende mostrar que el racismo no consiste únicamente en las ideologías de supremacía racial que se expresan en agresiones evidentes (que hasta los racistas rechazan), también implica opiniones, actitudes e ideologías de la cotidianidad, es decir, el contexto cultural y social del racismo.

Por ello, el autor busca analizar las dimensiones discursivas más sutiles del racismo de élite que ayudan a la construcción del “consenso étnico dominante”, es decir, aquellas que en general la élite se niega a llamar racismo. Y aunque los menciona, no pretende profundizar en los rasgos estructurales del racismo (desempleo, segregación de hecho, mala escolarización, marginación cultural) sino en aquellas sutilezas del racismo que pueden parecer inofensivas.

Para el autor, la gente común tiene un papel pasivo frente a los eventos discursivos controlados por las élites, por ello, su hipótesis se centra en la idea de que “las élites son las principales responsables de forjar los cimientos de producción e interpretación constituyendo el consenso étnico y justificando el racismo estructural” (Van Dijk, 2003, 30). Es decir, los prejuicios del racismo popular están preparados por las élites, se trata de un proceso “top down” por el acceso preferente de los que están arriba para la reproducción de prácticas racistas.

análisis del discurso de élite

El siguiente Esquema 1 sintetiza las nociones tenidas en cuenta por Teun Van Dijk y en el Cuadro 1, se especifican dichas nociones expuestas en su obra para una mayor comprensión del modelo teórico y su propuesta metodológica.


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Esquema 1. Nociones para el análisis del discurso de Élite

Elaboración propia con fundamento en Cap. 2 “Racismo y Discurso de las Élites” de Teun Van Dijk.

Cuadro 1. Nociones fundamentales para el análisis del discurso de élite.

Nociones Implicación

Grupoo La naturaleza intergrupal es una dimensión primordial del

racismo, el análisis del racismo tiene que ver con procesos de reproducción de grupos.

Podero La reproducción del racismo sirve para mantener el poder del

grupo blanco, el poder de grupo es una forma de control del grupo dominante sobre el dominado.

Racismo

o El término racismo denota formas de etnicismo - dominio del grupo que se fundamenta en la construcción o percepción de diferencias culturales -, la apariencia y el origen suelen ser los principales criterios de diferenciación de grupo, pero pueden existir otros. El hecho de que, incluso los inmigrantes totalmente integrados no puedan, por ejemplo, nunca ser “realmente franceses” pone de manifiesto que estas actitudes racistas no conciernen a la cultura sino a la raza.


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Acción Social

Cognición Social

Reproducción Cognición Social

o Acción social y cognición social son dos dimensiones del dominio del grupo étnico, el control del grupo de dentro sobre el grupo de fuera es una práctica específicamente racista sólo cuando contiene una carga cognitiva.

o La reproducción del sistema del racismo presupone la reproducción de sus cogniciones sociales mediante los procesos de inferencia, de aprendizaje y de reparto dentro del grupo implementados por el discurso público y la comunicación.

Discurso

o Cuando se habla de discurso, se hace referencia a la forma como los blancos hablan y escriben sobre los grupos minoritarios, el análisis semántico del discurso proporciona el acceso parcial a las cogniciones sociales subyacentes.

Élite

o Cuando se habla de élite se hace referencia a “algunos grupos sociales que disponen de recursos de poder específicos” (por ejemplo las élites mediáticas denominadas simbólicas). No son clases sino grupos que toman decisiones que afectan a muchos seres humanos y ejercen control sobre la opinión pública dado el acceso preferente que poseen al discurso público, es decir, son aquellos grupos que logran “manufacturar el consentimiento”.

sobre el discurso político

Del análisis de las diversas fuentes especialmente de los debates parlamentarios expuesto por el autor (Van Dijk, 2003)2, se pueden evidenciar los siguientes aspectos que afectan a las minorías en Occidente:

1. Existe un preocupante crecimiento de partidos racistas que utilizan el discurso xenófobo para ganar electores. Los políticos no combaten el racismo, convencidos de que la acción positiva hacia la inmigración, “podría costarles muchos votos blancos”. Además, reciben la influencia de académicos y expertos, así como cuentan con la poderosa influencia de los medios.

2. La proliferación normativa contra el racismo sólo ha servido para suavizar el estilo de predominio de los blancos. Más que los tratados internacionales, han sido los movimientos de resistencia los que han logrado hasta cierto grado contener las actitudes racistas occidentales.

2 Las ideas centrales del análisis del discurso político que aparecen en el texto se han extraído de las páginas: 22,26,80,83,99 y 155


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3. En el ámbito de los asuntos étnicos son principalmente los políticos quienes definen la situación étnica y fijan tanto los términos y límites del debate público, como la formación de opinión.

4. El verdadero antirracismo es coherente en todos los contextos y está sustentado por argumentos, por ello, se puede saber cuándo el discurso antirracista es utilizado como estrategia de campaña electoral.

5. Los políticos rechazan las acusaciones al ser considerados “racistas” ya que equiparan racismo con superioridad de la raza blanca, más exactamente con lo sucedido en el Tercer Reich, por ello, la palabra “no debe pronunciarse”.

Pero lo expuesto anteriormente se sucede gracias a las estrategias del discurso político (Van Dij, 2003)3 que han sido resumidas en el Cuadro 2:

Cuadro 2. Estrategias del Discurso Político

Exculpación: Apelar a la retórica

nacionalista

Presentación negativa del inmigrante

Mostrar al blanco como víctima de la

discriminación

Asumir el papel paternalista:

Altruismo aparente

Mostrar que la inmigración genera

resentimiento popularMostrar las cifras fuera de contexto

Fuente: La autora

El discurso corporativo

Así como los políticos tiene sus propias estrategias para reforzar el discurso contra las minorías, los empresarios también las poseen, Van Dijk muestra que el discurso político sobre temas étnicos se alimenta del discurso corporativo y viceversa, se exponen a continuación (Van Dijk, 2003)4, las dimensiones discursivas sutiles propias del sector corporativo en Holanda y que es posible encontrarlas en las prácticas de contratación y de ascenso o promoción principalmente:

3 Las estrategias del discurso político se encuentran explícitas en el texto en las páginas 113, 114, 124, 129, 131, 137, 141, 155 y 285

4 Con base en lo expuesto por el autor en las páginas 163, 170, 173, 174, 204, 286 y 287


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1. Rechazo a la acción afirmativa. Se afirma que el mundo empresarial no discrimina “no mira el color de la piel”, se concentra en las capacidades por lo que no deben ser considerados una agencia de bienestar social.

2. Los inmigrantes no están capacitados; según el discurso corporativo los inmigrantes tienen falencias lingüísticas y de nivel educativo, por lo que los empresarios culpan al Estado por no prepararlos adecuadamente para poder competir en el mercado laboral.

3. Invisibilidad en el discurso público, los gerentes prefieren evadir el pronunciarse sobre asuntos étnicos.

4. Centrar el discurso en los deberes de las minorías y no en sus derechos.5. Mostrar que hacen todo lo que pueden por ayudar a integrar laboralmente a

las minorías.Según el autor, los gerentes europeos “no están bien preparados para gestionar

la multiculturalidad obrera del futuro”. A su vez, los procedimientos de contratación y de empleo terminan por excluir a las minorías, tal vez, Estados Unidos ha mostrado cierto avance en políticas de acción afirmativa si se le compara con Europa.

El discurso desde la educación

En este punto, el autor (Van Dij, 2003)5 hace ver cómo, luego de la Segunda Guerra Mundial el discurso académico se ha mantenido al margen de las explicaciones que apoyaban prácticas racistas, pero aún se suceden situaciones más sutiles especialmente desde la socio-biología neo-darwinista y la psico-biología. Veamos a continuación los aspectos más relevantes que se pueden extraer desde el discurso académico: a) En los años ochenta del siglo pasado en los libros de texto de enseñanza se describían las relaciones étnicas desde una perspectiva blanca euro-céntrica o las minorías eran ignoradas por completo, b) Por fortuna son cada vez más frecuentes los textos que representan las minorías étnicas como parte de un sistema generalizado de educación multicultural, sobre este particular Van Dijk sugiere no permanecer en los simples temas de carácter “folklórico”, sino en la necesidad de que los niños blancos compartan las experiencias cotidianas de sus compañeros de otras culturas, c) Se señala la poca neutralidad de algunos textos de enseñanza en Holanda que subrayan las diferencias de los grupos étnicos con relación a la población nativa lo que crea ciertos estereotipos, d) Al analizar algunos textos de sociología tanto en Estados Unidos como en Inglaterra encuentra que textos de autores como Sanderson o Anthony Giddens (1998) con la utilización frecuente de eufemismos, la ocultación, la presentación de la discriminación como en hecho “universal”, hace que se ignoren los mecanismos cotidianos del racismo.

5 El análisis sobre el discurso desde el ámbito académico-educativo se encuentra en el texto referenciado en las páginas 212, 215, 218, 229 y 287.


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A pesar de los esfuerzos de algunos sectores por impartir una educación más incluyente, “los escolares de hoy no están preparados para un futuro dentro de una sociedad contemporánea diversa como lo son la norteamericana y europea y, por otra parte, no están sensibilizados contra las modalidades predominantes de racismo cotidiano”.

El discurso mediático

El poder que tienen los medios en la formación (Van Dij, 2003)6 del consenso de élite con relación a la representación cognitiva de los grupos minoritarios, según el autor, es indiscutible y lo muestra a través de aspectos que se concretan en el Esquema 2.

El papel de la prensa no es pasivo, no es el de informar simplemente sobre asuntos étnicos, según Van Dijk, disfruta de un importante grado de autonomía, de poder y, al ser negocio de blancos “tiene la misión moral de representar la causa de su propio grupo”. Dado lo anterior, la solución no vendrá de los blancos pues no existe una resistencia eficaz contra el consenso dominante -bajo impacto de los medios informativos alternativos-, será necesario que los propios grupos minoritarios tomen la iniciativa cuando se trate de informarse de los asuntos que les competen como lo han empezado a hacer los colectivos de mujeres.

Esquema 2. El discurso mediático

6 Los argumentos con relación al discurso de los medios de información se hallan expuestos en la obra en las páginas 234, 237, 244, 256, 258, 259, 261, 281 y 282.

1. La mayor información que tiene la población sobre las minorías la recibe de los medios de comunicación. El consumidor mediático más informado y no racista sólo llega al 10% de la población.

2. El colectivo de periodistas (excepto en Estados Unidos) de la producción de noticias se ha educado y socializado en los valores pertenecientes al grupo blanco dominante. Pero no se trata de una conspiración de los periodistas, es producto de las estructuras sociales, de las cogniciones sociales.

3. Las principales fuentes de las que beben los medios informativos pertenecen al grupo blanco dominante.

4. Si se analizan los esquemas informativos se encuentra que los temas relacionados con aspectos étnicos se asocian con prejuicios y estereotipos que llevan a la asociación de inmigración con delincuencia.

5. La prensa de derecha no ataca a las minorías directamente pues no le representan poder, su furia se manifiesta con los grupos políticos de izquierda antirracista.

6. Ciertas características retóricas utilizadas como formas de repetición (hipérbole, metáfora, aliteración, comparación) les sirven a los medios para resaltar las propiedades negativas de los “otros” y para resaltar las positivas de “nosotros”.

CaraTErÍsTICas


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Si se analiza detenidamente el párrafo anterior, Teun Van Dijk sólo hace una breve mención sobre el rol que deben desempeñar los grupos minoritarios frente a la situación de discriminación que se presenta y esto se debe a que su hipótesis de trabajo gira precisamente en torno al papel pasivo que tienen dichos grupos frente al aplastante poder de los grupos controladores de los cuales las minorías no hacen parte. Por ello, durante toda la obra trata de demostrar que el proceso de formación sobre el “consenso étnico” viene de arriba abajo mediado por la reproducción de las cogniciones sociales y mientras siga la relación “top down” las prácticas racistas seguirán imponiéndose.

El DIsCUrsO POlÍTICO Y MEDIÁTICO raCIsTa OBsTÁCUlO Para la CONsTrUCCIÓN DE POlÍTICas PÚBlICas MUlTICUlTUralEs7

Los textos de Van Dijk despiertan el interés por analizar el impacto del discurso de élite sobre las políticas públicas8 que tienen relación con la acción o inacción de los gobiernos con relación a la gestión de la multiculturalidad, es decir, con el multiculturalismo que aparece ya como una clara necesidad al interior de Europa y Estados Unidos dado el rápido crecimiento de conflictos vinculados con la diversidad cultural al interior de los países con mayor desarrollo económico.

No se pretende abordar la metodología de análisis del discurso trabajada por Van Dijk y otros autores, sólo tomar los elementos esbozados en sus obras desde el discurso de élite que permiten enlazar el ámbito público y mediático en torno a su influencia sobre la construcción de las agendas gubernamentales que afectan directamente a diversos grupos étnicos minoritarios en Europa y Estados Unidos. El interés por abordar esta temática radica en la implicancia que tiene el racismo,

7 Se consideran políticas multiculturales, aquellas inspiradas en el ideal ilustrado de la tolerancia como virtud pública - buscan viabilizar el principio de la igualdad y el principio de la diferencia del liberalismo político: en: “Interculturalizando el Multiculturalismo”. p. 5. http://www.cidob.es/castellano/publicaciones/monografias/intercultural/tubino.pdf

8 Es la acción de la autoridades públicas en el seno de la sociedad y se transforma a su vez en un programa de acción de una autoridad pública (Meny y Thoenig, 1995); está constituida por las acciones gubernamentales - lo que los gobiernos dicen con relación a un problema o a una controversia (Dubnick, 1983). “Para que una política pública pueda ser considerada como tal, es preciso que en un cierto grado haya sido producida o, por lo menos, tratada al interior de un marco de procedimientos, de influencias y de organizaciones gubernamentales” (Hogwood, 1984). “Una política pública designa el proceso por el cual se elaboran y se implementan programas de acción pública, es decir, dispositivos político-administrativos, coordinados en principio, alrededor de objetivos explícitos” (Muller y Surel, 1998). “Lo que el gobierno opta por hacer o no hacer” (Thomas Dye, 1982). La política pública es un tipo de actividad del gobierno, aquella que se encamina a estimular la colaboración social o inhibir el conflicto, es el cauce que determina y orienta el curso de la actividad gubernamental (Omar Guerrero, 1992).


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entendido como poder, para miles de grupos minoritarios que han de pagar el precio de la mala política manifiesta a través del sufrimiento humano.

Poder y racismo“La definición de racismo implica, más que

una relación de raza, una forma de poder y, sobre todo, (...) es una forma de abuso de

poder del grupo dominante blanco. A ese tipo de abuso de poder lo llamo dominación”.

(T. Van Dijk)

Analizar el fenómeno del racismo más allá del enfoque meramente sociológico, implica abordarlo a su vez, desde el ámbito del poder, la ideología, la dominación, que lleva a un grupo de actores dominantes a considerar que el trato discriminador hacia las minorías es “normal” o “legítimo”.

Los estudios de los lingüistas como Teun Van Dijk y Ruth Wodak9, en relación con el racismo nos remiten al concepto de poder asimétrico, o “poder sobre”, según Steven Lukes (2007, 83), ese poder es la capacidad de conseguir una serie determinada de resultados, entre ellos los comprendidos por el concepto de dominación. Es decir, la capacidad de la élite política y mediática para lograr imponer a través de texto y habla unas creencias determinadas sobre las minorías a los grupos mayoritarios de la población en Europa y Estados Unidos, y que por sus efectos en el plano gubernamental (apoyo electoral a partidos con inclinaciones racistas), logran incidir sobre las políticas públicas.

9 Esta autora utiliza la metodología de análisis crítico del discurso para estudiar el neo-racismo en la Austria contemporánea. En su obra “se trata de gente que con sólo mirarla se adivina su origen: análisis crítico del discurso y el estudio del neo-racismo en la Austria contemporánea”, que escribe junto a Bern Matouscheck, se pregunta: “¿Somos los austriacos hostiles hacia los extranjeros?” “¿Ha sido la reacción pública hacia las llamadas “nuevas migraciones de población” de los nuevos estados europeos centro-orientales “liberados”, inhumana y demasiado emocional, o ha sido esta respuesta una reacción defensiva que exigía una situación que amenaza la estabilidad social de nuestro país?” Así, los autores se proponen determinar la influencia específica que el discurso público, inmerso en la política y en los medios de comunicación, tiene realmente en las actitudes hostiles y comportamientos del gran público. El Análisis Crítico del Discurso puede llegar a develar cuestiones tales como: ¿Quién habla con hostilidad hacia los extranjeros? ¿A quién se refiere, cuándo y en qué escenario? ¿Qué actitud existe entre el contexto y los comentarios y qué efectos tienen dichas actitudes sobre otros? Los autores se responden por medio del análisis de las reacciones sociales y políticas dentro de Austria frente a las migraciones provenientes de Europa del Este, 1988-1990 de un breve estudio discursivo-histórico del neo-racismo en la Austria contemporánea, y del análisis de la perspectiva del discurso analítico del prejuicio, entendido este último como “una aversión basada en una generalización intolerante e incorrecta, que puede sentirse o expresarse ante un grupo en su totalidad o ante un individuo por ser parte de ese grupo” y al que se le dedican varias páginas, en: In L.M. Rojo & R. Whittaker (eds.), Poder decir o el poder de los discursos. Madrid: Arrecife, p. 55-92.


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El punto de partida necesariamente se encuentra en la forma como Van Dijk (2003)10 concibe las ideologías, trabaja con un marco teórico alternativo en el que las ideologías se consideran “cogniciones sociales”, esto es, un conjunto de creencias compartidas por un grupo, expresadas, reproducidas y legitimadas en la interacción social mediante mecanismos discursivos. Por ello, son los grupos sociales los que tienen y aprenden ideologías y no los individuos en su condición de sujetos particulares, alrededor de nuestros esquemas ideológicos básicos se organizan un conjunto de actitudes y prejuicios que dan forma a nuestras representaciones sociales, sería lo que Castells (1997) denomina como identidades legitimadoras, que son “introducidas por las instituciones dominantes de la sociedad para extender y racionalizar su dominación”.

Para poder comprender el poder de la Ideologías (Van Dijk, 2003, 14)11 racistas (implica múltiples prejuicios) contra las minorías étnicas que tanto en Europa como en Norteamérica toman cada vez más fuerza, es importante resaltar el papel de la ideología como fundamento de las prácticas sociales. Es decir, las ideologías forman la base de las prácticas de los miembros de un grupo dominante, aquellas “proporcionan los principios con qué justificar, legitimar, condonar o aceptar el abuso de poder (...) son (...), la fuente y el resultado de las prácticas del grupo y, por lo tanto, conducen a la perpetuación del grupo y de su poder” (Van Dijk, 2003, 48); en consecuencia, se establece el principio que le permite a un grupo merecer ciertas ventajas con relación a otros grupos.

Este poder de grupo se manifiesta directamente sobre el control del ciudadano, del receptor, a manera de ejemplo, Danilo Zolo observa la profunda asimetría que se sucede en el “rol comunicativo” entre el que emite y el que recibe el mensaje: “El primero selecciona los contenidos (efecto agenda) silencia lo que no le es grato (nueva censura) e inyecta en el público los propios registros selectivos. Por el contrario, el segundo, que además desconoce el iter a través del cual se elabora el producto - noticia y se percibe de modo desagregado, termina enajenando su autonomía y potencial cognitivo”12 (Zolo 97, 1997, 30). Pero la incidencia directa de los medios se filtra por un importante factor, su poderoso papel en la construcción de nuestras imágenes de la realidad, de las cuales se retroalimentan los líderes políticos para realizar sus campañas electorales, se trata de un proceso cíclico de cogniciones entre las cuales el discurso racista juega un papel importante.

Recordemos que “la inmensa mayoría de estructuras de discursos diferentes no sirven únicamente para representar de forma estratégica, expresar, señalar, disfrazar, subrayar o legitimar una posición social y, por tanto, el poder del orador, sino también para controlar a voluntad el pensamiento del receptor” (Van Dijk,

10 En su obra “Ideología y Discurso” (2003), aborda explícitamente las connotaciones de la ideología como sistema de creencias y su implicancia dentro del racismo.

11 Para Van Dijk las ideologías “son las creencias fundamentales de un grupo y de sus miembros”. 12 Zolo, D. (1997). Retomado por Ramón Vargas Machuca en: Bonapartismo Mediático y Democracia

Defectiva. Revista Claves de Razón Práctica No. 115. p. 30.


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1997, 24). Por ejemplo, en relación a lo que pasa en la actualidad con las noticias sobre minorías, el lector recuerda principalmente el contenido de los titulares de prensa13, los cuales, a su vez, definen subjetivamente una situación: “italianos cansados de ilegales”14 o son objeto del pánico público que pueden generar ciertas noticias: “Miedo a la Inmigración”15.

Pero con relación a este cierto “control” sobre el receptor nos preguntamos: ¿Qué es lo que hace que en los últimos años de esta primera década del siglo xxI, hablemos de la enajenación de los ciudadanos a los poderes político y mediático, hacia ideas cargadas de prejuicio y exclusión hacia los extranjeros, cuando se supone que nos encontramos en la etapa de mayor ampliación de los derechos civiles y políticos? Existe un factor que puede explicar en parte este fenómeno y obedece a que las personas que se sienten inseguras, las personas preocupadas, por lo que pueda deparar el futuro y que temen por su seguridad, no son verdaderamente libres como para escapar de la explosión mediática que envuelve sus vidas en la cotidianidad.

El anterior argumento es defendido por Zygmunt Bauman (2002, 24) quien afirma que cuando reina la inseguridad la única manera de alcanzar la solidaridad comunitaria es por medio de la elección de un enemigo común y, a la luz del análisis del discurso develado en la primera parte de este trabajo, hablaríamos de las minorías, ello explicaría la frialdad hacia los inmigrantes, gitanos, judíos y demás grupos asentados a lo largo de Estados Unidos y Europa. Para el caso español, por ejemplo, el porcentaje de personas que muestran actitudes hostiles hacia las personas inmigrantes se ha incrementado del 8 al 32% de 1997 a 2004 y de modo particularmente destacado desde el año 2000. A su vez, el 60% de la población parece asociar la inmigración con la delincuencia. Así, al explotar miedos tradicionales y al utilizar a las personas inmigrantes como chivos expiatorios de diversos problemas sociales, se exacerba la discriminación, el racismo y la xenofobia (Informe Amnistía Internacional, 2008, 15). El “consenso étnico” se ha construido a lo largo del tiempo en un proceso de “reproducción de las cogniciones sociales” bajo el fuerte impulso del discurso político y mediático.

la doble interrelación discurso político - discurso mediático

Estrategias como las del discurso político explícitas en el Cuadro 2 de la I parte, dificultan el consenso sobre políticas multiculturales pues obedecen a la gran asimetría de información y manejos de asuntos políticos entre los agentes políticos mediáticos y los ciudadanos.

13 Esto es así fundamentalmente por la enorme y creciente cantidad de información que nos llega en la vida diaria, nos encontramos con miles de noticias, símbolos, declaraciones, imágenes e incitaciones de casi cualquier índole a través de los medios.

14 Titular de Minuto Digital, 1 de Abril de 2008. http://www.minutodigital.com15 Titular de Nuevo Siglo, 22 de Octubre de 2004. http://www.minutodigital.com


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Se trata de develar lo que Manin (1995, 279) denomina “democracia del público” para referirse al tipo de sistema político que está en etapa de transformación y que se encuentra construyendo “nuevas comunidades de emoción”, que tiene un efecto directo sobre las minorías toda vez que han pasado a ser uno de los temas centrales dentro de la ocupación mediática del espacio político de la representación. Así, por ejemplo, en el caso de Italia desde el mes de octubre de 2007, “políticos y medios de comunicación italianos han llevado a cabo una campaña contra los gitanos de origen rumano residentes en Italia,....la tensión se agravó tras el anuncio del paquete de medidas sobre la seguridad del Ejecutivo Berlusconi”16. Este efecto del discurso político - mediático analizado por los lingüistas, es corroborado, en el informe para el caso español de Amnistía Internacional, al considerar que el discurso que realizan autoridades públicas, políticos y medios de comunicación, influye notablemente en la percepción pública de las personas inmigrantes y sus derechos:

“Así, por ejemplo, el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) realizó una encuesta a finales del 2005 que medía, entre otras cuestiones, la tolerancia hacia diversos colectivos sociales. A más del 40% de los entrevistados les molestaría mucho o bastante si tuvieran como vecinos a personas gitanas. Al 25,3% de la población española les importaría mucho o bastante que sus hijos e hijas compartieran en el colegio la misma clase con niños de familias gitanas. Un 9,9% mostraba el mismo grado de preocupación respecto a los niños y niñas de familias inmigrantes extranjeras. En julio de 2006, coincidiendo con la utilización de determinadas expresiones por los medios de comunicación - avalancha, invasión, aluvión (..).- para informar de la entrada de inmigrantes por la frontera sur de España, el 35,9% de los encuestados dijo que la inmigración era el principal problema, sólo por detrás del paro (46,8%). En el barómetro publicado en diciembre del 2007 por el CIS, aunque sólo un 0,4% percibía el racismo como un problema, el 26,9% de los encuestados consideraba a la inmigración es percibida como el principal problema que existía en España” (Informe Amnistía Internacional. Op. Cit, p. 14 - 15).

Si se tiene en cuenta el grado de autonomía que poseen, el papel de la prensa no es pasivo, afirma Van Dijk, se trata de una élite simbólica que construye su propia agenda y a través del proceso de creación de opiniones contribuye a la interpretación de la realidad, que aplicada a la nota textual anterior revela que la inmigración constituye todo un “problema” que genera respuestas provocadas por un proceso de aprendizaje en el que el discurso público ha sido determinante. En este sentido, Manuel Castells (1998) ve la relación de interrelación políticos - medios de forma asimétrica dando mayor poder a estos últimos y considera que en el proceso de

16 La Mano dura de Italia contra la inmigración, alarma a Europa, en: La Vanguardia, Barcelona, 15 de Mayo de 2008.


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globalización, la producción de imágenes, sonidos e información tiende cada vez más a escapar del control del Estado en la medida en que los políticos necesitan en mayor medida de los medios de comunicación que en el caso inverso.

La dispersión y abundancia de mensajes, la preponderancia de los contenidos de carácter comercial y particularmente propagados por grandes consorcios mediáticos y la ausencia de capacitación y reflexión suficientes sobre estos temas, suelen aunarse para que en la Sociedad de la Información el consumo prevalezca sobre la creatividad y el intercambio mercantil sea más frecuente que el intercambio de conocimientos (Trejo, 2001). Entonces, sumado a las inseguridades de las que habla Barman, descritas con anterioridad: ¿Podría pensarse que el activo papel de los medios en la formación de nuestras cogniciones sociales tiene un efecto directo sobre la mínima presencia de ciudadanos críticos frente a los discursos públicos que impulsan el racismo?

los efectos de la negación del racismo desde el discurso de élite sobre las políticas públicas

Van Dijk encuentra que los políticos rechazan las acusaciones de ser considerados “racistas” ya que equiparan racismo con superioridad de la raza blanca, de ahí su rechazo al término,17 veamos este aspecto con mayor detenimiento.

En la actualidad la élite en el poder entiende racismo como racismo biológico que predominó desde finales del siglo xVIII hasta 1945 y que se caracterizaba por una lucha natural de razas (Torrens, 1998, 306)18 por ello no acepta que se le incrimine como racista ya que se considera una etapa “superada” luego del “Holocausto Judío”; es decir, aún no se ha reconocido entre importantes sectores políticos la existencia del racismo cultural, es decir, aquel que enfatiza en “la identidad cultural percibida como propia y nunca se autocalifica de racista pero es evidente que esconde estructuras de dominio y explotación” (Op. Cit. 310).

Esta negación del racismo ha significado una estrategia eficaz dentro del grupo de decisores públicos que tiene un matiz más acentuado si el gobierno en el poder es ideología de derecha. Pero no sólo la élite política manifiesta esta negación, los empresarios al rechazar la acción afirmativa con el argumento de que en el mundo empresarial no se discrimina, que: “no mira el color de la piel”, sino que se

17 Un caso al respecto lo protagonizó el gobierno de Italia cuando el 16 de mayo último la Vice-presidenta primera del Gobierno de España descalificó las medidas de aquel contra los gitanos en Roma por considerar que fomentaban la xenofobia y el racismo, indignado el gobierno italiano solicitó rectificación por haber utilizado este término para referir lo que sucedía con las políticas contra la inmigración ilegal en dicho país. Web: http://www.elmundo.es/accesible/elmundo/2008/05/16/espana/1210967418.html

18 Arendt, retomada por xavier Torrens. (1998). “Racismo y Antiracismo”, en: Ideologías y Movimientos Políticos Contemporáneos, de Joan Antón Mellón (ed). Madrid: Tecnos. p. 306.


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concentra en las capacidades de los individuos, desconoce la realidad del trabajador inmigrante.

Esa negación de la existencia del racismo por parte de la élite política, mediática y empresarial es una forma invertida que dice tolerar la identidad del otro, concibiéndolo como una comunidad cerrada hacia la cual, el multiculturalista mantiene una distancia que se hace posible gracias a su posición universal privilegiada, por ello, se afirma que “la tolerancia multiculturalista por la especificidad del Otro es precisamente la forma de reafirmar la propia superioridad, la neutralidad multiculturalista es falsa. Éste no es directamente racista, no opone al Otro los valores particulares de su propia cultura, sino que pretende afirmar la coexistencia híbrida de mundos culturalmente diversos ocultando la problemática real: la presencia masiva del capitalismo con su consecuente imaginario”19, se trata de una contradicción del propio proyecto liberal -democrático.

Así, la negación del racismo afecta las políticas públicas no tanto por acción como por omisión, recordemos que éstas operan en función de una situación problemática y si el problema no existe para los decisores públicos no tiene por qué agendarse y menos definir metas y estrategias de implementación. El efecto directo es el “silencio”, la no acción que puede ser tan perjudicial para las minorías como lo pueden ser las prácticas directas de xenofobia que experimentan.

Si existe visibilidad del “problema” de las minorías, ésta da por lo que se ha considerado un efecto de su presencia, la inseguridad de la que los ciudadanos exigen respuestas al gobierno, pero no porque las minorías en sí mismas demanden atención como seres humanos. Este es un obstáculo no sólo en Europa y Estados Unidos, en Latinoamérica según el “latinobarómetro”, una de las mayores dificultades para la integración regional es el rechazo hacia los grupos minoritarios así, “siete de cada diez latinoamericanos está en desacuerdo con que personas no nacionales, pobres o de distinta raza vivan en su país”20, como vemos se trata de un problema global que demanda una rápida respuesta desde las agendas gubernamentales y sobre todo desde medidas de acción afirmativa dadas las implicaciones que tienen tanto para aquellos que se encuentran en situación de desigualdad manifiesta por su situación de pobreza, como para los que son excluidos por su condición de pertenencia a una minoría.

Este fenómeno de la invisibilidad del racismo se expresa en un aspecto que si bien no es tratado directamente en la obra de Van Dijk, tiene repercusiones en la agenda pública, se trata del intento por “homogeneizar” desde el discurso a las minorías, lo que constituye una especie de “universal abstracto” que impide incluir las diversas perspectivas valorativas de la pluralidad de nacionalidades que se encuentran en el

19 Estrach, Nuria. La Máscara del multiculturalismo, en: Scripta Nova No. 94, 1 agosto. Revista electrónica Web: http://www.ub.es/geocrit/sn-94-104.htm

20 El Latinobarómetro: Siete de cada diez latinoamericanos rechaza a inmigrantes”, en: El Espectador, Bogotá, 17 de Abril de 2008. Página Actualidad.


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territorio de un Estado determinado. Veamos un caso, el Ministro Italiano de Política Comunitaria ha negado al Secretario de Estado de la Unión Europea, Diego López Garrido que su Ejecutivo ampare conductas racistas, pero ha asegurado que será inflexible con los inmigrantes que pongan en riesgo la seguridad del país. “Una Italia más segura, más tranquila y más serena que cuente con una homogeneidad cultural como base de su acción política será una Italia más fuerte, más creíble y más convincente hacia Europa”21. Lo anterior va en contravía de la pretensión de las políticas multiculturales de viabilizar el principio de la igualdad y el principio de la diferencia, he aquí uno de los serios dilemas de la negación del racismo.

Incidencia del discurso político-mediático sobre la construcción de la agenda pública

“Las élites tienen un papel y una responsabilidad especiales. Sus discursos no son privados, sino públicos, y pueden

afectar a millones de personas. Una palabra racista de un ministro en un titular de un diario puede hacer más daño que

miles de conversaciones informales” (T. Van Dijk)

El elemento “dominación” a través del discurso se constituye en un factor de poder, Van Dijk en “Racismo y Análisis Crítico de los Medios” hace ver cómo los políticos controlan el discurso gubernamental y parlamentario favorecidos por su acceso preferente a los medios de comunicación de masas y “en las sociedades industrializadas por consiguiente, los medios de comunicación son la institución principal de (re)producción ideológica, probablemente más importante que el sistema educativo propiamente dicho” (1997, 53).

Según Maxwell McCombs (2006,25), la agenda de los medios informativos se vuelve en gran medida, la agenda pública, su papel como fijadores de la agenda consiste, principalmente, en incidir sobre la relevancia de un tema, así lo comprueba este autor en estudios que realiza en diferentes lugares del mundo cuando encuentra una relación causa–efecto entre la agenda mediática y la pública. En su análisis entre septiembre y noviembre una semana después de las elecciones presidenciales de Estados Unido en 1996, este autor comparó la frecuencia de discusión con el patrón de cobertura informativa de los principales diarios del país sobre cuatro temas: inmigración, sanidad, impuestos y aborto, concluye que “el debate sobre la inmigración respondió de manera inmediata a la cobertura informativa” (McCombs, 2006, 95-96) los demás temas necesitaron un margen de tiempo mayor.

21 España expresa a Italia el rechazo por convertir en delito la inmigración ilegal, en: La Vanguardia, 22 de mayo de 2008. Página Internacional.


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La agenda pública recoge las demandas ciudadanas, y éstas han sido permeadas por un proceso casi invisible de aprendizaje y si bien no todos colocan el mismo nivel de atención sobre lo que informan los medios, en general, los espectadores incorporan en sus demandas muchos de los hechos que se le presentan a sus imágenes y actitudes22, es decir, incorporan la agenda de los medios de comunicación en la suya propia, por ejemplo, en el caso anteriormente señalado, “el problema de la inmigración” constituía el principal tema de la agenda de los medios y así era percibido por los electores estadounidenses en aquel momento, según McCombs, situaciones como esta reflejan “que los medios de comunicación son profesores cuya principal estrategia comunicativa es la redundancia”, los alumnos ciudadanos habrán de responder la lección y enunciar cuáles son los principales problemas de la nación.

Pero: ¿Por qué el fenómeno de establecimiento de la agenda por los medios se convierte en un obstáculo desde el punto de vista de las políticas públicas multiculturales? Fundamentalmente, porque, centran la atención en algunos temas y pasan por alto otros y, al imponerse esta simplificación se cae en la exclusión, por lo que se tiende a “(...) dejar en penumbra zonas de la realidad que se ignoran y cancelar alternativas que se silencian. Además, se gobierna de tal manera para la “galería mediática” que la espectacularidad o el anuncio de una medida agota en sí mismo el interés y la virtualidad política de aquella” (Sánchez, 1996, 102-106), así, lo rápido e impactante (emoción) subordina el debate responsable, meticuloso, que tiene en cuenta el contexto, y deja aplazada la formación de consensos sobre políticas multiculturales.

A su vez, como vimos anteriormente, los atributos creados por los medios en las mentes de los receptores es muy fuerte, ya que no se hace de forma deliberada, existe una preparación previa de aquellos sobre los puntos de vista que guían la opinión pública. Por ello, en concordancia con los programas de los gobiernos de turno y a través de titulares, editoriales, mensajes cifrados y demás estrategias para tratar los temas relacionados con las minorías, los medios influyen no sólo en nuestras opiniones sino también en nuestra conducta, de ahí la proliferación de protestas y actos de violencia de algunos ciudadanos especialmente en Italia, Francia y Sudáfrica durante todo el año 2008, se trata de un problema que incide directamente sobre las políticas públicas nacionales y de carácter comunitario.

22 Un estudio realizado entre 1999 y 2002 sobre el tratamiento dado a los temas relacionados con inmigrantes por parte de los periódicos de mayor circulación en Cataluña concluye que, si bien, hay ciertos avances por mostrarse tolerantes “también hay postulados discriminatorios que destacan(…) la llamada implícita y en ocasiones explícita a incrementar el control de la inmigración; la aceptación de que la entrada debe estar restringida; la ausencia de voz política de los inmigrantes; la sobre-representación de las posturas racistas; el uso de conceptos discriminatorios (‘inmigración ilegal’ y otros); la etnificación de la delincuencia y el hecho de destacar los elementos más crueles de los delincuentes inmigrantes; o, la reiteración de las informaciones sobre pateras y su presentación como oleada”. Estudio de Giró, x; Jarque, J. citado en Zer: Revista de estudios de comunicación = Komunikazio ikasketen aldizkaria, No. 20. 2006.


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EPÍlOgO

Los lingüistas nos muestran desde el análisis crítico del discurso las dimensiones discursivas más sutiles del racismo de élite que ayudan a la construcción del “consenso étnico dominante”, sus hallazgos nos dejan ver la complejidad que entraña el racismo cultural pues éste último adquiere formas menos visibles en el escenario de texto y habla tanto de las élites políticas como de las élites simbólicas (mediáticas).

Es importante tener en cuenta que el discurso político y su incidencia sobre el proceso de toma de decisiones en relación con asuntos étnicos, afecta tanto a los grupos mayoritarios como minoritarios, pero los decisores pertenecen a la cultura dominante lo que tiene un efecto directo en la construcción de políticas públicas sobre minorías.

La realidad nos muestra que si bien existen defensores de las propuestas antirracistas se trata de grupos minoritarios que no tienen el poder político y mediático para llegar a toda la población como si lo hacen los discursos que de forma sutil o abierta fomentan la discriminación y la xenofobia. Por ello, surgen propuestas desde el multiculturalismo de la equidad que buscan empoderamiento al interior de las minorías con miras a frenar su desagregación y fortalecer su presencia en la toma de decisiones públicas sobre los asuntos que directamente les afectan.

No se pretende negar el fenómeno de la inmigración sino replantear la actual utilización del discurso para reproducir una visión, por lo general, desproporcionada de lo que está sucediendo tanto con los que llegan como con las minorías ya asentadas de tiempo atrás en el territorio. Acercándonos al final de la primera década del Siglo xxI, podemos estar a las puertas de nuevas expresiones de la ideología racista, por ello, es importante estar alerta y apoyar las investigaciones que permitan dar cuenta de la visibilidad de las nuevas formas del discurso que, mediante estrategias cada vez más sofisticadas o sutiles, proporcionan argumentos para que los más débiles sean objeto de rechazo y, más concretamente, del impacto de dicho discurso sobre las políticas públicas que bien por lo que hacen o por lo que dejan de hacer provocan el sufrimiento de numerosos grupos étnicos en todo el mundo.

rEFErENCIas

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Prestación de servicios de salud en Colombia: Dilema entre el Estado y el mercado.

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PrEsTaCIÓN DE sErvICIOs DE salUD EN COlOMBIa: DIlEMa ENTrE

El EsTaDO Y El MErCaDO

Katherine Flórez Pinilla

Economista, Universidad Industrial de Santander UIS, Bucaramanga (Colombia).E: mail: katheflorezpi [email protected]

resumenLa evolución de la organización de los servicios de salud en el mundo, permite deducir que ha estado influenciada por tendencias ideológicas y teorías económicas propias de la época que se debaten entre la conveniencia de instituciones como el Mercado y el Estado para garantizar el ejercicio de la prestación. Colombia no ha sido la excepción, se han evidenciado desde esquemas altamente centralizados hasta otros que buscan la formación de mercados. El actual esquema influido por corrientes neo-institucionalitas pretende ser un punto medio entre los extremos intervencionistas y la libre movilidad del mercado, en el cual el Estado tiene el rol de formulador de las reglas e incentivos que garanticen la competencia. Sin embargo, ninguno de los dos esquemas, ni su punto medio, han logrado la anhelada universalidad de la atención ni la equidad en el acceso.

Palabras claveRegulación, Sistema de salud, Teoría económica, Estado, mercado.

abstractThe evolution of health services organization on the world, let you deduce, this have been influenced by ideological tendences and economic theories typical for the age, which debate themselves between benefit of institutions like marketing or State Colombia has not been an exception and has shown sketches high-centralized and another ones looking for market’s beginning. His current sketch, influenced by new institutionalist trends pretends to be neutral between interventionist extremes and the free mobility of marketing, in that, State acts as rules and awards maker for garanting birth of competitive markets. However, none of the two outlines, neither their half point, had achieved the so yearned protection in health for all, neither it has been able to put an end to the fragmentation of the services and of the population to consent to them.

Key wordsRegulation, Health Services, Economic Theory, State, Markets.

Artículo: Recibido, Octubre 10 de 2008; Aprobado Noviembre 12 de 2008.

Detalle Figura Cuenco doble


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PrEsTaCIÓN DE sErvICIOs DE salUD EN COlOMBIa: DIlEMa ENTrE El EsTaDO

Y El MErCaDO*

Katherine Flórez Pinilla

La salud es la ausencia de la enfermedad, y por consiguiente de todas aquellas clases de dolor que son síntomas de enfermedad.

Jeremy Bentham

La salud es una de las condiciones más importantes de la vida humana y un componente fundamental de las posibilidades humanas

que tenemos motivos para valorar Amartya Sen

El debate sobre la conveniencia de la función regulatoria del Estado o del Mercado en la provisión de servicios de salud, adquiere relevancia en la actualidad dado el proceso de reformas que se viven actualmente en Latinoamérica. Muchos apoyan la premisa que el Estado debe brindar directamente todos los servicios, incluidos los de salud, que satisfagan un nivel básico de necesidades; otros, sin embargo, creen que las capacidades del Estado son limitadas, por lo cual sólo debe ocuparse de establecer las condiciones necesarias para que la misma sociedad se provea de manera libre todos aquellos bienes y servicios que necesita para existir.

∗ Este documento de reflexión se basa, en la ponencia presentada en el VI Concurso de Ponencias de Estudiantes de Economía “JESÚS ANTONIO BEJARANO”, en el marco del xxII Congreso Nacional de Estudiantes de Economía: “Economía del Siglo xxI: Desarrollo, problemática y nuevas perspectivas”, realizado los días 2, 3, 4 y 5 de Octubre de 2007 Bucaramanga-Colombia.

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En la práctica los dos sistemas han mostrado distorsiones en su actuación, por un lado, los Estados poseen rasgos funcionales que no permiten que su capacidad sea ilimitada y, por el otro, el libre mercado ha demostrado a través del tiempo que no es oportuno en la prestación de servicios de salud. La inequidad en el acceso es un rasgo persistente que no se ha permitido abolir en ninguno de los dos esquemas.

El caso Colombiano no ha sido la excepción y desde hace una década se ha optado por un punto medio de organización: mecanismos estatales de regulación que posibiliten la simulación de un mercado de la salud. Aunque en teoría este punto medio es ideal para garantizar un comportamiento óptimo del sistema, la realidad muestra que el problema va mucho más allá de las formas de organización, los rezagos históricos en cobertura e inclusión así como la ineficiencia en la asignación de recursos son la principal barrera que limita los alcances del modelo.

A través del tiempo el sector sanitario ha estado influenciado por estructuras políticas, ideologías y tendencias conceptuales propias de la época. Particularmente en Colombia se puede decir que la planeación en salud ha seguido tanto líneas de acción y comportamientos político-administrativos del Estado como tendencias económicas mundiales: la acentuada centralización política-administrativa combinada con un alto proteccionismo característica de mediados de siglo xx, la descentralización de poderes y el liberalismo de los años noventa han marcado la trayectoria seguida para la prestación de los servicios de sanidad.

Este artículo tiene como propósito fundamental profundizar en la manera en que el Estado colombiano ha procurado brindar los servicios de salud a la comunidad y en los determinantes de esa función, así como sus principales errores y aciertos, todo esto enmarcado en el contexto de la teoría económica.

salUD: BIEN MErITOrIO Para la PrODUCTIvIDaD

La prestación de servicios de salud como organización social tiene su origen desde la Revolución Industrial, la cual, fundada en esquemas de propiedad privada condujo a que las personas sin bienes propios tuvieran, para poder sostenerse, que vender o alquilar su propia fuerza de trabajo. Ello supuso que la enfermedad, la vejez y el desempleo se convirtieran en riesgos importantes para la estabilidad económica del individuo. La enfermedad, la vejez y los períodos de inactividad siempre habían existido, pero la forma de producción de las sociedades preindustriales manejaba relativamente bien tales circunstancias: atendía a los enfermos en las familias o desplazaba a los viejos a tareas menos exigentes (Ortún, 1990, 35).

En respuesta a esta problemática O. Bismarck en 1881, quien había observado que a los trabajadores les faltaban recursos para pagar servicios médicos que les permitiesen reducir su convalecencia y la ausencia en el trabajo, introduce el concepto de Seguridad Social1. Se promueve, desde entonces, todo un sistema de seguridad

1 Entendido como el conjunto de mecanismos de previsión de enfermedades y accidentes para los trabajadores.


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para los trabajadores fundamentado en las nociones de riesgo y contingencia, cálculo actuarial, obligatoriedad, solidaridad, protección a las necesidades sociales de los trabajadores de menores ingresos y un sistema de financiación calculado con base en la relación salarial entre trabajadores y empleadores (Cañón Ortegón, 1988, citado por OPS, 2002).

Se puede afirmar entonces que en el momento en que se transforman las relaciones de producción en la economía, el estado de salud de las personas adquiere importancia y su atención se extiende y se profesionaliza para atender las necesidades. Desde entonces se tratan de articular esfuerzos para que esta atención se extienda de manera gradual a toda la población lo cual supone un problema importante para la sociedad.

En un primer momento la prestación de servicios de salud se enmarcó por la ideología económica liberal que defendía el mercado como la mejor forma de asignar los recursos y organizar la sociedad. De acuerdo a su capacidad de pago y preferencias, los individuos adquirían servicios de sanidad. No obstante, tal argumento se derrumbó con la crisis de 1929, lo cual fortaleció los poderes del Estado como organizador y protector de la sociedad.

Más adelante, el periodo de la posguerra supuso un fuerte intervencionismo estatal en el cual cobraría importancia el concepto de equidad para garantizar así un nuevo conjunto de derechos sociales como los derechos a la educación, a la protección de la salud y a un entorno correcto (Navarro, 1984, citado por Ortún). La garantía del derecho a la salud se instrumentó mediante diversas formas de planificación de los países que al final configuraron lo que hoy conocemos como sistemas de salud.

El comienzo del Estado de Bienestar y de la intervención en el sector salud se hizo evidente con crecientes presupuestos e inversiones estatales en infraestructura hospitalaria; con los principios del asistencialismo curativo. Sin embargo, fallas estructurales del Estado y circunstancias adversas en la economía mundial llevaron a cambiar tal esquema benefactor por uno totalmente opuesto a final de siglo.

La panorámica general muestra que tanto el Estado como el Mercado han adquirido protagonismo como prestadores de atención en salud. Si bien diversos enfoques de la economía pueden brindar luces sobre formas, alcances y limitaciones que posee cada esquema, una perspectiva histórica puede describir sus resultados y comportamiento en las sociedades.

PrOBlEMa TEÓrICO: DIlEMa ENTrE El EsTaDO Y El MErCaDO

Un primer enfoque teórico argumenta que la salud se comporta como cualquier bien de mercado, donde los consumidores que buscan maximizar su utilidad deciden qué comprar de acuerdo a su restricción presupuestaria. El consumidor al pagar directamente puede acceder a los servicios de salud al costo más bajo, dado un


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ambiente competitivo entre proveedores privados. Todo esto se valida con el concepto de eficiencia el cual hace alusión al nivel de producción de bienes y servicios que se obtienen al menor costo y son distribuidos de manera socialmente óptima.

Sin embargo, este modelo no ha sido compatible con la realidad pues para que una economía de mercado alcance un óptimo en el sentido de Pareto o maximice el bienestar social debe cumplir supuestos irreales como: información perfecta, racionalidad individual; cero externalidades y competencia perfecta en los mercados, los cuales no se evidencian en ningún mercado y producen distorsiones, ésta es una de las primeras razones que incentivan la intervención estatal.

Kenneth Arrow en 1963 argumentó las características económicas intrínsecas a la atención sanitaria, así como también aquellas que se derivan de la intervención política a las características intrínsecas. Constituyen características intrínsecas de los servicios sanitarios que evidencian fallos de mercado: la existencia de bienes públicos, externalidades, incertidumbre y asimetrías en la información.

Bienes públicos

Aunque la asistencia sanitaria no se concibe como bien público en el sentido económico, algunos servicios directamente relacionados con la salud si lo son, por ejemplo, servicios de higiene alimentaria y de cuidado del ambiente. La respuesta política a esta problemática ha sido la provisión totalmente pública de estos servicios.

Externalidades

Enfáticamente la prestación de servicios de salud se caracteriza por la presencia de externalidades; una persona enferma puede trasmitir su dolencia a otras más, y así otras. Igualmente varios factores en el ambiente influyen directamente en el estado de la salud, aquí cobra importancia los programas de saneamiento básico y de prevención para grandes grupos poblacionales.

Incertidumbre

La respuesta institucional a la presencia de incertidumbre entre los consumidores sobre la presencia de enfermedad y, por tanto, incertidumbre en la utilización de servicios de salud ha consistido en el establecimiento de mecanismos de seguros tanto estatales como privados. Sin embargo, el efecto secundario más importante del seguro es el consumo excesivo o riesgo moral, el cual implica que cuando el consumidor, enfrentado a un precio cercano a cero en el momento el consumo, demanda servicios cuya valoración marginal está por debajo de su coste marginal social. Otros efectos de los seguros son la rigidez de precios, la pérdida de economías de escala, información insuficiente para el establecimiento de primas y selección adversa o propensión de los individuos con alto riesgo de enfermar a comprar seguros


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y, al mismo tiempo, la tendencia de los aseguradores a asegurar a los individuos con bajo riesgo de enfermar denominada también selección de riesgos.

asimetría de información

Uno de los principales problemas que origina la presencia de asimetría de información es la demanda inducida, que se refiere a aquella parte de la demanda iniciada por el proveedor que está por encima de lo que el paciente hubiera estado dispuesto a pagar en el supuesto de que éste tuviera plena información o, como mínimo, la misma información que el médico. Es decir, la diferencia que existe entre la información que está disponible para los enfermos y la que poseen sus médicos lleva a un fuerte dominio profesional de los prestadores de los servicios en las decisiones, lo cual hace posible que los médicos y los hospitales induzcan la demanda y fijen precios que no obedecen a las leyes del mercado.

El establecimiento de una relación de agencia ha sido la respuesta institucional a tal asimetría en la información, en dónde el paciente (principal) delega en el médico (agente) la toma de decisiones en nombre del primero. Cuando el médico realiza tal toma de decisiones únicamente con las variables que afectan al paciente, la relación de agencia es completa. Si el agente, de forma consciente o inconsciente incorpora variables que le son relevantes a él pero no al paciente, existe a una relación de agencia imperfecta.

Las repuestas sanitarias al fenómeno de la demanda inducida han consistido en confiar más en la regulación de oferta que en la regulación de la demanda como instrumento de política sanitaria, y desconfiar de las frecuentaciones como criterios de planificación, ya que éstas vienen explicadas por la oferta existente.

La demanda inducida por el proveedor tiene asimismo dos importantes implicaciones económicas, una de tipo positivo y otra de carácter normativo. Positivamente, la oferta y la demanda dejan de ser independientes y se incumple una de las condiciones para que el mercado sea un mecanismo eficiente de asignación de recursos en el sector sanitario. Normativamente, la soberanía del consumidor deja de ser la justificación de las pautas de utilización (Ortún, 1990, 31). Además, según Chicaiza (2002), cuando se necesita atención médica, las restricciones económicas de precios, riqueza y el presupuesto no son una barrera tan efectiva como en el consumo de otros bienes.

Estas características de los servicios de salud proporcionan una importante justificación teórica para intervenir en el mercado. Una posible solución que se propone es crear un sistema sanitario público con racionamiento de la oferta hasta el nivel de asistencia eficiente. Ello requiere cambios organizativos e incentivos para introducir las consideraciones de eficiencia en la práctica clínica. También puede pensarse en mejorar la información al consumidor y propiciar una elección económicamente consciente de éste.


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En respuesta a las fallas de los mecanismos del mercado, otros enfoques como el de Bienestar Ampliado (extra-welfarism) propuesto por Sen (1979), Williams (1972) y Culyer (1989) establece que existe información adicional sobre el bienestar no derivado de las mercancías, como determinadas características de los individuos: como la de si son felices, están libres de molestias, pueden escoger, tienen movilidad física y si son honestos, entre otras. Esta concepción trasciende a la Economía del Bienestar tradicional: no excluye la información acerca de la satisfacción derivada del consumo, pero la suplementa con otros aspectos de los individuos que incluye también cómo se relacionan entre sí y cómo se relacionan grupos y clases sociales (Culyer, 1989 citado por Ortún).

En economía de la salud, este enfoque adopta la salud como un “bien protector” el cual se debe maximizar, pues se considera producto de los servicios sanitarios a los que califica de productos intermedios. El producto final será la consecución o recuperación de un nivel de salud que sin esos productos intermedios no se hubiera conseguido. Aparte de los fallos del mercado reseñados, la visión del Bienestar Ampliado permite que tanto los juicios de valor sobre las cuestiones distributivas como la calificación de ciertos servicios como dignos de tener su consumo protegido constituyan razones adicionales para la intervención del Estado en el sector sanitario.

PaPEl DEl EsTaDO

Alternativamente al enfoque dominante del mercado se propone entonces un papel activo del Estado en la toma de decisiones del sector salud. Entre las funciones interventoras que ha ejercido el Estado en el sector salud se encuentran principalmente: la financiación, la producción, la provisión y la regulación.

De acuerdo a Ortún, una financiación pública elevada tiene a priori cuatro ventajas: permite un mejor control del gasto total, facilita la orientación de recursos hacia donde pueden ofrecer un mayor producto en términos de salud, responde a la creciente preocupación de las sociedades por la equidad, además tiene mayor legitimidad democrática asignar recursos a la salud según necesidad que según capacidad de pago.

La producción comprende todas aquellas organizaciones que producen los insumos necesarios para los servicios (universidades, centros de investigación y complejo médico-industrial) también admite distintas combinaciones público-privadas, todo depende de la solvencia y la capacidad estatal como productor directo. Independientemente de la posición teórica al respecto, se debe optar por la combinación público-privado que más contribuya al bienestar de la sociedad de acuerdo a las capacidades de la misma. La combinación de estos insumos en un proceso de producción y en una estructura organizacional particular determina la prestación de una serie de productos (servicios de salud) que generan un resultado (cambios en el estado de salud del usuario).


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Además de las funciones anteriores, el Estado se ha encargado también de regular numerosos aspectos del sector al establecer, implantar, y monitorear normas para la protección de los ciudadanos en los ámbitos que afectan en alguna medida el estado de salud. Por tanto, ha sido encargado de establecer las reglas del juego así como de brindar dirección estratégica al sistema en su conjunto.

A pesar del alcance de estas funciones, el Estado posee grandes falencias que impiden un óptimo desempeño del sistema, las más evidentes y frecuentes son: predominio de grupos de interés en la asignación de recursos; corrupción; falta de incentivos para innovar y promover la eficiencia; ausencia de sensibilidad a las necesidades del usuario y desigualdades originadas por el otorgamiento de poderes y privilegios que propician la falta de equidad y la corrupción (Restrepo, 2000; 669).

haCIa UN MErCaDO DE salUD COrrEgIDO

A finales de siglo xx surge una teoría que pretende responder a los fallos de mercado e impedir la intervención directa del Estado. Su precursor, Alain Enthoven (1993), la denomina como competencia manejada (Managed competition) y la define como una “estrategia de compra de servicios para obtener el máximo valor por el dinero que pagan los consumidores”. Este modelo constituye un híbrido entre la regulación estatal y la competencia que pretende ofrecer servicios de salud individuales a través de un mercado corregido por medio de reglas de juego claras y relaciones de agencia establecidas. Se basa en el establecimiento de una serie de reglas que estructuran la competencia y premian con más clientes e ingresos a aquellos planes de salud que más satisfagan a los usuarios en calidad, costos y atención (Enthoven; 1993, 6).

Por un lado, se introduce la figura de un Patrocinador (sponsors) el cual se encarga de garantizar ciertas condiciones: protección financiera para todos, esquemas de organización de servicios que informen a los usuarios de los costos para ellos elegir la entidad que les proveerá los servicios. Además, diseñar y administrar las reglas para la competencia que no compensen a los planes de salud que seleccionan el riesgo, que segmenten el mercado, o que de alguna manera incumplan las reglas de juego.

La teoría supone que los patrocinadores son compradores de servicios racionales y activos que contratan los planes de salud en nombre de un grupo grande de afiliados y que, en forma permanente, observan, estructuran y ajustan el mercado, tendiente por naturaleza a evitar la competencia por precio.

Los patrocinadores se pueden presentar bajo la forma de entidad gubernamental, organización, sindicato o empresa. Su función es contratar con un asegurador de salud los beneficios cubiertos, los precios, los procedimientos de afiliación, y otras condiciones para la participación de los usuarios. Este agente estructura y ajusta el mercado de proveedores para establecer reglas de equidad, crear una demanda elástica al precio, y evitar una selección de riesgo. La principal motivación del


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patrocinador es conseguir servicios de salud de alta calidad para sus beneficiarios con los recursos disponibles.

El modelo reconoce las fallas existentes en el mercado y dispone de ciertas herramientas que pretenden eliminarlas (Enthoven, 1988, en: Retrepo, 2000):

1. Determinación de precios: determinar las primas por riesgo comunitario, ajustar los riesgos o mecanismos de reaseguro que garanticen que el proveedor no pierda y, por tanto, no practique selección adversa.

2. Estandarización de los planes de beneficios: al homologar los beneficios ofrecidos por todos los seguros de salud, de modo que sean comparables para evitar la segmentación de mercados, la selección de riesgos y la diferenciación de productos.

3. Proceso periódico de afiliación: son periodos abiertos de afiliación en los cuales los usuarios pueden afiliarse o desafiliarse y cambiar de asegurador. Esta modalidad evita la selección adversa y entrega a los usuarios la información necesaria para realizar una elección adecuada, así como para abandonar planes de salud que no los satisfagan.

4. Continuidad en la cobertura: el patrocinador debe garantizarla mediante contratos con los aseguradores afiliación permanente.

5. Vigilancia de los planes: los patrocinadores deben observar el desempeño de cada seguro, vigilar signos de selección de riesgos, e incluir mecanismos que prevengan tal fenómeno en los respectivos contratos.

6. Garantía de Calidad: realizar seguimiento a la calidad de los servicios.7. Incentivar la competencia: los patrocinadores deben promover la entrada de

nuevos competidores al mercado.8. Manejo de subsidios: manejar subsidios cruzados y subsidios para los más

pobres, los cuales deben exceder el precio de la prima más barata.

Este esquema pretende formar un mercado corregido al eliminar las fuentes de fallas de mercados: free riders, segmentación de mercados y selección de riesgos. El patrocinador tiene la pretensión de perfeccionar el mercado con el objetivo final de garantizar un cuidado de alta calidad a un costo muy bajo, más organizado y entregado de una manera más coherente y satisfactoria.

EvOlUCIÓN DE la rEgUlaCIÓN Y la PrEsTaCIÓN DE sErvICIOs EN COlOMBIa

Desde los inicios de la industrialización en Colombia se evidenció, según Hernández (1999), una fragmentación en la prestación de servicios de salud justificada por los conceptos de propiedad y caridad. Para el periodo de 1880-1936 existía atención


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en salud privada para ricos según capacidad de pago y salud para pobres a cargo de la Iglesia u organizaciones de beneficencia. Todo esto dentro de un esquema en donde el Estado se mantenía al margen y no actuaba por las necesidades sociales de salud de gran parte de la población. No obstante, la incursión de la economía agro-exportadora nacional en el mercado mundial establecería nuevas demandas y exigencias a la población para fortalecer la capacidad productiva del país ante el resto del mundo, lo cual obligaría al Estado a revaluar sus políticas de bienestar.

Se empezaron a realizar esfuerzos desde las empresas y en menor medida desde el Estado para garantizar higiene y sanidad en las actividades productivas; especialmente en las zonas estratégicas para la economía, ejemplo de esto son los puertos que permitían el transporte de los productos como el banano y el café, al comercio internacional. Debido a que la higiene era una condición básica de las compañías norteamericanas exigían para el ingreso de capitales extranjeros en el país (Hernández, 1999).

Sin embargo, epidemias afectaron grandes masas de trabajadores lo cual tuvo un impacto negativo en la productividad nacional, situación que condujo a pensar en un modo en que se impactara positivamente en la salud de aquella parte de la población vulnerable y especialmente en la clase trabajadora. Los esfuerzos por parte del gobierno no fueron muchos pero, por primera vez, se estableció una transferencia de recursos estatales hacia las organizaciones de beneficencia existentes para otorgar atención individual a los pobres.

Ante la presencia de enfermedad las personas que carecían de recursos recurrían a prácticas médicas populares no científicas, producto de creencias culturales, ubicadas en un lugar marginal y subvalorado por los servicios legalmente aceptados (Hernández, 2000). Toda esta situación demuestra que los servicios de salud constituían una organización social fragmentada de acuerdo a la capacidad de pago de las personas, quienes la tenían recurrían al mercado y quienes no solicitaban atención en los establecimientos de caridad.

Después del colapso del sistema de libre mercado y de las doctrinas económicas clásicas, se instaura la propuesta intervencionista de Keynes como la mejor alternativa para garantizar estabilidad económica y social. En el país se evidencia esta tendencia desde finales de los años treinta e inicios de los cuarenta, la cual incide también en la forma de proveer atención en salud.

Como primera medida de intervención se instauran, desde los cuarenta, mecanismos de seguro de enfermedad para los trabajadores formales (Seguro Social), basados en el modelo alemán propuesto por Bismarck de seguros sociales obligatorios, pero su desarrollo era precario todavía. Existía pluralidad de regímenes, organizaciones y sistemas de financiación así como diversas técnicas de administración financiera de los riesgos cubiertos (OPS, 2002). Este seguro tenía un carácter personalizado del aseguramiento de los riesgos, contingencias de enfermedad y accidentes, muy pocas organizaciones aseguradoras promovían servicios preventivos. Esta tarea la


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garantizaba el Estado en conjunto con otras organizaciones, no existía ningún tipo de integración y coordinación entre sí, tampoco una igualdad en la calidad de los servicios. Los sectores deprimidos de la sociedad dependían de los organismos de beneficencia.

Varios cambios en este esquema se establecerían después de la segunda guerra mundial, periodo en el cual se establecen una serie de derechos sociales de acuerdo a las necesidades de la población y al creciente movimiento sindical y socialista que atacaba las estructuras políticas capitalistas. Entre la formulación de estos derechos se destaca la salud por estar relacionada íntimamente con la vida y la integridad física, lo cual acentúa las tendencias proteccionistas y se adoptan diversas estrategias a nivel mundial para garantizar tales derechos. La salud sería asumida como una inversión pública y los Estados deberían unir esfuerzos para consolidar Sistemas de Salud regulados a través del aseguramiento universal o de un servicio único de salud administrado y prestado directa o principalmente por el Estado.

En los años sesenta, en el marco del Estado de Bienestar y de centralización de los poderes políticos y administrativos, se establecen iniciativas de planificación para consolidar los servicios de salud como un Sistema único integrado. Pero tal propósito, según Hernández (2000), fue influido por la lógica de los partidos políticos predominantes lo cual obstaculizó, en cierta medida, el desarrollo de mecanismos eficaces que integraran la prestación de servicios y garantizarán la cobertura a toda la población.

Sólo hasta la década de los setenta se logra consolidar un sistema de atención, a saber: Sistema Nacional de Salud2 afianzado por la nueva orientación estatal en los servicios públicos y la influencia de organizaciones internacionales como el Banco Mundial y la Organización Mundial de la Salud. Éste se constituiría por un conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades, existentes y nuevas, que tenían como objetivo procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, recuperación y rehabilitación. El objetivo de este sistema era articular las diferentes instancias de prestación de servicios de salud, la privada personas con capacidad de pago, la pública para población vulnerable y la de seguridad social para los trabajadores.

En el entorno oficial la organización estaba liderada por el Ministerio de Salud3, quien se encargaba de controlar Servicios Seccionales de Salud de los departamentos, que a su vez controlaban la red hospitalaria de cada territorio4. La financiación se realizaba con recursos fiscales que se transferían a los departamentos, para que cumplieran funciones de diagnóstico, planificación, administración, inspección de recursos y vigilancia epidemiológica; y, además, financiara el funcionamiento

2 Mediante el Decreto extraordinario 056 del 15 de enero de 1975.3 Consolidado en 1946, cuando se separa de las funciones de Trabajo y Previsión Social.4 Hospitales públicos de tercer nivel, los de segundo nivel que a su vez controlaban los Hospitales

Locales, Centros y Puestos de Salud.


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de los hospitales de su jurisdicción de acuerdo a una metodología de presupuesto histórico5. Esta modalidad de asignación de recursos hacia los hospitales incentivaba la ineficiencia pues en la medida en que los presupuestos hospitalarios crecían se incrementaba el presupuesto de la siguiente vigencia. Evidentemente constituía un incentivo perverso que iba a degenerar en corrupción. De acuerdo a Orozco (2005), la red hospitalaria pública tenía dos razones más para hacerse, cada vez, menos eficiente: el exceso de carga prestacional hasta niveles insostenibles y los nombramientos innecesarios de trabajadores

Esta multiplicidad de funciones a cargo de las seccionales constituyó un esquema ineficiente, burocratizado y propenso a la corrupción. Se puede decir que aunque fue el período floreciente de la inversión estatal en infraestructura de hospitales públicos de segundo y de tercer nivel de complejidad con excelente dotación tecnológica, esta inversión no brindó los resultados esperados de cobertura y calidad en la prestación y, además, no tuvo un impacto en la salud pública evidenciándose un total abandono de los servicios de primer nivel de complejidad.

Según destacan estudiosos del tema, Sánchez (1990), Orozco (2005) y Hernández (2000), el Sistema Nacional de Salud aunque se lo propuso no logró articular los diferentes sub-sectores de la prestación de servicios de salud que existían, sino que acentuó las diferencias entre ellos. Además, se hizo evidente que las políticas no podían seguir planificándose centralmente, resultaba necesario actuar de acuerdo a las situaciones particulares de cada territorio y de las comunidades y permitir la articulación de los individuos en las políticas.

A finales de los ochenta se empieza a ver la necesidad de separar las funciones de salud que ejercían los Servicios Seccionales y otorgarle responsabilidades a los municipios de planificar la salud. Hechos como el fortalecimiento de las finanzas regionales y locales en 1983, y la elección popular de alcaldes en 1986, dan inicio al proceso de descentralización que se reforzaría totalmente con la Constitución de 1991. Al igual que otros sectores, la salud inició su proceso de reformas conjuntamente con el proceso de modernización del Estado para la estabilización después de la crisis del intervencionismo en los países de la periferia.

La más importante de las reformas comienza con la puesta en marcha de la Ley 10 de 1990 que prioriza la descentralización del sistema de salud y constituye “Sistemas Locales de Salud”. Con esta creación los municipios podrían acceder a los recursos del situado fiscal de salud para las atenciones de menor complejidad. Para esto los municipios debían crear un Fondo Local de Salud, diseñar un sistema de información en salud que les permitiera mantener un diagnóstico actualizado de las condiciones de salud de la población y la elaboración de un Plan Local de Salud que permitiera controlar a través de indicadores la ejecución de los recursos de salud.

5 El cálculo del valor transferido a la institución dependía de cuánto había gastado el año anterior en recurso humano, gastos generales, mantenimiento de infraestructura física e insumos hospitalarios.


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Con la nueva Constitución se refuerzan las funciones descentralizadoras en el sector, pero el cambio más importante fue la asignación de nuevas responsabilidades a cargo del Estado para proporcionar servicios de salud a la población. Si bien, antes el ente mayor se encargaba directamente de la provisión de servicios dotado de una enorme infraestructura para proporcionarlos de manera gratuita, ahora se establecía el papel de garante de la prestación universal de los servicios y de establecer las reglas del juego que permitieran la convergencia de todos los actores prestadores y de toda la población de manera igualitaria en un solo sistema. Para esto se diseñó un nuevo esquema de regulación de los servicios y la atención en salud conocido como Sistema de Seguridad Social en Salud.

Es de destacar que todo lo plasmado en la carta constitucional va acorde con el enfoque de garantía de los derechos de los ciudadanos, resultado de un proceso de conciliación política, en donde se presenta la salud como un derecho prestacional6 lo cual lo hace exigible y defendible por los colombianos, aunque no pertenezca al rubro de derechos fundamentales.

La Constitución señala que el Estado debe cumplir las funciones de dirección, coordinación y control de los servicios de Seguridad Social7 según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad8. En este sentido, el principio de la eficiencia pretende garantizar, dado que los recursos son escasos, la mejor utilización de recursos en el sistema que resulte en el mejoramiento del estado de la salud de la población. Para este propósito el Estado formuló priorizar y focalizar la inversión en salud en aquellas atenciones de alta externalidad positiva, es decir, en las que conlleven a una mejor relación costo beneficio que irradien un mejoramiento de la salud colectiva.

La universalidad se refiere al acceso de la totalidad de la población a un paquete básico de atención en salud. Sin embargo, para aquella parte de la población que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad económica el Estado, en su papel de garante del acceso, crea una política de subsidios a la demanda. No obstante, bajo el enunciado de solidaridad, se establece que las personas con poder adquisitivo deben compartir con la población sin capacidad de pago sus recursos y que las personas que gocen de buena salud deben compartir con los enfermos, para esto se establecen dos mecanismos: seguro de salud de carácter universal y subsidios cruzados.

Este nuevo sistema se instituye por medio de la Ley 100 de 1993, la cual al seguir los principios constitucionales trae consigo una forma diferente de concebir el sistema de salud no como un conjunto de organizaciones que prestan servicios, sino uno que pretende responder de manera organizada a las necesidades de la población

6 Constitución de 1991, Capítulo II: derechos sociales, económicos y culturales.7 En Colombia la Carta Constitucional define la seguridad social como el acceso a servicios de

protección y salud y pensiones.8 Véase Artículo 48, Constitución de 1991.


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con un esquema extensivo de aseguramiento. Se concibe este esquema de seguro como un pluralismo entre instituciones públicas y privadas, y entre financiamiento público y privado que logra integrarse e incluir a toda la población clasificándola por su capacidad de pago.

Se crea por Ley un régimen contributivo para garantizar el aseguramiento a las personas que tienen un contrato de trabajo, a los pensionados y a los trabajadores independientes con capacidad de pago; un régimen subsidiado para las personas más pobres y vulnerables de las áreas rural y urbana, sin capacidad de pago en el cubrimiento del monto total de la cotización establecida para acceder a los servicios; y un régimen de transición (vinculados) para las personas que no clasifiquen en ninguna de estas modalidades, dado que no cuentan con la capacidad de pago para hacer parte del contributivo y no son lo suficientemente pobres para estar en el subsidiado.

Con la creación del Régimen Subsidiado se reorienta la política de asignación de recursos en el sector público. El Sistema Nacional de Salud preexistente dirigía los recursos a los hospitales públicos (Oferta) para financiar la salud de los pobres lo cual resultó ineficiente. Ante tal problemática la Ley 60 de 1993 estableció criterios de asignación de recursos fiscales a los hospitales públicos de las rentas cedidas a los departamentos, pero bajo la modalidad de presupuesto prospectivo, no histórico, y se acabó la modalidad de transferencia para aparecer en contrato ínter-administrativo entre las direcciones seccionales y locales de salud y los hospitales de acuerdo a la cantidad de personas que atendieran (subsidio a la demanda).

En cuanto a la provisión de bienes públicos relacionados directamente con la salud se diseñó un plan de beneficios básico (Plan de Atención Básica -PAB) que cubre a todos los habitantes del territorio nacional de manera gratuita, abarca acciones de saneamiento ambiental, promoción de la salud, prevención de enfermedades, control de riesgos, vigilancia epidemiológica y atención de enfermedades de interés en salud pública. Este plan se financia con recursos de carácter fiscal y se ejecuta en el ámbito territorial a través de competencias establecidas para los departamentos, distritos y municipios.

El modelo anterior estaba centrado en la curación de la enfermedad, en la relación médico-paciente, la cual era impenetrable e innegociable, no se admitía ningún intermediario. Con la aplicación del principio de eficiencia, se requiere que los escasos recursos se utilicen de la mejor manera posible para que el beneficio alcance a la mayor cantidad de pobres existentes. Por tal motivación se introduce el concepto de medicina preventiva o de promoción en salud, concebida como la educación en salud para generar hábitos de vida saludable, cultura del auto-cuidado y la prevención de la enfermedad, tendiente a controlar los factores de riesgo condicionantes de la aparición de la enfermedad (externalidades positivas).

Las nuevas reglas del juego especifican que las responsabilidades del Estado deben enfocarse a dar garantía para que se presten servicios de salud de manera


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universal. De manera directa el Estado asumió tal responsabilidad al adecuar sus hospitales públicos en empresas descentralizadas y con autonomía técnica, financiera y administrativa (Empresas Sociales del Estado, ESE); de manera indirecta estructuró la prestación por medio de particulares (competencia regulada).

Este enfoque pretende integrar aquellos sub-sectores del antiguo esquema de salud en uno solo donde los principios regulatorios del Estado incentiven la competencia entre toda clase de organizaciones con el objetivo de brindar la mejor atención al usuario del servicio. Se propone en primera medida un esquema de Seguro universal regulado por el Estado que incluyera a todas las personas del territorio nacional, pero en vista de las diferencias económicas de los habitantes se crean dos tipos de aseguramiento: uno dirigido a aquellas personas vinculadas al mercado laboral y con capacidad de pago y otro dirigido hacia la población pobre y/o desempleada.

La integración, o mejor la Articulación, en palabras de Londoño (1997) se daría por medio de una nueva figura organizacional conocida como Empresas Promotoras de Servicios - EPS. Las cuales cumplen parte del papel de Patrocinador propuesto por Enthoven, se encargan de la afiliación, registro y recaudo de los afiliados al régimen contributivo, por delegación del Fondo de Seguridad y Garantía, FOSYGA. Deben cumplir normas específicas sobre condiciones de ingreso, seguridad y estabilidad de sus operaciones, cobertura y relaciones con sus usuarios además de cumplir otros requisitos de tipo administrativo y financiero exigidos por la superintendencia nacional de salud (Restrepo et al., 2004).

Figura 1. Funcionamiento del Sistema de salud colombiano bajo el modelo de competencia manejada

Realización propia

Consumidores fuente

Agencias financierascaptación

Prestadores Utilización

FondosAcumulación

EsTaDO - EPsGestión de Calidad: certificación y monitoreoDiseño de Beneficios: PaqueteDiseño de Incentivos: Mecanismo de pago

EPsAdministración de Riesgo: Aseguramiento Administración de Acceso: contingencias, planes de beneficiosRepresentación: compra de servicios a nombre de los consumidores


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El Estado ejerce las funciones de regulación por medio de la concertación los principales actores del sistema en la figura del Consejo Nacional de Seguridad Social; la vigilancia y control del cumplimiento de las reglas definidas la realiza la Superintendencia; y el financiamiento de los subsidios la demanda y las acciones de salud pública le corresponden al Departamento de Nacional de Planeación y Entes territoriales por medio de las rentas cedidas.

En el modelo de la Ley 100 de 1993, los servicios individuales quedan organizados por la lógica de un mercado de aseguramiento con elementos de la teoría de Enthoven. Los mecanismos más importantes para el establecimiento de la función regulatoria en un ambiente competitivo son: la obligatoriedad del aseguramiento, la existencia de un fondo único al que confluyen todos los recursos (Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA), el pago de los aseguradores per cápita ajustado por riesgos (Unidad de Pago por Capitación -UPC) y la exigencia de un plan mínimo de beneficios (Plan Obligatorio de Salud - POS).

En este sistema, se separan las funciones de “administración del aseguramiento”, a cargo de las Empresas Promotoras de Salud-EPS para el régimen contributivo y Administradoras de Régimen Subsidiado9 para el régimen de subsidios, de las de “prestación de servicios”, en manos de las Instituciones Prestadoras de Servicios- IPS10. Se esperaba que estas organizaciones confluyeran en un ambiente de competencia que garantizara alta calidad y proporcionaran información suficiente a los usuarios para que pudieran elegir, tanto su EPS (o ARS) como su IPS.

Se conservaron, hasta cierto momento, las instituciones más grandes que administraban los seguros obligatorios (Seguro Social, Caja Nacional de Previsión, entre otras), y se inició un proceso de autonomización de los hospitales públicos de servicios, con la denominación de Empresas Sociales del Estado (ESE). Se le obliga a estos hospitales a competir por los usuarios y establecer contratos con los administradores del aseguramiento (ARS y/o EPS). En general, el pago de las IPS por parte de las EPS se hace por facturación de servicios realizados, y las tarifas son definidas libremente por los aseguradores, con base en el comportamiento de la oferta y de la demanda.

Sin embargo, la evolución del sistema en más de una década evidencia que estos supuestos de competencia e información oportuna solo se aplican parcialmente en el régimen contributivo, puesto que el régimen subsidiado se ha caracterizado por alta burocratización e ineficiencia administrativa. Este problema se expresa en que a pesar de aumentar de manera progresiva el gasto en salud, las coberturas no cumplen sus objetivos iníciales de universalidad en el acceso a un paquete básico para el año 2001.

9 Las ARS cumplen las mismas funciones que las EPS pero realizan contratos administrativos directamente con el Estado para administrar los recursos de subsidios a la demanda.

10 Las IPS son organizaciones de prestación de servicios (hospitales) tanto públicas como privadas.


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Tampoco se ha cumplido la meta de progresividad del plan de beneficios para el régimen subsidiado para alcanzar con igualdad los beneficios a que tienen derecho los afiliados al régimen contributivo. Lo cual crea un ambiente de inequidad en el acceso y la calidad en el sistema que lo hace continuar con las estructuras de prestación precarias anteriores.

Figura 2. Cobertura al SGSSS

Fuente: Encuesta Calidad de Vida. DANE

Es totalmente cierto que existen grandes avances en el otorgamiento de subsidios a la demanda y en focalización (SISBEN), principalmente desde el año 2005 después de la instauración de subsidios parciales a la demanda, para aquellas personas que se encontraban por fuera del sistema en calidad de vinculados. Sin embargo, este esquema ha incentivado a las personas que carecen de recursos a competir por el subsidio debido a la falta de cobertura. Asimismo este ha sido utilizado infinitas veces para prácticas clientelistas y de corrupción. Lo cual es un obstáculo persistente en las funciones que ejerce el Estado en el sector.

También es supremamente rescatable el cubrimiento familiar que otorga el seguro y la conceptualización de la salud misma, así como el enfoque preventivo, pero si no existen condiciones de acceso y accesibilidad en igualdad al sistema de salud no se podrá avanzar para eliminar la fragmentación de los servicios y la marcada exclusión que se vive desde épocas de antaño. El problema es estructural no se puede limitar a una persona por su condición socioeconómica, definitivamente el Estado Social de Derecho en construcción debe velar por acabar estas barreras cada vez más poderosas para el desarrollo del país.

CONClUsIONEs

Los avances en la teoría económica has demostrado que tanto el Mercado como el Estado no son mecanismos eficientes para garantizar los servicios de salud a toda la


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población. Por un lado, el mercado en su forma libre es excluyente en la provisión pues sólo beneficia a aquellos con capacidad de adquirir los bienes y servicios. Además queda demostrado que el mercado no funciona tal como predice la teoría neoclásica en su esquema ideal, lo cual incentiva la intervención política. Por otro lado, el gobierno posee incentivos perversos que obstaculizan su funcionamiento óptimo en su papel interventor.

Particularmente en el caso colombiano el Estado ha demostrado ciertas falencias en su intervención en el sector salud lo cual ha llevado a revaluar los esquemas de regulación y transformarlos para responder a las necesidades de la población.

En la actualidad prevalecen esquemas que pretenden combinar las virtudes del Estado con las del mercado y así proveer bienes y servicios que mejoren el estado de la salud de las poblaciones. Este esquema está influenciado por la corriente neo-institucionalista la cual parte de que los incentivos que otorgan reglas del juego bien definidas pueden solucionar las fallas de los mercados y establecer un óptimo desempeño en el sistema. Se busca competencia pero dirigida desde el Estado, hacia las actividades y sectores en las que sea conveniente para el bienestar general y la equidad.

En Colombia a pesar de las innovaciones que introdujo la reforma de la Ley 100 al sistema no se han logrado eliminar los problemas de fragmentación de los servicios persistentes desde hace un siglo, lo cual se evidencia con la persistente exclusión de gran parte de la población al acceso de los servicios. Aunque la ley diseñó mecanismos en pro de la articulación del sistema, ésta sólo se evidencia a nivel organizacional pues en la población ha institucionalizado su fragmentación según capacidad de pago.

La integración del sistema no se puede lograr si se diferencian las formas de prestación de servicios por grupos poblacionales lo cual atenta directamente contra el principio de equidad del que habla la Constitución, además es la principal barrera para conseguir la anhelada universalidad.

rEFErENCIas

Chicaiza, L. (200). El Mercado de la salud y la problemática del alto costo. Revista Problemas del desarrollo. Volumen 33, número 131, 2002. Disponible en: www.ejournal.unam.mx/pde/pde131/PDE13105.pdfwww.ejournal.unam.mx/pde/pde131/PDE13105.pdf

Enthoven, A. (1993). The history and prin ciples of managed competition. Disponible en: http://content.healthaffairs.org/cgi/reprint/12/suppl_1/24

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_____________ (1999). La fractura originaria en la formación del sistema de salud en Colombia: 1910-1946. Proceso sociopolítico y formulación de las reformas


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Legislación:

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Consorcio y unión temporal: rasgos distintivos

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CONsOrCIO Y UNIÓN TEMPOral: rasgOs DIsTINTIvOs

Camilo E. Quiñones Avendaño

Doctorado en Derecho (en curso) Universidad Externado de Colombia; Magíster en Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia;

Especialista en Derecho Comercial, Universidad Autónoma de Bucaramanga - Universidad Externado de Colombia.

Docente Universidad Autónoma de Bucaramanga E: mail: [email protected]

resumenDefinir el tipo de organización para la ejecución de un proyecto reclama conocer los rasgos distintivos de las formas de organización empresarial, dentro de las cuales se encuentran Consorcio y Unión Temporal. En este documento se realiza una descripción de una y otra figura a partir del tratamiento legal en el derecho colombiano, sus rasgos distintivos, contenido y funcionamiento en la sociedad que permite tener una conceptualización clara, sobre esta nueva categoría jurídica.

Palabras claveConsorcio, Unión temporal, Rasgos distintivos, Regulación.

abstract In order to define the organization type for the execution of a project, it is necessary to know about the distinctive features in the ways of managerial organization, inside which are Consortium and Temporary Union. This document presents a description of different figures starting from the legal treatment in the Colombian right, their distinctive features, content and operation in the society that allows to have a clear conceptualization, on this new legal category.

Key WordsConsortium, temporary union, distinctive features, regulation.


Detalle FiguraCuenco Doble

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CONsOrCIO Y UNIÓN TEMPOral: rasgOs DIsTINTIvOs∗

Camilo E. Quiñones Avendaño

INTrODUCCIÓN

El interés de los individuos por generar bienes y servicios en una economía, puede lograrse mediante una amplia gama de posibilidades: organización individual, ya bajo la forma de persona natural o de persona jurídica (empresa unipersonal1 y sociedad unipersonal2) y organización colectiva, de la cual forman parte un grupo de organizaciones con personalidad jurídica, que pueden adoptar la forma de asociaciones, fundaciones, cooperativas, organizaciones no gubernamentales o sociedades comerciales y otras sin personalidad jurídica, dentro de las que se encuentran la sociedad de hecho, las cuentas en participación, los consorcios y las uniones temporales.

En este escrito, bajo la perspectiva jurídica se quiere hacer un aporte a la evaluación de la forma de organización conocida en Colombia como Consorcio y Unión temporal, cuya regulación se halla contenida en el Art. 7 de la Ley 80 de 1993, de donde se extraen los rasgos distintivos básicos para su formación: integración, objeto y responsabilidades y en el Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), donde se les trata como sujeto pasivo de obligaciones tributarias.

∗ En el presente artículo de revisión, estudia la forma de organización Consorcio y Unión Temporal, en el marco del ordenamiento jurídico colombiano. Ley 80 de 1993.

1 Ley 222 de 1995 art. 71 - 81. 2 Ley 1014 de 2006, art. 22; Decreto 4463 de 2006.

Camilo E. Quiñones Avendaño • pp 183-198

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Para tal fin, el escrito está dividido en tres partes. En la primera se presenta un marco referencial que consta de origen, concepto y marco legal vigente en Colombia, para luego, identificar los rasgos distintivos de la forma asociativa en la segunda parte y, finalmente presentar algunas conclusiones en la tercera.

MarCO rEFErENCIal

En este apartado se pretende determinar el alcance del concepto de Consorcio, para lo cual se presenta el origen de la figura, su significado etimológico y gramatical y el alcance conceptual que le ha dado la doctrina jurídica, la jurisprudencia, la Superintendencia de Sociedades y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y, finalmente se reseña el marco jurídico vigente en Colombia.

Origen

Es en el sector de transporte público colectivo, en la ciudad de Buenos Aires (Argentina), en el año de 1928, donde registramos el primer antecedente: Los propietarios de taxis ante la falta de trabajo, decidieron abandonar el sistema de oferta individual del servicio y empezaron, a ofrecer viajes en común o colectivos, a tarifa compartida, organizados en líneas de recorrido fijo. Se agruparon para producir unidos pero cada uno por su cuenta, con la posibilidad de apropiarse de lo que recaudaba.

El mecanismo de ingreso al consorcio, tenía como estímulo el que cada partícipe ingresaba, conservaba la propiedad de su vehículo, lo administraba y mantenía su individualidad, es decir, contaba con plena libertad para decidir y resolver todo aquello que guardara relación con su taxi. Elegían las rutas como mejor convenía a sus intereses y prestaban el servicio sin autorizaciones gubernamentales previas, lo que significa que identificaron una necesidad del mercado, se organizaron y crearon situaciones de hecho con fuerza suficiente para ser conocidos y utilizados.

La agrupación reclamaba identificar unos intereses comunes o de grupo, relacionados con un horario en la prestación del servicio, respeto de turnos, aprobación y utilización de un signo o símbolo que permitiera identificar la línea y contribuir con una cuota diaria para afrontar los gastos comunes.

La forma de ejercer esta actividad, nace sin reglamentos, sin contrato previo, con reglas de juego establecidas verbalmente, acordes con el servicio prestado, ausente de las formalidades propias de las sociedades comerciales que hoy conocemos, nace con una naturaleza eminentemente contractual, que no da nacimiento a una persona jurídica, sin límites ni restricciones entre propiedad y control, pero con carácter vinculante entre los miembros del consorcio (Aguerredondo, 1980).

El segundo antecedente es el “joint venture” o “Joint Adventure”, expresiones utilizadas en Inglaterra y Estados Unidos, integradas por un verbo: to join, al que en nuestro idioma podemos entenderlo en distintas acepciones como unir, juntar, ligar, afiliarse, asociarse y por un sustantivo venture denota empresa, negocio, negocio


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arriesgado y adventure, que denota riesgo o aventura. Joint adventure, se utilizó en el imperio británico para designar a las corporaciones cuyo objeto estaba destinado a la colonización de nuevos territorios, los cuales estaban integrados por los gentlemen - adventures (caballeros aventureros), quienes realizaban aportes y al culminar la aventura repartían las ganancias obtenidas. Actualmente por joint venture entendemos una forma de contratación en virtud del cual “…dos o más personas o grupos de personas unen sus esfuerzos en torno a un proyecto determinado, de manera tal que asumen los riesgos que involucra el mismo y comparten los beneficios que se obtengan”. (Arrubla, 1998, 224).

Concepto

La expresión se deriva del latín Consortium, que puede entenderse como asociación, acción concertada de un grupo de personas que orientan sus esfuerzos a un mismo propósito. El Diccionario de la Real Academia Española3, presenta tres acepciones:

1. Participación y comunicación de una misma suerte con una o varias personas.

2. Unión o compañía de quienes viven juntos, principalmente los cónyuges y,3. Agrupación de entidades para negocios importantes.

Desde el ámbito empresarial, consorcio y unión temporal son concebidas como una unión de esfuerzos, que se materializa con el aporte de parte de sus activos para formar una estructura empresarial nueva, donde las firmas colaborantes mantienen su existencia y autonomía en todos los negocios distintos a aquel que motivó la celebración del consorcio.

En sentido jurídico, consorcio y unión temporal son contratos. Uno y otro son contrato principal, contrato atípico, nominado, de formación consensual que vincula a los interesados en diseñar una estructura organizacional que les permita ejecutar determinada actividad de manera colectiva.

En la doctrina jurídica son definidos así:

“... es un instrumento que el ordenamiento jurídico ofrece a una pluralidad de sujetos para el desarrollo en común de cierta actividad, que consistiría en la realización de obras o en la prestación de determinados servicios, mediante la asociación de los sujetos interesados en tales resultados”. (Stancanelli, 1972, 1229)

3 www.rae.es


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“...es un contrato de colaboración entre dos o más empresarios, con la finalidad de unir esfuerzos para lograr un determinado objetivo, generalmente, la construcción de una obra, la prestación de un servicio o en general la ejecución de una empresa determinada sin que se establezca una sociedad entre ellos”. (Arrubla, 1998).

La Corte Constitucional colombiana en Sentencia C - 414 de Septiembre 22 de 1994. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, al determinar el alcance del concepto, expresó:

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”.

La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Septiembre 13 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar, señala que el consorcio:

“….en la práctica es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica, en el derecho privado patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio común”.

El Consejo de Estado, en Auto de Marzo 30 de 2006. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, define al consorcio como:

“… un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.


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La Superintendencia en Concepto 220 - 45384, Julio 11 de 2003, ha definido los consorcios así:

“… es una figura en virtud de la cual varias personas naturales o jurídicas, unen sus esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica para la gestión de intereses comunes o recíprocos, y aunque parte de una base asociativa, no hay socios propiamente dichos sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conserva su independencia, y, asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en Conceptos 024187 Abril 28 de 2005 y 013765 del 9 de Marzo de 2004, ha expresado que:

“El consorcio y la unión temporal son figuras propias del derecho privado, utilizadas ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas de personas naturales o jurídicas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permite distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”.

Concepto tributario 013765 de 09/03/2004.

“… es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

Marco legal

Las disposiciones legales que constituyen el marco jurídico de los consorcios y uniones temporales, son la Ley 80 de 1993 (Estatuto general de contratación pública), el Decreto 624 de 1989 (Estatuto tributario), el Decreto 856 de 1994 y la orden administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) 00001 de 2005. El objeto de regulación se presenta al detalle a continuación:

Ley 80 de 1993:

1. Permite a las entidades estatales celebrar contratos con consorcios y uniones temporales (Art. 6).


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2. Señala que hay consorcio: “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”. Art. 7.

3. Respecto a uniones temporales señala que se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”. Art. 7.

4. Impone a los proponentes en una contratación los siguientes deberes. Art. 7: Indicar si su participación adopta la modalidad de consorcio o unión temporal; No modificar los términos del acuerdo celebrado entre los miembros del consorcio o unión temporal sin el consentimiento de la entidad pública contratante; Designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal; Señalar las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad; Permite aplicar a las sociedades constituidas bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios respecto a responsabilidad y efectos. Parágrafo 3. Art. 7.

5. Impone que de presentarse una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente a uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa, autorización escrita de la entidad contratante y advierte que en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. Art. 9

6. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes. Art. 52

Decreto 624 de 1989:

Esta disposición es conocida como Estatuto Tributario Colombiano. En ella el tratamiento de los consorcios se dispone en:


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1. Impone el deber de inscribirse en el Registro Único Tributario4, no obstante que no son contribuyentes del Impuesto a la renta (Art. 18 modificado por Ley 223 de 1995). Los miembros del consorcio o la unión temporal deben llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal.

2. Atribuye responsabilidades relacionadas con retención en la fuente e impuesto a las ventas: a) Impuesto a la renta: No son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta Retención en la Fuente. Son agentes de retención. (Art. 368 modificado por Ley 448 de 1998). b) Impuesto sobre las ventas: Son responsables de este impuesto, en el Régimen Común cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas. (Art. 437 literal f).

Decreto 856 de 1994

Mediante esta disposición legal se reglamentó el funcionamiento del registro de proponentes en las Cámaras de Comercio. Se dispuso la obligatoriedad a cada uno de los miembros o partícipes de la unión temporal o consorcio, de estar inscritos, clasificados y calificados en el registro de proponentes5.

Orden Administrativa DIAN 00001 de 2005

Requisitos para la formalización del RUT de Consorcios: a) Presentación del documento privado donde conste la conformación del consorcio o la unión temporal, el que debe contener por lo menos: nombre del consorcio o de la unión temporal, domicilio consorcial, representante legal y el objeto del consorcio; b) Certificado de existencia y representación legal vigente de cada una de las sociedades o certificado de registro mercantil para personas naturales que conformen el consorcio o la unión

4 El Registro Único Tributario, RUT, es el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del régimen común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros y los demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales se requiera su inscripción. (Art 555-2 del E.T).

5 El Registro de Proponentes tiene por objeto la inscripción, la clasificación y la calificación de todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales los contratos señalados en el Art. 22 de la Ley 80 de 1993. Es administrado por las Cámaras de Comercio y la información que en ellos reposa es pública, es decir, puede ser consultada por cualquier persona.


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temporal, expedido por la Cámara de Comercio o entidad competente; c) Fotocopia del documento de identificación del representante legal del consorcio o unión temporal.

rasgOs DIsTINTIvOs

El marco referencial permite caracterizar al Consorcio y Unión temporal, a partir de elementos que en el ámbito empresarial son considerados como parámetros de definición de la forma de organización necesaria para formular y ejecutar un proyecto. Los elementos tomados por el autor de este escrito son: naturaleza, sujetos, objeto, forma, contenido y capacidad:

Naturaleza

La descripción legal tanto de consorcio como unión temporal contenida en el Art. 7 de la Ley 80 de 1993, no le atribuye el carácter de persona jurídica, por lo que se reconoce en una y otra forma de organización, un carácter eminentemente contractual, específicamente un contrato de colaboración empresarial entre dos o más sujetos de derecho, que voluntariamente han decidido unir esfuerzos para lograr un objetivo sin que se establezca entre ellos sociedad.

Su celebración es jurídicamente viable tanto en el ámbito del derecho público como en el derecho privado. Esto significa, que es incorrecto afirmar que sea una figura exclusiva del derecho público, específicamente de la contratación estatal. Lo que se reconoce es que su incorporación al derecho colombiano se realizó desde esta disciplina.

No le reconoce el derecho colombiano, el atributo de la personalidad jurídica, lo que significa que celebrado el contrato de consorcio o de unión temporal, los derechos y obligaciones que surjan en la ejecución del acuerdo consorcial estarán en cabeza de todos y cada uno de los miembros de la colaboración.

El Art. 6 de la ley 80 de 1993, respecto a la responsabilidad de los miembros del consorcio o unión temporal señala que responden “…solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”. Se trata de una responsabilidad solidaria o in solidum6, que emana de la ley y como mandato imperativo es irrenunciable e inmodificable por voluntad de quienes suscriben el contrato de colaboración empresarial. Esta solidaridad implica que: a) Todos los miembros del consorcio o unión temporal responden por la totalidad de las obligaciones contraídas en ejecución del contrato de colaboración, independientemente de la naturaleza y grado de participación en la colaboración; b) El patrimonio de cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal es

6 Art. 1568 Código Civil.


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prenda general de los acreedores con quienes se obtenga vinculación en ejecución del contrato de colaboración empresarial; c) Quien contrate con un consorcio o unión temporal puede exigir la totalidad del cumplimiento de la obligación a cualquiera de los miembros del consorcio, sin que éstos puedan invocar a su favor el beneficio de división ni de excusión7; d) El cumplimiento de la prestación que se debe hecha por uno de éstos, extingue la obligación respecto a los demás; e) La constitución en mora de uno de los deudores solidarios acarrea igual situación para los demás; f) Si uno de los miembros del contrato de colaboración empresarial cumple por cualquiera de los medios equivalentes al pago, con las obligaciones contraídas en ejecución del consorcio o unión temporal, queda subrogado8 en la acción del contratante, con todos los privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.

sujetos

Respecto a los sujetos consorciados o miembros de la unión temporal, ha de señalarse que el marco jurídico vigente reclama dos o más personas sin calificación alguna, puede estar integrado sólo por personas naturales, sólo por personas jurídicas, por unas y otras, de derecho público o privado, con o sin ánimo de lucro, que han decidido unir esfuerzos (capital, trabajo, conocimiento, experiencia) para emprender un proyecto que de ejercerse individualmente no tendría la potencialidad de producir el mismo resultado.

Las condiciones de orden personal, financiero y capacidad técnica para unir esfuerzos en torno a un proyecto, no son impuestas por la regulación vigente. Son evaluadas por los miembros del consorcio o unión temporal, no sólo en función de su interés por generar bienes y servicios en una economía o por obtener lucro. Incide la capacidad técnica necesaria para presentar la propuesta, obtener la adjudicación y ejecutar el contrato que le sea adjudicado.

No hay en consorcios y unión temporal socios propiamente dichos, hay un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno conserva su independencia y asume un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

7 En virtud del beneficio de excusión (Art. 2383 Código Civil) el fiador reconvenido puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prenda prestadas por esta para la seguridad de la misma deuda

8 Conforme al Art. 1666 del Código Civil, la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.


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Objeto

Dada la naturaleza contractual del consorcio y unión temporal, se reconoce que el acuerdo suscrito entre sus miembros, está amparado por la previsión legal contenida en el Art. 1517 del Código Civil, esto es, debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar o hacer.

Quienes suscriben el contrato de colaboración, unen esfuerzos, con la única restricción legal denominada “licitud de objeto”. Por tanto, pueden dar dinero, bienes apreciables en dinero (muebles o inmuebles) o comprometerse a un hacer para fortalecer la unión temporal o el consorcio. El hacer puede estar relacionado con labores de dirección, asesoría, operativas, ejecutivas o de cualquier índole, previamente concertadas y valoradas con quienes han decidido unir esfuerzos con un propósito común.

Dado el carácter contractual de una y otra figura, la obligación de dar no genera como consecuencia una transferencia del derecho real de dominio a favor del consorcio o unión temporal, sólo se trata de una entrega material, de una entrega de bienes afectada al cumplimiento de unos deberes fijados en el contrato.

El objeto puede llevarse a cabo tanto en el ámbito del derecho público, como en el derecho privado, “…según se presente la integración de los empresarios para contratar con entes públicos o empresas privadas”, (Arrubla, 1958, 251). Conforme a la regulación prevista en el Art. 7 de la Ley 80 de 1993, el objeto lo constituye la presentación de una propuesta para la adjudicación, celebración o ejecución de un contrato. No obstante, al reconocer que su campo de acción también es el del derecho privado, el objeto lo constituye el trazado por los interesados que han decidido unir esfuerzos sin que entre ellos exista sociedad.

En uno y otro caso, el objeto debe ser lícito, esto es, que su contenido no viole intereses públicos o lo que es igual que no adolezca de ilicitud de objeto, “…expresión con la cual se designa el evento vicioso en que se conculcan aquellas disposiciones encaminadas, a lograr que los particulares, al crear sus negocios, atiendan también los intereses generales de la comunidad”. (Bohórquez, 1998, 115)

Forma

El marco jurídico vigente, no hace un señalamiento expreso respecto a la forma que deba adoptar el perfeccionamiento del contrato de colaboración empresarial que se denomine Consorcio o Unión Temporal, por lo que se considera como un negocio de forma libre o consensual.

Sin embargo, se advierte que la unión de esfuerzos que constituye el centro de una y otra figura, trasciende a otro extremo interesado en contratar con un grupo de sujetos que ofrezcan la potencialidad de ejecutar una obra, cumplir una labor o prestar un servicio. Esta circunstancia, reclama la necesidad de hacer constar en


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documento escrito las bases del acuerdo consorcial o de la unión temporal, de otra forma, los sujetos celebrantes estarían desprovistos de medio de prueba ante terceros de su intención de generar bienes y servicios al hacer uso del derecho de asociación.

Contenido

El marco de referencia de este estudio, muestra que la regulación colombiana sólo menciona esta figura como un instrumento en el campo de la contratación estatal, pero no señala cuál es el contenido mínimo, por ello, a la luz de la teoría del negocio jurídico puede afirmarse que se trata de un negocio nominado y atípico.

No obstante, el contrato de colaboración empresarial se rige por la norma general del derecho civil, en virtud de la cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (Art. 1602 Código Civil). Se recomienda a los sujetos celebrantes consignar en un escrito las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos, que comprendan como mínimo los siguientes elementos9 : Identificación de los sujetos celebrantes; señalar si la colaboración entre ellos adopta la modalidad de consorcio o unión temporal; objeto del consorcio o de la unión temporal, esto es, la razón de ser de la colaboración empresarial; señalar los derechos y obligaciones de cada una de las partes; señalar el término de duración o fijar las bases para determinarlo; Indicar quien será el representante convencional de los consorciados o miembros de la unión temporal; la forma como cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal contribuyen con la integración del consorcio; la estimación en porcentaje de la participación de cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal; lugar, época y forma en que se distribuirán los rendimientos derivados del desarrollo de la actividad que constituye el objeto del consorcio; mayorías para deliberar y para decidir en asuntos relacionados con el consorcio; forma y mayorías en que adoptarán las decisiones relacionadas con el consorcio; estimación anticipada de los perjuicios que en caso de incumplimiento de uno o alguno de los miembros deben pagarse a los miembros cumplidos o en su defecto la forma de liquidarlos; causales de terminación del consorcio o unión temporal; forma y oportunidad de liquidar definitivamente los negocios derivados del consorcio o unión temporal.

9 Se aclara que el listado no está previsto en la regulación como elementos esenciales, son recomendaciones hechas por el autor de este escrito bajo el entendido que no pueden estandarizarse los contratos de colaboración empresarial, por cuanto los niveles de previsión contractual cambian según la obra o contrato que se va a ejecutar o celebrar una vez perfeccionado el consorcio o unión temporal


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Capacidad

La capacidad para celebrar contratos se predica en forma directa y propia de las personas legalmente capaces, esto es, de las naturales y jurídicas. Es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del Derecho.

El Estatuto de Contratación Administrativa reconoce a los consorcios y a las uniones temporales capacidad para contratar junto con las personas naturales y jurídicas, pero se les permite que actúen como sociedades, esto es, a través de un representante convencional que se designe en el documento que da nacimiento, a una u otra forma asociativa. El Art. 6 de la Ley 80 de 1993, dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”, y añade que “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”, disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les atribuye capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales –consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia y recursos, entre otros. 10

Otro es el enfoque que se da para efectos procesales en lo atinente a capacidad. La carencia de personalidad jurídica, permite afirmar que no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integran. Si un consorcio o unión temporal se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubieren acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones pertinentes, acciones que podrá promover en nombre de sus representados, que no son otros que los miembros del consorcio o de la unión temporal.

10 Sentencia - Septiembre 13 de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Referencia: Expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01


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CONClUsIONEs

1. Consorcios y uniones temporales comparten las siguientes características:

1.1. Son modalidades de asociación, que no implican el nacimiento de una persona jurídica.

1.2. Son contratos de colaboración atípicos, por lo que se reclama en su celebración anticiparse a eventuales conflictos que puedan presentarse entre sus miembros e insertar las cláusulas necesarias para reducir la complejidad que puede surgir en su funcionamiento y extinción.

1.3. No constituyen una asociación como las conocidas por el derecho privado, ni una sociedad mercantil, sino que hoy se perfilan como una nueva categoría jurídica, como un modelo de colaboración en el campo del Derecho Público y del Derecho Privado, para promover y ejecutar obras y servicios de interés general o particular.

1.4. Su formación no requiere la formalidad de Escritura Pública lo que evidencia flexibilidad en los trámites a realizar para el perfeccionamiento de este contrato.

1.5. En él no hay socios propiamente dichos, su finalidad es la unión de esfuerzos de colaboración, para prestar el servicio o para ejecutar una labor, para su existencia no es requisito esencial la presencia de la intención de participar en el reparto de utilidades como se exige para las sociedades comerciales.

1.6. Unión de esfuerzos y capitales que permite obtener mejores y mayores resultados, de los que pudieran lograrse con la simple actividad individual.

1.7. Dos o más personas se reúnen para actuar unidas bajo una misma dirección y reglas comunes, aunque conservan su personalidad e independencia jurídica.

1.8. Como contratos de colaboración empresarial, no están sometidas a registro mercantil en Cámara de Comercio como comerciantes, los deberes comerciales los cumple de m anera independiente cada uno de sus miembros en la medida en que ostente la calidad de comerciante. La regulación sólo obliga a la inscripción, clasificación y calificación de los mismos en el registro de proponentes.

1.9. No son sujetos de derecho, pero el Estatuto Tributario les impone deberes relacionados con la inscripción en el Registro Único Tributario e impuesto a las ventas, es decir, los trata como sujetos de derecho.

2. En la unión temporal, la responsabilidad es solidaria entre sus miembros frente a las obligaciones que surgen de la propuesta y del contrato, pero tratándose de sanciones por incumplimiento de las obligaciones, éstas se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Es este el único rasgo distintivo con el Consorcio.


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rEFErENCIas

Aguerredondo, G. (1980). La empresa consorcio. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.Arrubla. J. (1998). Contratos Mercantiles. Tomo II. Biblioteca Jurídica Diké, 3ª

Edición, Bogotá.Bohórquez, A. (1998). De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado

Colombiano. Volumen 1, Editorial UNAB, Segunda Edición.Stancanelli, G. (1972). Los consorcios en el Derecho Administrativo. Traducción

del Italiano, Madrid.

legislación

Ley 80 de 1993Decreto 624 de 1989Decreto 856 de 1994Código Civil Colombiano

Jurisprudencia

Consejo de EstadoAuto de Marzo 30 de 2006. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández

EnríquezCorte Constitucional. Sentencia C 414 de Septiembre 22 de 1994. Magistrado Ponente: Antonio Barrera

Carbonell.Corte Suprema de JusticiaSentencia - Septiembre 13 de 2006. Sala de casación civil. Magistrado Ponente:

Jaime Alberto Arrubla Paucar. Referencia: Expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01.

Conceptos Entes administrativos

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: 013765 del 9 de Marzo de 2004; 024187 del 28 de Abril de 2005

Superintendencia de Sociedades: 220 - 45384, Julio 11 de 2003

Normas de publicación .

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NOrMas DE PUBlICaCIÓN

La revista IUSTITIA de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás (Seccional Bucaramanga), de acuerdo al Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología “Francisco José de Caldas” COLCIENCIAS y al Servicio de Indexación, expone las normas de publicación necesarias para la presentación de contribuciones:

Para la aceptación de los artículos por parte del Comité Editorial, se exigirá, que los artículos sean inéditos y originales (sin publicación parcial o total).

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Los artículos recibidos serán remitidos a pares evaluadores, a quienes se les solicitará tener en cuenta en la evaluación, la calidad y el rigor académico del texto, como también la exigencia de las normas correspondientes a los trabajos académicos de publicación.

Recepción de artículos: Revista IUSTITIA: [email protected] Código Postal- Dirección para correspondencia (Sede Bucaramanga): Carrera 18 No. 9 - 27. Bucaramanga - Santander - Colombia. PBx: 6800801 Ext. 2506.

La convocatoria (2009) para recibir artículos será entre Febrero 1 - Agosto 31. El idioma de publicación de la revista es el español, pero se da aceptación a artículos en inglés, francés y portugués. El Comité Editorial enviará comunicación sobre la aprobación o no de artículo, en un término no mayor a tres (3) meses.

Los autores autorizan a la revista IUSTITIA la reproducción total o parcial de los mismos, en medios electrónicos (sitos web, índices, directorios), siempre que sus fines sean académicos, no comerciales. Se debe expresar el consentimiento del autor.

Esta obra se terminó de imprimir en el mes de diciembre de 2008 en la

Universidad Santo TomásSeccional Bucaramanga

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