Aspectos Juridicos da Regulacao

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Visão Jurídica da Regulação

Mauricio Portugal Ribeiro

Extensão em Regulação de Infra-EstruturaParceria Pezco-ABDIB

Abril de 2010

http://www.flickr.com/photos/27117418@N07/2852835880/

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http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/

Sumário

1. Regulação e os setores de infraestrutura

2. O tratamento jurídico dos setores de infraestrutura e a regulação

3. Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações

4. Desestatizações e as garantias de longo prazo para investimentos: marco regulatório e agências reguladoras

5. Limites e objetivos jurídicos da regulação

http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/1/16/Rodovia_dos_Imigrantes_1.jpg

O que se chama de regulação?

• Conceito amplo• Toda forma de regramento sobre a produção, circulação e consumo de bens

(supostamente não alcança o cerne dos contratos : o preço)• Vínculos de atribuição (Direito de propriedade e similares)• Relações de troca (Direito das obrigações e contratual)• Poder de Policia (saúde, segurança e ordem)• Direito do consumidor e direito antitruste e concorrencial• Direito econômico (tabelamento ou congelamento de preços, Plano Econômicos Heterodoxos, Plano Real etc.)

• Conceito estrito• Regulação da infraestrutura e serviços básicos:

• Acesso (entrada)• Preço• Qualidade• Quantidade

• Associada no Brasil à reforma econômica havida a partir da década de 1990, que levou a desestatização de negócios nos setores de infraestrutura e criação das agências reguladoras

O Setor de Infra-Estrutura - definição

• Mais estrita: infra-estrutura econômica• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de

massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc.• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”, rede

submarina) • Energia (distribuição, geração e transmissão)• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de irrigação,

infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos• Distribuição de Gás• Processamento e disposição de lixo

• Mais abrangente: engloba infra-estrutura social• Aparelhos da rede escolar e de saúde

• Excluida: infra-estrutura militar e de turismo

O Setor de Infra-Estrutura – características econômicas

• Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo para provimento de serviços básicos

• Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos Humanos• Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos• Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita• Impacto sobre a redução do Gini• O problema do acesso e capacidade de pagamento

• As conseqüências da intensidade do capital requerido• Projetos com prazos longos para amortização

• Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas

• Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe

• Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de grandes montantes de capital, envolvimento dos Governos

• Construção da Infra-Estrutura• Operação direta• Regulação

O Setor de Infra-Estrutura – características econômicas

• A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para a sua prestação• A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço • Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar• Sua construção foi feita ao longo de vários anos

• Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica• Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes

• Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga• Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço

• Monopólio natural• Devido a existência de economias de escala, muitas vezes é mais eficiente a prestação do serviço por

uma única empresa• Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso• Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado• Necessidade de “yardstick regulation”

Setor de Infra-Estrutura e a visão jurídica brasileira

(uma amostragem)

Características Econômicas

Vínculo Tratamento Jurídico

Serviços básicos Essencialidade •Serviço público• Obrigação de prestação adequada, segurança e continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros) •Obrigações de universalização

Capital intensivo Tipificação de vínculos estáveis, como

concessões, PPP

• Transferência em conjunto das atribuições de fazer o projeto, financiamento, construção, manutenção e operação•Contratos de longo prazo• Garantias de pagamentos

Monopólio natural Regime da não exclusividade da

prestação

•Princípio da “busca de competição” e “yardstick regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95) •No mercado (art. 16, da mesma Lei), •Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)

Tratamento Constitucional

Estado como regulador da atividade econômica, por lei

(Art. 174, da CF)

Investimento e Operação Privada, art. 170, da CF

Estado é responsável pelo provimento dos serviços (art. 175, da

CF)

Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público

Investimento e Operação Direta

do Estado

Delegação e Regulação a ente privado pela via

contratual

Exceção Estado como operador, nos casos de mopólio legal, imperativos da

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo., art. 177 e

173, da CF

Poder de PoliciaRestrição de direitos individuais para ordem, segurança e saúde

Regramento geral de atribuição e circulação de bens e serviços

Rótulo de serviço público é utilizado:

• antes para permitir a regulação forte pela via contratual• que para permitir a operação pelo Estado ou por suas controladas

Dois percursos para a regulação: um lógico e outro histórico

Fórmulas para desenvolvimento

Desestatização: garantias para

investimento de longo prazo

Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação

Regras de atribuição e circulação de bens e serviços (Códigos Civil e Comercial)

Atividade Econômica

Poder de PolíciaAtividade

Governamental

Atividade Estatal

Atividade Sujeita a Livre Iniciativa

Regras de Direito Público para organização das atividades estatais

Serviços Públicos Monopólio Legal

Atuação direta por relevante interesse social ou segurança

nacional

Espaço da RegulaçãoLi

mite

s co

nstit

ucio

nais

(lib

erda

des

civi

s)

• Consenso de Washington original• Privatização• Proteção dos direitos de propriedade• Disciplina Fiscal• Reorientação das despesas públicas• Desregulação• Reforma tributária• Liberação da taxa de juros• Taxa de câmbio unificada e flutuante• Liberalização do comércio• Abertura para investimento estrangeiro

•Consenso de Washington estendido

• Governança corporativa• Combate à corrupção• Flexibilização do mercado de trabalho• Adesão à OMC• Abertura prudente da conta de capital• Adesão a princípios financeiros

internacionais• Regimes cambiais não intermediários• Independência do Banco Central e

metas de inflação• Redes de proteção social• Foco na redução de pobreza

Source: Dani Rodrik, One Economics, Many Recipes – Globalization, Institutions and Economic Growth, Princeton University, 2007





• Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais

– Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em segundo plano

– Em primeiro plano estava• Geração de receitas• A desoneração do Estado dos investimentos• Transferência de dívidas

– Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era necessário o pagamento de subsídio público • Art. 17, da Lei 8.987/95• Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação

popular• Implantação de projetos com estrutura econômica

das concessões e que não configuram serviço público





• Objetivos da Desestatização• Primários

• Atração de investimentos privado, especialmente para os setores de infra-estrutura

• Aumento da capacidade e eficiência da produção

• Redução da dívida pública, usando as receitas da privatização para tanto

• Secundários• Concentrar os esforços do setor público

em atividades que a sua presença seja essencial

• Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais





Estrutura Econômica

Investimento na implantação/melhoria da infra-estrutura pelo setor privado

Amortização e remuneração pela exploração da infra-estrutura

Necessidade de contratos de longo prazo

O serviço é operado por quem investe na infra-estrutura:

• Incentivo para aumento da eficiência

• Fiscalização sobre o “output”

Exigências para o Marco Jurídico

Proteção contra expropriação injusta (especialmente desapropriação e encampação)

Proteção da dívida em caso de término do contrato

Garantia de equilíbrio econômico-financeiro, especialmente contra alterações oportunistas do contrato

Possibilidade de transferir para o concessionário a realização dos projetos, construção, financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público

Possibilidade de realizar contratos de longo prazo para prestação de serviços

Remuneração do concessionário poder ser realizada pela cobrança de tarifa, pagamento público, ou exploração de receitas extraordinárias

Flexibilidade para definir matriz de riscos e sistema de equilíbrio econômico-financeiro no contrato

Arbitragem para garantia de rapidez e solução técnica de conflitos





Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007.

Mundo 1990-2007Receitas + Investimentos

(Milhões/US$)

-50,000.00

100,000.00150,000.00200,000.00250,000.00300,000.00350,000.00400,000.00450,000.00500,000.00

LesteAsiático ePacífico

Europa eÁsia Central

AméricaLatina eCaribe

OrienteMédio eNorte da

África

SudesteAsiático

ÁfricaSubsariana

América Latina e Brasil 1990-2007Receitas + Investimentos

(Milhões/US$)

0

10000

20000

30000

40000

50000

60000

70000

80000

América Latina (restante)

Brasil

O que se fez

•Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1 trilhão foi gerado com desestatizações (receitas e investimentos) nos países em desenvolvimento

•A América Latina e Caribe foi a região que mais gerou receitas/investimentos por decorrência de desestatizações (na ordem de U$ 450 bilhões)

• Estima-se que isso era ¼ a 1/3 do volume anual de investimento necessário

•Na década de 90, o Brasil foi o país em desenvolvimento que mais gerou investimentos/receitas com desestatizações





O que se fez no Brasil? •Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura

• Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado

• Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das cargas

• Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas privadas

• No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10% da malha pavimentada)

• No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal

Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007

29884.7246%

29404.945%

4510.37%

1593.32%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento

Brasil: Investimentos 1990-2007

32720.8328%

62689.654%

18951.1516%

2115.0642%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento





INSTRUMENTO EXEMPLOS BRASIL

Public Supply & Operation British Hospitais públicosPolice (UK)

Prestação direta

Corporatization Cedae German rail

Empresas públicas

Management contracts* Ferrovias Bacias HidrogáficasPortugal

Contrato de Gestão*

Leasing Rostock Ferrovias de cargaWater (Germany)

Arrendamento

Concession Concessões rodoviáriasPartnerships for Schools (UK)

Concessão / PPP

Build-operate-transfer (BOT) TelecomThames Water (UK)

Concessão / PPP

Build-own-operate (BOO) TUPs (portos)Skytanking (India)

Permissão / Autorização/ Concessão Administrativa

Divestiture Cia Vale do Rio DoceAir New Zeland

Privatização

•O conceito de contrato de gestão no Brasil difere dos management contracts.

•Lâmina elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio





Lei nº 9.074/95Regras de outorga e prorrogações das concessões e permissõesDispositivos específicos sobre serviços de energia elétrica

Lei nº 11.079/04 Lei de PPPs

Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das concessões comuns,

ressalvados dispositivos sobrecontraprestações públicas

Lei nº 8.666/93 Aplicação supletiva da Lei de Licitações

Lei nº 8.987/95 Lei das Concessões

Lei nº 9.491/97Regras e procedimentos relativos à desestatização (PND), que inclui delegação de serviços públicos

Marco Regulatório Geral

Marco Regulatório Setorial

Petróleo9478/97

Água e Saneamento

11445/07

Transporte Aquaviário10233/01

Telecom9472/97

Transporte Teerrestre10233/01

Energia10848/04

O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio





Agências Reguladoras Entidade integrante da Administração Pública (geralmente autarquia), mas

supostamente dotada de autonomia e independência Administrativa – dirigentes têm mandato Estrutura técnica separada da da Administração Direta Independência financeira: deveria ter fontes de receita supostamente independentes do

orçamento geral

Incidência dos Princípios Gerais do Direito Administrativo na sua atividade Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Eficiência Princípio da Proporcionalidade





• Princípios Incidentes sobre a Prestação de Serviços Públicos:

• Adequação• Continuidade• Regularidade• Generalidade• Modicidade Tarifária

Serviço Adequado Política TarifáriaLicitaçãoContrato de ConcessãoExtinção

• Missões substanciais dos Reguladores

• Buscar a universalização do acesso ao serviço

• Estipular nivel de qualidade e segurança a serem seguidos

• Estimular a competição, quando possível

• Quando não for possível competição, regulação que produza efeitos de competição (incentivo para geração de ganhos de eficiência e transferência de parte desse ganho para os consumidores)

• Reduzir custos de informação (para minorar as assimetrias de informação)

• Criar incentivos para melhoria do desempenho dos agentes

• Criar estruturas de preço que contribuam para a realização da eficiência econômica

Proteção aoInteresse Público

• Missão procedimental dos reguladores:

• criar um processo e procedimento regulatório que assegure

• Independência

• Transparência

• Previsibilidade

• Ampla participação

• Credibilidade





• Continuidade: – A prestação do serviço público deve ser

feita sem interrupções– Exceções devem estar previstas em lei. – Art. 6º, §3º: I – motivos de ordem

técnica ou segurança das instalações; II – inadimplemento do usuário, considerado interesse da coletividade.

• Regularidade: – Prestação do serviço público de acordo

com normas, regras e condições preestabelecidas aplicáveis

• Eficiência / Cortesia:– Satisfação da necessidade dos usuários

com a menor onerosidade possível

• Cortesia na prestação do serviço: – Respeito à dignidade do usuário

• Segurança:– Adoção de técnicas conhecidas para

redução do risco de danos causados pela prestação do serviço

• Generalidade: – Universalização da oferta do serviço aos

potenciais usuários– Não impede limitação quantitativa na

operação do serviço

• Atualidade:– A manutenção de técnicas

ultrapassadas de prestação do serviço pode gera ineficiência

– Melhora no serviço deve compensar possíveis reflexos na política tarifária

• Modicidade Tarifária:– Relação entre vantagens auferidas pelos

usuários e tarifas deve ser satisfatória– Tarifa deve ser reduzida o suficiente

para permitir aos usuários potenciais a efetiva fruição do serviço

Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio





• Proposta Vencedora: regulação da tarifa (art. 9, da Lei 8.987/95)

– Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual

– Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários

– serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária

– Reajustes para manutenção do valor real da tarifa

– Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

• Receitas alternativas: – Previsão no edital– Aplicação de percentual na modicidade

tarifária

• Exclusividade– Exclusiva prestação do serviço pelo

concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço

– A regra é a ausência de exclusividade (art. 16)– A exclusividade como exceção ocorre por motivos

técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de competição

• “Elementos de projeto básico”– Art. 18, XV: termo indicativo de elementos

genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato

– Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações

– Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões

• Parâmetros de desempenho (performance)






• Proposta Vencedora: regulação da tarifa

– Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual

– Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários

– serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária

– Reajustes para manutenção do valor real da tarifa

– Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

• Receitas alternativas: – Previsão no edital– Aplicação de percentual na modicidade

tarifária

• Exclusividade– Exclusiva prestação do serviço pelo

concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço

– A regra é a ausência de exclusividade (art. 16)– A exclusividade como exceção ocorre por motivos

técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de competição

• “Elementos de projeto básico”– Art. 18, XV: termo indicativo de elementos

genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato

– Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações

– Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões

• Parâmetros de desempenho (performance)






• Arbitragem:– A arbitragem pode ser utilizada em

contratos de concessão e parcerias público-privadas;

– Não viola o princípio da legalidade, dada a existência de permissivo legal (art. 31)

– Não viola o princípio da indisponibilidade do interesse público:

Dever de boa administração A arbitragem pode ser a melhor maneira

de resguardar o patrimônio público (interesse público secundário) e o interesse público stricto sensu: contratos com menos riscos jurisdicionais são contratos mais eficazes e menos custosos ao erário

– Não viola a inafastabilidade da jurisdição: STF: constitucionalidade da cláusula de

arbitragem Disponibilidade dos interesses

patrimoniais perante contratação administrativa permite a utilização da arbitragem conforme Lei 9.307/96, em seus arts. 32 e 33.

Etapas:

1. Emissão pela Assembléia Legislativa de Lei autorizativa:

determinação da prestação do serviço pelo Estado ou nova licitação;

observar restrições da LRF;

2. Processo Administrativo para definição da indenização:

identificação dos bens reversíveis; apuração do valor da indenização, com ampla

defesa; possibilidade de recurso ao judiciário;

3. Pagamento da indenização (jurisprudência):

bens não amortizados; lucros cessantes; danos por rompimento de contratos com

terceiros;

4. Encampação com transferência de bens reversíveis


Biografia resumida dos professores

• Mauricio Portugal Ribeiro - Head of Infrastructure Advisory for Brazil at IFC – International Finance Corporation, mestre em direito (LL.M.) pela Harvard Law School, e professor da Graduação da Direito-Rio, Faculdade de Direito da FGV – Fundação Getúlio Vargas, Professor de Cursos de Pós Gradução do GV Law, na Faculdade de Direito da FGV-São Paulo, Professor da SBDP – Sociedade Brasileira de Direito Público. Foi Chefe (“Director”) para os Setores de Infra-Estrutura e Setor Público, no Citibank Brasil (2007-2008), Conselheiro de Administração da CHESF (2005-2007), da CEG (2005-2007), e da ACESITA (2006-2007), Chefe da Unidade de PPP do Governo Federal (2005-2007), e Consultor do Banco Interamericano de Desenvolvimento/Ministério do Planejamento para elaboração da minuta de Lei de PPP, que se tornou a Lei 11.079/04 (2004). Foi um dos redatores da parte da Lei 11.096/06, que reformou a Lei n. 8.987/95 (a Lei Geral de Concessões). A sua principal publicação é o livro Comentáros à Lei de PPP – fundamentos econômico-jurídicos, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, 477pp, em co-autoria com Lucas Navarro Prado. Participou como palestrante de diversas conferências, seminários, cursos sobre participação privada em infra-estrutura, e como consultor no desenvolvimento de diversos projetos, vários deles inovadores, para participação privada em setores de infra-estrutura.

• Paulo de Meira Lins - Paulo de Meira Lins - Assessor da Presidência do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES atuante na estruturação e financiamento de projetos de infraestrutura com participação privada. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo - USP, Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV-SP. É Professor da Graduação da Direito-Rio, Faculdade de Direito da FGV – Fundação Getúlio Vargas.


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